L’établissement de la mitoyenneté : les modes de preuve admis

Établir la mitoyenneté d’un mur, d’une clôture ou d’une haie, c’est résoudre la question préalable dont dépend tout le régime de cette copropriété indivise : aussi longtemps que la qualité mitoyenne de l’ouvrage demeure incertaine, ni les droits ni les charges qu’elle emporte ne peuvent être revendiqués. Or le législateur n’a pas abandonné cette preuve aux seules ressources du droit commun : aux modes ordinaires, il a adjoint des présomptions et des marques attachées à la configuration des lieux, qui dispensent souvent le revendiquant d’une démonstration directe et confèrent à la matière sa physionomie propre au sein du régime de la mitoyenneté.

Si, à l’instar de la propriété, la mitoyenneté d’un mur se prouve par tout moyen, le législateur a institué des présomptions spécifiques afin d’alléger la charge qui pèse sur les parties et faciliter l’office du juge.

Avant d’exposer le détail des modes de preuve admis, il importe toutefois de circonscrire la notion même de preuve et celle de l’objet sur lequel elle porte — la mitoyenneté —, dont la singularité commande l’ensemble des développements qui suivent.

Cette nature particulière de l’objet à prouver explique que le contentieux de la mitoyenneté se résolve moins par la production d’une preuve parfaite que par la confrontation de présomptions de force inégale, qu’il revient au juge du fond d’apprécier souverainement. Trois modes de preuve doivent, dès lors, être successivement envisagés : le titre, la prescription acquisitive et les présomptions légales.

1. I) Les modes de preuves admis pour établir la mitoyenneté

A) 1 Le titre

1) Principe

La mitoyenneté peut se prouver par titre, comme le suggèrent les articles 6653 et 666 du Code civil qui y font directement référence.

Par titre il faut entendre tout acte qui opère constitution de droits de réels et plus précisément de droits de copropriété. Il peut donc s’agir d’un acte translatif (vente, donation, échange) ou déclaratif (jugement, partage).

La forme du titre est indifférente, de sorte qu’il peut être établi, tout autant par acte authentique, que par acte sous seing privé. La distinction, capitale en droit de la preuve des actes juridiques, demeure ici sans incidence sur la recevabilité du titre : qu’il soit revêtu de l’authenticité notariale ou qu’il procède d’un simple écrit privé, il sera également admis à fonder la revendication de mitoyenneté, sauf à influer, le cas échéant, sur la vraisemblance que le juge lui reconnaîtra.

La jurisprudence n’exige pas non plus que le titre produit pour établir la mitoyenneté soit commun aux deux parties.

Dans un arrêt du 3 juillet 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 653 du code civil n’exige pas que les titres, dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée, soient communs aux deux propriétaires voisins » (Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192l'arrêt▾)

Le titre peut donc n’émaner que d’une seule partie, ce qui, en pareil cas, ne sera pas sans incidence sur sa force probante qui s’en trouvera diminuer.

Il est, en effet, préférable d’être muni d’un titre qui est commun aux deux parties, plutôt qu’un titre qui est propre à l’une d’elles. La raison en est aisée à saisir : un titre commun témoigne d’un concours de volontés des deux propriétaires riverains, tandis qu’un titre unilatéral n’exprime que la représentation qu’une seule partie se faisait de ses droits, laquelle ne saurait, à elle seule, lier le voisin qui n’y a point consenti.

2) Force probante

À la différence du droit des contrats où la production d’un écrit lie le juge qui n’a d’autre choix que de tenir pour vrai les faits constatés dans l’acte qui lui est soumis, en droit des biens le titre n’est pas assorti de la même force probante.

En effet, il ne constitue pas une preuve parfaite, mais seulement une présomption rendant vraisemblable ou non la mitoyenneté du mur.

La raison en est que la production d’un titre ne permet pas de prouver avec certitude que l’on est propriétaire.

Pour y parvenir, il faudrait être en mesure de démontrer que l’acquéreur tient son droit d’un auteur qui était lien même titulaire de la mitoyenneté du mur, lequel auteur tenait également son droit d’une personne qui endossait avant lui la qualité de copropriétaire et ainsi de suite.

Cette preuve, qualifiée, au Moyen-Âge la probatio diabolica est, par hypothèse, impossible à rapporter. Établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, revient, en effet, à exiger de l’acquéreur qu’il remonte la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

Aussi, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de la propriété et pareillement de la mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue. C’est précisément pour conjurer cette impossibilité que le droit des biens a recours, d’une part, à la prescription acquisitive — qui dispense de remonter la chaîne des transmissions —, et, d’autre part, aux présomptions légales qui seront examinées ci-après.

Est-ce à dire que la production d’un titre est inutile ? Il n’en est rien. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable ».

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

On mesure ainsi la hiérarchie implicite que dessine le régime probatoire : le titre commun, qui exprime l’accord des deux fonds, prime ; le titre unilatéral, ravalé au rang de simple indice, ne l’emporte qu’autant qu’il se trouve conforté par d’autres éléments — et cède, en toute hypothèse, devant la prescription acquisitive régulièrement établie.

B) 2 La prescription

1) Principe

La prescription acquisitive est un mode de preuve admis pour établir la mitoyenneté d’un mur où son caractère purement privatif.

Pour produire ses effets, il devra être démontré que la possession exercée par celui qui se prévaut de la mitoyenneté du mur est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs (corpus et animus) et qu’elle est utile (continue, paisible, publique et non équivoque).

Ces deux éléments méritent d’être précisés. Le corpus désigne l’ensemble des actes matériels d’usage et de jouissance par lesquels le possesseur se conduit à l’égard de l’ouvrage comme le ferait un copropriétaire — appuyer une construction contre le mur, y enfoncer des poutres, l’exhausser, en tirer toutes sortes d’utilités. L’animus désigne, quant à lui, l’intention de se comporter en véritable titulaire du droit, et non en simple détenteur précaire. À défaut de l’un ou de l’autre, la possession est dépourvue d’effet acquisitif.

En d’autres termes, il faudra établir que les propriétaires des deux fonds contigus se sont comportés comme si le mur était mitoyen.

La jurisprudence en offre une illustration topique : le fait, pour un propriétaire, d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte matériel de possession susceptible de conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de cet ouvrage (Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340l'arrêt▾). L’appui d’une construction révèle, en effet, l’exercice d’une prérogative que seul un copropriétaire peut légitimement déployer ; renouvelé et prolongé pendant trente ans, il fait présumer l’animus et emporte acquisition de la mitoyenneté.

Dans l’hypothèse inverse, soit lorsqu’un propriétaire s’est comporté comme si le mur était sa propriétaire exclusive, la preuve d’absence de mitoyenneté sera rapportée (V. en ce sens Cass. civ. 8 nov. 1905).

2) Force probante

Rapporter la preuve de l’acquisition de la mitoyenneté par voie de prescription acquisitive permet de combattre n’importe quel autre mode de preuve, en particulier la preuve par titre.

La raison en est que les titres n’ont la valeur que de simples présomptions. Or la prescription produit de son effet acquisitif, de plein droit, dès lors qu’une possession utile est établie, nonobstant la production d’un titre.

La prescription occupe ainsi le sommet de la hiérarchie probatoire : elle ne se borne pas à rendre la mitoyenneté vraisemblable, elle la constitue. C’est pourquoi un titre, fût-il commun et régulièrement publié, demeure impuissant à tenir en échec une possession trentenaire utile et non équivoque, laquelle prévaut alors sur tout écrit contraire.

C) 3 Les présomptions

Afin de déterminer le statut d’un élément séparatif (mur, haie, fossé, arbre) élevé en limite de fonds, le législateur a édicté des présomptions qui visent à établir, tout autant la mitoyenneté de cet élément que sa non-mitoyenneté.

Ces présomptions présentent un double caractère qu’il convient de souligner d’emblée : elles sont, d’une part, réfragables, en ce qu’elles cèdent devant la preuve contraire ; elles revêtent, d’autre part, un caractère subsidiaire, en ce qu’elles n’ont vocation à jouer qu’à défaut de titre ou de prescription. C’est dans cet ordre — du mode de preuve le plus fort au plus faible — que s’articule l’ensemble du dispositif.

1) Les présomptions de mitoyenneté

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées aux articles 653 et 666 du Code civil. Tandis que le premier de ces articles institue une présomption spéciale de mitoyenneté, en ce qu’elle ne concerne que les seuls murs séparatifs, le second pose une présomption générale qui donc a vocation à s’appliquer à toute sorte de clôture.

a) 1 La présomption générale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 666, al. 1^er du Code civil dispose que « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée par la loi une présomption de mitoyenneté pour toutes les clôtures dont la fonction est de délimiter la frontière entre deux fonds contigus.

Cela signifie que, en l’absence de titre, de prescription ou de présomption spéciale contraire (marque de non-mitoyenneté), la preuve de la mitoyenneté de l’élément séparatif pourra être réputée rapportée par le juge, étant précisé qu’il dispose, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation l’a, par exemple rappelé dans un arrêt du 8 décembre 2004 en précisant que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541l'arrêt▾).

À cet égard, afin de faire jouer la présomption de mitoyenneté énoncée à l’article 666 du Code civil, les juridictions exigeront le plus souvent du revendiquant qu’il produise, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

Ce tempérament mérite d’être relevé : la présomption ne dispense pas le demandeur de toute démonstration, mais elle déplace son objet. Il ne lui incombe plus de prouver positivement la mitoyenneté — laquelle est réputée par la loi —, mais seulement d’établir un indice suffisant pour que la présomption se déclenche, à charge ensuite pour l’adversaire de la renverser par un titre, une prescription ou une marque contraire.

ii) Domaine

La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est de portée générale dans la mesure où elle intéresse « toute clôture qui sépare des héritages ». Elle ne distingue pas selon que la clôture consiste en un mur, une haie, un arbre ou un fossé.

Toutefois, parce que l’article 653 envisage spécifiquement la présomption de mitoyenneté des murs, ces derniers sont exclus du domaine de la présomption édictée par l’article 666 qui ne concerne donc que les seules haies, arbres, grillages et fossés et plus généralement toute forme de clôture qui ne consiste pas en un mur.

L’articulation des deux textes obéit ainsi à la maxime specialia generalibus derogant : l’article 653, présomption spéciale propre aux murs, prime l’article 666, présomption générale dont le champ se trouve corrélativement réduit à toutes les clôtures qui ne sont pas des murs.

iii) Régime

α) Conditions d’application de la présomption

• Fossés
  • Pour être qualifié de mitoyen, il n’est pas nécessaire que le fossé ait été creusé pour faire office de délimitation entre les deux fonds contigus.
  • Il peut, par exemple, avoir été façonné pour faciliter l’écoulement des eaux, ce qui ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la mitoyenneté.
  • Dans cette hypothèse, l’article 667 du Code civil prévoit néanmoins que, si un propriétaire peut, en principe, se soustraire à l’obligation d’entretien d’une clôture mitoyenne en renonçant à la mitoyenneté « cette faculté cesse si le fossé sert habituellement à l’écoulement des eaux».

• Haies
  • La haie est définie comme une clôture végétale entourant ou limitant un domaine, une propriété, un champ, faite d’arbres ou d’arbustes généralement taillés ou de branchages entrelacés.
  • Classiquement on distingue les haies vives qui sont composées d’un ensemble d’arbres ou d’arbustes, des haies sèches sont constituées, quant à elles, de branches et racines mortes.
  • Les deux sortes de haies peuvent faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • S’agissant des haies vives il peut néanmoins être observé que, dans l’hypothèse, où la qualification de mitoyenne ne serait pas retenue, fautes d’êtres plantées à une certaine distance de la ligne séparative conformément à l’article 671 du Code civil, il peut être imposé à leur propriétaire de les arracher.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »
  • Quant aux arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce ils « peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. »

• Arbres
  • L’article 670 du Code civil prévoit que les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.
  • Ainsi, le législateur a-t-il appliqué le même traitement aux arbres qu’à celui réservé pour les haies.
  • Seule condition pour que la présomption de mitoyenneté puisse jouer : l’arbre doit s’insérer dans la haie, soit en faire partie intégrante.
  • À cet égard, l’article 670 précise en outre que « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens»
  • Quant aux arbres qui seraient plantés dans un fonds en particulier, mais qui feraient partie de la haie, ils sont également réputés mitoyens en raison de l’indivisibilité du bien objet de la mitoyenneté, en l’occurrence la haie.
  • Afin de déterminer si l’arbre est une composante de la haie ou s’il s’en détache, il y a lieu de se référer à la position du tronc et non à la situation des racines.

β) Renversement de la présomption

La présomption instituée par l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée dans plusieurs cas énumérés par ce même texte. Étant réfragable, elle ne dispense l’adversaire que d’une preuve : celle de l’un des faits que la loi tient pour incompatibles avec la mitoyenneté.

• Un seul héritage présente un état de clôture
  • L’article 666 du Code civil prévoit que la mitoyenneté d’une clôture est exclue lorsque « qu’un seul des héritages en état de clôture».
  • Autrement dit, lorsque l’un des fonds contigus n’est pas clos, tandis que l’autre est délimité par une clôture, à tout le moins l’était au moment où la clôture litigieuse a été édifiée, la partie de la clôture séparant les deux héritages est présumée non mitoyenne.
  • Cette situation ne signifie pas que cet élément séparatif est réputé appartenir à titre privatif au propriétaire de l’héritage clos : elle fait seulement obstacle au jeu de la présomption de mitoyenneté.
  • La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la mitoyenneté en pareille circonstance.
  • Quant à la date d’appréciation de l’état de clôture, il y a lieu de se reporter à l’état des deux héritages et non pas au moment où la revendication de la mitoyenneté est formulée mais à l’époque où l’un ou l’autre des héritages était totalement clos.

• L’établissement d’un titre, d’une prescription ou d’une marque contraire
  • La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée sous l’effet d’un titre, de la prescription acquisitive ou encore d’une marque contraire.
  • S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.
  • Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile.
  • Enfin, les marques de non-mitoyenneté sont celles visées par l’article 666 du Code civil.
  • Il s’agit, selon l’alinéa 2 de ce texte, de « la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé».
  • L’alinéa 3 précisé que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve».
  • Lorsque l’une de ces marques est établie, la présomption édictée à l’alinéa 1^er est neutralisée.

On observera que ces marques reposent sur une logique de vraisemblance : le rejet de la terre d’un seul côté du fossé trahit le travail d’un unique propriétaire et révèle, partant, que l’ouvrage a été creusé pour son seul usage. La marque matérielle se fait ainsi l’indice d’une appropriation exclusive, que la loi érige en cause de renversement de la présomption générale.

b) 2 Présomption spéciale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 653 du Code civil prévoit que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée une présomption de mitoyenneté lorsqu’est assignée à un mur la fonction de séparer deux fonds contigus.

Le texte appelle deux précisions terminologiques. D’une part, la présomption embrasse aussi bien les murs urbains (« dans les villes ») que les murs ruraux (« et les campagnes »), qu’ils séparent des bâtiments, des cours et jardins ou des enclos. D’autre part, la limite de la présomption — « jusqu’à l’héberge » — désigne le point le plus élevé du moins haut des deux bâtiments contigus : au-delà de cette ligne, la partie supérieure du mur, qui n’épaule plus que la seule construction la plus haute, échappe à la présomption de mitoyenneté.

À l’examen, cette présomption n’est qu’une application particulière aux murs de la présomption générale de mitoyenneté posée à l’article 666 pour « toute clôture qui sépare des héritages »

Aussi, obéit-elle sensiblement aux mêmes règles à commencer par celle faisant de cette présomption un mode de preuve subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a vocation à jouer qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre, une prescription, ou encore une marque de non-mitoyenneté.

On relèvera néanmoins une nuance rédactionnelle : là où l’article 666 énumère le titre, la prescription et la marque contraire, l’article 653 ne vise expressément que le titre et la marque du contraire. Cette différence est toutefois sans portée pratique, la prescription acquisitive demeurant, en tant que mode d’acquisition de plein droit, apte à renverser la présomption spéciale comme la présomption générale.

À l’instar de la présomption édictée à l’article 666, les juridictions exigent du demandeur, pour que la présomption de l’article 653 produise ses effets, qu’il rapporte, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation étant précisé que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541l'arrêt▾).

ii) Domaine

Ainsi qu’il l’a été rappelé, la présomption posée à l’article 653 du Code civil n’est qu’une application particulière aux murs séparatifs de la présomption générale de mitoyenneté édictée à l’article 666. Il en résulte que son domaine d’application est doublement circonscrit : d’une part, par la fonction que le mur doit remplir — celle d’élément de séparation entre deux fonds  d’autre part, par la nature des espaces que ce mur est appelé à diviser.

Est-ce à dire que tous les murs élevés sur un fonds sont susceptibles d’être réputés pour tout ou partie mitoyens sous l’effet de cette présomption légale ? Il n’en est rien. La présomption ne se déclenche qu’à la réunion de deux séries de conditions, qu’il convient d’examiner successivement : une condition tenant à la situation du mur (la contiguïté des héritages), puis une condition tenant à la catégorie du mur (l’appartenance à l’une des trois classes limitativement énumérées par le texte).

Tout d’abord, la présomption de l’article 653 n’a vocation à jouer que pour les murs remplissant la fonction d’élément de séparation de deux fonds contigus.

L’exigence de contiguïté des héritages est une condition d’application de cette présomption. Il en résulte que, dans l’hypothèse où les fonds seraient séparés par un chemin ou une bande de terre qui appartiendrait à un tiers, la présomption de l’article 653 serait privée d’efficacité. Le raisonnement se comprend aisément : dès lors qu’un fonds tiers s’intercale entre les deux héritages, le mur ne se trouve plus à la ligne divisoire des propriétés voisines, en sorte que la considération qui sert de fondement à la présomption — l’intérêt partagé des deux propriétaires riverains — fait défaut.

Il en va de même lorsque, en l’absence d’accord des volontés, le mur est édifié sur la ligne divisoire de telle façon qu’il déborde sur le fonds voisin. Cette situation s’analyse en un empiétement qui, non seulement fait obstacle au jeu de la présomption, mais encore autorise le propriétaire du fonds empiété à exiger la démolition de l’ouvrage construit illicitement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585l'arrêt▾). La sanction est ici radicale et insensible à toute appréciation de proportionnalité : le caractère absolu du droit de propriété commande que l’empiètement, fût-il minime, soit effacé.

Ensuite, tous les murs édifiés en limite de fonds ne relèvent pas du domaine d’application de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil, laquelle ne vise que trois catégories de murs séparatifs :

• Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus
• Les murs servant de séparation entre cours et jardins
• Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

Cette énumération doit être tenue pour limitative quant aux catégories qu’elle désigne, mais elle se prête, ainsi qu’on le verra, à une interprétation compréhensive de chacune des notions qu’elle mobilise — celles de cour, de jardin et d’enclos en particulier.

α) Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus

• Principe
  • La présomption de mitoyenneté posée à l’article 653 du Code civil a d’abord vocation à s’appliquer aux murs qui séparent deux bâtiments contigus.
  • Par contigus, il faut comprendre pour rappel, des murs qui se touchent, qui sont accolés.
  • Surtout, pour jouer, il doit s’agir de deux bâtiments qui sont en situation de contiguïté.
  • En d’autres termes, la présomption de mitoyenneté ne pourra pas s’appliquer lorsque le mur de bâtiment concerné est attenant à une cour ou un jardin : ce mur doit nécessairement jouxter un autre bâtiment.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « la présomption de mitoyenneté d’un mur séparatif n’a pas lieu lorsqu’il n’existe de bâtiment que d’un seul côté » (3^e civ. 7 mars 1973).
  • Cette présomption légale devra donc être écartée s’il est démontré que, au moment de l’édification du mur litigieux, l’un des fonds n’accueillait aucun bâtiment (req. 10 juill. 1865).
  • La raison en est que le mur doit présenter un intérêt pour les deux propriétaires, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il sépare un bâtiment d’une cour ou d’un jardin.
  • Dans cette hypothèse, le mur ne profite, en réalité, qu’au propriétaire du bâtiment qu’il soutient : la présomption, qui repose sur une vraisemblance, cèderait alors devant une circonstance de fait qui la dément.
  • Le texte ne distingue pas selon la destination des bâtiments contigus, soit selon qu’ils sont affectés à un usage d’habitation, professionnel ou encore agricole.
  • Peu importe, par ailleurs, le versant des bâtiments qui est attenant : il peut tout autant s’agir du long-pan que du pignon, la seule condition étant qu’ils remplissent la fonction de séparation (V. en ce sens 3^e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).
  • Il est encore indifférent que les bâtiments soient situés en milieu urbain ou en milieu rural, ainsi que l’exige, par exemple, l’article 663 du Code civil s’agissant de l’obligation de contraindre son voisin à se clore. Là où ce dernier texte cantonne l’obligation de clôture forcée aux villes et faubourgs, l’article 653 ignore au contraire toute distinction de cette nature.

• Limite
  • L’article 653 du Code civil prévoit une limite à la présomption de mitoyenneté qui joue pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments contigus.
  • En effet, le texte précise qu’elle ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à la partie supérieure du bâtiment le moins élevé.
  • La mitoyenneté cesse pour la partie du mur du bâtiment le plus élevé qui dépasse l’héberge (au niveau de la ligne de faîtage située au niveau du toit) et qui donc, par hypothèse, ne fait plus office de séparation entre les deux bâtiments.
  • La raison en est que cette partie du mur ne procure, a priori, aucune utilité au propriétaire du bâtiment le moins haut, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la présumer mitoyenne.

• • Ainsi que le rappelait Jean Carbonnier « la présomption des articles 653, 666 ne doit pas être appliquée de manière aveugle. Elle est hors de cause là où les circonstances de fait démentent la considération qui lui sert de fondement : savoir que les deux voisins avaient un intérêt égal à élever le mur ».
  • Lorsque, en revanche, les bâtiments contigus sont de même hauteur, l’assiette de la mitoyenneté porte sur l’intégralité du mur séparatif : la limite de l’héberge se confond alors avec le faîtage commun, et la présomption embrasse le mur dans toute sa hauteur.
  • Lorsque les bâtiments ne sont pas de même hauteur, la question s’est posée de la mitoyenneté de la partie du mur supérieur contre laquelle serait adossée la cheminée du bâtiment inférieur.
  • Pour la doctrine, il s’agit là d’une marque qui devrait faire présumer la mitoyenneté de cette partie du mur : l’adossement d’un conduit appartenant au propriétaire du bâtiment le moins élevé révèle, en effet, que celui-ci tire de la portion litigieuse une utilité concrète, ce qui contredit l’idée d’une appropriation exclusive au profit du seul voisin le plus haut.

β) Les murs servant de séparation entre cours et jardins

L’article 653 prévoit que la présomption de mitoyenneté a également vocation à jouer pour les murs servant de séparation entre cours et jardins.

Les notions de cour et de jardin ne sont pas définies par le texte, raison pour laquelle il y a lieu de se reporter aux définitions usuelles.

S’agissant de la cour, elle se définit comme un espace découvert entouré de murs, de haies ou de bâtiments, attenant à une maison d’habitation et à ses commodités ou à un édifice.

S’agissant du jardin, il consiste, quant à lui, en un terrain généralement clos, attenant ou non à une habitation, planté de végétaux utiles ou d’agrément.

L’admission de cette deuxième catégorie marque une différence notable avec la précédente : alors que la présomption suppose, pour les bâtiments, la présence de constructions de part et d’autre du mur, elle joue ici quand bien même le mur ne sépare que des espaces nus ou faiblement aménagés, dès lors que l’un et l’autre voisin avaient un intérêt commun à l’élever.

Dans un arrêt du 12 février 1970, la Cour de cassation a indiqué qu’il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement, s’agissant de fonds supportant un immeuble à usage d’habitation et une construction à usage de garage, si « ces constructions étaient assimilables aux cours et jardins, rendant applicable pour le mur de séparation édifié à la limite des deux héritages les dispositions de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ., 12 févr. 1970, n° 68-10537l'arrêt▾).

À l’analyse, il convient de retenir une interprétation plutôt large de la notion de cours et de jardin. À cet égard, il n’est pas exigé, selon la doctrine majoritaire, que les héritages soient totalement clos pour faire jouer la présomption posée à l’article 653 du Code civil. Cette souplesse se justifie : dans l’ordre urbain ou péri-urbain, la cour et le jardin sont, par destination, des espaces dont la fonction de séparation est assurée par le mur lui-même, sans qu’il soit besoin d’une enceinte continue.

Il est également indifférent qu’un bâtiment soit adossé sur une partie du mur séparatif, sauf à ce qu’il s’agisse d’un mur de soutènement, auquel cas il est réputé appartenir au propriétaire du fonds dont il sert exclusivement les intérêts (V. en ce sens Cass. req. 13 févr. 1939). La logique demeure constante : le mur de soutènement, qui retient les terres d’un fonds surélevé, ne profite qu’à celui-ci  faute d’intérêt partagé, la présomption de mitoyenneté n’a pas lieu de jouer.

γ) Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

L’article 653 du Code civil pose une présomption de mitoyenneté du mur servant de séparation entre enclos dans les champs.

Pour que cette présomption puisse jouer, encore faut-il que les deux héritages soient entièrement clos. À la différence des cours et jardins, pour lesquels la clôture intégrale n’est pas requise, la catégorie des enclos suppose ici une condition plus exigeante : la clôture réciproque et complète des deux fonds.

La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. Quel intérêt pour le propriétaire d’un fonds de ne clôturer que la partie contiguë de son fonds ?

On peut raisonnablement penser qu’il n’y en a aucun. C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la présomption de mitoyenneté édictée à l’article 653 du Code civil en pareille circonstance.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier l’état de clôture : à partir de quand peut-on considérer qu’un héritage est suffisamment clôturé pour donner lieu à l’application de la présomption ?

Une clôture consiste ainsi en tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers ».

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.).

À l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété.

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé qu’un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture.

S’agissant de l’exigence de clôture qui s’infère de l’article 653 du Code civil, il n’est pas nécessaire que la clôture qui entoure le fonds soit uniforme et de même nature  ce qui importe, c’est qu’elle enclose le terrain et qu’elle empêche la communication avec les héritages voisins. Un même fonds pourra ainsi être réputé clos quand bien même il serait borné, sur ses différents côtés, par un mur, une haie vive et un grillage, dès lors que l’ensemble forme une enceinte continue.

iii) Régime

α) Date d’appréciation de la présomption

La question s’est posée de savoir à quelle date les conditions d’application de la présomption posée à l’article 653 du Code civil devaient être réunies.

Autrement dit, doit-on se placer à la date de revendication de la mitoyenneté du mur litigieux ou doit-on se situer au jour de son édification ?

Très tôt, la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1960). Il n’y a donc pas lieu de s’en tenir à la situation des bâtiments au jour de la demande en justice, mais bien de remonter dans le temps pour s’arrêter à l’époque où le mur a été érigé. Cette solution se recommande de la considération qui fonde la présomption : c’est au moment où le mur est construit que se révèle — ou non — l’intérêt commun des deux voisins qui justifie de le présumer mitoyen.

Dans un arrêt du 8 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le propriétaire du mur litigieux l’avait écrêté dix années auparavant et que le faîtage de ce mur étant à double, il y avait lieu de « rechercher si la nouvelle configuration du sommet était conforme à celle adoptée à l’origine et si la participation ou l’accord du propriétaire voisin avait été sollicité pour la réalisation de cette modification » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1989, n°87-17821l'arrêt▾).

Aussi, s’il est démontré que, à l’époque de l’édification du mur, les propriétaires des fonds contigus avaient exclu de le rendre mitoyen, le jeu de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil s’en trouve paralysé.

À l’inverse, elle produira tous ses pleins effets s’il est établi que la mitoyenneté avait été décidée dès l’origine, alors même que l’un des bâtiments n’existe plus depuis lors. La disparition ultérieure d’une construction n’efface pas, en effet, la qualité mitoyenne acquise au jour de l’édification : celle-ci est saisie au moment de sa naissance et survit aux transformations matérielles des lieux.

β) Renversement de la présomption

À l’instar de l’article 666 du Code civil, siège de la présomption générale de mitoyenneté, l’article 653 prévoit que la présomption spéciale de mitoyenneté ne joue qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre ou une marque contraire. La présomption est donc simple, et non irréfragable : elle dispense provisoirement celui qui s’en prévaut de rapporter la preuve de la mitoyenneté, mais elle s’efface devant la preuve contraire, que celle-ci procède d’un titre, de la prescription ou d’une marque de non-mitoyenneté.

S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif, ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties. La Cour de cassation juge, sur ce dernier point, que l’article 653 n’exige nullement que le titre invoqué soit commun aux deux propriétaires : un titre unilatéral, opposable, suffit à renverser la présomption, sous réserve de l’interprétation souveraine que les juges du fond donnent de son sens et de sa portée.

Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile. Cette possession pourra fonder tout autant une acquisition de la mitoyenneté par usucapion qu’une appropriation exclusive du mur par l’un des propriétaires. Ainsi, le fait, pour un voisin, d’appuyer durablement une construction contre le mur litigieux constitue un acte matériel de possession susceptible, s’il se prolonge pendant le délai trentenaire, de fonder l’acquisition de la mitoyenneté par usucapion (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340l'arrêt▾).

La présomption de mitoyenneté peut, enfin, être combattue par l’établissement de marques de non-mitoyenneté, telles que prévues à l’article 654 du Code civil.

2) Les présomptions de non-mitoyenneté

Si le Code civil a édicté des présomptions de mitoyenneté afin de faciliter l’office du juge dans l’appréciation des preuves qui lui sont rapportées, il a également énoncé des présomptions de non-mitoyenneté qui, lorsque les conditions en sont réunies, permettent de combattre leurs opposées. Le législateur a ainsi disposé, de part et d’autre de la ligne séparative, deux faisceaux de présomptions de sens contraire, à charge pour le juge de déterminer laquelle, au regard des circonstances de fait, l’emporte.

Ces présomptions de non-mitoyenneté ne sont toutefois pas irréfragables : elles peuvent toujours être renversées sous l’effet d’un titre ou de la prescription acquisitive, de sorte que, si elles figurent en bonne place dans la hiérarchie des modes de preuve, elles ne se situent pas à son sommet.

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier, elles visent à conférer une valeur probatoire à « des détails de construction qui donnent à penser que le mur a été élevé par un seul des deux voisins car, suivant l’usage, un mur privatif n’est pas construit de la même manière qu’un mur mitoyen ».

Les présomptions de non-mitoyenneté sont énoncées à l’article 654 du Code civil lorsque c’est la mitoyenneté d’un mur qui est discutée, et à l’article 666 pour les fossés.

a) Les présomptions de non-mitoyenneté des murs (art. 654 C. civ.)

Si les présomptions de non-mitoyenneté des murs sont d’abord édictées par l’article 654 du Code civil, la jurisprudence a estimé que la liste énoncée par ce texte ne présentait aucun caractère limitatif.

Aussi s’est-elle autorisée à en édicter en dehors de l’article 654, les juges du fond disposant en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Les présomptions de non-mitoyenneté visées par l’article 654 du Code civil

L’article 654 du Code civil envisage trois marques de non-mitoyenneté des murs. Toutes procèdent d’une même logique : déduire d’un détail de construction la direction dans laquelle s’écoulent les eaux pluviales ou s’oriente l’ouvrage, pour en inférer l’identité du propriétaire qui en a tiré seul l’utilité.

• La marque qui résulte de la sommité du mur
  • L’article 654, al. 1^er du Code civil prévoit que « il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d’un côté, et présente de l’autre un plan incliné. »
  • Cette marque correspond à l’hypothèse où le haut du mur, au lieu d’être plus élevé au milieu pour s’incliner des deux côtés, a sa partie la plus élevée à l’arête d’un des côtés et s’incline vers l’autre côté dans toute sa largeur, de manière à ce que l’écoulement des eaux pluviales s’opère sur un seul héritage.
  • En pareille circonstance, le mur est présumé appartenir exclusivement au propriétaire de l’héritage vers lequel les eaux pluviales s’égouttent entièrement. La raison en est que, si le mur avait été mitoyen, sa configuration aurait été envisagée de telle manière que les eaux pluviales s’écouleraient sur les deux propriétés.
  • La présomption de non-mitoyenneté est ainsi tirée de l’inclinaison de la pente du toit, en ce sens que le propriétaire du fonds sur lequel les eaux se déversent n’aurait pas consenti à les recevoir seul si le mur avait été mitoyen.

• La marque qui résulte des chaperons et filets
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté ou un chaperon ou des filets […] qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Par chaperon, il faut entendre le sommet du mur formant un plan incliné ordinairement de chaque côté.
  • S’il n’existe que d’un seul côté, il en résulte un écoulement des eaux pluviales sur le seul fonds vers lequel le plan est incliné.
  • Quant au filet, c’est la partie du chaperon qui déborde le mur et facilite la chute de l’eau, sans dégradation du mur.
  • L’idée qui a guidé le législateur est ici la même que celle qui préside à la présomption posée à l’alinéa 1^er du texte : si le mur était mitoyen, le chaperon et le filet auraient été construits de telle sorte que les eaux pluviales se déversent de part et d’autre du mur et donc sur les deux fonds.
  • Dans le cas contraire, on présume que le mur appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel l’eau s’écoule.

• La marque qui résulte des corbeaux de pierre
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté […] des corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Les corbeaux sont des pierres en saillie que l’on place dans le mur en le construisant afin de poser des poutres dessus, lorsqu’on voudra bâtir.
  • La présomption posée ici est tirée de la circonstance que celui qui s’est réservé de bâtir sur ce mur a vraisemblablement souhaité en être le seul propriétaire.
  • Il ne faut pas confondre les corbeaux avec les pierres d’attente (harpes) qu’on fait saillir du côté du voisin pour que, s’il vient à bâtir à son tour, les deux maisons se trouvent liées ensemble.
  • Seuls les premiers sont constitutifs de marques de non-mitoyenneté : là où le corbeau, tourné vers le fonds de celui qui l’a posé, traduit une réservation d’usage exclusif, la harpe, tournée vers le voisin, exprime au contraire une invitation à l’adossement et milite plutôt en faveur de la mitoyenneté.

Les présomptions de non-mitoyenneté édictées en dehors de l’article 654 du Code civil

La question s’est posée en doctrine et en jurisprudence du caractère limitatif de la liste des marques de non-mitoyenneté établie à l’article 654 du Code civil.

Si une partie de la doctrine, confortée par certaines décisions, a avancé que cette liste devait être interprétée restrictivement — ce qui excluait la reconnaissance de marques de non-mitoyenneté en dehors de celles énumérées par le texte —, très tôt, la jurisprudence s’est prononcée dans le sens contraire (V. en ce sens Cass. req. 12 nov. 1902). La controverse opposait, au fond, deux conceptions des marques : une lecture formelle, qui n’y voyait que des cas légalement définis, et une lecture finaliste, pour laquelle toute particularité de construction révélant l’appropriation privative du mur doit pouvoir être retenue. C’est cette seconde lecture qui a prévalu.

Dans un arrêt du 1^er mars 1961, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » (Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1961).

Dans un arrêt du 23 juin 2016, la troisième chambre a précisé que les juges du fond disposaient, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation, raison pour laquelle ils sont autorisés à déduire des éléments de preuve versés aux débats « l’existence d’une marque de non-mitoyenneté de nature à écarter la présomption de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-14741l'arrêt▾). Il s’ensuit que l’appréciation de l’existence et de la portée des marques échappe, en principe, au contrôle de la Cour de cassation, sauf dénaturation des éléments soumis aux juges du fond.

Aussi, pour exemple, les juridictions ont admis comme marques de non-mitoyenneté, en dehors de l’article 654 du Code civil :

• La présence d’ouvertures dans le mur (1^ère civ. 1^er mars 1961) ou de jours de souffrance (Cass. 1^ère civ. 23 mai 1962)
• La présence de deux conduits de fumée indépendants intégrés dans le mur et affectés à l’usage exclusif d’un seul des immeubles contigus (CA Rouen, 1^ère, 18 janv. 1995)
• La présence d’un débord de toit qui, avant l’exhaussement du mur séparatif, surplombait la parcelle du voisin (3^e civ. 7 janv. 1987).
• L’absence d’adossement de la construction du voisin au mur (req. 19 juill. 1928)

Le dénominateur commun de ces différentes hypothèses est aisé à dégager : dans chacune, un élément matériel — ouverture, jour de souffrance, conduit privatif, débord de toiture, défaut d’appui — révèle que le mur a été édifié dans l’intérêt exclusif d’un seul des voisins. La marque, qu’elle soit nommée à l’article 654 ou dégagée par la jurisprudence, n’est jamais qu’un indice de l’appropriation privative, dont le juge apprécie souverainement la valeur probante au regard de l’ensemble des circonstances de la cause.

b) Les présomptions de non-mitoyenneté des fossés ( 666 C. civ.)

Après le mur, dont les marques de non-mitoyenneté sont énoncées à l’article 654, le Code civil envisage le sort du fossé. Si la fonction de séparation est commune aux deux ouvrages, leur configuration physique diffère radicalement : là où le mur s’élève au-dessus du sol, le fossé y est creusé. Aussi le législateur a-t-il dû imaginer des indices propres à cet ouvrage en creux, lesquels reposent non plus sur la disposition d’un sommet incliné ou de filets et corbeaux, mais sur la localisation des terres extraites.

L’article 666, al. 2^e du Code civil dispose que « pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé. »

L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. »

L’intelligence du texte suppose toutefois que l’on s’accorde au préalable sur le sens des deux termes techniques qu’il emploie — la levée et le rejet —, lesquels désignent deux réalités distinctes quoique souvent confondues.

i) Le fondement de la présomption : la vraisemblance tirée du signe extérieur

Une fois encore, le législateur voit dans la présence d’une levée ou d’un rejet de terre d’un seul côté du fossé une marque de non-mitoyenneté. Le raisonnement qui sous-tend la règle relève de la pure vraisemblance : celui qui creuse ou cure un fossé rejette naturellement les terres extraites sur son propre fonds, et non sur celui du voisin : par conséquent, le côté où s’accumule la terre trahit l’identité de celui qui a accompli ces travaux d’entretien et, partant, du propriétaire exclusif de l’ouvrage. À l’instar des marques de non-mitoyenneté du mur, la présomption de l’article 666 ne crée pas le droit : elle se borne à inférer, d’un état de fait apparent, l’existence d’une propriété privative que l’on tient pour probable.

Il s’en déduit que la présomption ne joue qu’à la faveur d’une dissymétrie : tant que la terre n’est rejetée que d’un côté, et de ce côté seulement, l’indice conserve sa force probante. Le caractère unilatéral du rejet est donc la condition même de la marque de non-mitoyenneté.

ii) La désignation du propriétaire présumé

L’alinéa 3 tire la conséquence logique de la marque ainsi relevée : le fossé est réputé appartenir, à titre exclusif, au propriétaire du côté duquel se trouve le rejet. La présomption n’est pas neutre — elle ne se contente pas d’écarter la mitoyenneté — : elle désigne nommément le titulaire du droit. Celui qui prétend néanmoins établir la mitoyenneté du fossé, ou s’en voir reconnaître la propriété alors que le rejet repose sur le fonds adverse, devra donc renverser cette présomption en rapportant la preuve contraire, qu’il s’agisse d’un titre, de l’aveu du voisin ou d’une prescription acquisitive.

iii) La défaillance de l’indice et le retour à la présomption de mitoyenneté

À l’inverse, si le jet ou la levée se trouve des deux côtés du fossé, ou s’il n’y a l’apparence de jet ni d’un côté ni de l’autre — les deux bords du fossé étant alors également unis —, il n’y a pas lieu de faire jouer la présomption de non-mitoyenneté. L’indice, par hypothèse, fait défaut : la dissymétrie qui le constituait a disparu, soit parce que les terres ont été réparties indifféremment sur les deux rives, soit parce qu’aucune levée ne subsiste. Dès lors, rien ne permet plus de rattacher l’ouvrage à l’un des fonds plutôt qu’à l’autre.

C’est alors la présomption posée à l’alinéa 1^er de l’article 666 qui a vocation à produire tous ses effets : tout fossé séparant deux héritages est, à défaut de titre ou de marque contraire, présumé mitoyen. Le mécanisme procède ainsi par voie d’élimination : la mitoyenneté s’impose comme solution de droit commun chaque fois que les marques de non-mitoyenneté énumérées par le texte font défaut. Encore faut-il, toutefois, que cette présomption de mitoyenneté puisse elle-même jouer : à la condition que les deux fonds soient en état de clôture, faute de quoi le fossé ne saurait être tenu pour un ouvrage commun de séparation.

iv) Une présomption simple, susceptible de preuve contraire

Qu’elle conclue à la non-mitoyenneté ou, par défaut, à la mitoyenneté, la présomption de l’article 666 demeure une présomption simple : elle cède devant la preuve contraire. Le texte le dit expressément en réservant l’existence d’un « titre » au même rang que les « marques ». Aussi la marque matérielle n’a-t-elle vocation à régir le sort du fossé qu’en l’absence d’élément probatoire plus fort : produit-on un titre établissant la propriété commune ou exclusive de l’ouvrage, l’indice tiré de la localisation des terres s’efface. Les marques de non-mitoyenneté ne constituent, en définitive, qu’un mode de preuve subsidiaire, appelé à suppléer le silence ou la disparition des titres.