Passif exigible: élément constitutif de la cessation des paiements

Au sein des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde, la cessation des paiements occupe une place singulière : elle en marque précisément la limite, puisque c’est son absence qui distingue la sauvegarde du redressement et de la liquidation. Encore faut-il, pour saisir cette frontière, déterminer ce qui compose la cessation des paiements, dont le premier terme — le passif exigible — fixe à lui seul la masse des dettes que le débiteur doit pouvoir honorer pour demeurer hors d’atteinte du traitement judiciaire. C’est à la définition rigoureuse de cette notion, trop souvent confondue avec le passif simplement échu ou avec l’endettement global, que tient une part décisive de l’équilibre entre la protection du débiteur et la garantie due à ses créanciers.

La cessation des paiements constitue le critère cardinal qui commande l’ouverture des procédures de redressement et de liquidation judiciaires. Avant d’en disséquer le premier élément constitutif — le passif exigible —, il importe de rappeler que cette notion gouverne, à elle seule, le basculement de l’entreprise du domaine de la prévention vers celui du traitement judiciaire de ses difficultés. C’est dire l’enjeu, tant pour le débiteur que pour ses créanciers, de la définition exacte que l’on retient de chacun de ses éléments.

L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose en ce sens que « il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements »

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a précisé cette définition en ajoutant au texte que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Cet ajout n’est pas neutre : il consacre, dans la lettre même de la loi, l’idée que la qualification de cessation des paiements ne saurait découler du seul rapprochement arithmétique des deux masses, mais doit tenir compte des facilités — réserves de crédit et moratoires — dont le débiteur peut se prévaloir. Nous verrons que cette précision n’est nullement le fruit du hasard : elle vient clore un débat jurisprudentiel nourri, dont l’examen constitue le cœur de la présente étude.

Que retenir de cette définition de la cessation des paiements, dont l’ébauche a d’abord été faite par la jurisprudence, puis qui a été précisée après avoir été consacrée par le législateur ?

Il ressort de l’article L. 620-1 du Code de commerce que trois éléments constitutifs caractérisent la notion de cessation des paiements :

• Un passif exigible
• Un actif disponible
• Une impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Avant d’isoler le premier de ces éléments, il convient d’en fixer brièvement la teneur respective, car c’est de leur confrontation que naît, ou non, la qualification.

L’architecture de la notion repose ainsi sur un déséquilibre : il y a cessation des paiements lorsque l’actif disponible, si on le rapporte au passif exigible, se révèle insuffisant pour y faire face. Le critère est dynamique au sens où il suffit que le débiteur ne puisse plus régler une seule dette exigible avec les liquidités dont il dispose ; il n’est pas nécessaire, à l’inverse, d’attendre que l’ensemble du passif soit devenu impayé.

Nous ne nous focaliserons dans la présente étude que sur le premier élément constitutif de la cessation des paiements.

Encore convient-il, pour bien saisir la difficulté, de revenir un instant sur ce que recouvre l’idée même de « faire face au passif ». Faire face à une dette, c’est en opérer le paiement.

Le paiement constitue le principal mode d’extinction des obligations : il libère le débiteur en éteignant le rapport d’obligation qui le liait au créancier. Aussi l’impossibilité de payer, à laquelle renvoie la cessation des paiements, n’est-elle pas autre chose que l’impuissance du débiteur à éteindre, par la remise des sommes dues, les dettes qui sont devenues exigibles. C’est à la lumière de cette donnée élémentaire que doit être appréciée la notion de passif exigible.

Que doit-on comprendre par passif exigible ? Toute la difficulté de cerner le sens à donner à cette formule réside dans le terme exigible.

À la vérité, cet adjectif recèle un sens manifeste et un sens moins évident qui prête à discussion.

Aussi convient-il d’envisager les deux sens.

I) Le sens manifeste de la notion de passif exigible

Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de l’adjectif exigible :

• D’une part, le passif qui doit être pris en compte pour apprécier la cessation des paiements n’est pas celui qui rassemble la totalité des dettes du débiteur.
  • Seules les dettes exigibles peuvent être intégrées dans le calcul du ratio passif/actif
  • Les dettes non encore arrivées à terme ou conditionnelles doivent être exclues du calcul.

Ce premier enseignement appelle quelques précisions quant aux dettes qui se trouvent ainsi écartées du calcul. Doivent être exclues du passif exigible :

• Les dettes à terme non échu — le terme suspendant l’exigibilité, le créancier ne peut en réclamer le paiement avant son arrivée. Ainsi de l’emprunt remboursable à une échéance future, ou de la dette fournisseur assortie d’un délai de règlement non encore expiré.
• Les dettes conditionnelles — tant que la condition suspensive ne s’est pas réalisée, l’obligation n’est pas née de façon pure et simple ; elle ne saurait dès lors grever le passif exigible.
• Les dettes sérieusement contestées — une dette dont le principe ou le montant fait l’objet d’une contestation sérieuse ne peut être tenue pour certaine, et partant pour exigible, aussi longtemps que le litige n’est pas tranché.

À l’inverse, peu importe la nature de la dette exigible : qu’elle soit civile ou commerciale, contractuelle, délictuelle, fiscale ou sociale, dès lors qu’elle est échue et certaine, elle entre dans la composition du passif exigible. La qualité du créancier — fournisseur, établissement de crédit, administration fiscale, organisme social, salarié — est, à cet égard, indifférente.

• D’autre part, par passif exigible il faut entre celui qui commande un paiement immédiat de la part du débiteur, soit le passif échu.
  • Le passif échu est celui qui est dû sans terme, ni condition
  • Le créancier est fondé à en revendiquer le paiement immédiat

L’exigibilité, en son acception première, se confond donc avec l’échéance : une dette est exigible lorsque le créancier est en droit d’en réclamer le paiement, c’est-à-dire lorsque ne subsiste plus aucun obstacle — terme ou condition — à sa réclamation. En ce sens manifeste, l’exigibilité est une donnée purement objective, qui se déduit des stipulations contractuelles ou de la loi, indépendamment du comportement effectif du créancier. C’est précisément sur ce point que va se nouer la difficulté.

II) Le sens discuté de la notion de passif exigible

En pratique, l’état de cessation des paiements se révélera lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de procéder au règlement d’une dette échue.

Encore faut-il toutefois que le créancier constate le défaut de paiement du débiteur.

À la vérité, tant que le débiteur n’est pas actionné en paiement, l’état de cessation des paiements relève du domaine de l’abstrait en ce sens qu’il ne produit aucun véritable effet.

Cette situation, qui dans le monde des affaires se rencontre fréquemment, conduit alors à se demander si l’exigibilité à laquelle fait référence l’article L. 620-1 du Code de commerce doit se comprendre

• au sens strict, c’est-à-dire au sens de passif échu ?

OU

• au sens large, c’est-à-dire au sens de passif exigé par le créancier ?

Selon que l’on retient l’une ou l’autre conception, la situation est, de toute évidence, plus ou moins favorable au débiteur.

• Si l’on retient une conception stricte, la seule existence d’un passif échu suffit à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements
• Si, au contraire, l’on retient une conception souple, tant que le créancier n’a pas actionné le débiteur en paiement, celui-ci ne peut pas être considéré comme se trouvant en cessation des paiements, nonobstant l’existence d’un passif échu.

L’enjeu de cette alternative est considérable et dépasse la seule querelle terminologique. De la conception retenue dépend en effet la date de cessation des paiements, dont on sait qu’elle commande l’étendue de la période suspecte — cet intervalle, antérieur au jugement d’ouverture, au cours duquel certains actes passés par le débiteur peuvent être frappés de nullité. Retarder la cessation des paiements en exigeant une réclamation du créancier, c’est mécaniquement raccourcir la période suspecte et soustraire au contrôle du juge les actes anormaux accomplis dans l’intervalle ; l’avancer en se contentant de l’échéance objective, c’est au contraire en étendre le champ et renforcer la protection du gage collectif des créanciers.

Quel raisonnement tenir pour justifier l’une ou l’autre approche de la notion d’exigibilité ?

La question a fait l’objet d’un important débat doctrinal nourri par un contentieux fourni.

Surtout, il ressort de la jurisprudence que la position de la Cour de cassation sur cette question a considérablement évolué jusqu’à finalement être consacrée en 2008 par le législateur.

A) Première étape : adoption d’une conception souple de la notion de passif exigible

Tout d’abord, dans un certain nombre d’arrêts, la Cour de cassation a pu estimer que l’absence de réclamation du paiement d’une dette par le créancier auprès du débiteur pouvait s’analyser comme l’octroi tacite d’un délai de paiement (V. en ce sens com. 22 févr. 1994)

Ensuite, dans un arrêt du 12 novembre 1997, la chambre commerciale a condamné une Cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences de la non-réclamation par le Trésor d’une dette fiscale au débiteur ( com. 12 nov. 1997)

Pour la Cour de cassation le défaut de paiement de cette dette n’était, en effet, pas suffisant pour établir le défaut de paiement du passif exigible, contrairement à ce qui avait été jugé par les juges du fond.

Avec cet arrêt, la chambre commerciale introduit l’idée que, au fond, seules les dettes exigées par le créancier doivent être prises en compte dans la détermination du passif exigible.

Le raisonnement qui sous-tend cette première orientation procède d’un présupposé : le silence du créancier, qui s’abstient de réclamer le paiement d’une dette pourtant échue, vaudrait consentement implicite à un report d’échéance. Le créancier étant libre de faire crédit à son débiteur, son inaction devrait s’interpréter comme l’octroi tacite d’une facilité de paiement, laquelle aurait pour effet de neutraliser l’exigibilité de la créance.

Cette position – libérale – de la Cour de cassation a été confirmée, un an plus tard, dans un arrêt controversé rendu le 28 avril 1998 ( com 28 avr. 1998).

• Faits
  • Deux associés souhaitent dissoudre leur société
  • La gérante de la société désignée par le liquidateur amiable pour l’occasion informe le bailleur des locaux dans lesquels est établie la société de son intention de résilier le bail
  • Le bailleur oppose le non-achèvement de la période triennale en cours, de sorte que la résiliation ne peut intervenir immédiatement
  • Plus aucun loyer n’est alors payé par la société après sa dénonciation du bail
  • Le bailleur assigne la société en paiement des loyers arriérés
  • Le bailleur l’assigne ensuite en redressement judiciaire
  • La société est alors placée en liquidation judiciaire par jugement du 10 juin 199

• Demande
  • Le liquidateur demande à ce que la date de cessation des paiements soit reportée au jour du premier impayé de loyer de la société

• Procédure
  • Par un arrêt du 7 septembre 1995, la Cour d’appel de Caen déboute le liquidateur de sa demande
  • Les juge du fond estiment la date de cessation des paiements ne peut pas être reportée antérieurement au moment où la dette est exigée par le créancier.
  • Or en l’espèce, la dette a été exigée après qu’elle soit échue

• Moyens des parties
  • Le liquidateur soutient que la date qui doit être retenue pour déterminer la cessation des paiements, c’est le moment où la dette devient exigible et non le moment où la dette est exigée.

• Solution
  • Par un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur.
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « le passif à prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur »
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que la dette n’est pas réclamée par le créancier au débiteur, quand bien même elle serait exigible, elle ne permet pas de faire constater l’état de cessation des paiements.

• Analyse
  • Pour mémoire, l’article L. 631-1 du Code de commerce prévoit que la cessation des paiements c’est la situation d’une entreprise qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.
  • Il ressort de cette disposition qu’est seul évoqué le terme « exigible »
  • Le terme « exigé » ne figure nullement dans le texte.
  • La première conséquence – immédiate – que l’on peut tirer de cette décision, c’est que la Cour de cassation ajoute une condition à la loi.
  • Pourquoi, cet ajout ?
  • Sans aucun doute pour retarder la cessation des paiements.
  • Car pour la Cour de cassation, à tout le moins c’est ce qui ressort de sa décision, dès lors que la dette n’est pas exigée par le créancier, sa situation n’est pas suffisamment grave pour justifier la constatation des paiements, dont il résultera l’ouverture d’une procédure collective.
  • Cette solution repose sur l’idée qui consiste à dire que, au fond, la période qui s’écoule entre le moment où la dette est exigible et le moment où la dette est exigée peut s’analyser comme un délai de paiement consenti au débiteur.
  • Il en résulte que ce délai de paiement est à mettre au crédit de l’actif disponible.
  • On peut alors en déduire qu’une dette échue n’a pas à être prise en compte dans la détermination du passif dès lors que le créancier consent à son débiteur des facilités de paiement ou des reports d’échéance.
  • C’est la théorie de « la réserve de crédit »
  • L’exigibilité de la dette ne suffit donc pas ; il faut encore que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance du débiteur.
  • Sans compter que, tant que le paiement de la dette n’est pas réclamé au débiteur, il bénéficie d’une « réserve de crédit ».
  • C’est en ce sens que la Cour de cassation a préféré parler de passif exigé plutôt que de passif simplement exigible.
  • Le passif à prendre en considération est donc le passif qui n’a pas été payé alors qu’on avait demandé au débiteur qu’il le soit.

• Critiques
  • La position adoptée par la Cour de cassation fait certes profiter le débiteur de l’inertie de son créancier
  • Elle conduit cependant à retarder sensiblement le déclenchement et donc corrélativement l’efficacité de la procédure.
  • Si l’insuffisance de l’actif disponible est parfois difficile à caractériser notamment lorsque le débiteur continue à faire face à ses échéances en utilisant des moyens ruineux ou frauduleux, il en allait différemment en l’espèce puisque l’entreprise n’a pas pu établir qu’elle disposait d’une quelconque trésorerie.
  • La cessation des paiements semblait donc d’autant plus acquise que l’entreprise était en fait dans une situation irrémédiablement compromise qui n’est certes pas nécessaire à la qualification mais qui témoigne néanmoins du caractère inéluctable de la procédure.
  • La position adoptée par la Cour de cassation est donc dangereuse.
  • Pourquoi vouloir retarder à tout prix la cessation des paiements alors qu’elle est inévitable ?
  • Cela n’a pas grand sens
  • Cette jurisprudence a-t-elle survécu à l’adoption de la loi du 26 juillet 2005 ?

À ces critiques s’en ajoute une autre, d’ordre théorique : assimiler l’inertie du créancier à l’octroi d’un crédit revient à prêter au silence une signification — un consentement à reporter l’échéance — qu’il ne comporte pas nécessairement. Le créancier qui s’abstient d’agir peut tout aussi bien se montrer négligent, mal informé de sa créance, ou simplement temporiser dans l’attente d’une amélioration de la situation de son débiteur, sans pour autant entendre lui faire crédit. Faire dépendre la qualification de cessation des paiements d’une intention aussi équivoque, c’est introduire dans le critère légal une part d’incertitude difficilement compatible avec la sécurité que requiert l’ouverture d’une procédure collective. C’est cette objection, précisément, que la jurisprudence ultérieure s’emploiera à lever.

B) Deuxième étape : adoption d’une conception stricte de la notion de passif exigible

Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a durci sa position quant à l’approche de la notion de passif exigible ( com. 27 févr. 2007).

• Faits
  • Une société est placée en liquidation judiciaire
  • Suite à une réformation du jugement, c’est finalement une procédure de redressement judiciaire qui est ouverte

• Demande
  • La date de cessation des paiements arrêtée par le Tribunal est contestée par la société et le mandataire ad hoc

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 septembre 2005, la Cour d’appel de Paris ne fait pas droit à la demande des appelants quant à une modification de la date de cessation des paiements
  • Les juges du fond ont estimé en l’espèce que l’actif disponible de la société n’était pas suffisant pour couvrir le passif exigible

• Moyens
  • Premier reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas tenu compte, dans le calcul de l’actif de la société, de deux immeubles, qui faisaient certes l’objet d’un droit de préemption par la Mairie, ce qui donnerait lieu à une indemnisation au prix du marché.
    • Il aurait donc fallu tenir compte de la valeur de ces immeubles dans le calcul de l’actif disponible
  • Second reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche aux juges du fond d’avoir reporté la date de cessation des paiements, alors que le passif de la société était certes exigible, mais non encore exigé par le créancier
    • L’auteur du pourvoi s’appuie ici sur la solution dégagée dans l’arrêt du 28 février 1998

Le premier reproche, soit dit en passant, permet d’illustrer l’exigence d’immédiateté qui gouverne l’actif disponible : la valeur de biens immobiliers, fût-elle certaine, ne saurait y être intégrée, car leur réalisation suppose des délais — a fortiori lorsqu’ils sont grevés d’un droit de préemption — incompatibles avec la liquidité que requiert la confrontation au passif échu. Un actif immobilisé n’est pas un actif disponible.

• Solution
  • Par un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société et son mandataire ad hoc
  • La Cour de cassation estime en l’espèce que « la société, qui n’avait pas allégué devant la cour d’appel qu’elle bénéficiait d’un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif de sorte que la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision»»
  • Cela signifie, autrement dit, que le crédit dont est susceptible de jouir le débiteur ne saurait se déduire de l’attitude passive du créancier
  • Pour la Cour de cassation, la décision du créancier de faire crédit au débiteur doit être univoque et prouvée
  • Si l’on compare cette décision avec l’arrêt rendu en 1998, il apparaît que la Cour de cassation opère ici un véritable revirement de jurisprudence.
  • Elle considère que le critère légal du « passif exigible » ne doit pas être combiné avec le critère prétorien du « passif exigé »
  • La Cour de cassation nous indique par là même que le crédit dont peut se prévaloir le débiteur pour être pris en compte dans l’actif disponible, et non dans le passif exigible, doit procéder d’une démarche volontaire et surtout expresse du créancier.
  • Le crédit consenti au débiteur ne doit pas se déduire de l’inaction du créancier, sauf à encourir une requalification en dette exigible.

Le revirement se mesure à l’aune d’un déplacement de la charge de la preuve, qui mérite d’être pleinement explicité. Sous l’empire de l’arrêt de 1998, l’inertie du créancier suffisait à présumer un crédit faisant échec à la cessation des paiements ; il incombait, en quelque sorte, à celui qui invoquait l’état de cessation des paiements de démontrer que la dette avait été réclamée. Avec l’arrêt de 2007, le rapport s’inverse : la dette échue est présumée exigible, et c’est désormais au débiteur — ou à celui qui entend repousser la date de cessation des paiements — qu’il appartient d’établir l’existence d’un moratoire ou d’une réserve de crédit. À défaut d’une telle preuve, positive et univoque, le passif demeure exigible « même s’il n’est pas exigé ».

• Portée
  • L’abandon du critère du « passif exigé » ne fait aucun doute à la lecture d’un arrêt rendu le même jour par la Chambre commerciale.
  • Dans cette décision la Cour de cassation décide que « lorsque le débiteur n’allègue pas devant la cour d’appel qu’il bénéficie d’un moratoire de la part de ses créanciers et ne fait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, la cour d’appel peut décider que le passif est exigible, même s’il n’est pas exigé» ( com., 27 févr. 2007).
  • Plus récemment, la chambre commerciale est venue préciser que les sommes correspondant à « un moratoire obtenu pour les dettes sociales» devaient être soustraites du passif exigible ( com., 18 mars 2008).

C) Troisième étape : la consécration légale de la conception stricte

L’évolution prétorienne devait trouver son aboutissement dans la loi. L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 est venue inscrire dans l’article L. 631-1 du Code de commerce la solution dégagée par la chambre commerciale en 2007 : le débiteur n’échappe à la cessation des paiements que s’il établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Cette consécration appelle deux observations. En premier lieu, le législateur déplace expressément le moratoire et la réserve de crédit du côté de l’actif disponible — qu’ils viennent abonder — et non du côté du passif exigible — qu’ils viendraient amputer ; la lettre de la loi épouse ainsi la rigueur conceptuelle de l’arrêt de 2007. En second lieu, et surtout, le texte fait peser sur le débiteur la charge de la preuve de ces facilités : c’est à lui qu’il appartient d’« établir » leur existence. La conception stricte de l’exigibilité — le passif échu suffit, sauf preuve contraire — est désormais le droit positif, et le critère prétorien du « passif exigé », né de l’arrêt de 1998, est définitivement abandonné.

D) Troisième étape : Consécration légale de la conception stricte de la notion de passif exigible

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 27 février 2007 a été reprise par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008.

Loin de bouleverser l’édifice prétorien, ce texte est venu en consacrer l’esprit : il s’agissait de mettre un terme définitif à l’hésitation qui avait longtemps opposé les tenants d’une conception extensive du passif — celle du passif exigible et exigé — aux partisans d’une lecture stricte, attentive aux délais et facilités dont le débiteur pouvait se prévaloir. Le législateur a tranché en faveur de la seconde.

Ce texte est venu compléter l’article L. 631-1 du Code de commerce en y apportant la précision que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Il ressort de cette disposition que c’est donc au débiteur qu’il appartiendra de prouver l’existence d’un délai de paiement.

Ce mécanisme probatoire mérite d’être précisé, tant il commande l’issue du débat sur la cessation des paiements. Le législateur a, en effet, institué une véritable répartition du fardeau de la preuve, dont il convient de distinguer soigneusement les deux temps.

1) La charge première de la preuve : l’état de cessation des paiements incombe au créancier poursuivant

Cette exigence ne déroge toutefois en rien à la règle aux termes de laquelle, il revient au créancier, en toute hypothèse, d’établir au soutien de son assignation en redressement ou en liquidation judiciaire l’état de cessation des paiements du débiteur.

Conformément à l’adage actori incumbit probatio, c’est à celui qui réclame l’ouverture de la procédure collective qu’il appartient de rapporter la preuve de ses deux composantes : d’une part, l’existence d’un passif exigible ; d’autre part, l’insuffisance de l’actif disponible pour y faire face. Tant que cette démonstration n’est pas faite, le débiteur n’a strictement rien à prouver.

2) La charge seconde de la preuve : le bénéfice d’un moratoire incombe au débiteur

Ce n’est qu’une fois cette première démonstration opérée que la charge probatoire se déplace. Il revient alors au débiteur, s’il entend échapper à la qualification de cessation des paiements, d’établir qu’il bénéficie de réserves de crédit ou de moratoires lui permettant de faire face à son passif exigible. La règle légale aménage ainsi un renversement partiel et second du fardeau de la preuve : le débiteur ne supporte cette charge qu’à titre de défense, pour neutraliser une cessation des paiements déjà rendue vraisemblable par le créancier.

III) L’exigence d’un passif exigible reposant sur une créance certaine et liquide

Bien que l’article L. 631-1 du Code de commerce ne semble conditionner la cessation des paiements qu’à l’établissement d’un passif exigible, celui-ci n’en doit pas moins reposer sur une créance certaine et liquide.

L’explication tient à la nature même de la notion d’exigibilité, qui présuppose en amont l’existence d’une obligation pleinement constituée. Pour saisir cette exigence, il faut au préalable rappeler ce que le droit entend par « paiement » et préciser les trois qualités cardinales que doit réunir la créance invoquée.

Autrement dit, le Tribunal ne devra pas s’arrêter à la seule constatation du défaut de paiement du débiteur ; il devra également vérifier que les créances dont se prévaut le créancier sont certaines et liquides.

Trois qualités doivent en effet se trouver réunies, qu’il importe de distinguer rigoureusement car elles répondent à des questions différentes : la créance est-elle certaine (existe-t-elle indiscutablement ?), est-elle liquide (son montant est-il déterminé ?) et est-elle exigible (son terme est-il échu ?).

A) L’exclusion de la créance litigieuse

Pour constituer un élément de la cessation des paiements, la dette impayée ne doit pas être litigieuse c’est-à-dire qu’elle ne doit être contestée :

• ni dans son existence
• ni dans son montant
• ni même dans son mode de paiement

La raison en est aisément perceptible : aussi longtemps qu’une contestation sérieuse pèse sur l’un de ces trois éléments, la créance demeure incertaine dans son principe ou dans son quantum. Or l’on ne saurait fonder une mesure aussi grave que l’ouverture d’une procédure collective — laquelle dessaisit le débiteur et bouleverse le sort de l’entreprise — sur une dette dont l’existence ou l’étendue reste suspendue à l’issue d’un procès. La prudence commande, en pareil cas, d’écarter la créance du calcul du passif exigible jusqu’à ce que le juge du fond ait définitivement tranché le différend.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 novembre 2008 est une illustration de cette exigence (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 2008).

• Faits
  • Une SCI est condamnée en référé à payer deux provisions à une société avec laquelle elle était en litige.
  • Les sommes allouées par le Tribunal à la société qui est sortie gagnante du procès ne sont pas réglées

• Demande
  • Assignation en redressement judiciaire

• Procédure
  • Par un arrêt du 25 octobre 2007, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande du créancier : ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
  • Les juges du fonds estiment que la créance litigieuse était exigible dans la mesure où une ordonnance de référé est assortie, de plein droit, de l’exécution provisoire.
  • Dès lors, compte tenu de l’état de l’actif disponible de la société débitrice, la cessation des paiements ne pouvait être que constatée

• Solution
  • Par un arrêt du 25 novembre 2008, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
  • Elle considère que « le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu »
  • Pour la première civile, la créance litigieuse ne pouvait donc pas être qualifiée en l’espèce de créance exigible, dans la mesure où son sort définitif n’était pas encore scellé.
  • Tant que les juges du fond n’ont pas statué, la créance demeure incertaine, d’où l’impossibilité de l’intégrer dans le calcul du passif exigible.

La portée de cette décision dépasse les circonstances de l’espèce. Elle enseigne, en premier lieu, que l’exécution provisoire dont est assortie une ordonnance de référé ne confère nullement à la créance le caractère certain qui lui fait défaut : l’exécution provisoire autorise le recouvrement immédiat, mais elle ne préjuge en rien du fond du droit, lequel reste entier tant que le juge du principal n’a pas statué. Elle commande, en second lieu, au tribunal saisi d’une demande d’ouverture de procédure collective de ne jamais se contenter du seul constat d’un impayé : il lui incombe de s’assurer, avant toute chose, que la créance impayée présente bien les caractères de certitude et de liquidité, faute de quoi le passif exigible se trouverait artificiellement gonflé d’une dette qui pourrait, en définitive, n’avoir jamais existé.

B) La distinction de la créance litigieuse et de la créance simplement contestée par mauvaise foi

Encore convient-il de se garder d’une lecture trop indulgente de cette exigence. Toute contestation élevée par le débiteur ne suffit pas, à elle seule, à priver la créance de son caractère certain : il faut que la contestation soit sérieuse. À défaut, il suffirait à tout débiteur de mauvaise foi de contester systématiquement les dettes dont il est poursuivi pour échapper à la procédure collective et déjouer la mesure que le législateur a précisément conçue pour protéger le crédit et les créanciers. C’est pourquoi il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement le sérieux de la contestation, en distinguant le différend véritable — qui rend la créance incertaine — de la résistance dilatoire — qui demeure sans incidence sur la consistance du passif exigible.