Les conditions de formation du pacs

Né d’un compromis entre la liberté du concubinage et la solennité du mariage, le pacte civil de solidarité offre aux couples un statut intermédiaire dont l’accès est étroitement encadré : l’engagement n’existe qu’autant que ceux qui s’y lient en remplissent les conditions et en accomplissent les formalités. Avant d’en éprouver les effets puis d’en envisager la dissolution, c’est donc à ce seuil — celui de la formation — qu’il faut s’arrêter, car de la régularité de cette première étape dépend la solidité de tout le lien qui s’ensuit.

La famille n’est pas une, mais multiple. Parce qu’elle est un phénomène sociologique, elle a vocation à évoluer à mesure que la société se transforme. De la famille totémique, on est passé à la famille patriarcale, puis à la famille conjugale.

De nos jours, la famille n’est plus seulement conjugale, elle repose, de plus en plus, sur le concubinage. Mais elle peut, également, être recomposée, monoparentale ou unilinéaire.

Le droit opère-t-il une distinction entre ces différentes formes qu’est susceptible de revêtir la famille ? Indubitablement oui.

Si, jadis, cela se traduisait par une réprobation, voire une sanction pénale, des couples qui ne répondaient pas au schéma préétabli par le droit canon, aujourd’hui, cette différence de traitement se traduit par le silence que le droit oppose aux familles qui n’adopteraient pas l’un des modèles prescrit par lui.

Quoi de plus explicite pour appuyer cette idée que la célèbre formule de Napoléon, qui déclara, lors de l’élaboration du Code civil, que « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéressera d’eux ». Cette phrase, qui sonne comme un avertissement à l’endroit des couples qui ont choisi de vivre en union libre, est encore valable.

L’apophtegme traduit un parti pris fondateur : le législateur de 1804 a refusé d’ériger l’union libre en statut, non par indifférence pour les concubins, mais par crainte de concurrencer le mariage, seule union à laquelle il entendait attacher des effets de droit. Le silence n’était donc pas neutre — il était politique. Il valait incitation au mariage et, corrélativement, mise à l’écart des couples qui s’en détournaient.

La famille a toujours été appréhendée par le législateur comme ne pouvant se réaliser que dans un seul cadre : le mariage. Celui-ci est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité » et plus encore, comme son « acte fondateur ».

Aussi, en se détournant du mariage, les concubins sont-ils traités par le droit comme formant un couple ne remplissant pas les conditions lui permettant de quitter la situation de fait dans laquelle il se trouve pour s’élever au rang de situation juridique. D’où le silence de la loi sur le statut des concubins.

Parce que le contexte sociologique et juridique ne permettait plus à ce silence de prospérer, le législateur est intervenu pour remédier à cette situation.

Son intervention s’est traduite par l’adoption de la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, plus couramment désigné sous le nom de pacs.

Ainsi, pour la première fois, le législateur reconnaissait-il un statut juridique au couple en dehors du mariage.

Trois cadres de conjugalité coexistent dès lors en droit positif, qu’il importe de distinguer avant d’en venir aux conditions propres au pacs :

• le mariage — institution, dont les conditions et les effets sont d’ordre public et largement soustraits à la volonté des époux ;
• le pacs — contrat, formé par la rencontre des volontés et soumis, partant, au droit commun des obligations dans la mesure où aucune règle spéciale n’y déroge ;
• le concubinage — simple fait, que le droit constate sans l’ériger en statut.

Cette gradation, du fait pur à l’institution, commande la lecture de l’ensemble des règles qui suivent : c’est précisément parce que le pacs est un contrat que sa formation obéit, tout à la fois, à des conditions spécifiques tenant à la qualité des partenaires et aux conditions de droit commun de validité des conventions.

La formation du pacs est subordonnée à la satisfaction de conditions de fond et de forme.

I) Les conditions de fond

Les conditions de fond se dédoublent. Les unes tiennent à la personne des partenaires — leur sexe est indifférent, mais leur majorité est requise. Les autres procèdent de la nature contractuelle du pacs et imposent le respect des conditions de validité que le droit commun attache à tout contrat. On les examinera successivement.

A) Les conditions tenant aux qualités physiques des partenaires

1. 1) L’indifférence du sexe

L’article 515-1 du Code civil que le pacs peut être conclu par deux personnes « de sexe différent ou de même sexe »

Ainsi, le législateur a-t-il accédé à une revendication pressante des couples homosexuels qui a pris racine au début des années 1990.

Ces derniers revendiquaient la création d’un statut unifiant pour l’ensemble des couples non mariés, que les partenaires soient de même sexe ou de sexe différent, ou même pour des personnes ayant un projet de vie en commun en dehors de tout lien charnel.

Une première proposition de loi tendant à instituer un contrat de partenariat civil est déposée au Sénat dès cette époque par M. Jean-Luc Mélenchon.

De nombreuses autres propositions relayées par des parlementaires de gauche vont voir le jour à partir de 1992, sous les appellations successives de contrat d’union civile, de contrat d’union sociale ou de contrat d’union civile et sociale.

Elles prévoyaient toutes l’enregistrement des unions devant l’officier d’état civil, définissaient en se référant au mariage les devoirs et le régime des biens des cocontractants et leur attribuaient des droits directement calqués sur le mariage en matière de logement, de sécurité sociale, d’impôt sur le revenu et de succession.

Les revendications portaient, en outre, sur l’élimination, à terme, de toute différence entre les couples homosexuels et hétérosexuels par l’ouverture pure et simple du mariage et du concubinage aux homosexuels.

Allant dans ce sens, le Parlement européen a adopté, le 8 février 1994, une résolution sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne invitant la Commission des communautés européennes à présenter un projet de recommandation devant chercher, notamment à mettre un terme à :

• l’interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de bénéficier de dispositions juridiques équivalentes : la recommandation devrait garantir l’ensemble des droits et des avantages du mariage, ainsi qu’autoriser l’enregistrement de partenariats,
• toute restriction au droit des lesbiennes et des homosexuels d’être parents ou bien d’adopter ou d’élever des enfants.

En définitive, au-delà du respect de leur comportement individuel, les homosexuels revendiquaient la reconnaissance sociale de leur couple, ce qui a pu faire dire que sortis du code pénal, ils aspiraient à rentrer dans le code civil.

C’est chose faite avec l’adoption sur la loi du 15 novembre 1999 qui autorise les couples homosexuels à conclure un pacte civil de solidarité.

L’indifférence du sexe, au stade de la formation du pacs, mérite d’être soulignée pour ce qu’elle a, en 1999, d’audacieux. À cette date, en effet, le mariage demeurait réservé aux couples de sexe différent — il faudra attendre la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 pour qu’il leur soit ouvert. Le pacs a donc constitué, pendant près de quatorze ans, le seul cadre juridique accessible aux couples de même sexe. Cette antériorité explique qu’il ait longtemps été perçu, à tort ou à raison, comme un statut de substitution destiné aux unions homosexuelles, alors qu’il a toujours été conçu, dans la lettre de l’article 515-1, comme un cadre indifférent au sexe des partenaires.

Il faut se garder, toutefois, de confondre indifférence du sexe et indifférence du lien. Si le sexe des partenaires importe peu, le pacs n’en suppose pas moins un couple : il ne saurait être conclu, par exemple, entre deux personnes simplement désireuses de mettre en commun des intérêts patrimoniaux en dehors de tout projet de vie commune. C’est ce que confirme la finalité assignée au contrat par l’article 515-1 — « organiser leur vie commune » —, qui marque la frontière entre le pacs et les autres instruments contractuels de mise en commun (indivision conventionnelle, société).

2) L’âge des partenaires

L’article 515-1 du Code civil prévoit expressément que le « pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures »

Ainsi, pour conclure un pacs, il faut avoir atteint l’âge de dix-huit ans révolu.

L’exigence de majorité est ici plus rigoureuse qu’en matière de mariage. Le mariage peut, en effet, être contracté dès l’âge nubile sous réserve de dispense, tandis que le pacs, comme on va le voir, n’admet aucun tempérament : la majorité est requise sans exception. Deux questions, dès lors, se présentent — celle du mineur émancipé, qui jouit pourtant d’une capacité étendue, et celle de la dispense d’âge ouverte en matière matrimoniale.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si, à l’instar du mariage, le Procureur peut consentir des dispenses d’âge.

a) S’agissant de l’émancipation

Dans le silence des textes, le mineur émancipé ne dispose pas, a priori, de la capacité de conclure un pacs.

La question avait d’ailleurs été soulevée par les parlementaires devant le Conseil constitutionnel.

Leurs auteurs de la saisine soutenaient que portaient atteinte au principe d’égalité les interdictions de conclure un pacte civil de solidarité qui visent les mineurs émancipés et les majeurs sous tutelle

Le Conseil constitutionnel a toutefois rejeté cet argument estimé que « sans méconnaître les exigences du principe d’égalité, ni celles découlant de la liberté définie à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le législateur […] a pu sans porter atteinte au principe d’égalité, ne pas autoriser la conclusion d’un pacte par une personne mineure émancipée et par une personne majeure placée sous tutelle » (Cons. Cons ; Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999).

b) S’agissant de la dispense d’âge

Pour mémoire, en matière de mariage, législateur a estimé que, en certaines circonstances, il y aurait plus d’inconvénients que d’avantages à maintenir cette condition d’âge avec trop de rigidité

Avant la loi du 23 décembre 1970 modifiant l’article 145 du Code civil, le Code civil avait attribué au chef de l’État le pouvoir d’accorder des dispenses d’âge en lui laissant la libre appréciation de leur opportunité.

Il lui appartenait ainsi d’accorder ces dispenses par décret rendu sur le rapport du garde des Sceaux. Ce dossier était alors remis au procureur de la République qui instruisait l’affaire.

La loi n° 70-1266 du 23 décembre 1970 a modifié l’article 145 du Code civil à compter du 1er février 1971 et transféré au procureur de la République du lieu de la célébration du mariage le pouvoir d’accorder les dispenses d’âge dans les mêmes circonstances que pouvait le faire le Président de la République.

L’article 145 du Code civil dispose désormais que, « il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage d’accorder des dispenses d’âge pour des motifs graves ».

La dispense accordée par le procureur de la République ne fait toutefois pas disparaître la nécessité du consentement familial exigé pour les mineurs.

L’article 148 du Code civil précise, en effet, que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement ».

Ainsi, pour que des mineurs puissent se marier, encore faut-il qu’ils y soient autorisés :

• par leurs parents
• par le procureur de la république

i) Ce régime de dispense d’âge est-il transposable au pacs ?

Dans la mesure où aucune disposition ne le prévoit, une réponse négative doit être apportée à cette question, bien que l’on puisse s’interroger sur l’opportunité d’une telle interdiction.

Compte tenu de son régime juridique, la conclusion d’un pacs est un acte bien moins grave qu’en engagement dans les liens du mariage, ne serait-ce que parce le pacs repose sur un régime de séparation de biens, tandis que celui du mariage est communautaire.

Le paradoxe est patent et mérite d’être pleinement mesuré. Le mariage — union institutionnelle, en principe perpétuelle, génératrice d’un lien d’alliance et soumise par défaut au régime communautaire — admet la dispense d’âge ; le pacs — union contractuelle, librement révocable et reposant sur la séparation des patrimoines — l’exclut. Là où la logique commanderait que la condition d’âge fût d’autant plus souple que l’engagement est moins lourd, le droit positif retient la solution inverse. Cette asymétrie ne s’explique pas par la gravité respective des deux unions, mais par la lettre de l’article 515-1, qui a posé la majorité comme une condition sèche, sans réserve ni dispense. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : faute de texte ouvrant une dispense, l’interprète n’en saurait créer une.

B) Les conditions tenant à la nature contractuelle du pacs

Comme précisé par l’article 515-1 du Code civil le « pacte civil de solidarité est un contrat ».

Il en résulte que sa validité est subordonnée au respect des conditions de formation du contrat.

L’article 1101 du Code civil dispose que le contrat est « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Pour être créateur d’obligations, l’article 1103 du Code civil précise néanmoins que le contrat doit être « légalement formé ».

Aussi, cela signifie-t-il que les parties doivent satisfaire à un certain nombre de conditions posées par la loi, à défaut de quoi le contrat ne serait pas valide, ce qui est sanctionné par la nullité.

Les conditions de validité du contrat exigées par la loi sont énoncées à l’article 1128 du Code civil qui prévoit que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

• Le consentement des parties
• Leur capacité de contracter
• Un contenu licite et certain

La qualification contractuelle du pacs n’est pas une simple étiquette : elle emporte des conséquences concrètes. En soumettant le pacs au droit commun des contrats, l’article 515-1 y rend applicables, par renvoi implicite, les exigences de l’article 1128 — sauf, naturellement, lorsque les règles propres au pacs y dérogent. C’est dire que le pacs se trouve à l’intersection de deux corps de règles : le droit spécial des unions (qualité des partenaires, empêchements, formalités d’enregistrement) et le droit commun des obligations (consentement, capacité, contenu). On s’attachera ici au premier de ces trois piliers — le consentement —, dont l’examen prépare celui des vices qui sont susceptibles de l’affecter.

1. 1) Le consentement

La question qui se pose ici est de savoir si les parties ont voulu contracter l’une avec l’autre ?

a) La difficile appréhension de la notion de consentement

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Que l’on doit exactement entendre par consentement ?

Le consentement est seulement défini de façon négative par le Code civil, les articles 1129 et suivants se bornant à énumérer les cas où le défaut de consentement constitue une cause de nullité du contrat.

L’altération de la volonté d’une partie est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

• L’une des parties peut être atteinte d’un trouble mental
• Le consentement d’un contractant peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
• Une partie peut encore avoir été conduite à s’engager sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
• Une partie peut, en outre, avoir été contrainte de contracter en raison de la relation de dépendance économique qu’elle entretient avec son cocontractant
• Un contractant peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une partie peut être d’intensité variable et prendre différentes formes.

La question alors se pose de savoir dans quels cas le défaut de consentement fait-il obstacle à la formation du contrat ?

Autrement dit, le trouble mental dont est atteinte une partie doit-il être sanctionné de la même qu’une erreur commise par un consommateur compulsif ?

À cette interrogation, le droit répond par une summa divisio fondamentale : il faut distinguer selon que le consentement fait défaut ou qu’il existe mais se trouve vicié. Cette distinction n’est pas purement spéculative — elle gouverne la nature même de la sanction et, partant, le régime de l’action ouverte à la victime.

b) Existence du consentement et vice du consentement

Il ressort des dispositions relatives au consentement que la satisfaction de cette condition est subordonnée à la réunion de deux éléments :

• Le consentement doit exister
  • À défaut, le contrat n’a pas pu se former dans la mesure où l’une des parties n’a pas exprimé son consentement
  • Or cela constitue un obstacle à la rencontre des volontés.
  • Dans cette hypothèse, l’absence de consentement porte dès lors, non pas sur la validité du contrat, mais sur sa conclusion même.
  • Autrement dit, le contrat est inexistant.

• Le consentement ne doit pas être vicié
  • À la différence de l’hypothèse précédente, dans cette situation les parties ont toutes deux exprimé leurs volontés.
  • Seulement, le consentement de l’une d’elles n’était pas libre et éclairé :
    • soit qu’il n’a pas été donné librement
    • soit qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause
  • En toutes hypothèses, le consentement de l’un des cocontractants est vicié, de sorte que le contrat, s’il existe bien, n’en est pas moins invalide, car entaché d’une irrégularité.

i) L’existence du consentement

Le nouvel article 1129 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 apporte une précision dont il n’était pas fait mention dans le droit antérieur.

Cette disposition prévoit, en effet, que « conformément à l’article 414-1, il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat. ».

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de cette exigence

• Contenu de la règle
  • L’article 1129 pose la règle selon laquelle l’insanité d’esprit constitue une cause de nullité du contrat
  • Autrement dit, pour pouvoir contracter il ne faut pas être atteint d’un trouble mental, à défaut de quoi on ne saurait valablement consentir à l’acte.
  • Il peut être observé que cette règle existait déjà à l’article 414-1 du Code civil qui prévoit que « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. »
  • Cette disposition est, de surcroît d’application générale, à la différence, par exemple de l’article 901 du Code civil qui fait également référence à l’insanité d’esprit mais qui ne se rapporte qu’aux libéralités.
  • L’article 1129 fait donc doublon avec l’article 414-1.
  • Il ne fait que rappeler une règle déjà existante qui s’applique à tous les actes juridiques en général

• Insanité d’esprit et incapacité juridique
  • L’insanité d’esprit doit impérativement être distinguée de l’incapacité juridique
    • L’incapacité dont est frappée une personne a pour cause :
      • Soit la loi
        • Tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice général dont sont frappés les mineurs non émancipés.
      • Soit une décision du juge
        • Tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice dont sont frappées les personnes majeures qui font l’objet d’une tutelle, d’une curatelle, d’une sauvegarde de justice ou encore d’un mandat de protection future
    • L’insanité d’esprit n’a pour cause la loi ou la décision d’un juge : son fait générateur réside dans le trouble mental dont est atteinte une personne.
  • Aussi, il peut être observé que toutes les personnes frappées d’insanité d’esprit ne sont pas nécessairement privées de leur capacité juridique.
  • Réciproquement, toutes les personnes incapables (majeures ou mineures) ne sont pas nécessairement frappées d’insanité d’esprit.
  • À la vérité, la règle qui exige d’être sain d’esprit pour contracter a été instaurée aux fins de protéger les personnes qui seraient frappées d’insanité d’esprit, mais qui jouiraient toujours de la capacité juridique de contracter.
  • En effet, les personnes placées sous curatelle ou sous mandat de protection future sont seulement frappées d’une incapacité d’exercice spécial, soit pour l’accomplissement de certains actes (les plus graves).
  • L’article 1129 du Code civil jouit donc d’une autonomie totale par rapport aux dispositions qui régissent les incapacités juridiques.
  • Il en résulte qu’une action en nullité fondée sur l’insanité d’esprit pourrait indifféremment être engagée à l’encontre d’une personne capable ou incapable.

L’intérêt pratique de cette autonomie est considérable, singulièrement en matière de pacs. Un partenaire juridiquement capable — non placé sous mesure de protection — mais qui, au jour de l’enregistrement, se trouvait atteint d’un trouble mental, n’est protégé ni par les règles de l’incapacité, qui ne le visent pas, ni par aucune mesure judiciaire, qui n’a jamais été prononcée. L’exigence de sanité d’esprit comble précisément cette lacune : elle ouvre une voie de nullité là où le droit des incapacités demeure muet.

• Notion d’insanité d’esprit
  • Le Code civil ne définit pas l’insanité d’esprit
  • Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue cette tâche
  • Dans un arrêt du 4 février 1941, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insanité d’esprit doit être regardée comme comprenant « toutes les variétés d’affections mentales par l’effet desquelles l’intelligence du disposant aurait été obnubilée ou sa faculté de discernement déréglée» ( civ. 4 févr. 1941).
  • Ainsi, l’insanité d’esprit s’apparente au trouble mental dont souffre une personne qui a pour effet de la priver de sa faculté de discernement.
  • Il peut être observé que la Cour de cassation n’exerce aucun contrôle sur la notion d’insanité d’esprit, de sorte que son appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. notamment en ce sens 1re civ., 24 oct. 2000).

La définition jurisprudentielle appelle deux précisions. D’une part, l’insanité d’esprit s’entend largement : elle n’est pas circonscrite à la démence avérée, mais embrasse toute affection — durable ou passagère — de nature à altérer le discernement, qu’elle procède de la maladie mentale, du grand âge ou encore d’une intoxication momentanée. D’autre part, et c’est sa difficulté propre, elle doit avoir existé au moment précis de l’acte : il appartient à celui qui s’en prévaut d’établir que le trouble affectait son auteur à l’instant même où le consentement a été exprimé, et non avant ou après.

• Sanction de l’insanité d’esprit
  • En ce que l’insanité d’esprit prive le contractant de son consentement, elle est sanctionnée par la nullité du contrat.
  • Autrement dit, le contrat est réputé n’avoir jamais été conclu.
  • Il est anéanti rétroactivement, soit tant pour ses effets passés, que pour ses effets futurs.
  • Il peut être rappelé, par ailleurs, qu’une action en nullité sur le fondement de l’insanité d’esprit, peut être engagée quand bien même la personne concernée n’était pas frappée d’une incapacité d’exercice.
  • L’action en nullité pour incapacité et l’action en nullité pour insanité d’esprit sont deux actions bien distinctes.

Cette nullité présente, au surplus, un caractère relatif : édictée dans le seul intérêt de la personne dont le consentement était altéré, elle ne peut être invoquée que par elle — ou, selon les cas, par ceux qui la représentent ou recueillent ses droits — et demeure susceptible de confirmation une fois le trouble dissipé. Elle se distingue en cela de la nullité absolue, qui sanctionne la violation d’une règle protectrice de l’intérêt général et que tout intéressé peut soulever. Transposée au pacs, la règle signifie qu’un partenaire qui aurait consenti dans un état d’insanité conserve la faculté, recouvré son discernement, soit de demander l’anéantissement rétroactif de l’union, soit de la confirmer en la maintenant.

ii) Les vices du consentement

α) Place des vices du consentement dans le Code civil

Il ne suffit pas que les cocontractants soient sains d’esprit pour que la condition tenant au consentement soit remplie.

Il faut encore que ledit consentement ne soit pas vicié, ce qui signifie qu’il doit être libre et éclairé :

• Libre signifie que le consentement ne doit pas avoir été donné sous la contrainte
• Éclairé signifie que le consentement doit avoir été donné en connaissance de cause

Manifestement, le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Cela se justifie par le principe d’autonomie de la volonté qui préside à la formation du contrat.

Dès lors, en effet, que l’on fait de la volonté le seul fait générateur du contrat, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités : une volonté qui n’est ni libre ni éclairée ne saurait, en bonne logique, produire d’effet obligatoire, car elle ne reflète pas l’intention véritable de celui dont elle émane.

Pour autant, les rédacteurs du Code civil ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une trop grande insécurité juridique.

Car en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, cela aurait permis aux parties d’invoquer le moindre vice en vue d’obtenir l’annulation du contrat.

Tout l’équilibre de la matière réside, en définitive, dans la conciliation de deux impératifs antagonistes : la protection du consentement de celui qui s’engage, d’une part, la sécurité des transactions juridiques et la stabilité du lien contractuel, d’autre part. Le premier commande de sanctionner le consentement vicié ; le second interdit de le faire à la légère.

C’est la raison pour laquelle, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, tant les rédacteurs du Code civil que le législateur contemporain n’ont admis qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat qu’à des conditions très précises.

La transposition de cette théorie au pacte civil de solidarité ne va pas de soi : la convention liant les partenaires demeure un contrat — ce qui justifie, par principe, l’application du droit commun des vices du consentement — mais elle obéit, comme le mariage, à un régime particulier dont il faut, à chaque étape, mesurer l’incidence sur la solution issue du droit des obligations.

β) Énumération des vices du consentement

Aux termes de l’article 1130, al. 1 du Code civil « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ».

Il résulte de cette disposition que les vices du consentement qui constituent des causes de nullité du contrat sont au nombre de trois :

• L’erreur
• Le dol
• La violence

Ces trois vices ne se situent pas sur le même plan. L’erreur et le dol affectent l’intelligence du consentement : la victime s’est engagée sur la foi d’une représentation inexacte de la réalité — spontanément dans le premier cas, parce qu’elle a été trompée dans le second. La violence affecte, quant à elle, la liberté du consentement : la victime a parfaitement compris la portée de son engagement, mais elle l’a souscrit sous l’empire de la crainte. Cette ligne de partage — vice de la lucidité contre vice de la liberté — commande l’ensemble du régime examiné ci-après.

γ) L’erreur

(1) (1) Notion

L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère, soit comme vrai ce qui est faux, soit comme faux ce qui est vrai.

L’erreur consiste, en d’autres termes, en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité.

Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste ainsi dans l’idée fausse que se fait le contractant sur tel ou tel autre élément du contrat.

Il peut donc exister de multiples erreurs :

• L’erreur sur la valeur des prestations: j’acquiers un tableau en pensant qu’il s’agit d’une toile de maître, alors que, en réalité, il n’en est rien. Je m’aperçois peu de temps après que le tableau a été mal expertisé.
• L’erreur sur la personne: je crois solliciter les services d’un avocat célèbre, alors qu’il est inconnu de tous
• Erreur sur les motifs de l’engagement : j’acquiers un appartement dans le VIe arrondissement de Paris car je crois y être muté. En réalité, je suis affecté dans la ville de Bordeaux

Manifestement, ces hypothèses ont toutes en commun de se rapporter à une représentation fausse que l’errans se fait de la réalité.

Cela justifie-t-il, pour autant, qu’elles entraînent la nullité du contrat ? Les rédacteurs du Code civil ont estimé que non.

Afin de concilier l’impératif de protection du consentement des parties au contrat avec la nécessité d’assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur, tant en 1804, qu’à l’occasion de la réforme du droit des obligations, a décidé que toutes les erreurs ne constituaient pas des causes de nullité.

(2) (2) Les erreurs indifférentes

Avant d’exposer les erreurs sanctionnées, il importe d’identifier celles qui ne le sont pas — car la règle se comprend mieux par ses bornes. Deux types d’erreur sont, en principe, dépourvus d’effet sur la validité du contrat.

• L’erreur sur la valeur
  • L’erreur sur la valeur s’entend de l’appréciation économique erronée que fait un contractant de la prestation, alors même qu’il en connaît exactement les qualités substantielles.
  • Une telle erreur n’est pas une cause de nullité : admettre le contraire reviendrait à autoriser la remise en cause de tout contrat déséquilibré, et donc à réintroduire, par un détour, une sanction générale de la lésion que le droit refuse hors les cas expressément prévus.
  • L’errans qui a payé une chose trop cher — ou l’a cédée à vil prix — ne peut donc, à ce seul titre, solliciter l’anéantissement de la convention : il lui appartenait d’apprécier l’opportunité économique de son engagement.
• L’erreur sur les motifs
  • L’erreur sur les motifs s’entend de la méprise portant sur une raison personnelle, extérieure aux qualités de la prestation ou de la personne, qui a déterminé un contractant à s’engager.
  • Conformément à l’article 1135 du Code civil, une telle erreur n’est pas, en principe, une cause de nullité, lors même qu’elle aurait été déterminante, à moins que les parties n’aient expressément érigé ce motif en condition du contrat.
  • La Cour de cassation veille rigoureusement à cette exigence : l’erreur sur un motif extérieur à l’objet de l’obligation demeure indifférente, sauf stipulation l’ayant fait entrer dans le champ contractuel.

Cette ligne de démarcation présente, en matière de pacs, une portée concrète : le partenaire qui s’est engagé pour un mobile demeuré dans son for intérieur — l’espoir, par exemple, d’avantages patrimoniaux ou successoraux — ne saurait, sa déconvenue venue, exciper d’une erreur sur les motifs pour obtenir l’anéantissement de la convention.

(3) (3) Conditions

Pour constituer une cause de nullité l’erreur doit, en toutes hypothèses, être déterminante et excusable.

• Une erreur déterminante
  • L’article 1130 du Code civil prévoit que l’erreur vicie le consentement lorsque sans elle « l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes»
  • Autrement dit, l’erreur n’est une cause de nullité que lorsqu’elle a été déterminante du consentement de l’errans : il faut que, sans la méprise, celui-ci se fût abstenu de contracter, ou n’eût accepté de le faire qu’à d’autres conditions.
  • Cette exigence est conforme à la position de la Cour de cassation.
  • Dans un arrêt du 21 septembre 2010, la troisième chambre civile a, par exemple, rejeté le pourvoi formé par la partie à une promesse synallagmatique de vente estimant que cette dernière « ne justifiait pas du caractère déterminant pour son consentement de l’erreur qu’il prétendait avoir commise» (3^e civ., 21 sept. 2010).
  • L’article 1130, al. 2 précise que le caractère déterminant de l’erreur « s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné»
  • Le juge est ainsi invité à se livrer à une appréciation in concreto du caractère déterminant de l’erreur — c’est-à-dire à rechercher, non ce qu’un contractant abstrait aurait pensé, mais ce que cette personne-là, dans ces circonstances-là, a réellement tenu pour décisif.
  • La charge de la preuve de ce caractère déterminant pèse sur celui qui invoque l’erreur ; il lui appartient d’établir que la qualité sur laquelle il s’est mépris avait, pour lui, un rôle décisif. La première chambre civile a ainsi jugé que, en matière de vente aux enchères, le caractère déterminant des mentions du catalogue s’apprécie au regard des qualités substantielles attendues par l’acquéreur, lequel supporte la preuve de l’erreur sur la substance (1^re civ., 21 oct. 2020, n° 19-15.415l'arrêt▾).

• Une erreur excusable
  • Il ressort de l’article 1132 du Code civil que, pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit être excusable.
  • Par excusable, il faut entendre l’erreur commise par une partie au contrat qui, malgré la diligence raisonnable dont elle a fait preuve, n’a pas pu l’éviter.
  • Cette règle se justifie par le fait que l’erreur ne doit pas être la conséquence d’une faute de l’errans : celui qui s’est mépris par sa propre négligence ne mérite pas la protection de la loi.
  • Celui qui s’est trompé ne saurait, en d’autres termes, tirer profit de son erreur lorsqu’elle est grossière. Aussi la sanction de l’erreur inexcusable obéit-elle à un adage classique : nemo auditur propriam turpitudinem allegans — nul ne saurait se prévaloir de sa propre incurie.
  • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence refuse systématiquement de sanctionner l’erreur inexcusable (V. en ce sens par exemple 3^e civ., 13 sept. 2005).
  • La première chambre civile a encore rappelé, à propos de l’erreur invoquée par le vendeur sur les qualités substantielles de la chose vendue, qu’une telle erreur n’est cause de nullité que dans la mesure où elle présente un caractère excusable (1^re civ., 4 déc. 2024, n° 23-17.569l'arrêt▾).
  • L’examen de la jurisprudence révèle que les juges se livrent à une appréciation in concreto de l’erreur pour déterminer si elle est ou non inexcusable.
  • Lorsque, de la sorte, l’erreur est commise par un professionnel, il sera tenu compte des compétences de l’errans (V. en ce sens soc., 3 juill. 1990) : la rigueur du juge croît avec la qualification de celui qui se prétend trompé.
  • Les juges feront également preuve d’une plus grande sévérité lorsque l’erreur porte sur sa propre prestation, le contractant étant le mieux placé pour en connaître les qualités.

(4) (4) L’erreur sur les qualités essentielles de la personne

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat :

• L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
• L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

En matière de pacs, seule l’erreur sur les qualités essentielles du partenaire apparaît pertinente — le pacte étant, par essence, conclu en considération de la personne :

• Principe
  • Au même titre que l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, le législateur a entendu faire de l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant une cause de nullité (art. 1133, al. 1 C. civ.).
  • Le législateur a ainsi reconduit la solution retenue en 1804, à la nuance près toutefois qu’il a inversé le principe et l’exception.
  • L’ancien article 1110 prévoyait, en effet, que l’erreur « n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. »
  • Ainsi, l’erreur sur les qualités essentielles de la personne n’était, par principe, pas sanctionnée.
  • Elle ne constituait une cause de nullité qu’à la condition que le contrat ait été conclu intuitu personae, soit en considération de la personne du cocontractant.
  • Aujourd’hui, le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne.»
  • L’exception instaurée en 1804 est, de la sorte, devenue le principe en 2016.
  • Cette inversion n’a cependant aucune incidence sur le contenu de la règle dans la mesure où, in fine, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité qu’en matière de contrats conclus intuitu personae.
  • Or le pacs relève précisément de cette catégorie : nul ne s’unit par pacte civil de solidarité indifféremment à l’égard de la personne du partenaire. La condition tenant au caractère intuitu personae de la convention est donc, par hypothèse, toujours remplie, de sorte que l’erreur sur les qualités essentielles du partenaire conserve, en ce domaine, sa pleine vocation à entraîner la nullité.

• Notion d’erreur sur la personne
  • L’erreur sur la personne du cocontractant peut porter
    • sur son identité
    • son honorabilité
    • sur son âge
    • sur l’aptitude aux relations sexuelles
    • sur la santé mentale
  • Encore faut-il, conformément au droit commun, que la qualité sur laquelle a porté la méprise présente un caractère essentiel — c’est-à-dire qu’elle ait été, dans l’esprit de l’errans et eu égard aux circonstances, déterminante de l’engagement — et que l’erreur demeure excusable. Une simple déception quant à un trait secondaire de la personnalité du partenaire ne saurait, dès lors, suffire à fonder l’annulation du pacte.

δ) Le dol

(1) (1) Notion

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Si, de la sorte, le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Cette double nature emporte une conséquence remarquable : la victime du dol dispose d’une option, en ce qu’elle peut, à son gré, solliciter la nullité du contrat sur le fondement du vice du consentement, réclamer des dommages et intérêts en réparation du délit civil, ou cumuler les deux remèdes.

Lorsqu’il constitue un vice du consentement, le dol doit être distingué de l’erreur.

Contrairement au vice du consentement que constitue l’erreur, qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.

En matière de dol, le fait générateur de l’erreur ne réside donc pas dans la personne de l’errans ; elle est, au contraire, le fait de son cocontractant.

En somme, tandis que dans l’hypothèse de l’erreur, un contractant s’est trompé sur le contrat, dans l’hypothèse du dol ce dernier a été trompé.

De cette différence d’origine découle une différence de régime considérable : parce que l’erreur procède d’une faute de l’auteur du dol, le droit se montre, à l’endroit de la victime, sensiblement plus indulgent qu’en matière d’erreur spontanée. Ainsi le dol rend-il excusable l’erreur qu’il a provoquée, quand bien même celle-ci, isolément considérée, ne l’eût pas été ; il permet, en outre, de sanctionner une erreur qui, hors le dol, eût été indifférente — telle l’erreur sur la valeur ou sur un simple motif.

(2) (2) Application

Le dol n’est pas une cause de nullité du mariage.

Cette règle est associée à la célèbre formule du juriste Loysel : « en mariage trompe qui peut » (Institutes coutumières, livre Ier, titre II, n° 3). L’idée qui la sous-tend est que la séduction, et les embellissements qui l’accompagnent, sont consubstantiels à la formation de l’union, de sorte qu’admettre le dol reviendrait à ouvrir trop largement la voie de la nullité.

Le Code civil étant silencieux sur la question du dol en matière de mariage, la jurisprudence en a déduit que ce vice ne permettait pas d’obtenir son annulation.

Par analogie, il est fort probable que cette règle soit transposable au pacs.

Admettre le contraire reviendrait à prendre le risque d’aboutir à de nombreuses actions en nullité du pacs, ne serait-ce que parce que le dol peut être invoqué pour tout type d’erreur, peu important qu’elle soit ou non excusable.

La solution n’est toutefois pas exempte de discussion : à la différence du mariage, le pacs demeure, dans son économie, un contrat, et l’on pourrait soutenir que le droit commun des vices du consentement — et donc le dol — lui est applicable faute de disposition dérogatoire. La prudence commande néanmoins de privilégier la transposition de la solution maritale, le pacs participant, comme le mariage, de la sphère des unions de la personne, où la stabilité du lien prime la sanction de la déloyauté précontractuelle.

ε) La violence

(1) (1) Notion

Classiquement, la violence est définie comme la pression exercée sur un contractant aux fins de le contraindre à consentir au contrat.

Le nouvel article 1140 traduit cette idée en prévoyant qu’« il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. ».

Il ressort de cette définition que la violence doit être distinguée des autres vices du consentement pris dans leur globalité, d’une part et, plus spécifiquement du dol, d’autre part.

• Violence et vices du consentement
  • La violence se distingue des autres vices du consentement, en ce que le consentement de la victime a été donné en connaissance de cause.
  • Cependant, elle n’a pas contracté librement.
  • Autrement dit, en contractant, la victime avait pleinement conscience de la portée de son engagement ; seulement, elle s’est engagée sous l’empire de la menace.

• Violence et dol
  • Contrairement au dol, la violence ne vise pas à provoquer une erreur chez le cocontractant.
  • La violence vise plutôt à susciter la crainte de la victime.
  • Ce qui donc vicie le consentement de cette dernière, ce n’est pas l’erreur qu’elle aurait commise sur la portée de son engagement, mais bien la crainte d’un mal qui pèse sur elle.
  • Dit autrement, la crainte est à la violence ce que l’erreur est au dol.
  • Ce qui dès lors devra être démontré par la victime, c’est que la crainte qu’elle éprouvait au moment de la conclusion de l’acte a été déterminante de son consentement.
  • Il peut être observé que, depuis l’adoption de la loi n° 2006-399 du 4 avr. 2006, la violence est expressément visée par l’article 180 du Code civil applicable au couple marié.

Cette dernière observation revêt une importance singulière au regard du pacs. À la différence du dol — que les textes passent sous silence et que la jurisprudence écarte en matière d’union de la personne —, la violence bénéficie, pour le mariage, d’une consécration légale expresse. Il est dès lors permis de penser que, le pacte civil de solidarité demeurant un contrat soumis au droit commun, la violence conserve, en ce domaine, sa pleine aptitude à fonder l’annulation, là où le dol y demeure, en l’état, exclu.

(2) (2) Conditions

Il ressort de l’article 1140 du Code civil que la violence est une cause de nullité lorsque deux éléments constitutifs sont réunis : l’exercice d’une contrainte et l’inspiration d’une crainte.

• L’exercice d’une contrainte
  • L’objet de la contrainte : la volonté du contractant
    • Tout d’abord, il peut être observé que la violence envisagée à l’article 1140 du Code civil n’est autre que la violence morale, soit une contrainte exercée par la menace sur la volonté du contractant.
    • La contrainte exercée par l’auteur de la violence doit donc avoir pour seul effet d’atteindre le consentement de la victime, à défaut de quoi, par hypothèse, on ne saurait parler de vice du consentement.
  • La consistance de la contrainte : une menace
    • La contrainte visée à l’article 1140 s’apparente, en réalité, à une menace qui peut prendre différentes formes.
    • Cette menace peut consister en tout ce qui est susceptible de susciter un sentiment de crainte chez la victime.
    • Ainsi, peut-il s’agir, indifféremment, d’un geste, de coups, d’une parole, d’un écrit, d’un contexte, soit tout ce qui est porteur de sens.
  • Le caractère de la contrainte : une menace illégitime
    • La menace dont fait l’objet le contractant doit être illégitime, en ce sens que l’acte constitutif de la contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif.
    • A contrario, lorsque la pression exercée sur le contractant est légitime, quand bien même elle aurait pour effet de faire plier la volonté de ce dernier, elle sera insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat.
    • La question alors se pose de savoir quelles sont les circonstances qui justifient qu’une contrainte puisse être exercée sur un contractant.
    • En quoi consiste, autrement dit, une menace légitime ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1141 qui prévoit que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »
    • Cette disposition est, manifestement, directement inspirée de la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 17 janvier 1984 avait estimé que « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens des articles 1111 et suivants du code civil que s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but, soit en en usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion avec l’engagement primitif» (3^e civ. 17 janv. 1984).
    • Ainsi, la menace d’exercer une action en justice — recours parfaitement licite — ne vicie pas, en elle-même, le consentement ; elle ne dégénère en violence que lorsqu’elle est dévoyée, c’est-à-dire mise au service d’une fin étrangère à celle qu’elle est censée poursuivre, ou employée pour extorquer un avantage manifestement excessif.

• L’inspiration d’une crainte
  • La menace exercée à l’encontre d’un contractant ne sera constitutive d’une cause de nullité que si, conformément à l’article 1140, elle inspire chez la victime « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.»
  • Aussi, ressort-il de cette disposition que pour que la condition tenant à l’existence d’une crainte soit remplie, cela suppose, d’une part que cette crainte consiste en l’exposition d’un mal considérable, d’autre part que ce mal considérable soit dirigé, soit vers la personne même de la victime, soit vers sa fortune, soit vers ses proches.
    • L’exposition à un mal considérable
      • Reprise de l’ancien texte
        • L’exigence tenant à l’établissement d’une crainte d’un mal considérable a été reprise de l’ancien article 1112 du Code civil qui prévoyait déjà cette condition.
        • Ainsi, le législateur n’a-t-il nullement fait preuve d’innovation sur ce point-là.
      • Notion
        • Que doit-on entendre par l’exposition à un mal considérable ?
        • Cette exigence signifie simplement que le mal en question doit être suffisamment grave pour que la violence dont est victime le contractant soit déterminante de son consentement.
        • Autrement dit, sans cette violence, la victime n’aurait, soit pas contracté, soit conclu l’acte à des conditions différentes.
        • Le caractère déterminant de la violence sera apprécié in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.
        • La Cour de cassation prendra, en d’autres termes, en compte l’âge, les aptitudes, ou encore la qualité de la victime — sa vulnérabilité particulière étant de nature à conférer à une menace, modérée en apparence, un caractère déterminant.
        • Dans un arrêt du 13 janvier 1999, la Cour de cassation a par exemple approuvé une Cour d’appel pour avoir prononcé l’annulation d’une vente pour violence morale.
        • La haute juridiction relève, pour ce faire, que la victime avait «subi, de la part des membres de la communauté animée par Roger Melchior, depuis 1972 et jusqu’en novembre 1987, date de son départ, des violences physiques et morales de nature à faire impression sur une personne raisonnable et à inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent, alors que séparée de son époux et ayant à charge ses enfants, elle était vulnérable et que ces violences l’avaient conduite à conclure l’acte de vente de sa maison en faveur de la société Jojema afin que les membres de la communauté fussent hébergés dans cet immeuble» (3^e civ. 13 janv. 1999).
        • Il ressort manifestement de cet arrêt que la troisième chambre civile se livre à une appréciation in concreto.
      • Exclusion de la crainte révérencielle
        • L’ancien article 1114 du Code civil prévoyait que « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu’il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat. »
        • Cette disposition signifiait simplement que la crainte de déplaire ou de contrarier ses parents ne peut jamais constituer en soi un cas de violence.
        • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que pour qu’une telle crainte puisse entraîner l’annulation d’un contrat, cela suppose qu’elle ait pour fait générateur une menace.
        • Dans un arrêt du 22 avril 1986, la première chambre civile a ainsi admis l’annulation d’une convention en relevant que « l’engagement pris par M.Philippe X… est dû aux pressions exercées par son père sur sa volonté ; que ces pressions sont caractérisées, non seulement par le blocage des comptes en banque de la défunte suivi d’une mainlevée une fois l’accord conclu, mais aussi par la restitution à la même date d’une reconnaissance de dette antérieure ; qu’elle retient que ces contraintes étaient d’autant plus efficaces qu’à cette époque M.Philippe X… souffrait d’un déséquilibre nerveux altérant ses capacités intellectuelles et le privant d’un jugement libre et éclairé»
        • La haute juridiction en déduit, compte tenu des circonstances que « ces pressions étaient susceptibles d’inspirer à celui qui les subissait la crainte d’exposer sa fortune à un mal considérable et présent, et constituaient une violence illégitime de la part de leur auteur de nature à entraîner la nullité de la convention» (1^ère civ. 22 avr. 1996).
        • Manifestement, le pacs se distingue sur cette question du mariage.
        • L’article 180 du Code civil prévoit, en effet, que « l’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. »
        • Ainsi, tandis qu’en matière de mariage la simple crainte révérencielle est une cause de nullité, tel n’est pas le cas en matière de pacs, qui demeure soumis, sur ce point, au droit commun des contrats : la déférence à l’égard d’un ascendant ne vicie le consentement qu’autant qu’elle s’adosse à une menace caractérisée.
      • L’objet de la crainte
        • Pour mémoire, l’ancien article 1113 du Code civil prévoyait que « la violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu’elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants. »
        • Dorénavant, la violence est caractérisée dès lors que la crainte qu’elle inspire chez la victime expose à un mal considérable :
          • soit sa personne
          • soit sa fortune
          • soit celles de ses proches
        • Ainsi, le cercle des personnes visées par l’ordonnance du 10 février 2016 est-il plus large que celui envisagé par les rédacteurs du Code civil : à l’énumération limitative des parents et alliés s’est substituée la notion souple de « proches », laissée à l’appréciation du juge, et qui peut donc englober, au-delà de la parenté, toute personne unie à la victime par un lien d’affection suffisant.

2) La capacité

Conformément à l’article 515-1 du Code civil, il faut être majeur pour être en capacité de conclure un pacs.

Cette règle se justifie par la nature du pacs qui est un contrat. Or conformément à l’article 1145 du Code civil pour contracter il convient de n’être frappé d’aucune incapacité.

L’exigence de majorité n’a rien d’une précaution gratuite. Le pacs n’est pas un acte anodin : il fait naître entre les partenaires un devoir d’aide matérielle et d’assistance réciproques, une solidarité à l’égard des tiers pour les dettes ménagères et, à défaut de stipulation contraire, un régime d’indivision. Engageant ainsi durablement la personne et son patrimoine, il requiert un discernement et une autonomie de la volonté que le législateur présume acquis avec la majorité.

L’article 1146 précise que « sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi :

• Les mineurs non émancipés ;
• Les majeurs protégés au sens de l’article 425, soit « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre»

Il importe de bien distinguer les deux causes d’incapacité ainsi énumérées. La première — la minorité — procède d’une présomption générale et abstraite d’immaturité, attachée à l’âge sans considération de l’aptitude réelle de l’intéressé. La seconde — l’ouverture d’une mesure de protection — repose, à l’inverse, sur une altération concrète et médicalement constatée des facultés de la personne. Cette différence de fondement explique que leurs régimes respectifs, transposés au pacs, ne soient nullement symétriques.

À la vérité, le cercle des personnes admises à conclure à conclure un pacs n’est pas le même que celui envisagé par le droit commun des contrats.

• En premier, le législateur a catégoriquement refusé aux mineurs émancipés de conclure un pacs, ce qui a été validé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999 ( Cons ; Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999)
• En second lieu, les majeurs frappés d’une incapacité ne sont nullement privés de la faculté de conclure un pacs

La singularité de ce périmètre mérite d’être soulignée. En droit commun, l’émancipation confère au mineur, aux termes de l’article 413-6 du Code civil, la capacité d’accomplir tous les actes de la vie civile comme s’il était majeur. On aurait donc pu attendre qu’elle ouvre l’accès au pacs. Tel n’est pourtant pas le cas : le législateur a entendu réserver le pacte civil de solidarité aux seuls majeurs, sans égard pour l’émancipation. À l’inverse, alors que le droit commun frappe d’incapacité les majeurs protégés, ces derniers conservent, sous certaines conditions, la faculté de se pacser. Le périmètre des personnes capables de conclure un pacs apparaît ainsi tout à la fois plus étroit et plus large que celui du droit commun des contrats.

L’exclusion du mineur émancipé, soumise au Conseil constitutionnel, a été jugée conforme à la Constitution. Le pacs touche en effet à l’organisation de la vie commune et engendre des effets patrimoniaux significatifs ; le législateur a pu, sans méconnaître le principe d’égalité, considérer que la sécurité du mineur — fût-il émancipé — commandait de différer à sa majorité l’accès à une telle union.

S’agissant des majeurs protégés, la conciliation opérée par le droit positif obéit à une logique constante : ni exclusion pure et simple, ni liberté sans garde-fou, mais un régime gradué d’assistance ou d’autorisation, calibré sur le degré d’altération des facultés de la personne. La mesure de protection ne prive pas l’intéressé de sa volonté ; elle l’épaule. Cette philosophie, fruit de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, irrigue l’ensemble des solutions exposées ci-après.

a) Les majeurs sous tutelle

Dans sa rédaction issue de la loi du 15 novembre 1999, l’article 506-1 du Code civil disposait que « les majeurs placés sous tutelle ne peuvent conclure un pacte civil de solidarité »

Ainsi, les majeurs protégés étaient exclus du champ d’application du pacs.

Cette interdiction a, toutefois, été levée par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs.

Le revirement opéré par cette loi est d’ampleur. La tutelle est la plus lourde des mesures de protection : elle correspond à une altération des facultés telle que la personne doit, en principe, être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile. Pourtant, parce que le pacs intéresse au premier chef la personne même du partenaire et touche à un droit fondamental — celui de mener une vie de couple —, le législateur a refusé d’en priver le majeur en tutelle. Il a seulement subordonné la conclusion du pacte à un double contrôle, à la fois préventif et personnalisé.

L’article 462 du Code civil dispose désormais que « La conclusion d’un pacte civil de solidarité par une personne en tutelle est soumise à l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, après audition des futurs partenaires et recueil, le cas échéant, de l’avis des parents et de l’entourage »

Pour ce faire, « l’intéressé est assisté de son tuteur lors de la signature de la convention. Aucune assistance ni représentation ne sont requises lors de la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil ou devant le notaire instrumentaire prévue au premier alinéa de l’article 515-3. »

Le dispositif repose donc sur deux temps qu’il importe de ne pas confondre :

• Une autorisation en amont — Le juge des tutelles, ou le conseil de famille s’il en a été constitué, doit autoriser la conclusion du pacs. Cette autorisation n’est pas une simple formalité : elle suppose l’audition des futurs partenaires et, le cas échéant, le recueil de l’avis des parents et de l’entourage. Le contrôle est ainsi tout entier tourné vers la protection de la volonté du majeur et la prévention des unions de complaisance.
• Une assistance lors de la signature — La convention elle-même est signée par l’intéressé assisté de son tuteur. En revanche — et la précision est essentielle —, la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil ou le notaire, parce qu’elle relève de l’expression d’un choix éminemment personnel, est dispensée de toute assistance ou représentation.

b) Les majeures sous curatelle

S’agissant des majeurs sous curatelle, ils sont également autorisés à conclure un pacs.

La curatelle constitue une mesure de protection intermédiaire : la personne n’est pas représentée mais seulement assistée pour les actes les plus graves de la vie civile. C’est pourquoi le régime applicable est, ici, sensiblement allégé par rapport à celui de la tutelle.

L’article 461 du Code civil dispose en ce sens que « la personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, signer la convention par laquelle elle conclut un pacte civil de solidarité. »

À la différence du majeur sous tutelle, la personne placée sous curatelle est dispensée de l’assistance de son curateur lors de la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil ou devant le notaire instrumentaire.

La gradation des régimes apparaît dès lors avec netteté. Là où la tutelle exige une autorisation préalable du juge et l’assistance du tuteur à la signature, la curatelle se contente de la seule assistance du curateur, sans autorisation judiciaire en amont. La protection s’ajuste à la gravité de l’altération : plus celle-ci est marquée, plus l’encadrement se resserre.

c) Les majeurs sous sauvegarde de justice

Aux termes de l’article 435 du Code civil « la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits. Toutefois, elle ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné en application de l’article 437. »

Il en résulte qu’elle est parfaitement libre de conclure un pacs, sans qu’aucune restriction ne s’impose à elle.

Cette solution se comprend aisément si l’on rappelle que la sauvegarde de justice est la plus légère des mesures de protection. Mesure souple et temporaire, elle laisse à l’intéressé la pleine jouissance de l’exercice de ses droits, sauf pour les actes spécialement confiés à un mandataire spécial. La conclusion d’un pacs n’étant, par hypothèse, pas au nombre de ces actes réservés, le majeur sous sauvegarde demeure libre de se pacser comme un majeur capable.

3) Le contenu licite et certain

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Appliquée au pacs cette exigence se traduit par l’obligation, pour les prétendants, d’adhérer à la finalité que le législateur a entendu attacher au pacs : l’organisation de la vie commune des partenaires

Autrement dit, pour être valide, le pacs ne doit pas être fictif, ce qui implique que le consentement des partenaires ne doit pas avoir été simulé.

La fictivité s’entend ici d’une dissociation entre l’apparence et la réalité : les partenaires accomplissent extérieurement l’acte juridique mais sans la volonté réelle de s’en approprier les effets essentiels. Leur consentement n’est qu’une façade, destinée à capter un avantage que l’union n’a pas vocation à procurer. C’est cette discordance entre la volonté déclarée et la volonté véritable que le droit réprouve.

Au vrai, il s’agit là de la même exigence que celle posée en matière matrimoniale, la jurisprudence prohibant ce que l’on appelle les « mariages blancs ».

Dans un arrêt Appietto du 20 novembre 1963, la Cour de cassation avait estimé en ce sens que « le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale » (Cass. 1^ère civ. 20 nov. 1963).

Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :

• Premier enseignement
  • La Cour de cassation considère que lorsque le mariage est fictif, soit lorsque les époux ont poursuivi un résultat étranger à l’union matrimonial, celui-ci doit être annulé pour défaut de consentement.
  • Il s’agit là d’une nullité absolue qui donc peut être invoquée par quiconque justifie d’un intérêt à agir et qui se prescrit par trente ans
• Second enseignement
  • Il ressort de l’arrêt Appietto que la Cour de cassation opère une distinction entre les effets primaires du mariage et ses effets secondaires
    • Les effets primaires
      • Ils ne peuvent être obtenus que par le mariage
        • Filiation
        • Communauté de biens
    • Les effets secondaires
      • Ils peuvent être obtenus par d’autres biais que le mariage
        • Acquisition de la nationalité
        • Avantages fiscaux
        • Avantages patrimoniaux

Pour déterminer si un mariage est fictif, il convient de se demander si les époux recherchaient exclusivement ses effets secondaires – auquel cas la nullité est encourue – ou s’ils recherchaient et/ou ses effets primaires, en conséquence de quoi l’union est alors parfaitement valide.

Le critère retenu par la Cour de cassation est ainsi un critère de finalité : ce n’est pas la poursuite d’un avantage secondaire qui vicie l’union — la recherche d’un bénéfice fiscal ou patrimonial est en soi parfaitement légitime —, mais le fait que les époux n’aient recherché que cet avantage, à l’exclusion de tout effet propre à l’institution. Dès lors que les partenaires entendent réellement assumer la communauté de vie qui constitue l’objet même de leur union, la présence concomitante d’un mobile intéressé est sans incidence sur la validité de l’acte.

De toute évidence, le même raisonnement peut être tenu en matière de pacs, encore que celui-ci procure aux partenaires bien moins d’avantages que n’en procure le mariage aux époux.

La conséquence en est que l’intérêt pour des partenaires de conclure un pacs blanc est pour le moins limité.

Ce constat doit néanmoins être nuancé. Si le pacs demeure moins « rentable » que le mariage — il n’ouvre, par exemple, aucun droit automatique à l’acquisition de la nationalité —, il n’en procure pas moins certains avantages, notamment fiscaux, dont la captation peut justifier une simulation. La prohibition du pacs fictif n’est donc nullement théorique : sanctionnée, comme en matière matrimoniale, par la nullité absolue, elle demeure un instrument de contrôle de la sincérité du consentement.

C) Les conditions tenant à la filiation des partenaires

Bien que le pacs s’apparente à un contrat, le législateur a posé un certain nombre d’empêchement qui interdisent à certaines personnes de conclure un pacs entre elles, interdictions qui tienne à des considérations d’ordre public.

Ces empêchements se rangent en deux catégories, selon qu’ils répriment l’inceste — en interdisant le pacs entre proches parents ou alliés — ou la polygamie — en interdisant la pluralité d’unions concomitantes. Les uns et les autres procèdent de la même idée : transposer au pacte civil de solidarité les prohibitions cardinales qui gouvernent, de longue date, le droit du mariage.

1) Les empêchements qui tiennent au lien de parenté

Au fondement de ces empêchements gît la prohibition de l’inceste, principe d’ordre public universellement reçu, que justifient tout à la fois des considérations biologiques, morales et sociales tenant à la préservation de la structure familiale.

L’article 515-2 du Code civil prévoit que, à peine de nullité, il ne peut y avoir de pacs :

• Entre ascendant et descendant en ligne directe
  • L’ascendant est la personne dont est issue une autre personne (le descendant) par la naissance ou l’adoption
  • Ligne généalogique dans laquelle on remonte du fils au père.
  • La ligne directe est celle des parents qui descendent les uns des autres
  • Ainsi, les ascendants et descendants en ligne directe correspond à la ligne généalogique dans laquelle on remonte du fils au père

• Entre alliés en ligne directe
  • Les alliés sont, par rapport à un époux, les parents de son conjoint (beau-père, belle-mère, gendre, bru etc…).
  • L’alliance ne procède pas du sang mais du mariage : elle unit chaque époux aux parents de l’autre. La prohibition vise donc, en ligne directe, le pacs qui se nouerait par exemple entre un beau-père et sa belle-fille, ou entre une belle-mère et son gendre.

• Entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus
  • La ligne collatérale est celle des parents qui ne descendent pas les uns des autres mais d’un auteur commun
  • Le degré correspond à un intervalle séparant deux générations et servant à calculer la proximité de la parenté, chaque génération comptant pour un degré
  • L’article 741 du Code civil dispose que « la proximité de parenté s’établit par le nombre de générations ; chaque génération s’appelle un degré. »
  • En ligne collatérale, le calcul s’opère en remontant de l’un des parents jusqu’à l’auteur commun, puis en redescendant jusqu’à l’autre. Frère et sœur, qui partagent les mêmes parents, sont ainsi parents au deuxième degré ; l’oncle et la nièce le sont au troisième degré. L’un et l’autre tombent par conséquent sous le coup de la prohibition, à la différence des cousins germains, qui sont parents au quatrième degré et peuvent donc valablement se pacser.

2) Les empêchements qui tiennent à la polygamie

Bien que le pacs soit ouvert aux couples formés entre deux personnes de même sexe, le législateur n’a pas souhaité reconnaître la polygamie.

Le principe de monogamie, pilier du droit français des unions, commande qu’une même personne ne puisse être simultanément engagée dans plusieurs liens conjugaux. Le pacs, qui institue précisément une forme d’union conjugale, ne pouvait échapper à cette exigence.

Ainsi, a-t-il transposé, au pacs, l’interdiction posée à l’article 147 du Code civil qui prévoit que « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. »

Dans le droit fil de cette disposition l’article 515-2 dispose que, à peine de nullité, il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité :

• Entre deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens du mariage
• Entre deux personnes dont l’une au moins est déjà liée par un pacte civil de solidarité

La prohibition joue ainsi dans deux directions : nul ne peut se pacser s’il est déjà marié, nul ne peut se pacser s’il est déjà pacsé. L’existence d’une union antérieure — qu’elle prenne la forme d’un mariage ou d’un pacte — fait obstacle, tant qu’elle subsiste, à la conclusion d’un nouveau pacs.

Il peut toutefois être observé que l’article 515-7, al. 3 du Code civil autorise une personne engagée dans les liens du pacs à se marier, d’où il s’ensuit une rupture de la première union.

Pacs et mariage ne sont ainsi, sur cet aspect, pas mis sur un même pied d’égalité. Si l’existence d’une union matrimoniale fait obstacle à la conclusion d’un pacs, l’inverse n’est pas.

Cette asymétrie traduit une hiérarchie implicite des unions. Le mariage, conçu comme l’union la plus solennelle, prime sur le pacs : l’engagement dans les liens du mariage emporte de plein droit la dissolution du pacte préexistant, tandis que la conclusion d’un pacs demeure, à l’inverse, fermée à qui est déjà marié. Le mariage chasse le pacs ; le pacs ne chasse pas le mariage.

Ces deux formes d’union conjugale se rejoignent néanmoins sur le principe de prohibition de la polygamie : dans les deux cas, l’inobservation de cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue.

II) Les conditions de forme

La conclusion d’un pacs est subordonnée à la réunion de trois conditions de forme

A) L’établissement d’une convention

1) Établissement d’un écrit

Aux termes de l’article 515-3 du Code civil « à peine d’irrecevabilité, les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité produisent la convention passée entre elles à l’officier de l’état civil, qui la vise avant de la leur restituer.»

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’un pacs suppose l’établissement d’une convention. Il s’agit là d’une condition dont l’inobservance est sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande d’enregistrement du pacs.

La sanction retenue par le texte mérite l’attention. L’irrecevabilité n’est pas la nullité : elle se borne à faire obstacle, en amont, à l’enregistrement du pacte. Elle frappe la demande, non l’acte. C’est dire que l’officier de l’état civil, saisi de partenaires qui ne produiraient aucune convention écrite, doit refuser de procéder à l’enregistrement ; mais que si, par hypothèse, le pacs venait néanmoins à être enregistré, l’absence d’écrit ne suffirait pas, à elle seule, à en emporter l’anéantissement.

Aussi, dans l’hypothèse où un pacs serait enregistré, en violation de cette exigence, il n’en demeurait pas moins valide.

Toutefois, l’article 515-3-1 du Code civil précise que « le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu’à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine»

D’aucuns considère qu’il s’infère de cette disposition que l’établissement d’un écrit est exigé à peine de nullité.

Selon nous, il convient néanmoins de ne pas confondre la validité du pacs de son opposabilité.

La distinction est cardinale. La validité concerne l’existence et la régularité intrinsèque de l’acte, appréciée au regard des conditions de fond et de forme qui en commandent l’efficacité entre les parties. L’opposabilité, en revanche, intéresse le rayonnement de l’acte à l’égard des tiers et la date à compter de laquelle il produit ses effets. Or l’article 515-3-1, en attachant à l’enregistrement la prise d’effet et la date certaine du pacte, gouverne précisément cette seconde question — celle de l’opposabilité et du point de départ des effets — et non la première. On ne saurait donc y lire l’exigence d’un écrit à peine de nullité : l’écrit est requis pour que la demande prospère, l’enregistrement pour que le pacte produise effet, sans que l’un ni l’autre ne se confondent avec une condition de validité sanctionnée par l’annulation.

Il peut être observé que dans sa rédaction antérieure, l’article 515-3 exigeait que les partenaires produisent une convention en double original ce qui, ipso facto, excluait la possibilité de recourir à l’acte authentique celui-ci ne comportant qu’un seul original : celui déposé au rang des minutes du notaire instrumentaire.

Aussi, la convention sur laquelle était assis le pacs ne pouvait être établie que par acte sous seing privé.

Pour remédier à cette anomalie le législateur a modifié, à l’occasion de l’adoption de la loi du 23 juin 2006, l’article 515-3 lequel prévoit désormais en son alinéa 5 que « lorsque la convention de pacte civil de solidarité est passée par acte notarié, le notaire instrumentaire recueille la déclaration conjointe, procède à l’enregistrement du pacte et fait procéder aux formalités de publicité prévues à l’alinéa précédent. »

Les partenaires disposent ainsi, depuis cette réforme, d’une option quant à la forme de leur convention : ils peuvent la rédiger par acte sous seing privé — auquel cas l’enregistrement est assuré par l’officier de l’état civil — ou par acte notarié — auquel cas c’est le notaire instrumentaire qui recueille la déclaration conjointe, enregistre le pacte et accomplit les formalités de publicité. Le recours à l’acte authentique, longtemps exclu par l’exigence du double original, est désormais pleinement admis, avec la sécurité juridique accrue qui s’y attache.

2) Le contenu de la convention

La circulaire n°2007-03 CIV du 5 février 2007 relative à la présentation de la réforme du pacte civil de solidarité est venue préciser ce qui devait être prévu par la convention conclue par les partenaires

Avant d’en détailler les énonciations, il importe de relever que la liberté contractuelle demeure, ici, le principe : la loi n’impose aux partenaires aucun contenu déterminé. La convention peut se borner à soumettre les parties au régime légal du pacs, comme elle peut, à l’inverse, en aménager les modalités patrimoniales. Les exigences ci-après ne constituent donc qu’un cadre minimal, destiné à garantir la régularité formelle de l’acte et l’information de l’officier de l’état civil.

• Sur la convention en elle-même
  • Aucune forme ni contenu particulier autres que ceux prévus par les règles de droit commun applicables aux actes sous seing privé ou authentiques ne sont requis, de sorte que la convention peut simplement faire référence aux dispositions de la loi du 15 novembre 1999 et aux articles 515-1 à 515-7 du code civil.
  • La convention doit toutefois être rédigée en langue française et comporter la signature des deux partenaires.
  • Si l’un des partenaires est placé sous curatelle assortie de l’exigence de l’autorisation du curateur pour conclure un pacte civil de solidarité, la convention doit porter la signature du curateur à côté de celle de la personne protégée.
  • Il appartient au greffier de vérifier la qualité du curateur contresignataire de la convention en sollicitant la production de la décision judiciaire le désignant, ainsi que la photocopie d’un titre d’identité.
  • Il ne revient pas au greffier d’apprécier la validité des clauses de la convention de pacte civil de solidarité, ni de conseiller les parties quant au contenu de leur convention. S’il est interrogé par les partenaires sur ce point, il importe qu’il les renvoie à consulter un notaire ou un avocat.
  • Si la convention paraît contenir des dispositions contraires à l’ordre public, le greffier informe les partenaires du risque d’annulation. Si les intéressés maintiennent ces dispositions, il doit enregistrer le pacte en les informant qu’il en saisit le procureur de la République
  • À titre d’exemple, il pourra être considéré que seraient manifestement contraires à l’ordre public des dispositions d’une convention de PACS qui excluraient le principe d’aide matérielle et d’assistance réciproques entre partenaires ou le principe de solidarité entre partenaires à l’égard des tiers pour les dettes contractées par chacun d’eux au titre des dépenses de la vie courante.
  • Enfin, l’officier de l’état civil vérifiera qu’ont été respectées les conditions prévues aux articles 461 et 462 du code civil applicables lorsque l’un des partenaires est placé sous curatelle ou sous tutelle
• Documents annexes à produire
  • Pièce d’identité
    • Le greffier doit tout d’abord s’assurer de l’identité des partenaires.
    • À cette fin, chaque partenaire doit produire l’original de sa carte nationale d’identité ou de tout autre document officiel délivré par une administration publique comportant ses noms et prénoms, la date et le lieu de sa naissance, sa photographie et sa signature, ainsi que l’identification de l’autorité qui a délivré le document, la date et le lieu de délivrance de celui-ci.
    • Il en va de même chaque fois que les partenaires doivent justifier de leur identité.
    • Le greffe conserve une copie de ce document.
  • Pièces d’état civil
    • La production des pièces d’état civil doit permettre au greffier de déterminer qu’il n’existe pas d’empêchement légal à la conclusion du pacte civil de solidarité au regard des articles 506-1, 515-1 et 515-2 du code civil.
    • Les pièces permettant de vérifier que ces trois séries de conditions sont réunies diffèrent selon que l’état civil des partenaires est ou non détenu par l’autorité française.
    • Dans tous les cas, doit être jointe une déclaration sur l’honneur par laquelle les partenaires indiquent n’avoir entre eux aucun lien de parenté ou d’alliance qui constituerait un empêchement au pacte civil de solidarité en vertu de l’article 515-2 du code civil.

Le rôle ainsi dévolu au greffier — aujourd’hui à l’officier de l’état civil — appelle une dernière observation. Son office est de pur contrôle formel : il s’assure de l’identité des partenaires, de l’absence d’empêchement légal et du respect des règles propres aux majeurs protégés, mais il ne lui appartient ni d’apprécier la validité des clauses de la convention, ni de conseiller les parties sur son contenu. Tout au plus, lorsqu’une stipulation lui paraît heurter l’ordre public, doit-il en avertir les partenaires et, s’ils persistent, saisir le procureur de la République. C’est dire que le contrôle de l’union ne s’épuise pas dans l’enregistrement : il se prolonge, en aval, par la voie du ministère public, gardien de l’ordre public familial.

B) L’enregistrement du pacs

Le pacte civil de solidarité est un contrat ; pour autant, il ne se forme pas par le seul échange des consentements. À la différence du droit commun des contrats, qui consacre le principe du consensualisme — solo consensu obligat —, la conclusion du pacs est subordonnée à l’accomplissement d’une formalité substantielle : l’enregistrement de la déclaration conjointe des partenaires par l’officier de l’état civil. Cette formalité ne joue pas un simple rôle probatoire ou d’opposabilité : elle conditionne l’existence même du lien. Tant qu’elle n’a pas été accomplie, le pacte n’est pas formé ; à compter de sa réalisation, il produit l’ensemble de ses effets entre les partenaires. C’est dire que l’enregistrement constitue le fait générateur du pacs, ce qui justifie d’en exposer successivement l’autorité compétente, la compétence territoriale, les modalités de comparution des partenaires, le contrôle exercé sur les pièces produites, les modalités matérielles de l’enregistrement et, enfin, le régime de conservation des pièces.

1) Enregistrement auprès de l’officier d’état civil

• Le transfert de compétence
  • Aux termes de l’article 515-3 du Code civil « les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité en font la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil de la commune dans laquelle elles fixent leur résidence commune ou, en cas d’empêchement grave à la fixation de celle-ci, devant l’officier de l’état civil de la commune où se trouve la résidence de l’une des parties. »
  • Dorénavant, c’est donc auprès de l’officier d’état civil qu’il convient de faire enregistrer un pacs.
  • Cette désignation n’a toutefois rien d’originel : elle est l’aboutissement d’une évolution dont il faut rappeler les étapes pour en comprendre la portée symbolique.
  • En 1999, le législateur avait prévu que le pacs devait être enregistré auprès du greffe du Tribunal d’instance.
  • Les députés avaient voulu marquer une différence avec le mariage.
  • Le choix du greffe procédait, en effet, d’une volonté délibérée de cantonner le pacs dans la sphère contractuelle et judiciaire, à distance de l’état civil et de sa charge solennelle. En confiant la formalité à un agent du tribunal, et non à l’élu municipal, le législateur entendait dénier au pacte toute parenté avec l’institution matrimoniale.
  • Lors de son intervention en 2016, le législateur n’a toutefois pas souhaité conserver cette différence de traitement entre le pacs et le mariage.
  • Pour ce faire, il s’est appuyé sur le constat que les obstacles symboliques qui avaient présidé en 1999 au choix d’un enregistrement au greffe du tribunal d’instance avaient disparu.
  • L’entrée du pacs dans les mœurs, la banalisation de la conjugalité hors mariage et la montée en puissance de cette forme d’union — qui rivalise désormais, en nombre, avec le mariage — ont privé de pertinence la mise à l’écart de l’état civil qui prévalait à l’origine.
  • Ainsi, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a-t-elle transféré aux officiers de l’état civil les compétences anciennement dévolues aux greffes des tribunaux d’instance.
  • Ce transfert, entré en vigueur le 1er novembre 2017, emporte une double conséquence : d’une part, il rapproche le pacs du mariage sur le terrain formel, l’un et l’autre relevant désormais du même officier public ; d’autre part, il décharge les juridictions d’une mission administrative étrangère à l’office du juge, dans le droit fil de la déjudiciarisation poursuivie par la réforme.
• La procédure d’enregistrement
  • La circulaire du 10 mai 2017 de présentation des dispositions en matière de pacte civil de solidarité issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret du 6 mai 2017 relatif au transfert aux officiers de l’état civil de l’enregistrement des déclarations, des modifications et des dissolutions des pactes civils de solidarité précise la procédure d’enregistrement du pacs.
  • Elle prévoit notamment qu’il appartient au maire de chaque commune de déterminer s’il souhaite faire enregistrer les PACS dès que les partenaires se présentent en mairie ou s’il souhaite mettre en place un système de prise de rendez-vous de déclaration conjointe de PACS.
  • Cette latitude laissée à l’autorité municipale traduit le caractère décentralisé de la formalité : la loi fixe l’autorité compétente et les conditions de fond, mais abandonne à la commune l’organisation matérielle de l’accueil des partenaires.
  • Par ailleurs, le formulaire Cerfa de déclaration de PACS, accompagné des pièces justificatives, pourra être transmis par les partenaires par correspondance à la mairie chargée d’enregistrer le PACS en amont de l’enregistrement de la déclaration conjointe de conclusion de PACS.
  • Cette transmission peut s’effectuer par voie postale ou par téléservice et permettra une analyse du dossier de demande de PACS par les services de la commune en amont de la déclaration conjointe.
  • L’intérêt de cette transmission préalable est double : elle permet aux services municipaux de vérifier la complétude et la régularité du dossier avant la comparution, et elle évite aux partenaires un déplacement inutile en cas de pièce manquante. La comparution physique demeure cependant indispensable : la transmission anticipée n’est qu’un instrument d’instruction du dossier, non un substitut à la déclaration conjointe.
  • Un téléservice, reprenant les champs du formulaire Cerfa, pourra être mis en œuvre par les communes qui le souhaitent dans le respect du référentiel général de sécurité des systèmes d’information.

2) Compétence territoriale

L’article 515-3 du Code civil ne se borne pas à désigner l’officier de l’état civil comme autorité compétente ; il en fixe également la compétence territoriale en l’ancrant à la résidence commune des partenaires. Ce critère territorial n’est pas indifférent : il commande la recevabilité même de la déclaration, l’officier saisi en dehors de son ressort étant tenu de se déclarer incompétent. Il convient donc d’en préciser successivement le siège, la notion, la preuve et la sanction.

• Le lieu de la résidence commune
  • L’article 515-3 prévoit que les personnes qui concluent un pacte civil de solidarité en font la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil de la commune dans laquelle elles fixent leur résidence commune
  • La circulaire du 10 mai 2017 précise que les intéressés n’ont pas besoin de résider déjà ensemble au moment de la déclaration.
  • En revanche, ils doivent déclarer à l’officier de l’état civil l’adresse qui sera la leur dès l’enregistrement du pacte.
  • La condition de résidence commune s’apprécie ainsi de manière prospective et non rétrospective : ce n’est pas la cohabitation passée ou présente qui fonde la compétence, mais le projet de vie commune que les partenaires arrêtent à la date de l’enregistrement. La résidence commune est, à cet égard, moins un fait constaté qu’un engagement déclaré.
• La notion de résidence commune
  • La « résidence commune » doit s’entendre comme étant la résidence principale des intéressés quel que soit leur mode d’habitation (propriété, location, hébergement par un tiers).
  • L’indifférence au titre d’occupation se comprend aisément : ce qui importe n’est pas la nature du droit que les partenaires détiennent sur le logement, mais l’effectivité du foyer qu’ils entendent y établir. Propriétaires, locataires ou simplement hébergés, les partenaires satisfont à la condition dès lors que le logement déclaré constitue le centre de leurs intérêts domestiques.
  • La résidence désignée par les partenaires ne peut donc correspondre à une résidence secondaire.
  • L’exclusion de la résidence secondaire est le corollaire de l’exigence de résidence principale : admettre qu’un pacs puisse être enregistré au lieu d’une villégiature ouvrirait la voie à un choix discrétionnaire de la commune compétente et viderait de sa substance le rattachement territorial voulu par le législateur.
  • En particulier, deux ressortissants étrangers résidant principalement à l’étranger ne peuvent valablement conclure un PACS.
  • La règle s’explique par la même logique : faute de résidence principale sur le territoire d’une commune française, aucun officier de l’état civil n’est territorialement compétent pour recevoir la déclaration. Le critère de la résidence commune fait ainsi office, en creux, de condition de rattachement du pacs à l’ordre juridique français.
• La preuve de la résidence commune
  • Les partenaires feront la déclaration de leur adresse commune par une attestation sur l’honneur.
  • Aucun autre justificatif n’est à exiger mais l’officier de l’état civil doit appeler l’attention des intéressés sur le fait que toute fausse déclaration est susceptible d’engager leur responsabilité pénale.
  • Le système probatoire repose donc sur la déclaration et non sur la production d’un titre. Cet allègement, qui dispense les partenaires de toute pièce justificative de domicile, trouve sa contrepartie dans la sanction pénale qui frappe la déclaration mensongère : la confiance faite à la parole des intéressés a pour rançon la rigueur de la répression en cas d’abus.
• L’incompétence de l’officier d’état civil
  • Lorsque la condition de résidence n’est pas remplie, l’officier de l’état civil rendra une décision d’irrecevabilité motivée par son incompétence territoriale.
  • Cette décision est remise aux intéressés avec l’information qu’ils disposent d’un recours devant le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés.
  • Cette voie de recours, marquée par la célérité propre à la forme des référés, garantit aux partenaires un contrôle juridictionnel rapide de la décision d’irrecevabilité. Elle assure l’équilibre entre le pouvoir de vérification reconnu à l’officier de l’état civil et la protection du droit des intéressés à conclure un pacte.
  • S’agissant des décisions d’irrecevabilité prises par l’autorité diplomatique ou consulaire, celles-ci pourront être contestées auprès du président du tribunal de grande instance de Nantes statuant en la forme des référés.
  • La centralisation à Nantes du contentieux né des décisions consulaires s’explique par le rattachement à cette juridiction du service central d’état civil, compétent pour les Français établis hors de France.

3) Comparution conjointe des partenaires

La déclaration de pacte civil de solidarité est une déclaration conjointe. De cette qualification découle une exigence de comparution simultanée et personnelle des partenaires, qui constitue l’expression formelle de leur consentement. Le principe souffre toutefois des aménagements lorsque l’un des partenaires se trouve empêché, le législateur ayant entendu concilier la rigueur du formalisme avec les contingences de la vie.

• Principe
  • Il ressort de l’article 515-3 du Code civil que pour faire enregistrer leur déclaration de pacte civil de solidarité, les partenaires doivent se présenter en personne et ensemble à la mairie dans laquelle ils fixent leur résidence commune.
  • En raison du caractère éminemment personnel de cet acte, ils ne peuvent recourir à un mandataire.
  • L’exclusion de la représentation marque ici une différence notable avec le droit commun des contrats, qui admet largement le mandat : l’engagement de vie commune est de ceux que nul ne peut souscrire par procuration, parce qu’il met en jeu la personne même du déclarant et non son seul patrimoine.
  • Il est par ailleurs rappelé qu’en l’absence de dispositions en ce sens, les partenaires ne peuvent exiger la tenue d’une cérémonie pour enregistrer leur PACS, contrairement aux dispositions régissant le mariage.
  • La distinction est ici essentielle : là où le mariage est entouré d’une solennité que les époux peuvent revendiquer comme un droit — célébration publique, lecture des articles du Code, échange des consentements en présence de témoins —, l’enregistrement du pacs demeure une formalité administrative dépouillée, que les partenaires ne sauraient exiger qu’elle soit revêtue d’un quelconque apparat. Le pacs reste, sur ce point, fidèle à sa nature contractuelle.
  • Toutefois, le maire de chaque commune pourra prévoir à son initiative l’organisation d’une telle célébration qui pourra, le cas échéant, faire l’objet d’une délégation des fonctions d’officier de l’état civil à l’un ou plusieurs fonctionnaires titulaires de la commune au même titre que l’ensemble des attributions dont l’officier de l’état civil a la charge en matière de PACS.
  • Ce qui ne peut être exigé par les partenaires peut donc être offert par la commune : la cérémonie demeure une faculté de l’autorité municipale, jamais un droit des intéressés. La nuance, en apparence ténue, traduit la persistance d’une frontière symbolique entre l’union matrimoniale et le partenariat enregistré.
• Exceptions
  • En cas d’empêchement momentané de l’un des partenaires
    • Si l’un des deux partenaires est momentanément empêché, l’officier de l’état civil devra inviter celui qui se présente seul à revenir ultérieurement avec son futur partenaire pour l’enregistrement du PACS.
    • L’empêchement momentané ne déroge donc pas à l’exigence de comparution conjointe : il en commande seulement le report. Le caractère passager de l’obstacle ne justifie aucun aménagement de la procédure, l’enregistrement étant simplement différé jusqu’à ce que les deux partenaires puissent se présenter ensemble.
  • En cas d’empêchement durable de l’un des partenaires
    • Lorsque l’un des partenaires est empêché et qu’il ne paraît pas envisageable de différer l’enregistrement dans un délai raisonnable, l’officier de l’état civil pourra se déplacer jusqu’à lui.
    • L’empêchement durable appelle, à l’inverse de l’empêchement momentané, un véritable aménagement de la procédure : ce n’est plus aux partenaires de se rendre auprès de l’officier, mais à l’officier d’aller au-devant du partenaire empêché. La règle illustre le souci du législateur de ne pas faire de la comparution physique un obstacle insurmontable à la conclusion du pacte.
    • En cas d’hospitalisation ou d’immobilisation à domicile, l’impossibilité durable de se déplacer jusqu’à la mairie devra être justifiée par un certificat médical.
      • Si le partenaire empêché se trouve sur le territoire de la commune, l’officier de l’état civil se déplacera auprès de lui pour constater sa volonté de conclure un PACS avec le partenaire non empêché.
        • Il importe que l’officier de l’état civil dispose de la convention de PACS et s’assure que le partenaire empêché est bien le signataire de celle-ci.
        • La procédure d’enregistrement se poursuivra aussitôt à la mairie en présence du seul partenaire non empêché.
      • Si le partenaire empêché se trouve hors le territoire de la commune, l’officier de l’état civil transmettra à l’officier de l’état civil de la commune de résidence du partenaire empêché une demande de recueil de déclaration de volonté de conclure un PACS, précisant l’identité des intéressés et l’adresse du lieu dans lequel se trouve le partenaire empêché.
        • À la réception de cette demande, l’officier de l’état civil destinataire se déplacera pour constater la volonté de l’intéressé de conclure un PACS, qu’il consignera par tous moyens et transmettra à l’officier de l’état civil qui l’a saisi.
        • La procédure d’enregistrement se poursuivra alors à la mairie en présence du seul partenaire non empêché.
        • Ce mécanisme de coopération entre officiers de l’état civil dissocie, par exception, le lieu du recueil de la volonté et le lieu de l’enregistrement : le consentement est constaté là où se trouve le partenaire empêché, mais le pacte est enregistré au lieu de la résidence commune. La comparution conjointe se trouve ainsi reconstituée à distance, sans que soit jamais admise la représentation par mandataire.
        • Une telle organisation pourra notamment être retenue lorsque l’un des partenaires est incarcéré pour une longue période et se trouve ainsi durablement empêché.

4) Vérification des pièces produites par les partenaires

Avant de procéder à l’enregistrement, l’officier de l’état civil exerce un contrôle sur le dossier qui lui est soumis. Ce contrôle est de deux ordres et ne saurait être confondu : l’un porte sur la complétude du dossier, l’autre sur la régularité de fond de la déclaration. La distinction est capitale, car les deux hypothèses n’appellent ni le même traitement ni la même sanction.

L’officier de l’état civil qui constate que le dossier est incomplet devra inviter les partenaires à le compléter.

Il n’y a pas lieu, dans cette hypothèse, de rendre une décision d’irrecevabilité, sauf à ce que les partenaires persistent dans leur refus de produire une ou plusieurs pièces justificatives.

La carence purement matérielle du dossier n’est donc pas, en elle-même, une cause d’irrecevabilité : elle ouvre un simple devoir d’invitation à régulariser. Ce n’est que la persistance des partenaires dans leur refus de produire les pièces requises qui transforme l’incomplétude en obstacle à l’enregistrement, l’officier ne pouvant être tenu d’enregistrer une déclaration dont il n’est pas en mesure de vérifier les conditions.

En revanche, si l’officier de l’état civil constate, au vu des pièces produites par les partenaires, soit une incapacité, soit un empêchement au regard des articles 515-1 ou 515-2 du code civil, il devra refuser d’enregistrer la déclaration de PACS.

Le contrôle de fond se distingue ainsi nettement du contrôle de complétude : il ne s’agit plus d’une lacune réparable, mais d’un vice rédhibitoire tenant à l’inaptitude d’un partenaire à conclure le pacte — minorité, mesure de protection, lien de parenté ou d’alliance prohibé, ou existence d’une union antérieure non dissoute. Face à un tel vice, l’officier n’a pas le pouvoir d’apprécier l’opportunité de l’enregistrement : il est en situation de compétence liée et doit refuser.

Ce refus fera alors l’objet d’une décision motivée d’irrecevabilité dont l’officier de l’état civil conservera l’original, une copie certifiée conforme étant remise aux partenaires.

Cette décision d’irrecevabilité est enregistrée, au même titre que les déclarations, modifications et dissolutions de PACS, l’enregistrement devant préciser la date et le motif de la décision d’irrecevabilité

La décision d’irrecevabilité mentionne par ailleurs que les partenaires peuvent exercer un recours devant le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés

S’agissant des contestations relatives aux décisions d’irrecevabilité prises par l’autorité diplomatique ou consulaire, celles-ci seront portées devant le président du tribunal de grande instance de Nantes statuant en la forme des référés.

5) Modalités d’enregistrement

Une fois le contrôle opéré, l’officier de l’état civil procède à l’enregistrement proprement dit. Cette opération, en apparence purement matérielle, obéit à un formalisme précis destiné à garantir la traçabilité et l’intégrité de l’acte.

Après avoir procédé aux vérifications décrites ci-dessus et s’être assuré que les partenaires ont bien entendu conclure un pacte civil de solidarité, l’officier de l’état civil enregistre la déclaration conjointe de PACS.

On observera que l’officier de l’état civil ne se borne pas à un contrôle formel des pièces : il s’assure également de la réalité du consentement des partenaires à conclure le pacte. Cette vérification de l’intention rejoint l’exigence de comparution personnelle et conjointe : l’enregistrement est l’acte par lequel un consentement réel, et non simplement déclaré sur le papier, est constaté par l’autorité publique.

Les déclarations conjointes de PACS sont enregistrées, sous forme dématérialisée, au sein de l’application informatique existante dans les communes pour traiter des données d’état civil

Ce n’est qu’à défaut d’une telle application informatique que l’enregistrement des PACS s’effectue dans un registre dédié, qui devra satisfaire aux conditions de fiabilité, de sécurité et d’intégrité fixées par arrêté à paraître du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre des affaires étrangères.

S’il ne s’agit pas d’un registre de l’état civil, les pages de ce registre doivent néanmoins être numérotées et utilisées dans l’ordre de leur numérotation.

Cette exigence de numérotation continue et d’utilisation ordonnée des pages poursuit une finalité probatoire : elle interdit toute insertion ou substitution ultérieure et garantit ainsi l’intangibilité de la chronologie des enregistrements.

Ce registre dédié fait par ailleurs l’objet d’une durée de conservation particulière, qui est de 75 ans à compter de sa clôture ou de 5 ans à compter du dernier PACS dont la dissolution y a été enregistrée, si ce dernier délai est plus bref.

Conformément à l’article 4 du décret n° 2006-1807 du 23 décembre 2006 modifié, l’officier de l’état civil enregistre :

• Les prénoms et nom, date et lieu de naissance de chaque partenaire
• Le sexe de chaque partenaire
• La date et le lieu d’enregistrement de la déclaration conjointe de PACS
• Le numéro d’enregistrement de cette déclaration.
• Le numéro d’enregistrement doit être composé impérativement de 15 caractères comprenant :
  • le code INSEE de chaque commune (5 caractères)
  • l’année du dépôt de la déclaration conjointe de PACS (4 caractères)
  • le numéro d’ordre chronologique (6 caractères).
• La numérotation étant annuelle, elle ne doit pas s’effectuer de manière continue mais recommencer à la première unité au début de chaque année.

• De manière concomitante à l’enregistrement de la déclaration conjointe de PACS, l’officier de l’état civil vise en fin d’acte, après avoir numéroté et paraphé chaque page et en reportant sur la dernière le nombre total de pages, la convention qui lui a été remise par les partenaires.
• Le visa consiste en l’apposition du numéro et de la date d’enregistrement de la déclaration, de la signature et le sceau de l’officier de l’état civil :
• La date portée par l’officier de l’état civil sur la convention est celle du jour de l’enregistrement de la déclaration de PACS.

Ce visa revêt une portée probatoire décisive : il authentifie la date de prise d’effet du pacte entre les partenaires et identifie la convention au numéro d’enregistrement. La concomitance exigée entre l’enregistrement et le visa interdit toute dissociation entre l’acte authentique de l’officier et la convention sous seing privé des partenaires, l’un certifiant l’autre.

L’officier de l’état civil restituera aux partenaires la convention dûment visée sans en garder de copie.

Il rappelle à ces derniers que la conservation de la convention relève de leur responsabilité et les invitera à prendre toutes mesures pour en éviter la perte

Cette restitution sans copie traduit la nature contractuelle du pacs : la convention demeure la chose des partenaires, qui en assument seuls la conservation. L’officier de l’état civil n’est dépositaire ni du contenu de l’accord ni de son support ; il ne conserve la trace que de la formalité d’enregistrement, à l’exclusion de la convention elle-même.

6) Conservation des pièces

Si la convention est restituée aux partenaires, les autres pièces du dossier font l’objet d’un régime de conservation spécifique, dont le décret fixe à la fois la liste, la durée et les modalités. Ce régime obéit à une double exigence : permettre la vérification ultérieure de la régularité de l’enregistrement, sans pour autant constituer une conservation pérenne attentatoire à la vie privée des partenaires.

L’article 7 du décret n° 2006-1806 du 23 décembre 2006 modifié dispose que: « Sans préjudice de la sélection prévue à l’article L.212-3 du code du patrimoine, les pièces suivantes sont conservées, pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la dissolution du pacte civil de solidarité, par l’officier de l’état civil auprès duquel la convention est enregistrée ou par les agents diplomatiques et consulaires lorsque le pacte civil de solidarité a fait l’objet d’une déclaration à l’étranger :

• Les pièces, autres que la convention, qui doivent être produites en application du présent décret en vue de l’enregistrement de la déclaration de pacte civil de solidarité, parmi lesquelles la photocopie du document d’identité ;
• La déclaration écrite conjointe prévue au quatrième alinéa de l’article 515-7 du code civil ;
• La copie de la signification prévue au cinquième alinéa de l’article 515-7 du code civil ;
• L’avis de mariage ou de décès visé à l’article 3 du présent décret. »

Ainsi, l’officier de l’état civil devra conserver, après enregistrement d’un PACS conclu :

• La pièce d’identité et les pièces d’état civil
• le formulaire Cerfa de déclaration de PACS contenant les informations relatives aux futurs partenaires ainsi que leur déclaration sur l’honneur de résidence commune et d’absence de lien de parenté ou d’alliance
• les récépissés des avis de mention transmis à/aux officier(s) de l’état civil dépositaire(s) des actes de naissance des partenaires et/ou au service central d’état civil assurant la publicité des PACS dont l’un au moins des partenaires est de nationalité étrangère né à l’étranger.

La convention de PACS doit être restituée aux partenaires de sorte qu’aucune copie ne peut être conservée par l’officier de l’état civil.

Les pièces précitées devront être conservées pendant une durée de cinq ans à compter de la date de dissolution du PACS.

On notera que le point de départ de ce délai n’est pas la date d’enregistrement du pacte, mais celle de sa dissolution : tant que le pacs subsiste, les pièces sont conservées ; ce n’est qu’une fois le lien rompu que court le délai quinquennal au terme duquel elles seront détruites. Le législateur a ainsi entendu maintenir la traçabilité des conditions de formation aussi longtemps que le pacte produit ses effets.

À l’issue de ce délai, ces pièces feront l’objet d’une destruction,

Cette destruction n’est pas une faculté laissée à la discrétion de l’officier, mais une obligation procédant du principe selon lequel la conservation des données personnelles ne saurait excéder la durée nécessaire à la finalité qui la justifie. Le caractère sensible des informations recueillies — état civil, domicile, situation familiale des partenaires — commande qu’il y soit mis fin une fois la finalité administrative épuisée.

Enfin, il est précisé que la conservation des pièces ayant permis l’enregistrement de la déclaration de PACS s’effectue en principe sous un format papier.

Toutefois, leur conservation électronique est possible si les modalités de leur conservation respectent les conditions fixées dans le cadre de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

En effet, l’article 1379 du code civil présume « fiable jusqu’à preuve contraire toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »

La portée de ce texte est notable : la copie électronique fiable n’est pas assimilée à l’original, mais elle bénéficie d’une présomption simple de fiabilité, susceptible de céder devant la preuve contraire. La réserve finale — selon laquelle la présentation de l’original peut toujours être exigée si celui-ci subsiste — préserve la primauté de l’écrit papier lorsqu’il n’a pas été détruit, et circonscrit ainsi la dématérialisation à une simple faculté entourée de garanties.

Si une telle option était privilégiée par la commune, cette dernière devrait ainsi respecter les conditions de l’archivage électronique des données prévues par le décret n° 2016-1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies et pris pour l’application de l’article 1379 du code civil.

La possibilité de détruire les pièces papier devra être validée par l’accord écrit de la personne en charge du contrôle scientifique et technique sur les archives, à savoir, pour les communes, le directeur des archives départementales territorialement compétent.

C) La publicité du pacs

Une fois la déclaration conjointe enregistrée, le pacte civil de solidarité ne demeure pas une convention purement interne aux partenaires : il a vocation à être porté à la connaissance des tiers, qui peuvent avoir un intérêt légitime à connaître la situation patrimoniale et personnelle des personnes avec lesquelles ils contractent. C’est précisément l’objet des formalités de publicité, qui prolongent l’enregistrement et conditionnent, ainsi qu’il sera démontré, l’opposabilité du pacte au-delà du cercle des seuls partenaires.

• Principe
  • Aux termes de l’article 515-3, al. 4 du Code civil « l’officier de l’état civil enregistre la déclaration et fait procéder aux formalités de publicité. ». Le texte distingue ainsi nettement deux opérations successives qui, bien que confiées à la même autorité, ne se confondent pas : d’une part l’enregistrement, qui parfait le pacte entre les parties  d’autre part la publicité, qui en assure le rayonnement à l’égard des tiers.
  • La question qui alors se pose est de savoir en quoi consiste l’accomplissement des formalités de publicité pour l’officier d’état civil.
  • Pour le déterminer, il convient de se tourner vers l’article 515-3-1 qui précise que « il est fait mention, en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l’identité de l’autre partenaire ». La publicité du pacs emprunte donc la technique éprouvée de la mention marginale : elle ne donne pas lieu à l’établissement d’un acte autonome de l’état civil, mais à l’annotation de l’acte de naissance préexistant, lequel devient ainsi le réceptacle de l’information relative à la situation conjugale de chacun.
  • Cette disposition précise que « pour les personnes de nationalité étrangère nées à l’étranger, cette information est portée sur un registre tenu au service central d’état civil du ministère des affaires étrangères. ». La règle se comprend aisément : à défaut d’acte de naissance détenu par une autorité française susceptible de recevoir la mention marginale, le législateur a institué un registre centralisé de substitution, afin que la publicité ne demeure pas lettre morte pour les partenaires de nationalité étrangère nés hors de France.
  • Par ailleurs, les conventions modificatives sont soumises à la même publicité. La solution est cohérente : dès lors que la modification de la convention affecte les règles applicables aux rapports patrimoniaux des partenaires, les tiers doivent pouvoir en prendre connaissance dans les mêmes conditions que la déclaration initiale, sauf à priver la publicité de toute portée pratique.
  • Enfin, il peut être observé que lorsque la convention de pacte civil de solidarité est passée par acte notarié, le notaire instrumentaire, en plus de recueillir la déclaration conjointe, de procéder à l’enregistrement du pacte, il lui appartient d’accomplir les formalités de publicité du pacs. Le notaire se voit ainsi investi, par substitution à l’officier de l’état civil, de la mission de rendre le pacte opposable aux tiers : l’unité de l’instrumentation notariale commande qu’une même autorité conduise l’opération de bout en bout.
  • Pour ce faire, il doit transmettre à l’officier de l’état civil du lieu de naissance des partenaires un avis aux fins d’inscription à l’état civil. Le notaire ne procède donc pas lui-même à l’apposition de la mention : il déclenche la formalité en saisissant l’officier dépositaire de l’acte de naissance, seul compétent pour annoter celui-ci.

• Modalités de publicité
  • L’officier de l’état civil ayant enregistré la déclaration de PACS doit envoyer sans délai un avis de mention aux officiers de l’état civil dépositaires des actes de naissance des partenaires. L’exigence de célérité — « sans délai » — n’est pas indifférente : tant que la mention n’est pas apposée, le pacte demeure inopposable aux tiers, en sorte que tout retard expose les partenaires à voir leur situation méconnue de ceux qui contractent avec eux.
  • Ces avis de mention sont envoyés par courrier ou, le cas échéant, par voie dématérialisée dans le cadre du dispositif COMEDEC (COMmunication Electronique de Données d’Etat Civil), plateforme d’échanges mise en œuvre par le décret n° 2011-167 du 10 février 2011. Le recours à cette plateforme sécurisée d’échanges entre dépositaires d’actes de l’état civil tend à fiabiliser et à accélérer la circulation de l’information, en supprimant les aléas inhérents à la transmission postale.
  • Dans l’hypothèse de la mise à jour d’actes de l’état civil étranger, l’officier de l’état civil saisi transmet l’avis de mention correspondant à l’autorité désignée pour le recevoir, conformément à la convention bilatérale ou multilatérale applicable.
  • À défaut, l’officier de l’état civil saisi rappelle à l’intéressé, d’une part, qu’il lui appartient d’effectuer des démarches auprès de l’autorité locale compétente tendant à la reconnaissance du PACS et, d’autre part, que cette décision pourrait ne pas être reconnue par les autorités de cet Etat. Ce devoir d’information traduit les limites territoriales de la publicité française : l’État français ne saurait imposer aux autorités étrangères la prise en compte d’un pacte conclu sur son sol, de sorte que la sécurité du partenaire, à l’étranger, demeure tributaire des règles de l’ordre juridique considéré.
  • Les officiers de l’état civil destinataires de l’avis de mention doivent procéder à la mise à jour des actes de naissance des partenaires dans les trois jours (article 49 du code civil). Ce délai impératif borne le temps qui sépare l’enregistrement de l’acquisition de l’opposabilité aux tiers : passé l’accomplissement de la formalité, le pacte cesse d’être un fait clandestin pour devenir une situation publiquement constatable.
  • Après avoir apposé la mention de déclaration de PACS en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire, l’officier de l’état civil retourne à l’autorité ayant enregistré le PACS (officier de l’état civil, poste diplomatique ou consulaire, notaire) le récépissé figurant sur l’avis de mention. Ce mécanisme d’accusé de réception clôt la chaîne de la publicité et permet à l’autorité initiatrice de s’assurer de l’effectivité de la formalité qu’elle a déclenchée.
  • Il est précisé que la date d’apposition de la mention de PACS en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire n’a pas à être enregistrée par l’officier de l’état civil ayant reçu la déclaration de PACS.
  • En revanche, ledit récépissé devra être classé au dossier contenant les autres pièces dont l’officier de l’état civil doit assurer la conservation.

D) L’opposabilité du pacs

L’opposabilité désigne l’aptitude d’une situation juridique à être invoquée par les parties ou à leur être imposée, et à produire ses effets au-delà de leur cercle. Le pacte civil de solidarité illustre, mieux que toute autre convention, la dissociation classique des deux faces de l’opposabilité : l’opposabilité entre les partenaires, qui résulte de l’enregistrement, et l’opposabilité à l’égard des tiers, qui suppose l’accomplissement des formalités de publicité. Cette dualité, que les développements qui suivent s’attachent à exposer, commande de distinguer rigoureusement deux dates et deux fondements.

• L’opposabilité du pacs entre les partenaires
  • L’article 515-3-1, al. 2 prévoit que le pacte civil de solidarité ne prend effet entre les parties qu’à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine. Avant cet enregistrement, la convention demeure dépourvue d’effet entre les partenaires eux-mêmes : l’enregistrement n’est pas une simple formalité probatoire, mais la condition même de la prise d’effet du pacte inter partes.
  • Afin que les partenaires puissent justifier immédiatement du PACS enregistré, l’officier de l’état civil leur remet un récépissé d’enregistrement. Ce document leur permet d’établir, sans attendre l’accomplissement des mentions marginales, l’existence et la date de leur engagement.
  • La preuve de l’enregistrement du PACS peut également être effectuée par les partenaires au moyen du visa apposé par l’officier de l’état civil sur leur convention de PACS. Le visa, porté sur l’instrument même qui constate l’accord, vaut ainsi attestation de l’accomplissement de la formalité d’enregistrement.
  • Il est noté que l’officier de l’état civil peut délivrer un duplicata du récépissé d’enregistrement en cas de perte par les partenaires de l’original de la convention de PACS et sur production d’une pièce d’identité. La délivrance d’un duplicata, subordonnée à la justification de l’identité du requérant, prévient le risque qu’un tiers se prévale frauduleusement de l’existence d’un pacte qui ne le concerne pas.

• L’opposabilité du pacs à l’égard des tiers
  • Il ressort de l’article 515-3-1, al. 2 que, à l’égard des tiers, le pacs est opposable, non pas à compter de son enregistrement, mais à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. La dissociation des dates est ici décisive : un même pacte peut produire ses effets entre les partenaires sans être encore opposable aux tiers, durant le bref intervalle qui sépare l’enregistrement de l’apposition des mentions marginales. Tant que la publicité n’est pas réalisée, le tiers de bonne foi qui ignore légitimement l’existence du pacte ne saurait se la voir opposer.
  • Ainsi, l’officier de l’état civil ayant enregistré le PACS avise sans délai, par le biais d’un avis de mention, l’officier de l’état civil détenteur de l’acte de naissance de chaque partenaire afin qu’il y soit procédé aux formalités de publicité.
  • Si l’un des partenaires est de nationalité étrangère et né à l’étranger, l’avis est adressé au service central d’état civil du ministère des affaires étrangères, à charge pour celui-ci de porter sans délai la mention de la déclaration de PACS sur le registre mentionné à l’article 515-3-1 alinéa 1er du code civil. La publicité s’opère alors par voie d’inscription sur un registre centralisé, technique de substitution qui pallie l’absence d’acte de naissance susceptible de recevoir une mention marginale.
  • Enfin, si l’un des partenaires est placé sous la protection juridique et administrative de l’OFPRA, l’avis est adressé à cet office (Décret n° 2006-1806 du 23 décembre 2006, article 6). Cette dérogation se justifie par la situation particulière des réfugiés et apatrides, dont les actes de l’état civil sont établis et conservés par l’Office, lequel se trouve ainsi seul en mesure d’assurer la publicité du pacte.