Le mandataire ad hoc et la prévention des entreprises en difficulté

I) Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

Or, en cette matière, le temps est tout : la valeur d’une entreprise se dégrade d’autant plus vite que ses difficultés s’installent, de sorte que le retard mis à les affronter réduit, à proportion, les chances d’un rétablissement. C’est l’illustration de l’adage vigilantibus non dormientibus jura subveniunt — le droit vient au secours de ceux qui veillent, non de ceux qui se laissent surprendre.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 a consacré une pratique que les Tribunaux de commerce avaient adoptée : la désignation d’un mandataire ad hoc afin d’assister les dirigeants d’une entreprise qui rencontre des difficultés qui ne sont pas suffisamment graves pour justifier l’ouverture d’une procédure collective, mais qui, si elles ne sont pas traitées à temps, sont susceptibles de conduire à la cessation des paiements.

L’expression ad hoc — littéralement « pour cela », c’est-à-dire pour un objet déterminé — révèle à elle seule la souplesse du dispositif : le mandataire n’est investi d’aucune mission prédéfinie par la loi, mais d’une mission taillée sur mesure par le juge en considération des besoins propres de l’entreprise concernée.

La loi du n°2005-845 du 26 juillet 2005 a, par la suite, déconnecté cette procédure des règles relatives au règlement amiable pour l’ériger au rang de procédure autonome.

Elle est désormais régie par l’article L. 611-3 du Code de commerce qui prévoit que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »

La brièveté de ce texte est, en réalité, l’expression d’un parti pris : en s’abstenant d’enfermer le mandat ad hoc dans un cadre rigide, le législateur a entendu en faire l’instrument le plus malléable de la prévention, celui auquel le dirigeant peut recourir au stade le plus précoce de ses difficultés.

La procédure du mandat ad hoc présente trois intérêts majeurs :

• Elle est confidentielle — aucune publicité ne vient révéler aux partenaires de l’entreprise l’existence de difficultés, ce qui préserve le crédit du débiteur
• Le chef d’entreprise conserve la direction de sa structure — à la différence des procédures collectives, le mandat ad hoc n’emporte aucun dessaisissement, le dirigeant demeurant seul maître de ses décisions de gestion
• Elle permet d’envisager la conclusion d’un protocole d’accord entre le débiteur et ses créanciers, négocié et non imposé

Ces trois caractères, qui distinguent radicalement le mandat ad hoc des procédures collectives, en font le dispositif de prévention le plus discret et le moins intrusif. Reste à en préciser les conditions d’ouverture, le déroulement et l’exécution.

II) Les conditions d’ouverture de la procédure

A) Les conditions de fond

1. 1) Les conditions tenant à la personne du débiteur

Bien que l’article L. 611-3 du Code de commerce ne définisse pas son champ d’application, cette disposition prévoit néanmoins à son alinéa 2 que « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas. ».

Le législateur a donc défini le champ d’application de la procédure de manière indirecte : c’est en désignant la juridiction compétente qu’il a, par ricochet, délimité le cercle des débiteurs éligibles. La règle de compétence vaut, ici, règle de fond.

Aussi, peut-on en déduire que la procédure du mandat ad hoc peut être sollicitée :

• D’abord, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de commerce, soit par ceux qui exercent une activité commerciale ou artisanale
• Ensuite, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de grande instance soit par :
  • Les personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante
  • Les personnes qui exercent une activité libérale ou agricole

Le champ d’application ratione personae du mandat ad hoc est ainsi des plus larges : il embrasse l’ensemble des acteurs économiques, qu’ils relèvent du droit commercial ou du droit civil. Cette extension, héritée des réformes successives, traduit la volonté du législateur de ne laisser aucune catégorie d’entreprise en difficulté à l’écart du bénéfice de la prévention.

2) Les conditions tenant à la situation du débiteur

L’article L. 611-3 du Code de commerce est silencieux sur la situation dont le débiteur doit justifier pour solliciter l’instauration d’un mandat ad hoc.

Cette situation peut toutefois se déduire si l’on adopte une approche globale des différentes procédures dont est susceptible de faire l’objet une entreprise qui rencontre des difficultés.

Il ressort, en effet, de la combinaison des articles L. 611-4 et L. 611-20, L. 631-1 du Code de commerce que la procédure applicable au débiteur varie selon la gravité de la situation dans laquelle il se trouve. À chaque degré de difficulté correspond, pourrait-on dire, une procédure spécifiquement adaptée, le législateur ayant échelonné les réponses sur une véritable gradation.

• La procédure de conciliation est applicable au débiteur qui « éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours» ( L. 611-4 C. com)
• La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( 611-20 C. com.)
• La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
• La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)

De toute évidence, la procédure du mandat ad hoc a vocation à s’appliquer au débiteur qui se trouve dans la situation moins grave que celles justifiant l’ouverture d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou encore de liquidation judiciaire.

Le mandat ad hoc occupe ainsi le degré le plus bas de cette gradation : il est le dispositif des difficultés naissantes, celui auquel le débiteur peut recourir alors même que la conciliation ne lui serait pas encore ouverte. Il en constitue, en quelque sorte, l’antichambre.

Il en résulte que pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc le débiteur doit :

• d’une part, ne pas être en cessation des paiements, fusse depuis moins de quarante-cinq jours
• d’autre part, ne pas rencontrer de difficultés qu’il ne serait pas en mesure de surmonter

Est-ce à dire que le débiteur qui ne rencontre aucune difficulté peut solliciter la mise en place d’un mandat ad hoc ?

La réponse doit être négative. Cette procédure a été insérée dans le Livre VI du Code de commerce consacré aux entreprises en difficultés : sa finalité même — prévenir une dégradation — suppose l’existence d’un péril, fût-il encore latent.

Par conséquent, pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc, il appartient au débiteur de justifier une situation de nature à menacer la pérennité de son activité.

L’entreprise doit, en somme, rencontrer des difficultés qui, sans être insurmontables, sont susceptibles de le devenir si elles ne sont pas traitées. C’est précisément dans cet entre-deux — au-delà de la prospérité, en deçà de la cessation des paiements — que se loge le domaine d’élection du mandat ad hoc.

Aussi, le dirigeant a-t-il besoin, pour y parvenir, d’être épaulé par une personne compétente qui l’assistera, notamment, dans la négociation avec ses créanciers.

B) Les conditions de forme

1) Une demande émanant du débiteur

La procédure du mandat ad hoc a cette particularité, avec la procédure de conciliation, qu’elle ne peut être sollicitée que par le débiteur.

Il s’agit donc d’une procédure volontariste qui ne peut être déclenchée, ni par les créanciers, ni par le ministère public. Qui plus est, le Président du tribunal de commerce ne peut pas se saisir d’office.

Ce monopole du débiteur n’est pas le fruit du hasard : il est la conséquence logique de la finalité du dispositif. Dès lors que le mandat ad hoc repose tout entier sur la coopération du dirigeant — qui en conserve la maîtrise et doit en accepter les conditions de rémunération —, il serait vain, voire contre-productif, de l’imposer à un débiteur récalcitrant. La prévention ne se conçoit que consentie.

Cette caractéristique distingue nettement le mandat ad hoc des procédures collectives, lesquelles peuvent être ouvertes à l’initiative d’un créancier, du ministère public ou, dans certains cas, du tribunal — preuve que l’on a quitté le terrain de la prévention amiable pour celui du traitement contraint.

2) La forme de la demande

Aux termes de l’article R. 611-18 du Code de commerce la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, doit satisfaire à certaines formes :

• Elle doit être présentée par écrit
• Elle est adressée ou remise au Président du Tribunal compétent
  • Si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, il s’agira du Tribunal de commerce
  • Si le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante, libérale ou agricole, il s’agira du Tribunal de grande instance
• La demande est déposée au greffe
• Elle doit exposer les raisons qui la motivent la désignation d’un mandataire ad hoc

Cette dernière exigence — la motivation de la demande — est loin d’être une simple formalité : c’est elle qui permet au président du tribunal d’apprécier la réalité des difficultés alléguées et, partant, le bien-fondé de la demande. C’est dire que la qualité de l’exposé conditionne, en pratique, l’issue de la requête.

III) Le déroulement de la procédure

A) La désignation du mandataire ad hoc

La désignation du mandataire ad hoc s’opère en deux étapes :

1) Première étape : la convocation du débiteur

L’article R. 611-19 du Code de commerce prévoit que dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations.

Cet entretien préalable n’est pas une audience contentieuse : il s’agit, pour le président, de cerner la situation réelle de l’entreprise, d’en mesurer la gravité et d’apprécier l’opportunité d’une assistance. Ce dialogue direct entre le juge et le dirigeant, étranger à toute publicité, illustre le caractère souple et personnalisé de la procédure.

2) Deuxième étape : La décision de nomination du mandataire ad hoc

• Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce
  • Si le Président du Tribunal de commerce juge que la demande formulée par le débiteur est justifiée, il rend une ordonnance par laquelle il désigne un mandataire ad hoc.
  • Il peut être observé que l’article L. 611-3, al. 1^er du Code de commerce offre la possibilité au débiteur de proposer le nom d’un mandataire ad hoc. Cette faculté, qui renforce la dimension consensuelle de la procédure, permet au dirigeant de suggérer un professionnel en qui il a confiance — étant précisé que le président demeure libre de suivre ou non cette proposition.
  • L’article R. 611-20 du Code de commerce précise les modalités de cette désignation :
    • La décision statuant sur la désignation du mandataire ad hoc est notifiée au demandeur.
    • En cas de refus de désignation, celui-ci peut interjeter appel.
      • L’appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l’article R. 611-26.
    • La décision nommant le mandataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier.
      • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13.
    • Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus.
      • En cas d’acceptation, il lui adresse l’attestation sur l’honneur prévue à l’article L. 611-13.
      • Dès réception de cette attestation, le greffier communique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la décision de désignation du mandataire ad hoc au commissaire aux comptes du débiteur s’il en a été désigné.

• Les limites au pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce ( L. 611-13 C. com)
  • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites, qui procèdent toutes deux d’un même souci : garantir l’indépendance et l’impartialité du mandataire désigné.
  • Première limite
    • Les missions de mandataire ad hoc ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
      • de la part du débiteur intéressé,
      • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit:
        • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
        • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
        • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
      • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
      • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
  • Seconde limite
    • Les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.
  • Ces deux interdictions participent d’une même logique de prévention des conflits d’intérêts : la première écarte le professionnel financièrement lié au débiteur ou à ses créanciers, dont l’indépendance pourrait être suspectée ; la seconde prévient toute confusion entre la fonction de juger et celle d’assister, en interdisant au juge consulaire de devenir l’auxiliaire des entreprises dont il avait précisément la charge de connaître.

B) L’absence de publicité de la décision de désignation d’un mandataire ad hoc

• Principe
  • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc ne fait l’objet d’aucune publicité
  • L’article L. 611-3 du Code de commerce précise que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc. »
  • Cette absence de publicité n’est pas une simple commodité : elle est la condition d’efficacité même du dispositif. Révélée, l’existence d’un mandat ad hoc risquerait de provoquer la défiance des fournisseurs, le retrait des concours bancaires ou l’inquiétude des salariés — précipitant ainsi la dégradation qu’il s’agit précisément de conjurer.
• Exception
  • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc n’est communiquée qu’à une seule personne : le commissaire aux comptes lorsqu’il a été désigné
  • Cette unique exception se justifie par la mission légale du commissaire aux comptes : chargé d’alerter sur les risques pesant sur la continuité de l’exploitation, il doit pouvoir tenir compte de l’existence du mandat ad hoc dans l’appréciation qu’il porte sur la situation de l’entreprise.

C) La confidentialité de la désignation du mandataire ad hoc

L’article L. 611-15 du Code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Ainsi, la procédure de mandat ad hoc est couverte par le sceau de la confidentialité. Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux exigences voisines mais distinctes : l’absence de publicité, qui interdit la diffusion officielle de la décision de désignation ; et la confidentialité, qui impose à toute personne associée à la procédure un véritable devoir de discrétion. La première touche à la décision elle-même ; la seconde, aux informations qui s’échangent tout au long de la mission.

La portée de ce devoir de confidentialité est large. La Cour de cassation a jugé que l’article L. 611-15 du Code de commerce pose le principe de la confidentialité des informations relatives aux procédures de conciliation et de mandat ad hoc, en imposant un devoir de confidentialité à toutes les personnes y étant appelées ou en ayant connaissance par leurs fonctions — qu’il s’agisse du débiteur, des créanciers conviés à la négociation, ou de tout tiers informé à raison de ses fonctions.

Il en résulte que l’ordonnance de désignation du mandataire ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité. L’objectif poursuivi par le législateur est d’éviter que les partenaires du débiteur ne prennent peur et que leur réaction n’aggrave la situation.

Aussi, il appartiendra au mandataire de rester discret sur sa mission.

Pour autant, la confidentialité n’est pas absolue : elle cède devant certaines prérogatives d’ordre public. La Cour de cassation a ainsi jugé que l’obligation de confidentialité imposée par les articles L. 611-3 et suivants du Code de commerce aux personnes appelées à une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc n’est pas opposable aux enquêteurs de l’Autorité de la concurrence (Cass. crim., 20 avr. 2022, n° 20-87.248l'arrêt▾). Le secret de la prévention, conçu pour protéger le débiteur dans ses rapports avec ses partenaires, ne saurait dès lors faire écran aux pouvoirs d’investigation conférés aux autorités chargées de l’ordre public économique.

IV) L’exécution du mandat ad hoc

A) La mission du mandataire ad hoc

1) Le contenu de la mission

Aux termes de l’article L. 611-3, al. 1^er du Code de commerce, il appartient au Président du tribunal de commerce de déterminer la mission du mandataire ad hoc.

Cette détermination judiciaire de la mission est l’expression même de la nature ad hoc du mandat : nulle mission type n’est imposée par la loi ; le juge la façonne au cas par cas, en fonction des difficultés concrètes du débiteur. C’est dire la souplesse du dispositif, qui peut aussi bien se cantonner à une simple médiation avec un créancier déterminé que s’étendre à la restructuration d’un endettement complexe.

La principale mission du mandataire ad hoc est d’assister le débiteur, notamment quant à la négociation avec ses créanciers de délais de paiement ou de remises de dettes.

Il importe, à cet égard, de souligner ce que le mandataire ad hoc n’est pas : il n’est ni un organe de gestion — le dirigeant conserve l’intégralité de ses pouvoirs —, ni un titulaire d’imperium à l’égard des créanciers. Le mandataire ne peut rien imposer ; il persuade, il rapproche les points de vue, il bâtit un compromis. Son autorité est tout entière morale et tient à sa compétence comme à sa qualité d’auxiliaire de justice.

La mission du mandataire est donc d’établir un véritable plan qui vise à apurer le passif du débiteur, ce qui généralement se fera en trois étapes :

• Première étape : l’observation de l’entreprise
  • Le mandataire va analyser et évaluer avec précision la situation du débiteur.
  • Il va donc devoir identifier les créanciers de l’entreprise et réaliser différents audits
  • Cette phase de diagnostic est déterminante : elle conditionne la pertinence des propositions ultérieures, car on ne négocie utilement qu’une dette que l’on a exactement mesurée.

• Deuxième étape : la négociation avec les créanciers
  • Dans un deuxième temps, le mandataire va engager les négociations avec les créanciers de l’entreprise.
  • Il va leur proposer un échéancier de règlement, solliciter des remises de dettes, voire solliciter un concours financier
  • C’est ici que se déploie le cœur de la mission : par son entremise, le mandataire substitue au rapport de force individuel entre le débiteur et chacun de ses créanciers une négociation d’ensemble, où l’intérêt bien compris de chaque partie est de préserver une entreprise dont la disparition les priverait de tout recouvrement.

• Troisième étape : la conclusion d’un protocole d’accord
  • À l’issue des négociations, un protocole d’accord sera conclu avec partenaires sociaux qui auront accepté de consentir un délai de paiement ou une remise de dette au débiteur
  • Ce protocole d’accord aura force exécutoire, conformément à l’article 1103 du Code civil, en vertu duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
  • Pour les créanciers récalcitrants, le mandataire ad hoc pourra toujours leur opposer la possibilité pour le débiteur de solliciter en référé des délais de grâce auprès du Président du tribunal de commerce.
  • Pour rappel, l’article 1343-5 du Code civil prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »
  • Cette menace n’est, au demeurant, qu’un argument de persuasion : le créancier conserve toujours la faculté de refuser. C’est l’une des limites intrinsèques du mandat ad hoc — l’accord ne se conçoit que volontaire.
  • Malgré cette mise en garde, le créancier sera toujours libre de ne pas conclure de protocole d’accord.
  • Dans un arrêt du 22 septembre 2015, la Cour de cassation a affirmé que « un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc» ( com. 22 sept. 2015). Cette solution consacre, sur le terrain du mandat ad hoc, le principe cardinal de la liberté contractuelle : nul ne peut être contraint d’abdiquer une fraction de sa créance.

2) La durée de la mission

• Fixation de la durée
  • Conformément à l’article L. 611-3 du Code de commerce, c’est le Président du tribunal de commerce qui fixe la durée de la mission du mandataire ad hoc.
  • À la différence de la conciliation, dont la durée est légalement plafonnée, le mandat ad hoc n’est enserré dans aucune limite temporelle prédéterminée : le juge en fixe librement le terme, quitte à le proroger si la négociation l’exige. Cette absence de butoir légal participe, une fois encore, de la malléabilité du dispositif.

• Cessation de la mission
  • La mission confiée au mandataire ad hoc prend fin dans quatre hypothèses :
    • La durée de la mission fixée par le Président du tribunal de commerce a expiré
    • L’exécution de la mission confiée au mandataire est achevée
    • Le débiteur peut, de sa propre initiative, demander au Président du tribunal de commerce de mettre un terme à la mission du mandataire ( R. 611-21 C. com.)
    • Le mandataire peut encore faire connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ( R. 611-21-1 C. com.)
  • Ces causes de cessation se laissent ramener à deux logiques : les unes tiennent à l’achèvement de la mission — qu’elle ait atteint son terme ou son objet — ; les autres procèdent d’une volonté de l’interrompre, qu’elle émane du débiteur, demeuré maître de la procédure, ou du mandataire lui-même, lorsqu’il constate que sa mission est devenue sans objet ou ne peut plus être utilement poursuivie.

B) La rémunération du mandataire ad hoc

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• L’exigence d’accord du débiteur
  • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du mandataire à l’accord du débiteur
  • Cette exigence est cohérente avec le caractère volontaire de la procédure : puisque le débiteur en supporte seul le coût, il serait contradictoire de lui imposer une charge qu’il n’aurait pas acceptée. La rémunération relève ainsi, elle aussi, du registre du consentement.
  • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
    • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du mandataire ad hoc est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
    • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.

• La détermination de la rémunération du mandataire
  • Les critères de la rémunération
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
    • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
      • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
      • Son montant maximal
      • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
  • Les critères non admis de la rémunération
    • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
      • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
      • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
    • Ces deux prohibitions ne sont pas fortuites : la première écarte tout intéressement du mandataire au sacrifice consenti par les créanciers — qui pourrait le porter à privilégier l’ampleur des remises sur la pérennité de l’entreprise — ; la seconde proscrit la facturation d’un droit d’entrée déconnecté de tout travail effectif. Dans les deux cas, il s’agit de garantir que la rémunération demeure l’exacte contrepartie de diligences réelles.
  • La proposition de rémunération
    • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
    • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.

• La décision arrêtant la rémunération du mandataire
  • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
  • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.

• Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
  • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
    • Le débiteur
    • Le mandataire ad hoc
  • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
  • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.
  • L’attribution de ce contentieux au premier président de la cour d’appel, et non à la juridiction de droit commun, traduit le souci d’un règlement rapide et spécialisé des différends relatifs à la rémunération, à la mesure de l’urgence qui caractérise l’ensemble de la matière.

• La réévaluation de la rémunération
  • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
  • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
  • L’accord est consigné par écrit.
  • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.
  • Cette dernière précision est révélatrice de l’esprit du dispositif : faute d’entente sur la rémunération, la mission ne saurait se poursuivre contre la volonté du débiteur. La logique consensuelle qui gouverne l’ouverture du mandat ad hoc en commande, jusqu’au bout, l’exécution.

C) La protection du débiteur

Si le mandat ad hoc repose tout entier sur la confiance et sur le caractère consensuel de la démarche du débiteur, encore faut-il que la décision de solliciter l’assistance d’un mandataire ne se retourne pas contre celui qu’elle a précisément vocation à secourir. Or le risque est réel : un cocontractant avisé pourrait être tenté d’insérer, dans la convention qui le lie au débiteur, des stipulations destinées à le pénaliser dès l’instant où il chercherait à organiser le traitement amiable de ses difficultés. Une telle pratique aboutirait à un résultat paradoxal — dissuader le débiteur de recourir à un dispositif que le législateur entend, au contraire, encourager. C’est pour conjurer ce péril que deux mécanismes protecteurs ont été instaurés, tous deux logés à l’article L. 611-16 du code de commerce, et qui procèdent d’une même logique : neutraliser, par avance, les clauses dont l’unique ressort est la désignation du mandataire ad hoc.

Avant d’examiner séparément les deux dispositifs, il importe de souligner ce qu’ils ont en commun. Dans les deux cas, le texte vise les stipulations qui aggravent la position du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc. Cette précision est cardinale : le législateur ne condamne pas toute clause défavorable au débiteur, mais uniquement celle dont la désignation du mandataire constitue le fait générateur exclusif. Si la dégradation des droits du débiteur procède d’une autre cause — un manquement contractuel, un défaut de paiement antérieur, la survenance d’un terme —, la clause recouvre sa pleine efficacité. C’est donc le lien de causalité direct et unique entre la nomination du mandataire et l’aggravation de la situation du débiteur qui déclenche la sanction.

1) La neutralisation des clauses d’aggravation du contrat en cours

• Premier mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 1^er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc

Ce premier mécanisme vise une catégorie bien connue de la pratique des affaires : les clauses dites de déchéance ou d’aggravation automatiques, par lesquelles un cocontractant entend tirer profit, à son avantage, de la fragilité du débiteur. Le texte les frappe d’inefficacité dès lors qu’elles présentent deux caractères cumulatifs. D’une part, elles doivent porter sur les conditions de poursuite d’un contrat en cours — c’est-à-dire un contrat dont l’exécution se prolonge au-delà de la désignation du mandataire, qu’il s’agisse d’un bail, d’un contrat de prêt, d’une convention de fourniture ou d’un contrat de distribution. D’autre part, elles doivent diminuer les droits ou aggraver les obligations du débiteur, et ce du seul fait de la nomination.

La ratio legis est limpide. En privant d’effet ces clauses, le législateur garantit au débiteur que le recours au mandat ad hoc demeurera neutre quant à l’économie de ses contrats en cours : la négociation amiable peut ainsi se déployer sans que la simple révélation des difficultés ne déclenche, mécaniquement, une cascade de sanctions contractuelles. La mesure participe d’une logique de préservation — celle de maintenir intact, autant que possible, le tissu contractuel de l’entreprise pendant la phase de prévention, afin que le mandataire puisse œuvrer à l’apurement du passif sur des bases stables.

2) La neutralisation du transfert des honoraires du conseil du créancier

• Second mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

Le second mécanisme procède d’une préoccupation plus spécifique, mais tout aussi décisive : empêcher que le coût de la négociation amiable ne soit insidieusement reporté sur le débiteur. La pratique avait en effet révélé un risque — celui de stipulations par lesquelles le créancier se ménageait le droit de mettre à la charge du débiteur les honoraires de l’avocat ou du conseil auquel il avait lui-même fait appel pour participer à la procédure. Une telle clause aurait abouti à faire financer, par celui-là même que la prévention entend protéger, les frais de son propre adversaire dans la négociation.

La technique retenue ici se distingue toutefois de celle du premier alinéa par sa nuance. Le législateur n’a pas prohibé de manière absolue tout report des honoraires : il a posé un plafond. La clause n’est réputée non écrite que pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux. Autrement dit, le transfert des honoraires demeure licite jusqu’à concurrence d’un seuil réglementaire, et n’est neutralisé que pour la part qui le dépasse. La sanction est ainsi partielle et graduée : elle n’ampute la clause que de son excès, préservant sa validité dans la limite admise par le texte.

Cette gradation traduit un équilibre subtil. Le législateur reconnaît qu’il n’est pas illégitime que le créancier, appelé à composer avec un débiteur en difficulté, supporte une part du coût de ses propres conseils ; mais il refuse que ce report soit illimité, de crainte qu’il ne devienne un instrument de pression dissuadant le débiteur de recourir au mandat ad hoc. Le plafonnement par voie d’arrêté permet, au surplus, d’ajuster le curseur par la voie réglementaire, sans qu’il soit besoin de remanier le texte de loi.

Au terme de ces développements, une vue d’ensemble s’impose. Les deux mécanismes de l’article L. 611-16 forment un même rempart, dressé contre la dénaturation contractuelle de la prévention. Le premier protège l’intégrité des contrats en cours du débiteur ; le second préserve son patrimoine de la charge des frais adverses. L’un et l’autre convergent vers une finalité unique — faire en sorte que la décision de solliciter un mandataire ad hoc demeure un acte de prévention librement consenti, et non une démarche grevée, par avance, de sanctions contractuelles qui en compromettraient l’opportunité même.