La procédure d’alerte et la prévention des entreprises en difficulté

A) Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

Ce défaut de réaction procède, à l’analyse, de deux ressorts qu’il convient de distinguer. Le premier est d’ordre cognitif : absorbé par la gestion quotidienne, le dirigeant ne perçoit pas toujours les signaux faibles d’une dégradation qui s’installe insidieusement, de sorte que la difficulté n’est identifiée qu’au stade où elle est devenue critique. Le second est d’ordre psychologique : conscient des difficultés, le dirigeant peut être tenté de les dissimuler — par crainte de la défiance des créanciers, des fournisseurs ou des établissements de crédit — dans l’espoir que la conjoncture se rétablisse d’elle-même. Or, ce pari sur le redressement spontané se révèle le plus souvent funeste.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

L’expérience enseigne, en effet, qu’une difficulté traitée précocement demeure surmontable, tandis que la même difficulté, laissée sans réponse, se mue en cessation des paiements, puis en liquidation. Le facteur temps est ainsi déterminant : plus l’alerte est donnée tôt, plus l’éventail des solutions de redressement demeure ouvert.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises a institué une procédure d’alerte qui a pour objet d’attirer l’attention des dirigeants sur les difficultés objectivement décelables que rencontre l’entreprise.

L’idée qui sous-tend cette procédure est d’engager une discussion avec le chef d’entreprise afin qu’il réagisse vite et prenne les mesures qui s’imposent. Loin de se substituer au dirigeant, dont elle respecte les prérogatives de gestion, l’alerte vise à rompre l’isolement décisionnel et à contraindre celui-ci à s’expliquer — fût-ce pour rassurer — sur les difficultés relevées.

La procédure d’alerte peut avoir deux origines : elle peut être interne ou externe à l’entreprise.

I) Les alertes internes à l’entreprise

En interne, la procédure d’alerte peut être déclenchée par plusieurs opérateurs :

• Les associés
• Le commissaire aux comptes
• Le comité d’entreprise

Le point commun de ces opérateurs tient à leur position d’observateurs privilégiés de la vie sociale : qu’ils détiennent une fraction du capital, qu’ils exercent une mission de contrôle des comptes ou qu’ils représentent les salariés, tous disposent d’un accès aux informations permettant de détecter une dégradation. Leurs régimes diffèrent toutefois sensiblement, tant par les conditions de déclenchement que par les effets attachés à l’alerte — distinction qu’il convient à présent d’exposer.

A) Le déclenchement de la procédure d’alerte par les associés

1) Les titulaires du droit d’alerte

Le droit d’alerte ne peut pas être exercé par les associés de toutes les sociétés. Il est réservé :

• aux associés des SARL (art. L. 223-36 C. com)
• aux associés des SA (art. L. 225-232 C. com)
• aux associés des SCA (art. L. 226-1 C. com combiné à l’art. L. 225-232 C. com)
• aux associés des SAS (art. L. 227-1 C. com combiné à l’art. L. 225-232 C. com)

Ce périmètre n’est pas indifférent. Il révèle que le législateur a réservé le droit d’alerte aux associés des sociétés où la séparation entre la propriété du capital et la direction est la plus marquée — sociétés à responsabilité limitée et sociétés par actions — c’est-à-dire celles où l’associé, n’ayant pas la maîtrise de la gestion, a précisément besoin d’un instrument lui permettant d’interroger le dirigeant. À l’inverse, dans les sociétés où les associés répondent indéfiniment des dettes sociales et participent directement à la conduite des affaires, un tel mécanisme perdrait sa raison d’être.

2) Le critère de déclenchement de la procédure d’alerte

Aux termes des articles L. 223-36 et L. 225-232 du Code de commerce, la procédure d’alerte ne peut être déclenchée par les associés qu’en vue de porter à la connaissance du dirigeant (gérant ou président du Conseil d’administration) des faits « de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».

Le critère est donc rigoureusement identique à celui qui gouverne l’alerte du commissaire aux comptes : il ne suffit pas d’une difficulté quelconque, encore faut-il que le fait relevé soit susceptible de menacer la pérennité même de l’entreprise. L’associé ne saurait ainsi détourner le droit d’alerte de sa finalité préventive pour en faire un instrument de contestation de la gestion ou un moyen de pression dans un conflit entre actionnaires.

Bien que les associés ne soient pas tenus à la confidentialité qui échoit notamment au commissaire aux comptes, ils n’auront pas d’intérêt à ébruiter les difficultés de l’entreprise, ne serait-ce que pour ne pas créer un sentiment de peur chez les partenaires sociaux.

Cette absence d’obligation de discrétion marque une différence notable avec l’alerte exercée par le commissaire aux comptes, laquelle demeure couverte par le secret dans ses premières phases. Le tempérament tient toutefois à une convergence d’intérêts : l’associé, dont l’investissement serait le premier sacrifié en cas de défaillance, a tout à perdre d’une divulgation prématurée qui précipiterait la défiance des créanciers et des fournisseurs.

3) Le déroulement de la procédure

• S’agissant de la SARL, l’article L. 223-36 du Code de commerce prévoit que « tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse du gérant est communiquée au commissaire aux comptes. »
• S’agissant de la SA, l’article L. 225-232 du Code de commerce, applicable également aux SCA et SAS, prévoit que « un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes. »

La comparaison de ces deux textes révèle une différence de seuil d’accès qui mérite d’être soulignée. Dans la SARL, le droit d’alerte est ouvert à tout associé non gérant, sans condition de détention minimale du capital — l’associé fût-il titulaire d’une seule part. Dans les sociétés par actions, en revanche, l’exercice du droit est subordonné à la détention d’une fraction représentative du capital, le législateur ayant entendu prémunir le dirigeant contre un usage intempestif du mécanisme par des actionnaires minoritaires épars.

Ainsi, lorsqu’elle est déclenchée par l’associé d’une société, la procédure d’alerte se déroule en trois temps :

• Premier temps : une question
  • Dans les SA, SCA et SAS, la question peut être posée
    • Soit par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social
    • Soit par une association d’actionnaires justifiant d’une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote.
  • La question ne peut être posée que deux fois par exercice au dirigeant
  • Elle doit être posée par écrit
  • Elle doit porter sur un « fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».

• Second temps : une réponse
  • Le dirigeant sollicité dans le cadre du déclenchement de la procédure d’alerte par un ou plusieurs associés a l’obligation de formuler une réponse. Cette obligation est d’ordre public : le dirigeant ne saurait s’y soustraire au prétexte qu’il jugerait la question infondée, sauf à engager sa responsabilité.
  • Les articles R. 223-29 et R. 225-164 du Code de commerce disposent que le gérant ou le président du conseil d’administration doivent répondre :
    • par écrit
    • dans le délai d’un mois à compter de la réception de la question

• Troisième temps : l’information du commissaire aux comptes
  • Les articles L. 223-36 et L. 225-232 du Code de commerce prévoient que le dirigeant doit communiquer au commissaire aux comptes copie :
    • de la question qui lui a été posée
    • de la réponse apportée à la question
  • Les articles R. 223-29 et R. 225-164 prévoient que cette communication doit s’opérer dans un délai de deux mois.

Cette troisième phase n’est pas une simple formalité : en imposant la transmission au commissaire aux comptes, le législateur articule l’alerte des associés avec celle du contrôleur légal des comptes. Le professionnel se trouve ainsi informé d’une difficulté que les associés ont cru déceler et peut, le cas échéant, prendre le relais en déclenchant sa propre procédure — laquelle, on le verra, est dotée d’une portée bien plus contraignante.

B) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes

Pour que la procédure d’alerte puisse être déclenchée par un commissaire aux comptes, encore faut-il qu’il y en ait un qui soit désigné dans l’entreprise concernée.

Or la loi ne rend pas obligatoire la désignation d’un commissaire aux comptes dans toutes les entreprises. Le principe est, au contraire, celui d’une obligation graduée : la désignation s’impose tantôt en considération de la seule forme sociale, tantôt en considération de la taille de l’entreprise, le législateur ayant entendu réserver la charge — non négligeable — d’un contrôle légal aux structures dont l’importance économique le justifie.

Dès lors, il convient de déterminer quelles sont les entreprises au sein desquelles la procédure d’alerte est susceptible d’être déclenchée par un commissaire aux comptes, après quoi nous envisagerons le critère de déclenchement de la procédure, puis son déroulement.

1. 1) Les entreprises visées

Les entreprises au sein desquelles la procédure d’alerte est susceptible d’être déclenchée par un commissaire aux comptes sont les suivantes :

• Les sociétés commerciales
  • Parmi les sociétés commerciales, il faut distinguer :
    • Les sociétés commerciales dont la désignation d’un commissaire aux comptes est obligatoire quelle que soit la taille de l’entreprise
      • Les sociétés anonymes (art. L. 234-1 C. com)
      • Les sociétés en commandite par actions (art. L. 226-1, al. 2 C. com)
      • Les sociétés par actions simplifiées (art. L. 227-1, al. 3 C. com)
    • Les sociétés commerciales dont la désignation d’un commissaire aux comptes est subordonnée à l’atteinte d’une certaine taille
      • Cette taille est atteinte lorsque, à la clôture de l’exercice social, deux des trois seuils suivants sont dépassés :
        • 1 550 000 euros pour le total du bilan,
        • 3 100 000 euros pour le montant hors taxes du chiffre d’affaires,
        • 50 pour le nombre moyen de salariés.
      • Cette condition de seuil a été posée pour les trois formes de sociétés commerciales suivantes :
        • La société en nom collectif (art. L. 221-9 C. com.)
        • La société en commandite simple (art. L. 222-2 C. com.)
        • La société à responsabilité limitée (art. L. 223-35 C. com.)

La logique du critère mérite d’être explicitée. Pour les sociétés par actions — sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés par actions simplifiées — la désignation s’impose en raison de la forme même, indépendamment de toute considération de dimension : ces structures, conçues pour drainer l’épargne et organiser une séparation poussée entre le capital et la direction, justifient un contrôle légal permanent. Pour les autres sociétés commerciales — sociétés en nom collectif, sociétés en commandite simple, sociétés à responsabilité limitée — la désignation n’est imposée qu’au franchissement de seuils, le contrôle ne devenant nécessaire qu’à partir du moment où l’entreprise atteint une masse critique. La règle des « deux seuils sur trois » signifie qu’il ne suffit pas de dépasser un unique critère : encore faut-il en franchir au moins deux simultanément à la clôture de l’exercice.

• Les groupements d’intérêts économiques
  • Aux termes de l’article L. 251-12, al. 3 du Code de commerce, dans un groupement d’intérêts économiques le contrôle des comptes doit être exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes lorsque celui-ci comporte cent salariés ou plus à la clôture d’un exercice.

• Les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique
  • L’article L. 612-1 du Code de commerce prévoit que :
    • D’une part, « les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique dont le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre d’affaires ou les ressources et le total du bilan dépassent, pour deux de ces critères, des seuils fixés par décret en Conseil d’État, doivent établir chaque année un bilan, un compte de résultat et une annexe. »
    • D’autre part, « ces personnes morales sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. »
  • Il ressort de cette disposition que, pour que la désignation d’un commissaire aux comptes soit obligatoire, plusieurs conditions doivent être réunies :
    • L’existence d’une personne morale
      • Cela suppose donc que le groupement soit « pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être juridiquement reconnus et protégés » (Cass. soc. 17 avr. 1991).
      • Il pourra s’agir :
        • de sociétés civiles
        • d’associations
    • L’exercice d’une activité économique
      • Ne sont donc pas concernés
        • Les syndicats
        • Les comités d’entreprise
        • Les partis politiques
      • La justification de cette exclusion est aisée à saisir : la procédure d’alerte protège la continuité de l’exploitation, notion qui présuppose une activité de production ou de distribution de biens ou de services. Un groupement dépourvu de finalité économique ne saurait, par hypothèse, voir cette continuité compromise.
    • L’atteinte d’une certaine taille
      • Comme pour les sociétés commerciales, cette taille est atteinte lorsque, à la clôture de l’exercice social, deux des trois seuils suivants sont dépassés :
        • 1 550 000 euros pour le total du bilan,
        • 3 100 000 euros pour le montant hors taxes du chiffre d’affaires,
        • 50 pour le nombre moyen de salariés.

• Les entreprises publiques
  • L’article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises dispose que « les établissements publics de l’État non soumis aux règles de la comptabilité publique sont tenus de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. Toutefois, cette obligation ne s’impose pas lorsque le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre d’affaires ou des ressources ainsi que le total du bilan ne dépassent pas, pour deux de ces critères, des seuils fixés par décret en Conseil d’État. »

Au terme de cette énumération, une ligne directrice se dégage : le législateur n’a pas entendu cantonner la procédure d’alerte aux seules sociétés commerciales, mais a embrassé l’ensemble des structures qui, exerçant une activité économique d’une certaine ampleur, sont astreintes à un contrôle légal des comptes. Le périmètre de l’alerte épouse ainsi celui de la commission aux comptes : là où un commissaire est désigné, l’alerte peut être déclenchée ; là où sa désignation n’est pas requise, ce vecteur de prévention fait défaut — quitte à ce que d’autres opérateurs, tels les associés ou le comité d’entreprise, y suppléent.

2) Le critère de déclenchement de l’alerte

Aux termes des articles L. 234-1 et L. 612-3 du Code de commerce, « lorsque le commissaire aux comptes d’une personne morale relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale ».

Ainsi, le critère de déclenchement de la procédure d’alerte par un commissaire aux comptes, c’est la détection de « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » de la personne morale.

La formule appelle deux observations préalables. En premier lieu, l’alerte n’est pas une faculté discrétionnaire : dès lors que les faits sont relevés, le commissaire « en informe » les dirigeants — l’indicatif valant ici impératif. En second lieu, le déclenchement procède d’un constat opéré « à l’occasion de l’exercice de sa mission » : le commissaire n’a pas à se livrer à une investigation spéciale, mais à tirer les conséquences de ce que la conduite ordinaire de son contrôle lui a révélé.

Que doit-on entendre par cette formule ? Le législateur n’esquisse aucune définition de la notion. Ce silence n’est pas une lacune, mais un parti pris : en s’abstenant de dresser une liste limitative, le législateur a doté le commissaire d’une marge d’appréciation lui permettant d’embrasser la diversité des situations susceptibles de menacer la pérennité de l’entreprise.

Tout au plus, l’article L. 123-20 du Code de commerce dispose que :

« Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités.

Même en cas d’absence ou d’insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires.

Il doit être tenu compte des passifs qui ont pris naissance au cours de l’exercice ou d’un exercice antérieur, même s’ils sont connus entre la date de la clôture de l’exercice et celle de l’établissement des comptes. »

Pour détecter des faits qui seraient de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes va donc, en grande partie, s’appuyer sur les éléments comptables dont il dispose.

L’article L. 123-14 du Code de commerce prévoit en ce sens que « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise ».

Aussi, le commissaire aux comptes va-t-il devoir s’assurer qu’aucun élément ne vient menacer l’équilibre financier de l’entreprise.

Au nombre des indices comptables propres à éveiller son attention figurent, notamment, la persistance de capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, l’apparition de pertes répétées, la dégradation du fonds de roulement, la tension sur la trésorerie ou encore l’incapacité de l’entreprise à honorer ses échéances à mesure qu’elles se présentent.

Dans le cas contraire, cela pourrait conduire, si le déséquilibre financier est conséquent, à la cessation des paiements.

Il peut être observé que le commissaire aux comptes peut ne pas se limiter à un examen des documents purement comptables.

Le législateur a employé une formule relativement vague en visant les « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation », afin de permettre au commissaire aux comptes de prendre en compte des éléments d’ordre économique, tels que la rupture de relations commerciales avec un client important pour l’entreprise, ou une hausse significative du coût de production en raison du renchérissement des matières premières.

On peut encore songer à la perte d’un marché déterminant, à la défaillance d’un fournisseur stratégique, au retrait d’un concours bancaire, à la survenance d’un litige majeur ou à la disparition d’un homme-clé : autant d’événements qui, sans se traduire immédiatement dans les comptes, n’en sont pas moins de nature à obérer l’avenir de l’exploitation.

À la vérité, l’analyse faite par le commissaire aux comptes doit être globale, soit à la fois synthétique et analytique. Synthétique, en ce qu’elle saisit la situation de l’entreprise dans son ensemble et dans sa dynamique ; analytique, en ce qu’elle décompose chaque facteur de risque pour en mesurer l’incidence sur la continuité de l’exploitation. C’est de la conjugaison de ces deux regards que naît l’appréciation au vu de laquelle le commissaire décidera, ou non, de déclencher l’alerte.

3) Le déroulement de la procédure

a) La procédure d’alerte dans les SA, SCA et SAS

Lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes dans une SA, SCA ou SAS, elle comporte quatre étapes qu’il convient de parfaitement distinguer.

L’économie générale de la procédure obéit à une logique d’escalade graduée : tant que la difficulté paraît pouvoir être conjurée au niveau le plus discret, l’alerte demeure confidentielle ; mais à chaque réponse insuffisante, le cercle des organes saisis s’élargit — du dirigeant au conseil, puis du conseil à l’assemblée, et enfin de l’assemblée au président du tribunal. La confidentialité initiale, destinée à ménager le crédit de l’entreprise, s’efface ainsi progressivement à mesure que la menace se confirme.

• Première étape : l’interpellation et la réponse des dirigeants
  • L’interpellation des dirigeants
    • Aux termes de l’article L. 234-1 du Code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes d’une société anonyme relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il en informe le président du conseil d’administration ou du directoire.
    • L’article R. 234-1 du Code de commerce précise que cette interpellation doit être effectuée
      • Par écrit
      • Sans délai
      • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
    • Il peut être observé que cette interpellation est confidentielle. Le commissaire ne peut s’en ouvrir qu’aux seuls dirigeants de la personne morale.
    • Cette confidentialité n’est pas une simple précaution de méthode : elle procède de la conscience que la divulgation prématurée d’une difficulté peut, à elle seule, précipiter la défaillance qu’il s’agit précisément de prévenir. L’alerte, à ce stade, doit demeurer un dialogue clos.
    • À défaut, le commissaire aux comptes engage sa responsabilité.
    • L’article L. 225-241 du Code de commerce dispose que « les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions. »
  • La réponse des dirigeants
    • L’article R. 234-1 du Code de commerce prévoit que « le président du conseil d’administration ou le directoire répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information. »
    • Si le dirigeant ne défère pas à cette interpellation, il engage sa responsabilité.
    • L’article L. 820-4, 2° du Code de commerce prévoit en ce sens que « est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 euros le fait, pour les dirigeants d’une personne morale ou toute personne ou entité au service d’une personne ou entité ayant un commissaire aux comptes, de mettre obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes ou des experts nommés en exécution des articles L. 223-37 et L. 225-231, ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission et, notamment, de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. »
    • Pour ce qui est de la responsabilité civile, il conviendra de se tourner vers le droit commun de la responsabilité, soit vers l’article 1240 du Code civil.
    • Il faut, à cet égard, distinguer deux ordres de sanctions. La sanction pénale de l’article L. 820-4 frappe l’obstacle opposé au contrôle, c’est-à-dire l’entrave active à la mission du commissaire ; la sanction civile, fondée sur l’article 1240 du Code civil, répare le préjudice causé par le dirigeant qui, par sa passivité ou sa négligence, aura laissé la difficulté dégénérer. Les deux registres sont autonomes et peuvent se cumuler.

• Deuxième étape : la saisine du Conseil d’administration ou de surveillance
  • L’invitation du président du Conseil d’administration ou du directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou de surveillance
    • L’article L. 234-1, al. 2 du Code de commerce prévoit que « à défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont copie est transmise au président du tribunal de commerce, le président du conseil d’administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés. »
    • Deux hypothèses ouvrent ainsi le passage à la seconde étape : soit le dirigeant est demeuré silencieux dans le délai de quinze jours, soit il a répondu, mais sa réponse n’a pas convaincu le commissaire de la pérennité de l’exploitation. Dans les deux cas, le législateur tire les conséquences de l’insuffisance du premier échange en faisant monter l’alerte d’un cran.
    • On notera qu’à ce stade, la copie de l’écrit est transmise au président du tribunal de commerce : la confidentialité absolue de la première étape se trouve ainsi entamée, le juge étant désormais informé — fût-ce à titre conservatoire — de l’existence de la difficulté.
    • Conformément à l’article R. 234-2 du Code de commerce, cette invitation faite par le commissaire est formulée :
      • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Dans les huit jours qui suivent la réponse du président du conseil d’administration ou du directoire, ou la constatation de l’absence de réponse dans les délais prévus au deuxième alinéa de l’article R. 234-1.
      • Une copie de cette invitation est adressée sans délai par le commissaire aux comptes au président du tribunal par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • La convocation du conseil d’administration ou de surveillance
    • À réception de cette invitation du commissaire aux comptes, le président du conseil d’administration ou le directoire doit convoquer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, en vue de le faire délibérer sur les faits relevés :
      • Dans les huit jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux comptes
      • Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance dans les mêmes conditions.
  • La délibération du conseil d’administration ou de surveillance
    • La délibération doit intervenir dans les quinze jours qui suivent la réception de cette lettre.
  • La communication du procès-verbal de délibération au Président du tribunal de commerce et au comité d’entreprise
    • Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est adressé au Président du tribunal, au commissaire aux comptes, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les huit jours qui suivent la réunion du conseil.
    • Manifestement, à l’issue de cette seconde phase, la procédure d’alerte n’est plus confidentielle, dans la mesure où tous les organes sociaux sont informés des difficultés rencontrées par la société.
    • Ce relâchement de la confidentialité n’est pas fortuit : il traduit l’idée que, la difficulté s’étant confirmée, l’intérêt social commande désormais que la collégialité des organes de direction et de surveillance, comme les représentants des salariés, soient associés à la recherche d’une solution.

• Troisième étape : la saisine de l’assemblée d’actionnaires
  • L’invitation par le commissaire aux comptes à la convocation d’une assemblée d’actionnaires
    • L’article L. 234-1, al. 3 prévoit que « lorsque le conseil d’administration ou le conseil de surveillance n’a pas été réuni pour délibérer sur les faits relevés ou lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à cette séance ou si le commissaire aux comptes constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée. »
    • Le texte vise ainsi trois cas d’ouverture qu’il importe de bien distinguer : le défaut de réunion du conseil ; le défaut de convocation du commissaire à la séance — qui le priverait de la possibilité d’éclairer la délibération ; et, enfin, la persistance de la menace en dépit des mesures arrêtées. Dans chacune de ces hypothèses, le législateur considère que l’échelon du conseil a épuisé son office et qu’il faut désormais en appeler à l’organe souverain qu’est l’assemblée des actionnaires.
    • Ainsi, à défaut de réponse par le président du conseil d’administration ou du directoire, ou lorsque la continuité de l’exploitation demeure compromise en dépit des décisions arrêtées, le commissaire aux comptes les invite à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés.
    • Cette invitation est faite :
      • par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la délibération du conseil ou de l’expiration du délai imparti pour celle-ci.
      • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes, qui est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par le président du conseil d’administration ou du directoire, dans les huit jours qui suivent sa réception.
  • La convocation de l’assemblée générale par le conseil d’administration ou le directoire
    • Le conseil d’administration ou le directoire procède à la convocation de l’assemblée générale dans les huit jours suivant l’invitation faite par le commissaire aux comptes, dans les conditions prévues par les articles R. 225-62 et suivants.
    • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de notification faite par le commissaire aux comptes.
  • La convocation de l’assemblée générale par le commissaire aux comptes
    • En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale :
      • dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire, et en fixe l’ordre du jour.
      • Il peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
      • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
    • Ce pouvoir de convocation reconnu au commissaire aux comptes mérite d’être souligné, car il déroge au principe selon lequel la convocation de l’assemblée relève des organes de direction. Le législateur a entendu prévenir le risque de paralysie : si les dirigeants, par inertie ou par calcul, s’abstenaient de réunir l’assemblée, l’alerte se trouverait privée d’effet. En conférant au commissaire un pouvoir de substitution, il garantit que la procédure pourra être menée à son terme, fût-ce contre la volonté des dirigeants défaillants.
  • La délibération de l’assemblée d’actionnaires
    • Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette assemblée.
    • Ce rapport est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

• Quatrième étape : l’information du Président du Tribunal de commerce
  • L’article L. 234-1, al. 4 du Code de commerce prévoit que « si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats. »
  • Conformément à l’article R. 234-4 du Code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal :
    • Cette information est faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.
  • Cette ultime étape marque le terme de l’alerte interne et le seuil d’un éventuel relais externe : le commissaire, ayant épuisé tous les degrés du dialogue social sans parvenir à conjurer la menace, passe le témoin à l’autorité judiciaire. L’information ainsi transmise ne constitue toutefois pas une saisine au sens procédural : elle ne tend pas à l’ouverture d’une procédure collective, mais à éclairer le président du tribunal afin qu’il apprécie l’opportunité d’une intervention.
  • Au regard des documents que lui aura fournis le commissaire aux comptes, le président du Tribunal de commerce pourra entreprendre deux mesures :
    • Convoquer les dirigeants de l’entreprise afin qu’ils s’expliquent sur la situation financière et économique de la société
    • Informer le ministère public, s’il constate la cessation des paiements, dans la mesure où il lui est interdit de se saisir d’office.
  • Cette dernière précision n’est pas anodine : l’interdiction faite au tribunal de se saisir d’office d’une procédure collective — qui répond à l’exigence d’impartialité — explique que le président, lorsqu’il décèle une cessation des paiements, ne puisse qu’en aviser le ministère public, à charge pour celui-ci de prendre, le cas échéant, l’initiative d’une saisine.

• Réactivation de la procédure d’alerte
  • L’article L. 234-1 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
  • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.
  • Ce mécanisme de réactivation présente un double mérite. D’une part, il dispense le commissaire de tout reprendre ab initio, ce qui ferait perdre un temps précieux au regard de l’urgence ; il lui permet de renouer la procédure au stade atteint, et d’en gagner ainsi l’efficacité. D’autre part, en enfermant cette faculté dans un délai de six mois, le législateur a veillé à ce que la reprise demeure le prolongement d’une alerte récente, et non l’amorce déguisée d’une procédure nouvelle qui aurait perdu tout lien avec les faits initialement relevés.

Si la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes obéit partout à une même philosophie — alerter, par paliers successifs et de plus en plus solennels, les organes sociaux puis l’autorité judiciaire dès lors que la continuité de l’exploitation paraît compromise —, ses modalités n’en varient pas moins selon la forme de la personne morale concernée. Le Code de commerce distingue, à cet égard, quatre régimes : celui des sociétés anonymes, examiné précédemment, celui des sociétés en nom collectif, en commandite simple et à responsabilité limitée, celui des groupements d’intérêt économique, et, enfin, celui des personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique. Avant d’en détailler le déroulement, deux observations liminaires s’imposent, qui en éclairent l’économie d’ensemble.

i) Le préalable tenant à la désignation d’un commissaire aux comptes

La procédure d’alerte ainsi décrite suppose, par hypothèse, qu’un commissaire aux comptes ait été désigné au sein de la personne morale. Or la loi ne rend nullement obligatoire cette désignation dans toutes les entreprises : nombre de petites structures en sont, en pratique, dispensées. S’agissant des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple et des sociétés à responsabilité limitée, la désignation d’un commissaire aux comptes ne devient impérative que pour autant que la société dépasse certains seuils, appréciés au regard du total de son bilan, du montant de son chiffre d’affaires hors taxes et du nombre moyen de ses salariés. En deçà de ces seuils, la société peut fonctionner sans contrôleur légal des comptes — de sorte que le mécanisme d’alerte étudié dans les développements qui suivent demeure, à son endroit, purement théorique, faute de l’organe appelé à le mettre en œuvre. C’est dire que la portée de l’alerte par le commissaire aux comptes est, dès l’origine, circonscrite aux entreprises d’une certaine importance.

ii) Le fil conducteur : l’information graduée du président du tribunal

Quelle que soit la forme sociale, un même fil rouge traverse l’ensemble du dispositif : l’information progressive du président du tribunal compétent. À mesure que les paliers se succèdent sans que la menace pesant sur la continuité de l’exploitation se dissipe, le commissaire aux comptes est tenu d’associer le juge à sa démarche, par des transmissions de plus en plus complètes. Cette information emprunte systématiquement une forme rigoureuse — la lettre recommandée avec demande d’avis de réception, voire la remise en mains propres contre récépissé pour les groupements d’intérêt économique —, gage de traçabilité et point de départ certain des délais. Loin d’être une simple formalité, ce formalisme garantit que le président du tribunal disposera, le moment venu, des éléments nécessaires pour, le cas échéant, convoquer le dirigeant à un entretien et envisager l’ouverture d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés.

b) La procédure d’alerte dans les SNC, SCS et SARL

Dans les SNC, SCS et SARL, lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes, elle comporte trois étapes, lesquelles sont assorties de la possibilité d’une reprise de la procédure par le commissaire aux comptes là où elle a été abandonnée. À la différence du régime des sociétés anonymes — qui s’ouvre par une saisine de l’organe collégial d’administration —, l’alerte interpelle ici directement le dirigeant, ce que justifie la concentration des pouvoirs entre ses mains dans ces formes sociales. La gradation des étapes traduit un souci de proportion : tant que le dialogue avec le dirigeant peut suffire à conjurer le péril, la procédure demeure interne ; ce n’est qu’à mesure que les difficultés persistent que le cercle des destinataires s’élargit — assemblée des associés, puis président du tribunal.

• Première étape : l’interpellation et réponse du dirigeant
  • L’interpellation du dirigeant
    • Aux termes de l’article L. 234-2 du Code de commerce, dans les autres sociétés que les sociétés anonymes, le commissaire aux comptes demande au dirigeant des explications sur les faits qu’il juge de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
    • L’article R. 234-5, al. 1^er du Code de commerce précise que :
      • La demande d’explications doit porter sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
      • Cette demande est adressée
        • Par écrit
        • Sans délai
        • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • La réponse du dirigeant
    • L’article R. 234-5, al. 2^e prévoit que le dirigeant doit répondre à l’interpellation du commissaire aux comptes
      • Par écrit
      • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande d’explication
      • Il doit adresser une copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au conseil de surveillance, s’il en existe.
    • Dans sa réponse, le dirigeant doit donner une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées.
  • Avertissement du Président du Tribunal de commerce
    • D’une part, dès réception de la réponse ou à défaut de réponse sous quinze jours, le commissaire aux comptes en informe le président du tribunal de commerce.
    • D’autre part, Il peut demander à être entendu par le président du tribunal

L’économie de cette première étape mérite d’être soulignée. L’interpellation n’est pas discrétionnaire : dès lors que le commissaire aux comptes relève un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il est tenu d’agir, sous peine d’engager sa responsabilité. Réciproquement, la réponse du dirigeant n’est pas davantage facultative — l’obligation de répondre dans les quinze jours pèse sur lui, et le silence gardé vaut, à l’expiration de ce délai, ouverture du palier suivant. L’exigence d’une copie adressée aux institutions représentatives du personnel et, le cas échéant, au conseil de surveillance, traduit, quant à elle, la dimension collective de la prévention : la continuité de l’exploitation n’intéresse pas le seul dirigeant, mais l’ensemble des parties prenantes à l’entreprise.

• Deuxième étape : invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée générale
  • L’invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée générale
    • À défaut de réponse du dirigeant ou s’il constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, deux démarches doivent être effectuées par le commissaire aux comptes :
      • Rédiger un rapport spécial
      • Inviter le dirigeant à faire délibérer sur les faits relevés une assemblée générale
    • L’article R. 234-6 du Code de commerce précise que l’invitation à faire délibérer l’assemblée sur les faits relevés prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-2
      • Doit être adressée par le commissaire aux comptes au dirigeant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse du dirigeant ou la date d’expiration du délai imparti pour celle-ci.
      • La demande doit être accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes.
      • Une copie de cette invitation est adressée sans délai au président du tribunal, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • L’information du comité des entreprises
    • Dans les huit jours de leur réception, le dirigeant communique l’invitation et le rapport du commissaire aux comptes au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et procède à la convocation de l’assemblée générale.
  • La convocation de l’assemblée générale par le dirigeant
    • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de l’invitation faite par le commissaire aux comptes.
  • La convocation de l’assemblée générale par le commissaire aux comptes
    • En cas de carence du dirigeant, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au dirigeant.
    • Il fixe l’ordre du jour de l’assemblée et peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
    • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.

Le franchissement de ce deuxième palier procède d’une logique d’escalade maîtrisée. Le commissaire aux comptes ne se borne plus à interroger le dirigeant : il porte le débat devant l’organe souverain de la société, l’assemblée des associés, à laquelle il appartient désormais de délibérer sur les faits relevés. Le rapport spécial, pièce maîtresse de cette étape, formalise et objective le diagnostic, en sorte que les associés délibèrent en pleine connaissance de cause. Surtout, le législateur a pris soin de prémunir la procédure contre l’inertie du dirigeant : en cas de carence de celui-ci, le commissaire aux comptes se voit reconnaître un pouvoir propre de convocation de l’assemblée, exercé dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au dirigeant. Ce transfert temporaire du pouvoir de convocation — exorbitant du droit commun, puisqu’il appartient en principe au seul dirigeant — illustre la primauté reconnue à l’impératif de continuité de l’exploitation sur les prérogatives ordinaires de la gérance. La charge des frais de réunion, mise à la charge de la société, achève de neutraliser tout prétexte financier à l’inaction.

• Troisième étape : L’information du Président du Tribunal de commerce
  • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats.
  • Aux termes de l’article R. 234-7 du Code de commerce, cette information doit être faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.

Cette troisième étape marque le point de passage de la prévention interne à la prévention judiciaire. Lorsque l’assemblée elle-même se révèle impuissante à conjurer le péril, le commissaire aux comptes n’a plus d’autre interlocuteur utile que le président du tribunal, à qui il transmet non seulement le constat de l’insuffisance des décisions prises, mais aussi l’ensemble des documents propres à éclairer sa décision. La complétude exigée de cette transmission — copie de toutes les pièces utiles et exposé motivé des raisons de l’échec — n’est pas indifférente : elle conditionne l’efficacité de l’intervention ultérieure du président, qui pourra alors convoquer le dirigeant pour un entretien de prévention et, le cas échéant, orienter l’entreprise vers une procédure amiable.

• Réactivation de la procédure d’alerte
  • L’article L. 234-2, al. 4 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
  • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.

Ce mécanisme de réactivation présente une réelle originalité. Il déroge à la logique d’épuisement des voies qui caractérise les procédures successives : plutôt que de contraindre le commissaire aux comptes à recommencer l’intégralité du parcours, le législateur l’autorise à reprendre l’alerte au point précis où il l’avait interrompue. Deux conditions cumulatives en commandent toutefois la mise en œuvre : d’une part, un délai — la reprise n’est possible que dans les six mois du déclenchement initial ; d’autre part, une double exigence de fond — la persistance de la menace pesant sur la continuité de l’exploitation, en dépit des éléments qui avaient justifié l’arrêt de la procédure, et une urgence commandant des mesures immédiates. Ce dispositif traduit le pragmatisme du droit de la prévention : les difficultés d’une entreprise n’évoluant pas de manière linéaire, il eût été contraire à l’efficacité du mécanisme d’imposer un nouveau cycle complet là où une simple reprise suffit à parer au péril ravivé.

c) La procédure d’alerte dans les GIE

Dans les groupements d’intérêts économiques, lorsque la procédure d’alerte est déclenchée par le commissaire aux comptes, elle comporte trois étapes. Le législateur a transposé au groupement la mécanique éprouvée des sociétés, tout en l’adaptant à sa physionomie propre : ici, l’interlocuteur premier du commissaire aux comptes n’est pas un dirigeant unique, mais les administrateurs, conformément à la structure de gouvernance du groupement. On retrouve néanmoins la même gradation — interpellation, saisine de l’assemblée, information du président du tribunal — et le même formalisme protecteur.

• Première étape : l’interpellation et la réponse des administrateurs
  • L’interpellation des administrateurs
    • L’article L. 251-15 du Code de commerce prévoit que lorsque le commissaire aux comptes relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation du groupement, il en informe les administrateurs
    • L’article R. 251-3 du Code de commerce précise que l’information prévue à l’article L. 251-15 que le commissaire aux comptes adresse aux administrateurs porte sur tout fait qu’il relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
  • La réponse des administrateurs
    • Les administrateurs du GIE sont tenus de répondre au commissaire aux comptes. Il s’agit d’une obligation
    • Les administrateurs répondent
      • Par écrit
      • Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information mentionnée ci-dessus
      • Adressent copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise.
      • Dans leur réponse, ils donnent une analyse de la situation et précisent, le cas échéant, les mesures envisagées.
  • Avertissement du Président du Tribunal de commerce
    • Le commissaire aux comptes informe immédiatement le président du tribunal compétent de l’existence de cette procédure par lettre remise en mains propres contre récépissé au président ou à son délégataire, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Une particularité mérite d’être relevée dès ce premier palier : l’information du président du tribunal intervient ici de manière plus précoce et plus solennelle qu’en matière sociétaire. Tandis que, dans les SNC, SCS et SARL, le président n’est avisé qu’à l’issue de l’interpellation du dirigeant, le commissaire aux comptes d’un groupement d’intérêt économique doit l’informer immédiatement de l’existence même de la procédure, et le législateur ouvre, à cette fin, une voie supplémentaire — la remise en mains propres contre récépissé — qui s’ajoute à la lettre recommandée. Cette anticipation s’explique par la responsabilité indéfinie et solidaire qui pèse sur les membres du groupement à raison de ses dettes : la défaillance d’un groupement d’intérêt économique étant susceptible de rejaillir directement sur le patrimoine de ses membres, le législateur a entendu associer l’autorité judiciaire au plus tôt.

• Deuxième étape : invitation des administrateurs à convoquer l’assemblée générale
  • En cas d’inobservation de ces dispositions, ou s’il constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite par écrit les administrateurs à faire délibérer la prochaine assemblée générale sur les faits relevés.
  • La demande du commissaire aux comptes de communication du rapport qu’il a rédigé conformément au deuxième alinéa de l’article L. 251-15 est formulée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse des administrateurs.
  • La demande du commissaire aux comptes et son rapport sont communiqués par les administrateurs au comité d’entreprise dans les quinze jours qui suivent la réception de cette demande.

Comme dans les sociétés, le deuxième palier déplace le débat vers l’assemblée du groupement, organe souverain appelé à délibérer sur les faits relevés au vu du rapport spécial du commissaire aux comptes. La condition de déclenchement est ici double : soit l’inobservation, par les administrateurs, des obligations de la première étape — au premier rang desquelles l’obligation de réponse —, soit le constat que les décisions adoptées laissent subsister la menace pesant sur la continuité de l’exploitation. Le commissaire aux comptes conserve ainsi la maîtrise du tempo de la procédure, qu’il peut faire progresser dès lors que le dialogue avec les administrateurs s’avère stérile ou insuffisant.

• Troisième étape : l’information du Président du tribunal de commerce
  • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal et lui en communique les résultats.
  • Lorsque le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal compétent, cette information est faite immédiatement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Cette information comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.

L’ultime étape obéit à la même logique d’ouverture sur le juge que celle observée en matière sociétaire, à cette nuance près que l’information est ici qualifiée d’immédiate — et non simplement faite sans délai —, ce qui accentue l’exigence de célérité. Lorsque l’assemblée du groupement n’a pu enrayer la dégradation, le commissaire aux comptes communique au président du tribunal le résultat de ses démarches, accompagné de toutes les pièces utiles, de sorte que l’autorité judiciaire puisse, à son tour, apprécier l’opportunité d’une intervention au titre de la prévention ou du traitement des difficultés du groupement.

d) La procédure d’alerte dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique

Le régime applicable aux personnes morales de droit privé non commerçantes exerçant une activité économique — associations de taille significative, certaines fondations ou structures assimilées — se signale par sa plus grande complexité. Le déroulement de la procédure y comporte quatre étapes, et non trois, et il se dédouble en fonction d’un critère organique déterminant : la coexistence, ou non, d’un organe collégial d’administration distinct de l’organe chargé de la direction. Cette distinction commande, à chaque palier, deux séquences procédurales parallèles, qu’il convient de soigneusement dissocier.

• Première étape : l’interpellation et la réponse des dirigeants
  • L’interpellation des dirigeants
    • Aux termes de l’article L. 612-3 du Code de commerce, lorsque le commissaire aux comptes d’une personne morale visée aux articles L. 612-1 et L. 612-4 relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale.
      • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
        • Conformément à l’article R. 234-1 du Code de commerce, l’information des dirigeants porte sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
        • Cette information est faite sans délai, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
      • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
        • Conformément à l’article R. 234-5 du Code de commerce la demande d’explications porte sur tout fait que le commissaire aux comptes relève lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou sur tout fait dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.
        • Cette demande est adressée sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • La réponse des dirigeants
    • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
      • Le président du conseil d’administration ou le directoire répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de l’information
    • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
      • Le dirigeant répond par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande d’explication et adresse copie de la demande et de sa réponse, dans les mêmes formes et les mêmes délais, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au conseil de surveillance, s’il en existe.
      • Dans sa réponse, il donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures envisagées.
      • Le commissaire aux comptes informe sans délai le président du tribunal de l’existence de cette procédure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

On observera, dès ce premier palier, la subtilité du dédoublement. Lorsque administration et direction se confondent, la procédure épouse fidèlement le schéma des sociétés gouvernées par un dirigeant unique : interpellation par voie de demande d’explications, réponse sous quinze jours assortie de la transmission aux représentants du personnel, puis information sans délai du président du tribunal. Lorsque, à l’inverse, un organe collégial d’administration coexiste avec un organe de direction, l’interpellation prend la forme d’une information adressée aux dirigeants, à laquelle répond, selon le cas, le président du conseil d’administration ou le directoire — l’information du président du tribunal étant alors différée, puisque la procédure conserve, à ce stade, une chance de se dénouer au sein de l’organe collégial.

• Deuxième étape : invitation du dirigeant à convoquer l’assemblée
  • À défaut de réponse dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, ou si celle-ci ne permet pas d’être assuré de la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont la copie est transmise au président du tribunal de grande instance, les dirigeants à faire délibérer l’organe collégial de la personne morale sur les faits relevés.
    • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
      • L’invitation du commissaire aux comptes à faire délibérer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-1 est formulée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les huit jours qui suivent la réponse du président du conseil d’administration ou du directoire, ou la constatation de l’absence de réponse dans les délais prévus au deuxième alinéa de l’article R. 234-1.
      • Une copie de cette invitation est adressée sans délai par le commissaire aux comptes au président du tribunal par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
      • Le président du conseil d’administration ou le directoire convoque, dans les huit jours qui suivent la réception de la lettre du commissaire aux comptes, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, en vue de le faire délibérer sur les faits relevés.
      • Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance dans les mêmes conditions.
      • La délibération intervient dans les quinze jours qui suivent la réception de cette lettre.
      • Un extrait du procès-verbal des délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est adressé au président du tribunal, au commissaire aux comptes, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les huit jours qui suivent la réunion du conseil.
    • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
      • Par hypothèse, cette étape n’a pas lieu d’être lorsque l’organe collégial chargé de l’administration se confond avec l’organe chargé de la direction.

Cette deuxième étape est l’expression la plus nette du critère de dédoublement : elle n’existe que dans l’hypothèse d’une dualité organique. Là où l’administration est distincte de la direction, le commissaire aux comptes invite les dirigeants à faire délibérer l’organe collégial — conseil d’administration ou conseil de surveillance — sur les faits relevés, et le déroulement en est minutieusement encadré par une succession de délais brefs : huit jours pour l’invitation, huit jours pour la convocation du conseil, quinze jours pour la délibération, huit jours encore pour la transmission de l’extrait du procès-verbal. L’association du président du tribunal, par la copie de l’invitation puis la communication du procès-verbal, garantit la traçabilité de ce passage devant l’organe collégial. À l’inverse, lorsque administration et direction sont confondues, cette étape est dépourvue d’objet : faute d’organe collégial intermédiaire à saisir, la procédure passe directement de l’interpellation du dirigeant à la convocation de l’assemblée.

• Troisième étape : la convocation de l’assemblée générale
  • Lorsque l’organe collégial de la personne morale n’a pas été réuni pour délibérer sur les faits relevés ou lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à cette séance ou si le commissaire aux comptes constate qu’en dépit des décisions prises la continuité de l’exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée
    • Si organe collégial chargé de l’administration distinct de l’organe chargé de la direction
      • A défaut de réponse par le président du conseil d’administration ou du directoire ou lorsque la continuité de l’exploitation demeure compromise en dépit des décisions arrêtées, le commissaire aux comptes les invite à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés.
      • Cette invitation est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la délibération du conseil ou de l’expiration du délai imparti pour celle-ci.
      • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes, qui est communiqué au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, par le président du conseil d’administration ou du directoire, dans les huit jours qui suivent sa réception.
      • Le conseil d’administration ou le directoire procède à la convocation de l’assemblée générale dans les huit jours suivant l’invitation faite par le commissaire aux comptes, dans les conditions prévues par les articles R. 225-62 et suivants.
      • L’assemblée générale doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de notification faite par le commissaire aux comptes.
      • En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire et en fixe l’ordre du jour.
      • Il peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
      • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.
    • Si organe collégial chargé de l’administration non distinct de l’organe chargé de la direction
      • L’invitation à faire délibérer l’assemblée sur les faits relevés prévue au deuxième alinéa de l’article L. 234-2 est adressée par le commissaire aux comptes au dirigeant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse du dirigeant ou la date d’expiration du délai imparti pour celle-ci.
      • Elle est accompagnée du rapport spécial du commissaire aux comptes.
      • Une copie de cette invitation est adressée sans délai au président du tribunal, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
      • Dans les huit jours de leur réception, le dirigeant communique l’invitation et le rapport du commissaire aux comptes au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et procède à la convocation de l’assemblée générale.
      • Celle-ci doit, en tout état de cause, être réunie au plus tard dans le mois suivant la date de l’invitation faite par le commissaire aux comptes.
      • En cas de carence du dirigeant, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au dirigeant.
      • Il fixe l’ordre du jour de l’assemblée et peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département.
      • Dans tous les cas, les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société.

La convocation de l’assemblée constitue le point de convergence des deux séquences : qu’il existe ou non un organe collégial d’administration distinct, la procédure aboutit, en cas de persistance des difficultés, à la saisine de l’organe souverain. Trois hypothèses ouvrent ce palier lorsque la dualité organique existe : l’organe collégial n’a pas été réuni pour délibérer, le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à sa séance, ou les décisions arrêtées laissent subsister la menace. Là encore, le législateur déjoue l’inertie des organes sociaux en armant le commissaire aux comptes d’un pouvoir propre de convocation en cas de carence, exercé dans les huit jours de l’expiration du délai imparti à l’organe de direction, avec faculté d’en fixer l’ordre du jour et, au besoin, d’en déplacer le lieu dans les limites du même département. La symétrie des deux séquences — distincte et non distincte — est, à ce stade, remarquable : elles convergent toutes deux vers une assemblée qui doit, en tout état de cause, se réunir dans le mois, aux frais de la personne morale.

• Quatrième étape : l’information du Président du Tribunal de commerce
  • Si, à l’issue de la réunion de l’assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal et lui en communique les résultats.
  • Lorsque, le commissaire aux comptes informe de ses démarches le président du tribunal, cette information est faite sans délai par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Elle comporte la copie de tous les documents utiles à l’information du président du tribunal ainsi que l’exposé des raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises.

L’ultime palier referme la procédure sur la même note que dans les autres régimes : épuisées les voies internes, le commissaire aux comptes s’en remet au président du tribunal, à qui il transmet le constat motivé de l’insuffisance des décisions prises, assorti de toutes les pièces utiles. La quadripartition propre aux personnes morales non commerçantes dotées d’un organe collégial distinct n’altère donc pas la finalité d’ensemble du dispositif : elle ne fait qu’insérer, entre l’interpellation et la saisine de l’assemblée, un palier supplémentaire correspondant à la délibération de l’organe collégial d’administration.

• Réactivation de la procédure d’alerte
  • L’article L. 234-2, al. 4 du Code de commerce prévoit que dans un délai de six mois à compter du déclenchement de la procédure d’alerte, le commissaire aux comptes peut en reprendre le cours au point où il avait estimé pouvoir y mettre un terme lorsque, en dépit des éléments ayant motivé son appréciation, la continuité de l’exploitation demeure compromise et que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates.
  • Ainsi, en cas de réapparition des difficultés qui avaient attiré l’attention du commissaire aux comptes, celui-ci peut reprendre la procédure d’alerte là où il l’avait abandonnée.

À l’instar du régime des SNC, SCS et SARL, la faculté de réactivation vient ici parachever le dispositif. Le commissaire aux comptes, qui avait estimé pouvoir mettre un terme à l’alerte au vu d’éléments rassurants, recouvre la possibilité d’en reprendre le cours au point où il l’avait laissé, pourvu que la menace pesant sur la continuité de l’exploitation ressurgisse dans les six mois du déclenchement et qu’une urgence commande des mesures immédiates. Ce dernier trait achève de révéler la cohérence d’ensemble du droit de l’alerte : par-delà la diversité des formes sociales et la variabilité du nombre des étapes, le législateur a entendu doter le contrôleur légal des comptes d’un instrument souple, gradué et réactif, tout entier ordonné à la sauvegarde de la continuité de l’exploitation.

C) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le comité d’entreprise

Après avoir envisagé l’alerte du commissaire aux comptes — dont le critère de déclenchement est, on l’a vu, étroitement adossé à la continuité de l’exploitation et à l’analyse des comptes —, il convient de se tourner vers une seconde source d’alerte interne : celle qui procède de l’organe de représentation du personnel. Le législateur a, en effet, entendu associer les salariés, par l’intermédiaire de leurs représentants, à la prévention des difficultés de l’entreprise, en leur reconnaissant un véritable droit d’alerte économique. La logique qui préside à ce dispositif n’est plus seulement comptable : elle est aussi sociale, en ce que les salariés ont un intérêt immédiat à la pérennité de l’entité qui les emploie.

1) Titulaires du droit de déclencher l’alerte

La détermination des titulaires du droit d’alerte économique obéit à une logique en trois temps — un principe, une exception et une exclusion — qu’il importe de bien distinguer, car le périmètre de la prérogative dépend tout entier de la structure de représentation dont l’entreprise est dotée.

• Principe : le comité d’entreprise
  • Aux termes de l’article L. 432-5 du Code du travail « lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications. »
  • Par hypothèse, seul le comité d’entreprise est titulaire du droit de déclencher l’alerte, ce qui dès lors ne concerne pas toutes les entreprises.
  • En effet, la création d’un comité d’entreprise n’est obligatoire que pour les entreprises qui emploient plus de cinquante salariés.
  • La conséquence en est nette : en deçà de ce seuil, à défaut d’institution représentative habilitée, l’alerte économique d’origine sociale n’a tout simplement pas vocation à jouer. Le dispositif est donc, par construction, réservé aux entreprises d’une certaine dimension — celles-là mêmes dont la défaillance emporterait les répercussions sociales les plus lourdes.
• Exception : les délégués du personnel
  • L’article L. 2313-14, al. 1^er du Code du travail prévoit que « en l’absence de comité d’entreprise, par suite d’une carence constatée aux élections ou lorsque le comité d’entreprise a été supprimé, les délégués du personnel peuvent, pour l’exercice du droit d’alerte économique prévu à l’article L. 2323-50, demander des explications dans les mêmes conditions que le comité d’entreprise. »
  • Ainsi, les délégués du personnel sont titulaires du droit de déclencher la procédure d’alerte, à la condition qu’aucun comité d’entreprise n’ait été créé, alors que le seuil des cinquante salariés a été atteint.
  • Cette habilitation présente un caractère subsidiaire : les délégués du personnel n’exercent le droit d’alerte qu’à titre de suppléance, lorsque l’institution de principe fait défaut par suite d’une carence aux élections ou d’une suppression du comité. Le législateur a, de la sorte, voulu éviter que la défaillance de la représentation collective ne prive les salariés du dispositif d’alerte dans des entreprises qui, par leur effectif, devraient en bénéficier.
• Exclusion : les comités d’établissement
  • Dans un arrêt du 6 avril 2005, la Cour de cassation a estimé que « si les comités d’établissements ont les mêmes attributions que le comité d’entreprise, l’exercice du droit d’alerte étant subordonné à l’existence de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, les comités d’établissements ne sont pas investis de cette prérogative » ( soc. 6 avr. 2005)
  • Ainsi, les comités d’établissement ne sont pas titulaires du droit de déclencher la procédure d’alerte.
  • La justification de cette exclusion tient à l’objet même du droit d’alerte : celui-ci porte sur la situation économique de l’entreprise envisagée dans son ensemble, et non sur celle d’un établissement isolé. Or le comité d’établissement n’a, par définition, qu’une vision partielle, circonscrite au périmètre de l’établissement qu’il représente. Reconnaître à chaque comité d’établissement un droit d’alerte propre reviendrait à fragmenter l’appréciation du caractère préoccupant de la situation, alors que celle-ci doit s’apprécier au niveau global. La prérogative est donc réservée à l’organe doté de la compétence économique générale.

2) Critère du déclenchement de la procédure d’alerte

L’article L. 432-5 du Code du travail prévoit que « lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications. »

Le critère de déclenchement de la procédure d’alerte par le comité d’entreprise n’est pas de nature comptable comme cela était le cas pour les commissaires aux comptes. La formule employée est plus large.

Cette différence d’assiette mérite d’être pleinement mesurée, car elle commande la physionomie de l’alerte sociale. Là où le commissaire aux comptes scrute des éléments objectivables — les comptes, les ratios financiers, les indices de rupture de la continuité de l’exploitation —, le comité d’entreprise s’attache à une réalité plus diffuse : la « situation économique » de l’entreprise, appréhendée dans toutes ses composantes. Le critère social est ainsi plus ouvert, mais aussi plus subjectif, que le critère comptable.

Par ailleurs, le texte ne fait pas référence à la rupture de la continuité de l’exploitation. On peut en déduire que le comité d’entreprise pourra déclencher l’alerte, alors même que la pérennité de l’entreprise n’est pas menacée. Il est seulement nécessaire que la situation soit « préoccupante ».

Le seuil de déclenchement est donc, ici, sensiblement abaissé : l’alerte sociale peut intervenir en amont de la menace sur la survie de l’entité, dès l’apparition de signaux inquiétants. Cette anticipation est cohérente avec la finalité préventive du dispositif — mieux vaut interroger tôt que constater tard.

Que doit-on entendre par « préoccupante » ?

Est préoccupant ce qui génère une inquiétude. Or pour générer une inquiétude il est nécessaire que la situation soit suffisamment grave. Si les faits dénoncés par le comité d’entreprise ne sont pas suffisamment sérieux, ils ne sauraient justifier le déclenchement de la procédure d’alerte.

Encore convient-il de préciser la mesure de cette gravité. La notion de situation « préoccupante » suppose un degré intermédiaire : il ne s’agit pas d’exiger une difficulté avérée et irréversible — auquel cas l’alerte aurait perdu tout intérêt préventif —, mais il ne saurait non plus suffire d’un simple aléa conjoncturel inhérent à toute exploitation. Le caractère préoccupant se loge entre ces deux bornes : il désigne un faisceau de faits objectifs et concordants — recul significatif du chiffre d’affaires, dégradation des marges, perte d’un marché déterminant, tensions de trésorerie persistantes — laissant raisonnablement présager une détérioration de la situation économique.

Aussi, le comité d’entreprise s’exposerait-il dans cette situation à se voir opposer une fin de non-recevoir par la direction.

1. 3) Déroulement de la procédure d’alerte

a) Confidentialité des informations échangées

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, aux termes de l’article L. 432-5, V du Code du travail, « les informations concernant l’entreprise communiquées en application du présent article ont par nature un caractère confidentiel. Toute personne qui y a accès en application de ce même article est tenue à leur égard à une obligation de discrétion. »

Ainsi, le dialogue qui a vocation à s’instaurer entre le comité d’entreprise et la direction dans le cadre de la procédure d’alerte est couvert par le sceau du secret.

Cette exigence de confidentialité n’est pas une simple précaution formelle : elle conditionne l’efficacité même du dispositif. La prévention suppose que la direction puisse livrer aux représentants du personnel des informations sensibles — sur l’état réel de la trésorerie, sur les négociations en cours, sur les perspectives de marché — sans craindre que leur divulgation n’aggrave, par un effet de défiance, les difficultés que l’alerte a précisément pour objet de conjurer. La discrétion est donc le prix de la transparence : c’est parce que le secret est garanti que l’employeur acceptera de jouer le jeu de l’explication loyale.

Dans l’hypothèse, où le comité d’entreprise violerait cette obligation, il engagerait sa responsabilité.

b) Les étapes de la procédure

Les différentes phases de la procédure d’alerte, lorsqu’elle est déclenchée par le comité d’entreprise, sont prévues à l’article L. 432-5 du Code du travail. Cette procédure se déploie selon une gradation : à l’interpellation initiale de l’employeur succède, en cas de réponse insuffisante, l’établissement d’un rapport, puis, le cas échéant, la saisine ou l’information des organes sociaux. Chaque étape n’a vocation à être franchie que si la précédente n’a pas dissipé l’inquiétude — l’alerte épouse ainsi une logique d’escalade graduée et proportionnée.

• Première étape : interpellation de l’employeur
  
  • Lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications.
  • Cette demande est inscrite de droit à l’ordre du jour de la prochaine séance du comité d’entreprise.
  • L’inscription « de droit » mérite d’être soulignée : elle interdit à l’employeur, qui préside le comité et en arrête en principe l’ordre du jour, de faire obstacle à l’examen de la demande. La phase d’interpellation se présente, dès lors, comme un dialogue obligé : l’employeur ne peut se soustraire au questionnement, quand bien même il en contesterait le bien-fondé.

• Deuxième étape : l’établissement d’un rapport
  • L’exigence d’établissement d’un rapport
    • Si le comité d’entreprise n’a pu obtenir de réponse suffisante de l’employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport.
    • L’établissement du rapport est ainsi subordonné à une condition alternative : ou bien l’employeur s’est dérobé en n’apportant pas d’explications satisfaisantes, ou bien ses explications, loin de rassurer, ont au contraire corroboré l’inquiétude. Dans les deux cas, le doute n’est pas levé, et la procédure se poursuit.
    • Dans les entreprises employant au moins mille salariés, ce rapport est établi par la commission économique prévue par l’article L. 2325-23.
  • La rédaction du rapport
    • Pour l’élaboration du rapport, le comité d’entreprise ou la commission économique peut se faire assister, une fois par exercice, de l’expert-comptable prévu au premier alinéa de l’article L. 434-6, convoquer le commissaire aux comptes et s’adjoindre avec voix consultative deux salariés de l’entreprise choisis pour leur compétence et en dehors du comité d’entreprise.
    • Les salariés disposent de cinq heures chacun pour assister le comité d’entreprise ou la commission économique en vue de l’établissement du rapport.
    • Ce temps leur est payé comme temps de travail.
    • Le recours à ces concours extérieurs n’est pas indifférent : il vise à garantir la qualité technique du rapport et, partant, le sérieux de l’alerte. La faculté de convoquer le commissaire aux comptes assure, au demeurant, une articulation entre l’alerte sociale et l’alerte comptable, en permettant le croisement des analyses.
  • La conclusion du rapport
    • Le rapport du comité d’entreprise ou de la commission économique conclut en émettant un avis sur l’opportunité de saisir de ses conclusions l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées ou d’en informer les associés dans les autres formes de sociétés ou les membres dans les groupements d’intérêt économique.
  • La diffusion du rapport
    • Le rapport est transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes.

• Troisième étape : la saisine ou l’information des organes sociaux
  • Il convient ici de distinguer selon que l’entreprise est pourvue ou non d’un conseil d’administration ou de surveillance
    • L’entreprise est pourvue d’un conseil d’administration ou de surveillance
      • Dans cette hypothèse, le comité d’entreprise peut saisir l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance
      • Si le comité opte pour cette solution, la question doit être inscrite à l’ordre du jour de la prochaine séance du conseil d’administration ou du conseil de surveillance à condition que celui-ci ait pu être saisi au moins quinze jours à l’avance.
      • L’article R. 432-17 du Code du travail précise que, lorsque le comité d’entreprise a saisi l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance en application de l’article L. 432-5, cet organe en délibère dans le mois de la saisine
      • Lorsque le conseil d’administration ou de surveillance délibère, il doit apporter une réponse motivée au conseil d’administration
      • L’extrait du procès-verbal des délibérations de l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance où figure la réponse motivée à la demande d’explication faite en application de l’article L. 432-5 est adressé au comité d’entreprise dans le mois qui suit la réunion de cet organe.
      • L’exigence d’une réponse motivée, enserrée dans des délais stricts, est l’aboutissement logique de l’alerte : elle contraint l’organe dirigeant à se saisir effectivement de la difficulté signalée et à en rendre compte. L’alerte ne se résout donc pas en une simple faculté d’interrogation ; elle débouche sur une obligation de réponse explicite et raisonnée pesant sur les organes de direction.
    • L’entreprise n’est pas pourvue d’un conseil d’administration ou de surveillance
      • L’article L. 432-5, IV du Code du travail prévoit que dans les autres formes de sociétés ou dans les groupements d’intérêt économique, lorsque le comité d’entreprise a décidé d’informer les associés ou les membres de la situation de l’entreprise, le gérant ou les administrateurs sont tenus de communiquer à ceux-ci le rapport de la commission économique ou du comité d’entreprise.
      • L’article R. 2323-19 du Code du travail précise que dans les sociétés autres que celles qui ont un conseil d’administration ou de surveillance ou dans les groupements d’intérêt économique, les administrateurs communiquent aux associés et aux membres du groupement le rapport de la commission économique ou du comité d’entreprise dans les huit jours de la délibération du comité d’entreprise demandant cette communication.
      • La logique est, dans ce cas de figure, celle de l’information plutôt que de la saisine d’un organe collégial : faute de conseil d’administration ou de surveillance, c’est directement vers les associés ou les membres que l’alerte est relayée, à charge pour le gérant ou les administrateurs d’assurer la transmission du rapport. Le destinataire ultime de l’alerte demeure ainsi, dans tous les cas, l’instance détentrice du pouvoir souverain au sein de l’entité.

II) Les alertes externes à l’entreprise

Aux alertes internes — émanant du commissaire aux comptes ou du comité d’entreprise, c’est-à-dire d’acteurs situés au sein même de l’entité — s’ajoutent des alertes externes, dont l’initiative revient à des intervenants extérieurs. La prévention des difficultés ne repose donc pas exclusivement sur la vigilance interne ; le législateur a voulu la doubler de mécanismes de surveillance externe, propres à pallier les défaillances ou les inerties que l’on observe parfois au sein des entreprises menacées. Au premier rang de ces dispositifs externes figure l’intervention des groupements de prévention agréés.

A) Le déclenchement de la procédure d’alerte par les groupements de prévention agréés

Afin d’accroître les chances de prévention des entreprises en difficulté, la loi du 1^er mars 1984 a ouvert la possibilité à des groupements agréés de déclencher la procédure d’alerte.

Pour ce faire, cela suppose que l’entreprise ait, au préalable, adhéré au groupement lequel joue en quelque sorte le rôle d’une sentinelle.

À la différence des alertes internes, qui s’imposent à l’entreprise dès lors que les conditions légales en sont réunies, l’alerte du groupement agréé procède d’une démarche volontaire : c’est l’entreprise elle-même qui, en adhérant, se place sous la vigilance de la sentinelle. Le dispositif relève ainsi d’une logique conventionnelle et préventive, et non d’une contrainte légale.

Il peut être observé que, conformément à l’article D. 611-2 du Code de commerce, les groupements de prévention agréés sont constitués sous toute forme juridique qui leur confère une personnalité morale de droit privé.

1) Conditions d’agrément

L’intervention du groupement étant susceptible d’influer sur la vie des entreprises adhérentes, le législateur a entouré son agrément de conditions rigoureuses, qui portent successivement sur la demande, sur les obligations souscrites et sur la délivrance même de l’agrément. Ce formalisme vise à garantir la compétence, la moralité et la fiabilité des groupements habilités à exercer une mission de prévention.

• Sur la demande d’agrément (art. D. 611-3 et D. 611-4 C. com.)
  • Les demandes d’agrément sont déposées auprès du préfet de la région dans laquelle le groupement a son siège ; il en accuse réception après s’être assuré que le dossier est complet.
  • Les demandes indiquent :
    • L’objet du groupement qui correspond à la mission définie à l’article L. 611-1
    • Le ressort dans lequel il assure son activité, qui ne dépasse pas le cadre de la région dans laquelle il a son siège
    • Les personnes morales appelées à adhérer au groupement
    • Les moyens dont dispose le groupement, et les personnes intervenant en son nom avec l’indication de leurs qualifications professionnelles
    • Les méthodes d’analyse des informations comptables et financières ainsi que leur fréquence.
  • Toute demande d’agrément est accompagnée des documents suivants :
    • Un exemplaire des statuts et, le cas échéant, du règlement intérieur du groupement
    • La justification de l’exécution des formalités prévues par la législation en vigueur pour la création et la régularité du fonctionnement du groupement selon la forme juridique choisie
    • La liste des personnes qui dirigent, gèrent ou administrent le groupement avec, pour chacune d’elles, l’indication de leurs nom, prénoms, date et lieu de naissance, nationalité, domicile, profession et nature de l’activité exercée dans le groupement
    • Pour chacun des dirigeants, gérants, administrateurs, une attestation selon laquelle il n’a fait l’objet d’aucune incapacité d’exercer le commerce ou une profession, d’aucune interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler une personne morale ou une entreprise individuelle ou artisanale
    • Une copie certifiée conforme du contrat d’assurance mentionné à l’article D. 611-5
    • L’engagement prévu à l’article D. 611-5.

• Sur les obligations qui échoient au groupement agréé (art. D. 611-5 C. com.)
  • Les groupements s’engagent
    • À ne faire aucune publicité, sauf dans les journaux et bulletins professionnels
    • A faire figurer sur leur correspondance et sur tous les documents établis par leurs soins leur qualité de groupements de prévention agréés et les références de la décision d’agrément
    • À informer le préfet des modifications apportées à leur statut et des changements intervenus en ce qui concerne les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent les groupements dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de ces modifications et changements
    • À exiger de toute personne collaborant à leurs travaux le respect du secret professionnel
    • À souscrire un contrat auprès d’une société d’assurances ou d’un assureur agréé les garantissant contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu’ils peuvent encourir en raison des négligences et fautes commises dans l’exercice de leurs activités
    • Au cas où l’agrément leur serait retiré, à en informer leurs adhérents dès réception de la notification de la décision de retrait.
  • Ces engagements traduisent le souci de concilier deux impératifs : d’une part, garantir la confidentialité et le sérieux de l’analyse — d’où le secret professionnel et l’interdiction de toute publicité tapageuse — ; d’autre part, prémunir les adhérents contre les conséquences d’une faute du groupement — d’où l’obligation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.

• Sur la délivrance de l’agrément (art. D. 611-6 C. com.)
  • Le préfet de région dispose d’un délai de trois mois pour accorder ou refuser son agrément.
  • Le point de départ de ce délai est fixé au jour de la délivrance de l’accusé de réception précisant le caractère complet du dossier de demande déposé par le groupement.
  • Si le préfet de région n’a pas notifié sa réponse dans le délai qui lui est imparti, le groupement est réputé agréé.
  • Le silence gardé par l’administration vaut donc, ici, acceptation : il s’agit d’une décision implicite d’agrément, dérogatoire au principe traditionnel selon lequel le silence vaut rejet, et favorable au développement de ces structures de prévention.
  • Le retrait de l’agrément, prononcé par le préfet de région, est notifié par lettre au groupement et à toutes les administrations.
  • L’agrément est accordé pour une durée maximale de trois ans renouvelable par arrêté du préfet de la région où est situé le siège du groupement.
  • La décision tient compte notamment
    • De la conformité des objectifs du groupement à ceux définis par l’article L. 611-1
    • De l’adéquation des moyens mis en oeuvre aux objectifs poursuivis
    • Des engagements souscrits en application de l’article D. 611-5, de leur respect en cas de demande de renouvellement
    • Des garanties de bonne moralité offertes par les dirigeants, gérants, administrateurs et toutes personnes intervenant au nom du groupement et de leur expérience dans l’analyse des informations comptables et financières ainsi que dans la gestion des entreprises.
  • L’agrément peut être retiré, selon une procédure identique à celle de son octroi dès lors que les conditions fixées à l’article D. 611-5 ne sont plus respectées.
  • Le parallélisme des formes ainsi instauré — un retrait soumis à la même procédure que l’octroi — assure aux groupements une garantie procédurale appréciable et fait du respect continu des conditions d’agrément la condition de sa pérennité.

2) L’adhésion au groupement agréé

L’article L. 611-1, al. 1^er du Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ainsi que tout entrepreneur individuel à responsabilité limitée et toute personne morale de droit privé peut adhérer à un groupement de prévention agréé par arrêté du représentant de l’Etat dans la région

Le champ des adhérents potentiels est, on le voit, particulièrement étendu : il embrasse aussi bien les commerçants et artisans immatriculés que les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée et l’ensemble des personnes morales de droit privé. L’adhésion demeure néanmoins purement facultative — nul n’est tenu de se placer sous la surveillance d’un groupement —, ce qui constitue à la fois la force et la limite du dispositif : sa force, car elle repose sur une démarche responsable de l’entrepreneur soucieux d’anticiper ; sa limite, car les entreprises les plus exposées au risque de défaillance sont aussi, souvent, celles qui négligent d’y adhérer.

3) Mission

Aux termes de l’article L. 611-1, al. 2 du Code de commerce, le groupement agréé a pour mission de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui transmettre régulièrement.

La mission du groupement repose ainsi sur une logique de réciprocité : l’adhérent s’oblige à une transmission régulière de ses données, en contrepartie de quoi le groupement s’engage à une analyse confidentielle. C’est de la qualité et de la périodicité de cette transmission que dépend, en définitive, la capacité du groupement à détecter précocement les premiers signes de difficulté.

4) Les outils de détection des difficultés du groupement

Les articles L. 611-1 et D. 611-9 du Code de commerce prévoit que :

• D’abord, à la diligence du représentant de l’Etat, les administrations compétentes prêtent leur concours aux groupements de prévention agréés. Les services de la Banque de France peuvent également, suivant des modalités prévues par convention, être appelés à formuler des avis sur la situation financière des entreprises adhérentes. Les groupements de prévention agréés peuvent aussi bénéficier d’aides des collectivités territoriales.
• Ensuite, les renseignements nominatifs éventuellement délivrés conservent leur caractère confidentiel.
• Enfin, l’inobservation de cette règle entraîne de plein droit le retrait de l’agrément dans les formes prévues pour son octroi.

La sévérité de la sanction — un retrait d’agrément opérant de plein droit — souligne le caractère cardinal de la confidentialité dans l’économie du dispositif. Le concours des administrations et de la Banque de France ne se conçoit, en effet, que sous la garantie absolue que les renseignements nominatifs ainsi recueillis ne seront pas divulgués ; à défaut, c’est la confiance même qui fonde la coopération externe qui se trouverait ruinée.

5) Les critères de déclenchement de la procédure d’alerte

L’article L. 611-1, al. 3^e dispose que « lorsque le groupement relève des indices de difficultés, il en informe le chef d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert. »

Ainsi le signe de déclenchement de l’alerte consiste en la détection d’« indices de difficultés ».

Que doit-on entendre par cette formule ? Le législateur ne le dit pas. Aussi, s’agit-il d’un critère pour le moins large, qui laisse à penser que le groupement pourra se fonder sur n’importe quel élément susceptible de justifier une réaction de l’entreprise sous surveillance.

Ce critère apparaît, du reste, plus ténu encore que celui de la situation « préoccupante » retenu pour l’alerte du comité d’entreprise : là où ce dernier suppose une certaine gravité, la simple détection d’« indices » autorise le groupement à intervenir, c’est-à-dire au stade le plus précoce du processus de dégradation. Cette précocité est cohérente avec la vocation purement préventive du groupement, mais elle en explique aussi la principale faiblesse.

Le risque est alors que le groupement, pour s’exonérer de sa responsabilité, déclenche l’alerte de manière impromptue.

On perçoit ici une tension inhérente au mécanisme : tenu de souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle et exposé à devoir répondre de ses négligences, le groupement sera naturellement enclin à la prudence — quitte à multiplier des alertes injustifiées, dont la fréquence finirait par émousser la portée. L’excès de signalement n’est pas moins nuisible que la carence : trop d’alertes tue l’alerte.

Aussi, appartiendra-t-il au chef d’entreprise d’en apprécier la pertinence.

6) Déroulement de la procédure

La procédure d’alerte lorsqu’elle est déclenchée par un groupement agréé ne comporte qu’une seule phase : l’information du chef d’entreprise, conformément à l’article L. 611-1 du Code de commerce.

Cette unicité de phase distingue nettement l’alerte externe du groupement des alertes internes, lesquelles se déploient, on l’a vu, en une succession d’étapes graduées débouchant, le cas échéant, sur la saisine des organes sociaux ou du président du tribunal. Le groupement, quant à lui, ne dispose d’aucun pouvoir de relais ni de contrainte : son rôle s’épuise dans le signalement adressé au chef d’entreprise, auquel s’ajoute la simple faculté de proposer l’intervention d’un expert.

Tout au plus, le dernier alinéa de cette disposition précise que les groupements de prévention agréés sont habilités à conclure, notamment avec les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises d’assurance, des conventions au profit de leurs adhérents.

Là s’arrête leur pouvoir d’intervention, lequel demeure, manifestement, pour le moins limité.

En définitive, le groupement de prévention agréé se présente moins comme un véritable déclencheur de procédure formalisée que comme un conseiller vigilant, dépourvu de tout pouvoir de coercition. Son efficacité repose entièrement sur le crédit que le chef d’entreprise voudra bien accorder à ses avertissements — ce qui explique que ce dispositif, demeuré largement confidentiel dans la pratique, n’ait jamais joué qu’un rôle marginal dans l’économie générale de la prévention des difficultés des entreprises.

B) Le déclenchement de la procédure d’alerte par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance

Aux termes des articles L. 611-2, I et L. 611-2-1, al. 1^er du Code de commerce, lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure qu’une entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués, soit par le président du tribunal de commerce, soit par le Président du tribunal de grande instance pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.

La singularité de cette forme d’alerte mérite d’emblée d’être soulignée. À la différence de l’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes, par les associés ou par les institutions représentatives du personnel — toutes internes en ce qu’elles procèdent d’acteurs gravitant autour de l’entreprise —, l’alerte confiée au chef de juridiction présente un caractère résolument externe : elle émane d’une autorité étrangère à la vie sociale, qui n’entretient avec le débiteur aucun lien contractuel ou organique. Le législateur a ainsi entendu compléter le dispositif de prévention par un ultime filet de sécurité, destiné à jouer lorsque les mécanismes internes sont demeurés silencieux ou se sont révélés impuissants à provoquer une prise de conscience.

Ce pouvoir reconnu au juge n’est pas sans susciter une difficulté de principe : il met en présence l’autorité judiciaire et un débiteur in bonis, c’est-à-dire une entreprise qui n’a encore fait l’objet d’aucune procédure collective. Aussi le législateur a-t-il pris soin d’en circonscrire étroitement l’exercice — par la définition des entreprises éligibles, du critère de déclenchement et des prérogatives reconnues au magistrat — afin que la prévention ne dégénère pas en immixtion dans la gestion. C’est cette triple délimitation qu’il convient à présent d’exposer.

1) Les entreprises visées par la procédure

Deux catégories d’entreprises sont susceptibles de faire l’objet d’une convocation par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance. La ligne de partage entre elles épouse celle, classique, qui sépare le contentieux commercial du contentieux civil : à chaque catégorie d’entreprise répond la juridiction dans le ressort de laquelle elle relève naturellement, de sorte que la compétence pour déclencher l’alerte se trouve calquée sur la compétence de droit commun.

• Première catégorie (art. L. 611-2 C. com.)
  • Entreprises visées
    • les groupements d’intérêt économique
    • les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales
  • Compétence: le Président du tribunal de commerce

Relèvent ainsi de cette première catégorie les opérateurs dont l’activité revêt une coloration commerciale ou artisanale, ainsi que les groupements d’intérêt économique, dès lors que leur objet n’est pas purement civil — réserve sur laquelle on reviendra lors de l’examen des pouvoirs du juge. La compétence du président du tribunal de commerce s’explique aisément : elle prolonge, au stade préventif, la compétence que ce tribunal exerce sur les commerçants et sur les actes de commerce.

• Seconde catégorie (art. L. 611-2-1 C. com.)
  • Entreprises visées
    • Les personnes morales de droit privé ou les personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante
    • Les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé
  • Exception
    • L’article 611-2-1 du Code de commerce pose une exception pour les auxiliaires de justice.
    • Il prévoit en ce sens que lorsque la personne physique ou morale concernée exerce la profession d’avocat, d’administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire ou d’officier public ou ministériel, le président du tribunal de grande instance ne procède qu’à l’information de l’ordre professionnel ou de l’autorité compétente dont elle relève, sur les difficultés portées à sa connaissance relativement à la situation économique, sociale, financière et patrimoniale du professionnel.
  • Compétence: le Président du tribunal de grande instance

Cette seconde catégorie traduit l’extension progressive de la prévention au-delà de la sphère strictement commerciale, jusqu’à embrasser les personnes morales de droit privé non commerçantes, les exploitants agricoles, les travailleurs indépendants et les professions libérales réglementées. La compétence est alors logiquement dévolue au président du tribunal de grande instance, juge naturel de ces justiciables.

L’exception ménagée au profit des auxiliaires de justice mérite, quant à elle, d’être pleinement comprise. Le législateur a estimé que l’indépendance attachée à l’exercice de ces professions — avocat, administrateur ou mandataire judiciaire, officier public ou ministériel — commandait que le magistrat ne s’adressât pas directement à l’intéressé. À l’égard de ces professionnels, le président du tribunal de grande instance voit son intervention réduite à un pur pouvoir d’information : il se borne à transmettre les difficultés constatées à l’ordre professionnel ou à l’autorité de tutelle, à charge pour ces derniers d’en tirer les conséquences. La prévention demeure, mais elle s’opère par l’intermédiaire de l’organe ordinal, dont le secret et la connaissance des usages professionnels offrent une garantie supplémentaire de confidentialité.

2) Le critère de déclenchement de la procédure

L’article L. 611-2 du Code de commerce subordonne le déclenchement de la procédure d’alerte par le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance à l’existence de « difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».

La formule est similaire à celle qui figure dans les textes qui régissent la procédure d’alerte lorsqu’elle est déclenchée par le commissaire aux comptes. Cette unité de critère n’est pas fortuite : le législateur a entendu doter l’ensemble du dispositif préventif d’un seuil commun, gage de cohérence, en deçà duquel toute intervention serait prématurée et au-delà duquel elle serait trop tardive.

Aussi, cette formule doit-elle être comprise à la lumière, notamment, de l’article L. 123-20 du Code de commerce qui, pour rappel, dispose que « les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. »

Conformément à l’article L. 232-21 du Code de commerce, il échoit précisément à la plupart des entreprises une obligation de dépôt des comptes au greffe du Tribunal de commerce.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les sociétés en nom collectif dont tous les associés indéfiniment responsables sont des sociétés à responsabilité limitée ou des sociétés par actions sont tenues de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et des sociétés, dans le mois suivant l’approbation des comptes annuels par l’assemblée ordinaire des associés ou dans les deux mois suivant cette approbation lorsque ce dépôt est effectué par voie électronique ».

Ainsi, le Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance s’appuiera principalement sur les documents comptables fournis par l’entreprise pour déterminer si elle connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de son exploitation, mais pas que.

La formule utilisée par l’article L. 611-2 du Code de commerce permet, en effet, au Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance de ne pas s’arrêter à une vision purement comptable de la situation. Le déclenchement de l’alerte ne se ramène pas à la mécanique application d’un ratio financier ; il procède d’une appréciation d’ensemble, qui mobilise un faisceau d’indices dont la convergence éclaire la trajectoire réelle de l’entreprise.

Pour déterminer s’il y a lieu de déclencher l’alerte, il lui sera loisible de prendre en compte d’autres signaux, tels que les assignations en paiement dont fait régulièrement l’objet l’entreprise visée ou encore la multiplication des sûretés constituées par ses créanciers.

Lorsque, encore, dans le cas où, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, la décision de l’assemblée générale, dont la réunion est obligatoire en pareille hypothèse, est déposée au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social et inscrite au registre du commerce et des sociétés (V. en ce sens art. L. 225-248 et R. 225-166 du Code de commerce)

Il est de la sorte, de nombreux signaux susceptibles d’être envoyés au président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance qui pourront, en conséquence, déterminer s’il y a lieu de déclencher la procédure d’alerte.

Cette appréciation in concreto présente un double mérite : elle confère à l’alerte sa souplesse, en permettant au magistrat de se saisir d’une situation dégradée que la seule lecture des bilans laisserait dans l’ombre ; elle prévient, dans le même temps, tout automatisme, en réservant le déclenchement aux hypothèses où un ensemble d’indices convergents révèle une difficulté véritable, et non une simple fluctuation passagère.

3) Le déroulement de la procédure

• La convocation des dirigeants de l’entreprise
  • Lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure qu’une entreprise connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.
  • L’article R. 611-10 du Code de commerce précise que cette convocation doit respecter certaines formes :
    • Elle doit être adressée au chef d’entreprise par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et par lettre simple, reproduisant les termes du I de l’article L. 611-2 et, le cas échéant, ceux de l’article L. 611-2-1, ainsi que des articles R. 611-11 et R. 611-12. Le cas échéant, la lettre précise la dénomination de l’activité professionnelle exercée par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
    • La convocation doit être envoyée un mois au moins à l’avance.
    • Il est joint une note par laquelle le président du tribunal expose les faits qui ont motivé son initiative.

Le formalisme dont la convocation est entourée n’a rien de gratuit. La double expédition — par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et par lettre simple — vise à garantir que le dirigeant sera effectivement touché, tout en ménageant la preuve de la diligence accomplie. La reproduction des textes applicables répond, quant à elle, à une exigence de loyauté : le chef d’entreprise doit être pleinement éclairé sur la nature de la démarche, sur son objet et sur les suites susceptibles d’y être données. Quant au délai d’un mois au moins, il poursuit une double finalité : laisser au dirigeant le temps de rassembler les éléments utiles et de mesurer la portée de sa situation, et préserver le caractère apaisé du dialogue, lequel ne saurait s’accommoder d’une convocation précipitée.

• L’entretien avec le chef d’entreprise
  • Le chef d’entreprise se rend à l’entretien
    • La convocation du chef d’entreprise a pour objet d’engagement d’un dialogue
    • Aussi, à l’occasion d’un entretien, le Président de tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance va interroger le chef d’entreprise sur les éléments qui ont attiré son attention, l’idée étant de l’alerter sur la situation.
    • L’article R. 611-11 du Code de commerce précise que :
      • D’une part, l’entretien se tient hors la présence du greffier
      • D’autre part, il donne lieu à l’établissement par le président du tribunal d’un procès-verbal qui ne mentionne que la date et le lieu de l’entretien ainsi que l’identité des personnes présentes.
      • Enfin, ce procès-verbal est signé par ces dernières et le président du tribunal.
  • Le chef d’entreprise ne se rend pas à l’entretien
    • Si la personne convoquée ne se rend pas à la convocation, un procès-verbal de carence est dressé le jour même par le greffier aux fins d’application des dispositions du second alinéa du I de l’article L. 611-2.
    • À ce procès-verbal est joint l’avis de réception de la convocation.
    • Une copie de ce procès-verbal est notifiée sans délai par le greffier à la personne convoquée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception reproduisant les termes du second alinéa du I de l’article L. 611-2.

L’économie de l’entretien révèle la philosophie même de l’alerte externe. Le législateur a entouré ce rendez-vous de garanties propres à en préserver la confidentialité, condition de son efficacité : la tenue de l’entretien hors la présence du greffier et le caractère délibérément lapidaire du procès-verbal — qui se borne à constater la date, le lieu et l’identité des présents, sans rien consigner de la teneur des échanges — témoignent du souci de ne laisser subsister aucune trace susceptible de nuire au crédit de l’entreprise ou d’ébranler la confiance de ses partenaires. C’est que l’alerte n’a pas vocation à instruire un procès : elle tend à provoquer une prise de conscience et à favoriser l’émergence de mesures de redressement, ce qui suppose un climat de discrétion incompatible avec la publicité.

Le procès-verbal de carence, dressé le jour même lorsque le dirigeant s’abstient de déférer à la convocation, joue, quant à lui, le rôle d’une charnière procédurale. Loin de clore l’intervention du magistrat, il en ouvre une seconde phase : c’est précisément à raison de cette carence que le président se trouve habilité à exercer le pouvoir de renseignement examiné ci-après. L’absence du dirigeant n’est donc pas neutralisante ; elle déplace seulement le centre de gravité de la procédure, du dialogue volontaire vers l’investigation que le juge peut désormais conduire auprès des tiers.

4) Les pouvoirs de la juridiction saisie

L’article L. 611-2 du Code de commerce confère trois sortes de prérogative au Président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance. Ces prérogatives s’ordonnent selon une gradation cohérente : un pouvoir de convocation, qui ouvre le dialogue ; un pouvoir de renseignement, qui permet de l’éclairer ; un pouvoir d’injonction enfin, qui sanctionne le manquement à l’obligation de transparence comptable. Toutes demeurent étrangères à la gestion : nulle part le juge ne se voit reconnaître le droit d’imposer une mesure de redressement, ce qui marque la frontière infranchissable entre la prévention et l’immixtion.

• Pouvoir de convocation du chef d’entreprise
  • Principe
    • Le pouvoir de convocation du chef d’entreprise est subordonné au respect de deux conditions cumulatives
      • L’entreprise visée doit ne pas avoir un objet purement civil
      • L’entreprise visée doit connaître des difficultés de nature à compromettre la continuité de son exploitation
  • Exception
    • L’article L. 611-2, II, du Code de commerce prévoit que, par exception, lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut, le cas échéant sur demande du président d’un des observatoires mentionnés à l’article L. 910-1 A, leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte.
    • Ainsi, pour les auxiliaires de justice, le Président du tribunal de grande instance ne dispose que d’un pouvoir d’information.
    • L’article R. 611-10-1 du Code de commerce précise que le président du tribunal informe l’ordre ou l’autorité compétente dont relève l’intéressé par une note exposant les difficultés de nature à compromettre la continuité de l’activité du professionnel qui ont été portées à sa connaissance.
    • Cette note est transmise par le greffier au représentant légal de l’un ou l’autre de ces organismes par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Le représentant de l’ordre ou de l’autorité compétente est invité à faire connaître au président du tribunal, dans la même forme, les suites données à cette information dans le délai d’un mois.

La première condition — l’exigence d’un objet qui ne soit pas purement civil — appelle une précision. Elle exprime le souci de réserver l’alerte aux entreprises dont l’activité présente une dimension économique caractérisée, à l’exclusion des structures dont l’objet, étranger à toute exploitation, ne saurait justifier l’intervention préventive du juge. La seconde condition — la menace pesant sur la continuité de l’exploitation — n’est autre que le critère de déclenchement précédemment analysé : elle commande l’ensemble du dispositif et en constitue le pivot. Le caractère cumulatif de ces deux conditions mérite d’être souligné : la défaillance de l’une suffit à faire obstacle à la convocation.

• Pouvoir de renseignement
  • À l’issue de l’entretien ou si le dirigeant n’a pas déféré à sa convocation, conformément à l’article L. 611-2, al. 2 du Code de commerce le Président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.
  • L’article R. 611-12 du Code de commerce précise que :
    • La demande de renseignements prévue au deuxième alinéa de l’article L. 611-2 est adressée dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien ou du procès-verbal de carence.
    • Cette demande doit être accompagnée de la copie du procès-verbal d’entretien ou de carence établi en application de l’article R. 611-11.
  • Si la demande a été présentée dans les formes et délai prescrits, les personnes et organismes interrogés communiquent les renseignements réclamés dans le délai d’un mois.
  • Dans le cas contraire, ils ne sont pas tenus d’y répondre.

La portée de ce pouvoir de renseignement est considérable, et la formule de l’article L. 611-2 du Code de commerce — qui autorise la communication « nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire » — en livre la mesure : le législateur a entendu faire céder, devant l’impératif de prévention, les secrets professionnels susceptibles d’être opposés au magistrat, qu’il s’agisse du secret bancaire, du secret fiscal ou de celui qui couvre les diligences du commissaire aux comptes. Le président du tribunal accède de la sorte à une information décloisonnée, croisant les données détenues par les administrations publiques, les organismes sociaux et les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, qui lui permet de reconstituer une image fidèle de la situation économique et financière du débiteur.

Ce pouvoir n’en demeure pas moins étroitement encadré. La demande de renseignements doit être présentée dans le délai d’un mois courant à compter de l’entretien ou du procès-verbal de carence, et accompagnée de la copie de ce dernier ; à défaut de respect de ces formes et délai, les personnes et organismes interrogés se trouvent déliés de toute obligation de répondre. Le formalisme joue ici un rôle protecteur : il garantit que l’atteinte portée aux divers secrets ne procède pas d’une initiative discrétionnaire, mais s’inscrit dans le prolongement régulier d’une procédure d’alerte préalablement engagée.

• Pouvoir d’injonction
  • Aux termes de l’article L. 611-2, II, lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte.
    • Contenu de l’ordonnance d’injonction
      • L’article R. 611-13 du Code de commerce prévoit que le président du tribunal rend une ordonnance faisant injonction au représentant légal de la personne morale de déposer les comptes annuels ou à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée de déposer les documents mentionnés au premier alinéa de l’article L. 526-14
      • Cette ordonnance fixe le taux de l’astreinte et mentionne, en outre, les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée.
      • Le chef d’entreprise dispose d’un délai d’un mois pour s’exécuter à compter de la notification ou de la signification de l’ordonnance, sous peine d’astreinte.
      • L’ordonnance n’est pas susceptible de recours
    • Notification de l’ordonnance d’injonction
      • Aux termes de l’article R. 611-14 du Code de commerce, le greffier notifie l’ordonnance au représentant légal de la personne morale.
      • La lettre de notification reproduit les dispositions du second alinéa du II de l’article L. 611-2 ainsi que l’article R. 611-15 et le premier alinéa de l’article R. 611-16.
        • Si la lettre est retournée avec une mention précisant qu’elle n’a pas été réclamée par son destinataire
          • Le greffier fait signifier l’ordonnance.
          • La signification reproduit les dispositions mentionnées à l’alinéa premier.
        • Si la lettre est retournée avec une mention précisant que le destinataire ne se trouve plus à l’adresse indiquée
          • Dans cette hypothèse, l’affaire est retirée du rôle par le président du tribunal qui en informe le ministère public.
          • Le greffier porte la mention de la cessation d’activité sur le registre du commerce et des sociétés.
        • L’ordonnance portant injonction de faire est conservée à titre de minute au greffe.
    • Exécution de l’ordonnance d’injonction
      • L’ordonnance a été exécutée dans les délais impartis
        • L’affaire est retirée du rôle par le président du tribunal.
      • L’ordonnance n’a pas été exécutée dans les délais impartis
        • Le greffier constate le non-dépôt des comptes par procès-verbal.
    • Inexécution de l’ordonnance d’injonction
      • En cas d’inexécution de l’injonction de faire qu’il a délivrée, le président du tribunal statue sur la liquidation de l’astreinte.
      • Il statue en dernier ressort lorsque le montant de l’astreinte n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal de commerce.
      • Le montant de la condamnation prononcée est versé au Trésor public et recouvré comme en matière de créances étrangères à l’impôt.
      • La décision est communiquée au Trésor public et signifiée à la diligence du greffier au représentant légal de la personne morale ou à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. L’appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables à la procédure sans représentation obligatoire.

Le pouvoir d’injonction obéit à une logique distincte de celle qui anime les deux prérogatives précédentes. Là où la convocation et le renseignement tendent à provoquer un dialogue et à éclairer le juge, l’injonction sanctionne un manquement précis : le défaut de dépôt des comptes annuels dans les délais légaux. Ce manquement n’est pas anodin, car il prive les tiers — créanciers, partenaires, candidats au contrat — de l’information comptable à laquelle ils ont droit, et il soustrait par là même l’entreprise à la surveillance que permet la publicité des comptes. En assortissant son injonction d’une astreinte, c’est-à-dire d’une condamnation pécuniaire croissant à proportion du retard, le président du tribunal se dote d’un moyen de contrainte efficace, propre à vaincre l’inertie du dirigeant récalcitrant.

Le caractère minutieux de la procédure de notification s’explique par la sévérité de la mesure : l’astreinte ne saurait courir contre un dirigeant qui n’aurait pas été régulièrement averti de l’ordonnance. De là le soin avec lequel les textes règlent le sort de la lettre revenue non réclamée — qui impose alors une signification par voie d’huissier — et celui de la lettre revenue avec la mention d’une adresse périmée — laquelle révèle, le plus souvent, une cessation d’activité et conduit au retrait du rôle assorti de l’information du ministère public. Ce dénouement n’est pas dénué de portée : il fait basculer la situation hors du champ de la simple prévention, en signalant aux autorités une entreprise qui paraît avoir disparu sans s’être régulièrement liquidée.

Quant à la liquidation de l’astreinte, prononcée en cas d’inexécution persistante, elle parachève le dispositif en lui conférant une dimension comminatoire véritable : le produit de la condamnation, versé au Trésor public et recouvré comme une créance étrangère à l’impôt, n’a pas vocation à réparer un préjudice mais à briser la résistance du débiteur. L’on mesure ainsi que, derrière son apparente technicité, ce pouvoir d’injonction sert l’objectif même de la prévention : restaurer la transparence comptable, condition première de toute détection précoce des difficultés.