L’établissement de la mitoyenneté par voie de cession forcée

Parce que la mitoyenneté confère à chaque voisin la faculté de s’approprier l’ouvrage séparatif édifié par l’autre, le régime juridique de cet état de copropriété ménage un mode original d’acquisition : la cession forcée, par laquelle le propriétaire d’un mur privatif peut être contraint d’en céder la moitié à son voisin. Mécanisme dérogatoire au principe selon lequel nul ne peut être tenu de vendre, il prolonge, sur le terrain de l’établissement du droit, les solutions que commande l’utilité commune des fonds contigus.

La mitoyenneté est définie classiquement comme l’« état d’un bien sur lequel deux voisins ont un droit de copropriété et qui sépare des immeubles, nus ou construits, contigus ».

Il ressort de cette définition que la mitoyenneté se caractérise par trois éléments :

• Tout d’abord, elle consiste en un bien susceptible de faire l’objet de droits de propriété
  • Ce bien peut prendre la forme d’un mur, d’une clôture, d’une haie, d’une barrière ou encore d’un fossé.
  • Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient circonscrit le domaine de la mitoyenneté aux seuls murs, dans une conception étroite héritée des usages urbains où la séparation des fonds se réalisait principalement par voie de maçonnerie.
  • La loi du 20 août 1880 l’a étendu à tout ouvrage ou plantations élevés sur la ligne séparative, étant précisé que le domaine d’application de certaines règles demeure cantonné aux murs. Ainsi la cession forcée organisée par l’article 661 du Code civil ne vise-t-elle, en sa lettre, que le « mur », tandis que d’autres dispositions embrassent l’ensemble des éléments de clôture.
  • Cette extension emporte des conséquences concrètes. Les haies, qu’elles soient vives — formées de végétaux en croissance — ou sèches — composées de bois mort entrelacé —, sont pareillement susceptibles de mitoyenneté. Il en résulte, par voie de conséquence, que les arbres qui s’y trouvent plantés sont réputés mitoyens au même titre que la haie qui les porte, de sorte qu’aucun des copropriétaires ne saurait se les approprier exclusivement.

• Ensuite, la mitoyenneté implique que le bien sur lequel elle porte se situe au niveau de la ligne séparative
  • Cette ligne séparative, ou ligne divisoire, est celle qui marque la frontière entre deux fonds contigus.
  • La détermination de cette ligne séparative procède de ce que l’on appelle le bornage qui, selon la jurisprudence, a « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).
  • En somme, l’opération de bornage consiste à déterminer les limites d’un fonds au moyen de bornes qui permettront de matérialiser ces limites.
  • S’agissant de la mitoyenneté, elle ne peut être envisagée qu’à la condition que le mur, la clôture ou encore la haie se situe au niveau de la ligne séparative. Cette exigence d’assiette est cardinale : un ouvrage édifié en retrait de la ligne divisoire, c’est-à-dire entièrement compris dans l’un des fonds, demeure la propriété exclusive de celui qui l’a élevé et ne saurait, dès lors, faire l’objet d’une cession forcée. À l’inverse, un mur débordant sur le fonds voisin réalise un empiétement qui, loin d’ouvrir la voie à la mitoyenneté, y fait obstacle.

• Enfin, dernier élément qui caractérise la mitoyenneté, elle confère aux propriétaires des fonds séparés par le bien sur lequel elle porte un droit de propriété qu’ils exercent en indivision.
  • La mitoyenneté conduit ainsi à la coexistence sur une même chose de droits de propriété concurrents de même nature.
  • À la différence, néanmoins, de l’indivision de droit commun, la mitoyenneté confère un droit de propriété perpétuel aux propriétaires des fonds contigus, mais encore elle est insusceptible de faire l’objet d’une demande de partage. Là où l’indivision ordinaire demeure régie par l’adage selon lequel nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision, la mitoyenneté échappe à cette logique : aucun des copropriétaires ne peut imposer à l’autre la sortie de l’état d’indivision, lequel a précisément vocation à perdurer aussi longtemps que subsiste l’ouvrage de séparation.

Il importe, à ce stade, de bien distinguer la mitoyenneté des figures voisines avec lesquelles on serait tenté de la confondre.

I) Mitoyenneté et copropriété des immeubles bâtis

La mitoyenneté ne correspond pas à la copropriété des immeubles bâtis. Dans cette dernière, la chose est divisée en parties communes et en parties privatives, chaque copropriétaire étant titulaire d’un lot composé d’une fraction privative et d’une quote-part des parties communes. Rien de tel en matière de mitoyenneté : l’élément de séparation — mur, clôture ou haie — n’est pas fractionné en parties communes et parties privatives ; il demeure un bien unique, sur lequel s’exerce une copropriété indivise. La distinction n’est pas purement théorique : elle commande le régime applicable, la mitoyenneté obéissant aux règles particulières des articles 653 et suivants du Code civil, et non au statut de la copropriété.

II) Mitoyenneté et présomption de mitoyenneté

Il convient encore de ne pas confondre la mitoyenneté avec la présomption qui, en l’absence d’écrit, permet de l’établir. Lorsqu’aucun titre ni aucune marque de non-mitoyenneté ne vient renseigner sur le statut de l’ouvrage, la jurisprudence présume la mitoyenneté toutes les fois que l’élément de séparation a été élevé à frais communs. Cette présomption — qui ne supporte la preuve contraire que par titre, prescription ou marque — relève toutefois d’un mode de preuve de la mitoyenneté, et non d’un mode d’acquisition. Elle se situe ainsi en amont de notre propos, lequel porte sur l’établissement de la mitoyenneté par voie de cession forcée.

Il ressort de ces trois éléments qui caractérisent la mitoyenneté qu’il s’agit là d’une forme particulière de propriété qui a son régime propre.

Aussi, la mitoyenneté peut s’établir selon 4 modes d’acquisition différents. À cet égard, elle peut résulter :

• D’un accord de volontés — la mitoyenneté conventionnelle, fruit d’une convention par laquelle le propriétaire de l’ouvrage en cède la moitié indivise à son voisin ;
• D’une décision unilatérale — la cession forcée, qui fait l’objet de la présente étude ;
• De la prescription acquisitive — la mitoyenneté par usucapion, qui se déduit d’une possession prolongée de l’ouvrage de séparation ;
• De l’exercice du droit de se clore.

L’on observera, s’agissant du troisième mode, que la possession susceptible de fonder l’usucapion peut résulter d’actes d’appropriation matérielle de l’ouvrage. La Cour de cassation a ainsi jugé que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession de nature à conduire à l’acquisition de la mitoyenneté par prescription trentenaire (Cass. 3^e civ. 8 déc. 1971, n° 70-12.340l'arrêt▾). La cession forcée se distingue de cette voie en ce qu’elle n’exige aucune durée de possession : elle opère par le seul effet de la volonté du voisin, moyennant remboursement.

Nous nous focaliserons ici sur le deuxième mode d’acquisition de la mitoyenneté : la cession forcée.

Si donc la mitoyenneté peut résulter de la conclusion d’une convention, elle peut également s’acquérir par voie de cession forcée, soit être imposée au propriétaire du mur convoité, alors même que l’ouvrage n’empiète pas sur le fonds voisin.

À cet égard, selon Christian Atias, cette technique d’établissement de la mitoyenneté serait « la principale particularité de la mitoyenneté »

III) Énoncé de la règle

L’article 661 du Code civil prévoit en ce sens que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Il ressort de cette disposition que le propriétaire peut, par sa seule volonté, exiger que son voisin lui cède la mitoyenneté du mur élevé sur son fonds, le long de la ligne séparative.

La lettre du texte révèle, par ailleurs, deux traits saillants du mécanisme. D’une part, l’acquisition peut être totale ou partielle : le voisin demeure libre de rendre mitoyenne l’intégralité du mur ou seulement la portion qui lui est utile, la mitoyenneté pouvant ainsi porter sur tout ou partie de l’ouvrage. D’autre part, l’acquisition n’est jamais gratuite : elle est subordonnée au remboursement, calculé sur une base strictement moitié, de la dépense de construction et de la valeur du sol d’assiette.

À cet égard, la jurisprudence considère de longue date et de manière constante que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Christian Atias souligne que « celui qui l’exerce est maître du moment, de l’importance et des motifs de son acquisition ».

Aucune restriction au droit du voisin n’est donc posée par le juge. À l’inverse de l’exercice du droit de propriété lui-même, le droit d’imposer la mitoyenneté n’est donc pas susceptible d’abus.

IV) Justification de la règle

Initialement, la règle posée à l’article 661 du Code civil se justifiait pour des raisons pratiques, voire d’intérêt général.

En effet, la faculté de rendre ce mur mitoyen permet au voisin d’y prendre appui (c’est-à-dire de réaliser une emprise) pour construire son propre bâtiment. Le texte permet, dans ces conditions, de réaliser une double économie de moyens et de place dans les bourgs et les villes.

Des auteurs ont ainsi fait observer que si est « institué un véritable droit d’expropriation pour cause d’utilité privée […] l’intérêt général [y] trouve également son compte, par l’économie de terrain, de matériaux et de main-d’œuvre qu’il permet ».

Reste que dès la fin du XIXe siècle, la cession forcée permise par l’article 661 du code civil a fait l’objet de certaines critiques de nature juridique et technique.

La critique s’est d’abord fondée sur l’article 545 du code civil qui dispose que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ».

Or, d’une part l’article 661 du code civil restreint les prérogatives du propriétaire au mépris apparent de l’article 544, d’autre part il consacre une sorte d’expropriation au nom d’un intérêt qui, selon une argumentation que la présente reprend, serait privé (c’est l’intérêt du voisin que de rendre le mur mitoyen) et non public, comme l’exige pourtant l’article 545 du code civil ainsi que l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont il serait la traduction dans le code civil.

L’argument, on le mesure, n’est pas dénué de force : il dénonce une véritable contradiction interne au Code civil, l’article 661 paraissant autoriser, au profit d’un simple particulier, ce que l’article 545 n’admet qu’au bénéfice de la collectivité et sous condition d’indemnisation préalable. C’est précisément cette tension qui a nourri le contentieux constitutionnel.

Cette apparente contrariété de l’article 661 du Code civil à cette dernière disposition, qui relève du préambule de la Constitution, a conduit des requérants, dans le cadre d’un litige civil, à soulever une question prioritaire de constitutionnalité.

Dans sa décision de renvoi, la Cour de cassation a jugé sérieuse la question de savoir si l’article 661 du code civil n’était pas à la source d’une « grave dénaturation du droit de propriété du maître du mur qui perd ses droits exclusifs, sans justification évidente d’une nécessité publique ».

Par décision du 12 novembre 2010, le Conseil constitutionnel a répondu que cette disposition était parfaitement conforme à la Constitution (Cons. const., 12 nov. 2010, n° 2010-60 QPC).

Pour ce faire, les juges de la rue de Montpensier ont raisonné en deux temps :

Dans un premier temps, le Conseil a jugé que l’article 661 du code civil n’avait « pour effet que de transformer en indivision le droit exclusif du maître du mur qui, dans les limites de l’usage en commun fixées par les articles 653 et suivants du code civil, continue à exercer sur son bien tous les attributs du droit de propriété ».

Il en résulte, selon le juge constitutionnel, qu’« en l’absence de privation de ce droit, l’accès à la mitoyenneté autorisé par le texte en cause n’entre pas dans le champ d’application de l’article 17 de la Déclaration de 1789 ».

Le Conseil souligne ainsi que le maître qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification. Le raisonnement repose sur une distinction décisive : il y a privation de propriété lorsque le titulaire est dépossédé de son bien, mais simple limitation lorsqu’il en conserve la titularité tout en voyant l’exclusivité de son droit muée en indivision. Or, dans la cession forcée, le maître ne perd pas le mur : il en partage désormais la propriété. L’atteinte se situe ainsi sur le terrain des conditions d’exercice du droit, non sur celui de son existence.

Dans un second temps, les juges ont exercé un contrôle des restrictions apportées par l’article 661 du Code civil à l’exercice du droit de propriété, ce qui implique, d’abord qu’elles soient justifiées par un motif d’intérêt général, ensuite qu’elles soient proportionnées à l’objectif poursuivi et enfin qu’elles ne conduisent pas, par leur gravité, à une dénaturation du sens et de la portée de la propriété.

S’agissant de l’intérêt général, le Conseil a jugé que la mitoyenneté « détermine un mode économique de clôture et de construction des immeubles ainsi que d’utilisation rationnelle de l’espace ».

La cession forcée de mitoyenneté permet en effet d’éviter la construction d’ouvrages inutiles en autorisant en particulier le voisin à réaliser une emprise sur l’immeuble du maître d’origine.

Ainsi, si l’intérêt du voisin, cessionnaire de la mitoyenneté, est indiscutable, l’accès forcé à la mitoyenneté n’en répond pas moins également à un motif d’intérêt général.

À cet égard, le Conseil a considéré le dispositif comme étant « proportionné à l’objectif poursuivi par le législateur ».

Quant aux garanties de fond et de procédure qui entourent la mise en œuvre de l’article 661 du code civil, le juge constitutionnel relève d’une part que cet accès forcé à la mitoyenneté est « réservé au propriétaire du fonds joignant le mur » et, d’autre part, qu’il est « subordonné au remboursement à son propriétaire initial de la moitié de la dépense qu’a coûté le mur ou de la portion qu’il veut rendre mitoyenne et de la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti », le juge judiciaire fixant, le cas échéant, le montant de ce remboursement.

Dans ces conditions, le Conseil en conclut que l’article 661 du Code civil ne présente pas « un caractère de gravité tel qu’elle dénature le sens et la portée » du droit de propriété et que, par voie de conséquence, il ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle aux conditions d’exercice du droit de propriété garanti par l’article 2 de la Déclaration de 1789.

Cette décision présente une portée doctrinale considérable : elle confirme que la cession forcée, loin d’être une exception suspecte aux principes cardinaux du droit des biens, constitue une limite légitime et mesurée au caractère exclusif de la propriété — une simple modulation de l’exclusivité, et non une négation de la propriété elle-même.

V) Nature de la cession forcée

À la question de savoir quelle est la nature de la cession forcée instituée à l’article 661 du Code civil, plusieurs thèses ont été avancées par les auteurs. Trois conceptions, principalement, se sont affrontées.

Première thèse — l’expropriation pour cause d’utilité privée. D’aucuns ont pu soutenir qu’il s’agirait là d’une véritable expropriation pour cause d’utilité privée. La thèse peine néanmoins à convaincre dans la mesure où le propriétaire qui subit la cession forcée de mitoyenneté demeure bien propriétaire du mur, de sorte que l’on ne saurait

parler d’une véritable privation de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration de 1789 – même si la doctrine civiliste retient parfois cette qualification. La décision du Conseil constitutionnel du 12 novembre 2010, précitée, a d’ailleurs définitivement ruiné l’assise de cette analyse en écartant la qualification de privation de propriété.

Deuxième thèse — la vente. Une partie de la doctrine a également pu qualifier la cession forcée de vente, l’enjeu résidant notamment dans l’octroi de la garantie des vices cachés à l’acquéreur du mur.

Si, un temps, la jurisprudence a semblé souscrire à cette thèse (Cass. civ. 11 mai 1925), elle a finalement écarté la qualification de vente, considérant que, en l’absence d’accord des volontés, la vente ne pouvait être valablement formée (Cass. 1^ère civ. 19 janv. 1954). L’objection est dirimante : la vente suppose, par hypothèse, la rencontre d’une offre et d’une acceptation, là où la cession forcée s’impose au maître du mur précisément contre sa volonté. Faute de consentement du cédant, la figure contractuelle ne peut prospérer.

Troisième thèse — la cessation de droits privatifs. D’autres auteurs préfèrent encore qualifier la cession forcée de mitoyenneté de « cessation de droits privatifs », car il n’y a « pas un transfert de droit d’un patrimoine à un autre, mais plutôt un partage »

Selon ces derniers, le droit change certes de nature, mais il demeure. Le mur, devenu mitoyen par la volonté unilatérale du voisin, reste en effet dans le patrimoine du maître d’origine, même si les deux propriétaires des fonds contigus en jouiront désormais en commun. La cession forcée n’opère donc pas une translation de propriété, mais une transformation du droit exclusif en droit indivis — analyse que la motivation du Conseil constitutionnel, évoquant la « transformation en indivision » du droit du maître, paraît corroborer.

La mitoyenneté constitue bien une forme particulière de copropriété, ainsi que certains termes du code civil le laissent d’ailleurs entendre.

VI) Les conditions de la cession forcée

A) La condition tenant à l’exercice du droit

1) La titularité du droit

En application de l’article 661 du Code civil, le droit de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation est conféré à « tout propriétaire joignant un mur ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir si seul celui qui a la pleine propriété du fonds peut se prévaloir du texte ou si cette faculté est ouverte plus généralement à tous ceux titulaires d’un droit réel immobilier.

À l’examen, la doctrine est plutôt favorable à ce que le droit d’acquérir par décision unilatérale la mitoyenneté d’un mur soit également conféré à l’usufruitier, au superficiaire, à l’emphytéote et plus généralement à celui qui jouit d’un démembrement du droit de propriété. La justification de cette extension tient à ce que l’acquisition de la mitoyenneté procure une utilité directe à celui qui exerce sur le fonds une maîtrise réelle, ne fût-elle que temporaire ou démembrée.

À l’inverse, le titulaire d’un simple droit personnel, tel que le preneur à bail, est exclu du dispositif institué par l’article 661 du Code civil. La ligne de partage est ici nette : seule la qualité de titulaire d’un droit réel sur le fonds joignant ouvre la faculté de cession forcée ; le créancier d’une obligation personnelle, qui ne dispose que d’un droit de jouissance contre son cocontractant, ne saurait l’imposer au maître du mur voisin.

2) Le caractère discrétionnaire du droit

Régulièrement, la jurisprudence affirme que le droit d’acquérir la mitoyenneté par décision unilatérale revêt un caractère absolu et discrétionnaire.

Dans un arrêt du 11 mai 1925, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté avec toutes les conséquences légales qu’elle comporte est absolue ; que l’article 661 du code civil impose seulement l’obligation de payer au maître du mur la moitié de sa valeur et la moitié de la valeur du sol sur lequel il est bâti ; que l’exercice du droit n’est pas soumis à d’autres conditions et que notamment l’acquéreur n’est tenu de justifier d’aucun intérêt ».

Dans un arrêt du 25 avril 1972, la première chambre civile a encore jugé qu’il résulte de l’article 661 que « la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par un propriétaire qui le joint est absolue, en l’absence de convention contraire, et que la seule condition imposée a ce dernier est de payer le prix de la mitoyenneté à acquérir » (Cass. 3^e civ. 25 avr. 1972, n°71-10119l'arrêt▾).

Plus récemment, dans un arrêt du 19 septembre 2007, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, bien qu’absolue et discrétionnaire soit la faculté reconnue par l’article 661, un empiétement du mur convoité fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté (Cass. 3^e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾).

En dehors de cette hypothèse, le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur par voie de cession forcée peut être exercé discrétionnairement, soit sans que le propriétaire du fonds voisin soit tenu de justifier d’un quelconque motif.

Il lui est donc permis d’exercer la prérogative dont il est titulaire pour des raisons de pure commodité. Il est indifférent que l’acquisition de la mitoyenneté lui procure une utilité particulière ou soit commandée par la nécessité.

Parce qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire, son exercice est, par conséquent, insusceptible de dégénérer en abus de droit. Il y a là un trait remarquable, car le droit de propriété lui-même — pourtant le plus complet des droits réels — n’échappe pas, dans son exercice, à la théorie de l’abus. La cession forcée de mitoyenneté constitue ainsi l’une de ces rares prérogatives que la jurisprudence range parmi les droits dits discrétionnaires, dont l’exercice ne saurait, par nature, être tenu pour fautif.

Cette particularité s’éclaire utilement par contraste avec le sort réservé à la défense de la propriété contre l’empiétement. La Cour de cassation juge en effet que la protection du propriétaire contre l’empiétement de l’ouvrage voisin est elle aussi soustraite au contrôle de l’abus : la défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus (Cass. 3^e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277l'arrêt▾). Empiétement et cession forcée se rejoignent ainsi dans le caractère absolu qui les gouverne, tout en s’opposant frontalement quant à leurs effets, le premier faisant obstacle à la seconde.

Les juridictions sont allées jusqu’à admettre que la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur pouvait être exercée, alors même qu’une construction s’appuie déjà sur le mur privatif, l’objectif de la manœuvre étant de régulariser une situation jusque-là illicite (V. en ce sens CA Rennes 30 juin 1998).

La Cour de cassation a néanmoins condamné ce montage, considérant qu’une situation d’empiétement faisait obstacle, en tout état de cause, à l’acquisition de la mitoyenneté d’un mur (Cass. 3^e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾). La solution est cohérente : la cession forcée a pour assiette un mur régulièrement édifié sur la ligne séparative ; elle ne saurait servir d’expédient pour purger après coup l’irrégularité d’un ouvrage qui mord sur le fonds d’autrui. L’empiétement, qui appelle en principe la démolition, ne peut être effacé par le détour de l’article 661.

3) L’imprescriptibilité du droit

Parce que le droit de propriété est imprescriptible, il en va de même du droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur privatif. La faculté ouverte par l’article 661 participe, en effet, de la nature même de la propriété immobilière : elle ne s’éteint pas par le non-usage, si prolongé soit-il, et le voisin pourra l’exercer à tout moment, fût-ce après des décennies d’inaction.

Le titulaire de ce droit peut néanmoins y renoncer dans la mesure où la règle énoncée à l’article 661 du Code civil n’est pas d’ordre public.

Les propriétaires sont donc libres d’y déroger par convention contraire, étant précisé que la renonciation peut être expresse ou tacite. L’on retrouve ici la distinction classique : la renonciation expresse résulte d’une stipulation explicite par laquelle le voisin abdique sa faculté ; la renonciation tacite se déduit, quant à elle, d’actes incompatibles avec la volonté de l’exercer.

Elle sera tacite notamment en cas de constitution d’une servitude au profit du fonds joignant le mur, servitude qui serait incompatible avec la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. req. 6 avr. 1875). En effet, celui qui obtient, sur le mur voisin, une servitude — d’appui, de jour ou de vue, par exemple — manifeste par là même qu’il entend tirer parti de l’ouvrage à titre de fonds dominant, et non en qualité de copropriétaire ; la reconnaissance de la servitude est ainsi inconciliable avec la revendication ultérieure de la mitoyenneté du même mur.

B) La condition tenant à l’objet de la cession

La faculté de contraindre le propriétaire d’un ouvrage de séparation à en céder la mitoyenneté n’est pas ouverte de manière indifférenciée à l’égard de tout élément susceptible de marquer la limite entre deux héritages. Le législateur, puis la jurisprudence, ont circonscrit l’objet de la cession forcée selon une double exigence qu’il convient de bien distinguer : une exigence tenant à la nature de l’ouvrage — il doit s’agir d’un mur, à l’exclusion de tout autre élément de clôture — et une exigence tenant à la situation de cet ouvrage — il doit être édifié précisément sur la ligne séparative des fonds. Ces deux conditions méritent d’être envisagées successivement.

1. 1) Un mur

a) La restriction de l’objet de la cession aux seuls murs

La faculté d’exiger la cession de la mitoyenneté n’est reconnue que pour les seuls murs à l’exclusion de toute autre forme d’élément de séparation.

Cette restriction du domaine d’application de l’article 661 du Code civil se déduit de l’article 668 qui exclut expressément la possibilité de provoquer la cession forcée de l’élément de séparation des héritages lorsqu’il consiste en un fossé ou une haie.

Cette disposition prévoit en ce sens que « le voisin dont l’héritage joint un fossé ou une haie non mitoyens ne peut contraindre le propriétaire de ce fossé ou de cette haie à lui céder la mitoyenneté. »

La raison de cette mise à l’écart se laisse aisément comprendre. La cession forcée de la mitoyenneté repose, ainsi qu’on le verra, sur l’idée que le voisin qui acquiert la mitoyenneté du mur entend y adosser ses propres constructions et tirer de l’ouvrage des utilités économiques substantielles. Or un fossé ou une haie ne se prêtent guère à un tel usage : ils ne sauraient supporter de charges, ni servir d’appui à un bâtiment. À l’égard de ces éléments, l’intérêt qui justifie l’atteinte portée au droit de propriété du voisin fait défaut, de sorte que le mécanisme de l’article 661 demeure cantonné aux seuls ouvrages de maçonnerie.

Il importe de ne pas se méprendre sur la portée de cette exclusion. Si une haie ou un fossé ne peuvent faire l’objet d’une cession forcée, ils peuvent parfaitement être mitoyens, qu’il s’agisse de haies vives ou de haies sèches ; les arbres qui s’y trouvent intégrés sont alors réputés mitoyens au même titre que la haie elle-même. La mitoyenneté de ces éléments procède toutefois soit d’un titre, soit d’une présomption légale — celle qui résulte de leur établissement à frais communs —, mais jamais d’une contrainte unilatéralement imposée au propriétaire.

Ainsi, toute autre forme de clôture qu’un mur ne peut faire l’objet d’une cession forcée de la mitoyenneté.

Par mur il faut entendre, selon la définition commune, tout ouvrage de maçonnerie vertical (parfois oblique), d’épaisseur et de hauteur variable, formé de pierres, de briques, de moellons superposés et liés par du mortier ou du ciment, et élevé sur une certaine longueur pour constituer le côté d’un bâtiment, enclore ou séparer des espaces, soutenir et supporter des charges.

La jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer qu’une simple cloison ou un grillage ne pouvaient pas être qualifiés de mur dans la mesure où il s’agit d’un assemblage rudimentaire de matériaux qui ne sont ni superposés les uns sur les autres, ni liés entre eux par du mortier.

b) L’admission de l’acquisition de la mitoyenneté d’une portion de mur

L’article 661 du Code civil prévoit que la mitoyenneté peut porter sur « tout ou partie » d’un mur.

Ainsi, le mur peut être mitoyen sur seulement une portion, peu importe que cette portion soit limitée en hauteur ou en longueur.

La distinction mérite d’être précisée. La portion acquise peut être limitée en longueur — le voisin n’acquiert la mitoyenneté que sur la part du mur qui jouxte effectivement son fonds, lorsque l’ouvrage s’étend au-delà — ou en hauteur — le voisin n’acquiert la mitoyenneté que jusqu’au niveau auquel il entend adosser sa propre construction, laissant au propriétaire la partie supérieure de l’ouvrage. Cette plasticité de l’objet de la cession traduit le souci d’ajuster l’atteinte portée à la propriété du voisin à la stricte mesure de l’utilité recherchée par l’acquéreur.

L’assiette de la mitoyenneté est déterminée par le titulaire du droit d’en exiger la cession forcée (Cass. req. 27 févr. 1939). La raison en est qu’il s’agit là d’une expression du pouvoir discrétionnaire dont est investi le propriétaire du fonds joignant le mur.

c) Les murs insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté

Il est des murs qui, en raison de leur nature ou de la qualité de leur propriétaire ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.

• Les murs appartenant à une personne publique
  • Les murs appartenant à une personne publique ne peuvent pas faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • La raison en est que les biens qui relèvent du domaine public sont inaliénables ( req. 16 juin 1856).
  • L’inaliénabilité du domaine public, principe cardinal du droit des biens publics, interdit en effet que la propriété d’une dépendance domaniale soit transférée à une personne privée ou exercée en commun avec elle. Or contraindre la personne publique à céder la mitoyenneté de son mur reviendrait précisément à porter atteinte à cette inaliénabilité, en instituant un démembrement de propriété au profit du voisin.
  • Par voie de conséquence, leur propriété ne peut être ni cédée, ni être exercée en commun avec une personne privée.
  • À l’inverse, rien n’interdit qu’une personne publique acquiert la mitoyenneté d’un mur, lorsque celui-ci appartient à une personne privée (V. en ce sens civ. 14 févr. 1900).
  • L’asymétrie est ici parfaitement cohérente : ce qui est prohibé, c’est la sortie d’un bien du domaine public, non l’enrichissement de ce domaine. La personne publique peut donc être créancière de la cession forcée sans jamais pouvoir en être débitrice.

• Les murs de soutènement
  • Le mur de soutènement est un ouvrage destiné à servir d’appui à une construction ou à contenir la poussée des terres à un changement de niveau du sol (remblai, terrasse, etc.)
  • Autrement dit, il est édifié aux fins de prévenir l’éboulement de pierres ou le glissement de terrain d’un héritage supérieur, sur un héritage inférieur.
  • Les murs de soutènement sont essentiellement employés
    • Soit en site montagneux pour protéger les chaussées routières contre le risque d’éboulement ou d’avalanches ;
    • Soit, en site urbain pour réduire l’emprise d’un talus naturel, en vue de la construction d’une route, d’un bâtiment ou d’un ouvrage d’art.
  • Parce qu’ils n’ont pas pour fonction de clore un héritage et plus précisément d’empêcher la communication avec les héritages voisins, la jurisprudence considère qu’ils sont élevés dans l’intérêt exclusif de leur propriétaire et que, par voie de conséquence, ils sont insusceptibles de faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • Le critère retenu n’est donc pas tant la forme de l’ouvrage que sa destination : c’est parce qu’il sert exclusivement à retenir les terres d’un seul fonds — et non à séparer deux héritages contigus dans un intérêt commun — que le mur de soutènement demeure rebelle à la mitoyenneté. La fonction de clôture, qui fonde la communauté d’intérêt présidant à la mitoyenneté, fait ici défaut.
  • Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir constaté que la forme du mur litigieux était caractéristique de celle d’un mur de soutènement et que sa destination était de maintenir les terres de son propriétaire, a considéré que ce mur était la propriété exclusive de celui-ci ( 3^e civ. 15 juin 1994, n°92-13487l'arrêt▾)

2) Un mur opérant la jonction entre deux fonds contigus

La faculté d’exiger la cession forcée du mur élevé sur le fonds voisin ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage opère la jonction entre les deux fonds contigus.

Cette exigence procède de la fonction même de la mitoyenneté, laquelle suppose un ouvrage de séparation établi sur la limite commune. Un mur qui ne touche pas la ligne divisoire ne sépare pas, à proprement parler, les deux héritages : il demeure intégralement implanté sur l’un d’eux et n’entretient avec le fonds voisin aucun rapport de contiguïté susceptible de fonder une copropriété indivise.

Aussi, en cas de positionnement du mur en retrait de la ligne séparative, la mitoyenneté de celui-ci est insusceptible de faire l’objet d’une acquisition par voie de cession forcée.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 1^er juillet 1965 (Cass. 1^ère civ. 1^er juill. 1965).

• Faits
  • Dans cette affaire la requérante sollicitait la démolition d’un abri à usage de garage que son voisin avait appuyé sur le mur de la maison dont elle était propriétaire et qui était construite à quinze centimètres de la ligne séparative des héritages.

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 mars 1963, la Cour d’appel de Caen, a refusé de faire droit à la demande formulée par la propriétaire de la maison
  • Au soutien de sa décision, après avoir relevé que la requérante était propriétaire de la bande de terre d’une longueur de cinq mètres dix et d’une largeur de quinze centimètres que son voisin avait incluse dans son fonds, elle considère que cette dernière n’avait élevé de protestation qu’alors que l’ouvrage était entièrement terminé.
  • Elle en conclut que son inaction pendant la durée des travaux ne pouvait avoir qu’une intention, soit approuver ce qui se fait et renvoyer à plus tard le règlement de l’indemnité qui en serait la conséquence.

• Décision
  • La Cour de cassation, au visa de l’article 545 du Code civil, casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel.
  • Pour la première chambre civile, le silence de la propriétaire de la maison ne pouvait, à lui seul, faire la preuve de son consentement a l’aliénation de partie de son immeuble.
  • Surtout, elle retient que l’empiétement constaté constituant une atteinte à son droit de propriété dont elle ne pouvait être privée sans son consentement ou hors des cas prévus par la loi faisait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté du mur

Il ressort de cette décision que dès lors que le mur est situé en retrait de la ligne séparative, y compris lorsque ce retrait est insignifiant (15 cm au cas particulier), il ne peut être fait application de l’article 661 du Code civil, faute de quoi cela reviendrait à admettre qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin, alors même que cette atteinte au droit de propriété est prohibée par l’article 545 du Code civil.

L’enseignement de l’arrêt mérite d’être pleinement mesuré. Le caractère dérisoire du retrait — quinze centimètres — n’atténue en rien la rigueur de la solution : il n’existe pas, en la matière, de seuil de tolérance en deçà duquel l’atteinte au droit de propriété pourrait être négligée. La protection conférée par l’article 545 du Code civil est absolue, en ce qu’elle ne souffre aucune appréciation de proportionnalité entre l’avantage retiré par le constructeur et l’atteinte subie par le voisin.

Pour cette raison, la faculté de contraindre le propriétaire d’un mur à en céder la mitoyenneté ne peut être exercée qu’à la condition que l’ouvrage soit élevé juste au niveau de la ligne séparative.

Si le positionnement du mur en retrait de cette ligne fait obstacle au jeu de la cession forcée, il en va de même lorsque l’ouvrage est élevé sur la ligne séparative, cette situation s’apparentant à un empiétement.

3) Cas particulier du mur élevé sur la ligne séparative

Lorsque le mur a été élevé à cheval sur la ligne divisoire, la situation s’analyse en un empiétement. Cette situation n’est pas sans renforcer la position du propriétaire du fonds sur lequel il est empiété.

Parce qu’il est porté atteinte à son droit de propriété, ce dernier est susceptible, en effet, de se prévaloir du bénéfice de l’article 545 du Code civil qui l’autorise à exiger, non pas la cession forcée de la mitoyenneté du mur, mais sa démolition.

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que l’empiétement sur la propriété d’autrui, aussi insignifiant soit-il, autorise le propriétaire du fonds empiété à solliciter la démolition de l’ouvrage.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585l'arrêt▾).

Cette rigueur connaît néanmoins un tempérament, qui en marque la limite : la défense du droit de propriété contre l’empiétement ne saurait elle-même dégénérer en abus. La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté, jugeant que si le propriétaire du fonds envahi est en principe fondé à obtenir la démolition de l’ouvrage débordant, l’exercice de cette prérogative demeure soumis au contrôle de l’abus de droit.

La démolition ne sera toutefois ordonnée que si le propriétaire victime de l’empiétement en fait la demande.

À cet égard, il n’est pas exclu qu’il préfère renoncer à formuler une telle demande, lourde de conséquences, considérant qu’il a tout intérêt à tirer profit des utilités procurées par le mur.

La question qui alors se pose est de savoir si, faute de trouver un accord avec le propriétaire du mur, il peut malgré tout en acquérir la propriété et, dans l’affirmative, sur quel fondement.

À cette question, la réponse apportée par la Cour de cassation a été pour le moins fluctuante, de sorte que le droit positif est le résultat d’une longue construction jurisprudentielle.

a) L’évolution de la jurisprudence

Si dans un premier temps, la jurisprudence a pu considérer que l’empiétement du mur sur le fonds voisin ne faisait pas obstacle à l’acquisition de sa mitoyenneté, elle a, par suite, abandonné cette position, excluant par là même que l’ouvrage puisse être acquis par voie d’accession.

Avant d’en retracer les étapes, il convient de définir la notion d’accession, qui constitue le pivot de toute cette évolution.

• Première étape
  • La jurisprudence a, tout d’abord, admis que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire victime de cet empiétement pouvait en acquérir la mitoyenneté sur le fondement de l’article 555 du Code civil.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l’alinéa 4, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever.»
  • Lorsqu’ainsi un mur séparatif empiète sur le fonds voisin, l’acquisition de sa mitoyenneté pourrait s’opérer par voie d’accession, la propriété du sol emportant, de plein droit, la propriété du dessus et donc de tout ce qui s’y trouve attaché.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 8 novembre 1961 ( civ. 8 nov. 1961).
  • Très tôt, elle a néanmoins abandonné cette position considérant que les dispositions de l’article 555 du Code civil qui « règle les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre» ( 3^e civ. 8 mars 1972, n°71-10315l'arrêt▾).
  • La troisième chambre civile considère donc dans cet arrêt que la mitoyenneté d’un mur est insusceptible de s’acquérir par voie d’accession.
  • Le motif de ce revirement tient à l’autonomie du régime de la mitoyenneté : celle-ci forme un corps de règles spéciales — articles 653 et suivants du Code civil — qui se suffit à lui-même et qui évince, en vertu de l’adage specialia generalibus derogant, le mécanisme général de l’accession des articles 552 et suivants.

• Deuxième étape
  • La Cour de cassation a pu considérer que lorsqu’un mur est élevé à cheval sur la ligne séparative, la mitoyenneté est réputée exister dès son érection hors du sol.
  • On parlait alors d’un mur « mitoyen-né»
  • Il en résulterait alors l’impossibilité de faire application de l’article 661 du Code civil qui ne peut jouer que lorsqu’il s’agit d’acquérir un mur privatif.
  • Or si la mitoyenneté naît au jour de l’élévation du mur il perd, par hypothèse, son caractère privatif.
  • La logique de cette construction est implacable : la cession forcée de l’article 661 suppose un mur privatif dont on viendrait acquérir la mitoyenneté ; si le mur naît mitoyen, il n’y a plus rien à acquérir, le voisin en étant copropriétaire ab initio. Restait alors à régler la question de l’indemnité.
  • C’est la raison pour laquelle, dans certains arrêts, la Cour de cassation a écarté l’application de l’article 661 du Code civil tout en retenant les règles de calcul énoncées à l’article 663 afin de déterminer le montant de l’indemnité due au constructeur du mur en dédommagement des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour son édification (V. en ce sens 3^e civ. 29 oct. 1970).
  • La position de la jurisprudence a, par suite, sensiblement évolué, la Cour de cassation évoquant, non plus le mur « mitoyen-né », mais le mur ayant « vocation à la mitoyenneté».
  • Dès 1971, on assiste à un glissement sémantique opération par la Cour de cassation (V. en ce sens 7 janv. 1971, n°69-11029l'arrêt▾).
  • Ce glissement n’est nullement anodin : la formule de la « vocation à la mitoyenneté » substitue à une mitoyenneté acquise dès l’origine une simple aptitude de l’ouvrage à le devenir, subordonnée à l’initiative et au remboursement du voisin. Le mur cesse ainsi d’être réputé mitoyen de plein droit pour n’être plus que virtuellement promis à la mitoyenneté.
  • Dans un arrêt du 11 mai 1982 elle a notamment jugé que « après avoir exactement écarté l’application des articles 555 et 661 du code civil, l’arrêt retient à bon droit que celui sur le sol duquel le mur séparatif du fonds a été en partie construit par son voisin, ce dont il résulte que ce mur avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté, peut en acquérir la mitoyenneté en remboursant au constructeur la moitié du coût de sa construction, actualisé au jour de l’acquisition de la mitoyenneté, la valeur de la moitié du sol n’ayant pas à être remboursée puisqu’elle lui appartient déjà» ( 3^e civ. 11 mai 1982).
  • Il ressort de cette décision que la Cour de cassation adopte une solution intermédiaire à celle envisagée par les règles de l’accession et celles qui gouvernent la mitoyenneté.
  • Si elle n’exclut pas l’acquisition de la mitoyenneté du mur en cas d’empiètement sur le fonds voisin, elle prévoit une indemnisation selon un mode de calcul qui se rapproche de celui prévu à l’article 663 du Code civil.

• Troisième étape
  • Dans un arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation a abandonné sa position aux termes de laquelle elle considérait que le mur élevé sur la ligne séparative « avait, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté» ( 3^e civ. 9 juill. 1984, n° 83-11987l'arrêt▾).
  • Dans cette affaire, des propriétaires agissaient contre leur voisin en remboursement de la moitié du coût de la construction du mur séparatif qu’ils avaient élevé en limite des propriétés, et plus précisément sur la ligne séparative.
  • Déboutés de leur demande par la Cour d’appel de Bastia dans un arrêt du 4 janvier 1983, la Cour de cassation a confirmé la décision rendue, au motif que, après avoir relevé que les requérants avaient pris l’initiative de faire construire un mur de clôture sans qu’ait été obtenu l’accord du propriétaire de la parcelle limitrophe, les juges du fond en ont « justement déduit que ce mur demeurait privatif bien que son assise ait pu empiéter sur le terrain Cadet ; que, par ces seuls motifs, la décision se trouve légalement justifiée».
  • La troisième chambre civile considère ainsi que, contrairement à ce qui était soutenu par les auteurs du pourvoi, le positionnement du mur sur la ligne séparative ne lui conférait nullement un caractère mitoyen.
  • Elle juge au contraire que, compte tenu de ce que ce mur empiétait sur le fonds voisin, il demeurait privatif.
  • Elle en conclut qu’aucune obligation de prise en charge de la moitié du coût de construction du mur ne pesait sur les propriétaires victimes de l’empiétement.
  • La portée pratique de la solution est considérable : le constructeur qui empiète ne peut contraindre son voisin à participer au coût de l’ouvrage, l’empiétement faisant obstacle à la qualification mitoyenne. La situation se retourne ainsi contre celui qui a méconnu la limite séparative.

• Quatrième étape
  • Si, dans l’arrêt du 9 juillet 1984 la Cour de cassation affirme expressément que le positionnement d’un mur sur la ligne séparative ne lui confère pas de caractère mitoyen, elle ne s’est nullement prononcée sur la possibilité, pour le propriétaire du fonds sur lequel il est empiété d’acquérir la mitoyenneté postérieurement à l’élévation de l’ouvrage.
  • Elle répondra à cette question dans un arrêt remarqué rendu en date du 19 septembre 2007 ( 3e civ. 19 sept. 2007, n°06-16384l'arrêt▾)
  • Dans cette décision, elle affirme « qu’un empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté»
  • La troisième chambre civile abandonne ainsi sa jurisprudence aux termes de laquelle elle admettait que, en cas d’empiétement d’un mur sur le fonds voisin, le propriétaire de ce fonds disposait toujours de la faculté d’en acquérir la mitoyenneté.
  • Désormais, il existe donc une incompatibilité entre la situation d’empiétement d’un mur et la mitoyenneté.
  • Il est avancé par les auteurs que le raisonnement tenu par la Cour de cassation consisterait à dire que, la cession forcée de la mitoyenneté ne peut, par hypothèse, pas avoir lieu en cas d’empiétement dans la mesure où cette situation confère d’ores et déjà au propriétaire du fonds empiété la propriété du mur par voie d’accession.
  • On ne saurait, dans ces conditions, acquérir un la propriété d’un bien dont on est déjà propriétaire.
  • Autrement dit, la portion d’ouvrage qui empiète accède au fonds envahi et en devient la propriété : le voisin étant déjà propriétaire de cette portion, l’acquisition de la mitoyenneté — qui supposerait l’achat d’une quote-part indivise — se trouve privée d’objet.
  • Dans un arrêt du 19 février 2014, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que l’auteur de l’empiétement était indifférent ( 3^e civ. 19 févr. 2014, n° 13-12107l'arrêt▾).
  • Peu importe ainsi que l’empiétement soit le fait du propriétaire du mur ou qu’il résulte d’une construction édifiée par le voisin lui-même : le constat objectif de l’empiétement suffit à exclure l’acquisition de la mitoyenneté, sans considération de la personne à l’origine du débordement.

• La solution ici retenue par la Cour de cassation n’est pas sans avoir fait l’objet de critiques.
• Comme l’ont fait observer des auteurs, « le constructeur du mur empiétant sur la propriété voisine peut ainsi se trouver dans la situation absurde de devoir démolir, tout en pouvant exiger ensuite de son voisin une contribution à la reconstruction du mur mitoyen».
• Le paradoxe est en effet patent : la même configuration matérielle débouche, selon que l’on raisonne sur l’ouvrage empiétant ou sur l’ouvrage à reconstruire dans les règles, sur des conséquences diamétralement opposées, au prix d’une succession d’opérations économiquement irrationnelles — démolition, puis reconstruction, puis cession de mitoyenneté.
• Toujours est-il que, en l’état de la jurisprudence, dès lors qu’est constatée une situation d’empiétement, elle fait obstacle à toute acquisition de la mitoyenneté du mur.

b) Le droit positif

Avant d’exposer les options qui s’offrent au propriétaire du fonds sur lequel le mur séparatif vient à empiéter, encore convient-il de circonscrire avec précision la notion qui commande l’ensemble du régime applicable : celle d’empiétement.

L’empiétement appelle une réponse d’une particulière fermeté, car il met en cause l’absoluité même du droit de propriété, défini par l’article 544 du Code civil comme le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue. C’est la raison pour laquelle, en l’état du droit positif, le propriétaire du fonds sur lequel le mur séparatif empiète dispose de deux options :

• Soit il sollicite la démolition de l’ouvrage
• Soit il opte pour la conservation de l’ouvrage

Ces deux branches de l’alternative obéissent à des logiques radicalement opposées : la première restaure le droit de propriété dans sa plénitude par l’anéantissement matériel de l’empiétement, tandis que la seconde compose avec la situation de fait en aménageant, par la voie conventionnelle ou indemnitaire, les rapports entre voisins. Il convient de les envisager successivement.

i) La démolition du mur

Dans la mesure où l’élévation d’un mur sur la ligne séparative est constitutive d’un empiétement le propriétaire du fonds empiété peut exiger la démolition de l’ouvrage en application de l’article 545 du Code civil.

Cette faculté d’exiger la démolition est d’autant plus envisageable que la jurisprudence a écarté l’application de l’article 555, considérant, pour mémoire, que les règles énoncées par cette disposition qui régissent « les effets de l’accession lorsqu’un tiers a construit, avec des matériaux lui appartenant, sur le fonds d’un autre, avec lequel il n’est lie par aucune convention ou autrement, quant au sort de sa construction, sont étrangères aux rapports nés entre voisins de la mitoyenneté, laquelle est soumise au régime qui lui est propre » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1972, n°71-10315l'arrêt▾).

La portée de cette mise à l’écart mérite d’être pleinement mesurée. L’article 555 du Code civil offre en effet au constructeur de bonne foi une protection appréciable : le propriétaire du sol qui entend récupérer la pleine maîtrise de son fonds ne peut, en principe, exiger la suppression de l’ouvrage et se trouve tenu d’indemniser le constructeur au titre de l’accession. En neutralisant cette disposition dans les rapports nés de la mitoyenneté, la jurisprudence prive l’auteur de l’empiétement de tout refuge. La neutralisation de l’article 555 interdit, dès lors, au propriétaire du mur de se prévaloir de sa bonne foi et, par voie de conséquence, d’échapper à la sanction de la démolition.

Aussi, en cas d’empiétement de l’ouvrage sur le fonds voisin, c’est l’article 545 du Code civil qui a vocation à s’appliquer (Cass. 3e civ., 10 nov. 2009, n° 08-17526l'arrêt▾).

Le caractère absolu de la sanction tient à ce que l’article 545 érige la protection de la propriété en principe quasi intangible : nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique. Or l’empiétement réalise précisément une appropriation privée d’une parcelle du fonds voisin, à laquelle le juge ne saurait conférer un brevet de légitimité sous couvert de proportionnalité. Il en résulte une rigueur que la jurisprudence pousse jusqu’à ses dernières conséquences.

Il est ainsi indifférent que cet empiétement se situe au niveau du sol, du sous-sol ou qu’il soit aérien. Il est encore indifférent que l’empiétement sur le fonds voisin soit insignifiant et qu’il ne cause aucune gêne, ni aucun préjudice. Autrement dit, ni la minimité de l’emprise, ni l’absence de dommage, ni même la bonne foi du constructeur ne sont de nature à paralyser l’action en démolition.

Dans un arrêt du 29 février 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 545 du code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime » (Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585l'arrêt▾).

Cette rigueur emporte une conséquence remarquable sur le terrain de l’abus de droit. En matière contractuelle ou de voisinage, l’exercice d’une prérogative dans l’intention de nuire ou dans des conditions excédant la mesure ordinaire peut être qualifié d’abusif et privé d’effet. Tel n’est pas le cas de la demande de démolition fondée sur un empiétement : dès lors que l’atteinte au droit de propriété est établie, la défense de ce droit ne saurait dégénérer en abus.

Il peut être observé, par ailleurs, que lorsque l’empiétement sur le fonds voisin est établi, la demande de démolition ne peut jamais dégénérer en abus de droit (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 7 juin 1990, n° 88-16.277l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 21 décembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « tout propriétaire est en droit d’obtenir la démolition d’un ouvrage empiétant sur son fonds, sans que son action puisse donner lieu à faute ou à abus ; que l’auteur de l’empiétement n’est pas fondé à invoquer les dispositions de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que l’ouvrage qu’il a construit méconnaît le droit au respect des biens de la victime de l’empiétement » (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25406l'arrêt▾).

On notera la subtilité de l’argumentation : l’auteur de l’empiétement tentait de retourner contre la victime le droit au respect des biens, protégé par le Premier Protocole additionnel, en soutenant que la démolition portait une atteinte excessive à son propre ouvrage. La Cour de cassation renverse la perspective : c’est précisément l’ouvrage empiétant qui méconnaît le droit au respect des biens de la victime, en sorte que le constructeur ne saurait se prévaloir d’une protection conventionnelle pour pérenniser une atteinte qu’il a lui-même créée.

Le droit au respect du domicile ne justifie pas plus qu’il puisse être empiété sur le fonds voisin sans encourir la démolition de l’ouvrage construit de façon illicite.

C’est ainsi que dans un arrêt du 17 mai 2018, la Cour de cassation a considéré que, en cas d’empiétement, nonobstant l’ingérence dans le droit au respect du domicile de l’occupant, protégé par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;« l’expulsion et la démolition étant les seules mesures de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien, l’ingérence qui en résulte ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété » (Cass. 3^e civ. 17 mai 2018, n°16-15792l'arrêt▾).

Ces deux décisions, prises ensemble, dessinent une ligne de force constante : aucun droit fondamental invoqué par l’auteur de l’empiétement — qu’il s’agisse du droit au respect des biens ou du droit au respect du domicile — ne saurait faire échec à la démolition, car la mesure constitue le seul moyen de rétablir le propriétaire victime dans la plénitude de son droit. Le contrôle de proportionnalité, loin de tempérer la sanction, en confirme le bien-fondé.

Enfin, dans la mesure où le droit de propriété ne se perd pas par le non-usage (art. 2227 C. civ.), le droit de démolition de l’ouvrage qui empiète sur son fonds est imprescriptible (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 5 juin 2002, n°00-16077l'arrêt▾).

Cette imprescriptibilité ne fait toutefois pas obstacle au jeu de la prescription acquisitive qui opèrera lorsque la possession sera caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle ne sera affectée d’aucun vice. Il y a là une articulation délicate qu’il importe de bien saisir : si l’action en démolition ne s’éteint pas par l’écoulement du temps, elle peut néanmoins se heurter à l’usucapion, c’est-à-dire à l’acquisition de la portion empiétée — voire de la mitoyenneté du mur — par celui qui en aura exercé une possession utile, paisible, publique, continue et non équivoque pendant le délai trentenaire. La Cour de cassation a d’ailleurs admis que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’usucapion de la mitoyenneté de cet ouvrage (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340l'arrêt▾). En d’autres termes, le temps qui ne fait pas perdre le droit de propriété au titulaire passif peut, par le canal de la possession active, en opérer le transfert au profit du possesseur.

ii) La conservation du mur

Seconde alternative dont dispose le propriétaire du fonds empiété, il peut renoncer à exiger la démolition du mur à la faveur d’une conservation de l’ouvrage élevé illicitement sur la ligne divisoire.

En optant pour cette solution, il se retrouve dans une situation pour le moins particulière dans la mesure où il est privé de la possibilité d’acquérir la mitoyenneté du mur, tant par voie de cession forcée sur le fondement de l’article 661 du Code civil, que par voie d’accession en application de l’article 555.

Cette double impossibilité s’explique aisément. La cession forcée de l’article 661 suppose, par hypothèse, un mur édifié sur la ligne séparative, et non un mur qui la franchit en empiétant sur le fonds voisin ; quant à l’accession de l’article 555, elle a été expressément écartée des rapports de mitoyenneté par la jurisprudence précitée. Le propriétaire empiété se trouve ainsi dans une impasse juridique : il subit l’empiétement sans disposer du mécanisme d’acquisition qui, en temps ordinaire, lui permettrait d’en tirer parti.

La seule solution pour lui de devenir propriétaire mitoyen du mur : conclure une convention avec le propriétaire de ce dernier.

Pour le convaincre de régulariser un accord le propriétaire du fonds empiété pourra avancer qu’il renonce, en contrepartie, à solliciter la démolition de l’ouvrage. La menace de démolition, dont on a vu qu’elle ne souffre aucun tempérament, constitue de la sorte un puissant levier de négociation : le constructeur, exposé à l’anéantissement de son ouvrage, aura tout intérêt à composer.

Faute de vouloir acquérir la mitoyenneté de l’ouvrage, il pourra réclamer une indemnité à son propriétaire en réparation du préjudice causé par l’empiétement.

Il pourrait, par ailleurs, y être forcé s’il retirait une utilité particulière du mur en y appuyant, par exemple, une construction.

De toute évidence, la situation dans laquelle se trouve le propriétaire du fonds empiété n’est pas satisfaisante. Elle l’expose à un dilemme inconfortable : ou bien imposer la démolition d’un ouvrage parfois ancien et coûteux, au risque de heurter une certaine logique économique, ou bien s’accommoder d’une emprise sur son fonds sans pouvoir prétendre à la mitoyenneté de l’ouvrage qui en est la cause.

Cet état du droit positif a conduit les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit des biens à proposer l’introduction d’un article 636 dans le Code civil qui disposerait :

• D’une part, qu’« un mur, une clôture, un fossé ne peuvent être réalisés à cheval sur la ligne séparative de deux fonds contigus que du commun accord des propriétaires de ces fonds»
• D’autre part, que « le propriétaire qui n’a pas consenti à l’édification du mur à cheval sur la ligne séparative des fonds ne peut, dans les parties urbanisées de la commune visées à l’article 633, exiger la démolition du mur. Il en acquiert de plein droit et gratuitement la mitoyenneté. »

L’adoption de cette disposition permettrait de concilier la situation d’empiétement d’un mur positionné sur la ligne séparative et l’acquisition de sa mitoyenneté qui, pour sanctionner l’auteur de l’empiétement, ne donnerait pas lieu à remboursement pour moitié du coût de construction de l’ouvrage. L’économie du texte projeté est, à cet égard, parfaitement cohérente : l’acquisition gratuite de la mitoyenneté joue le rôle d’une sanction de l’empiétement réalisé sans le consentement du voisin, tout en évitant la déperdition économique qu’entraîne la démolition d’un ouvrage existant. La gratuité n’est donc pas une faveur faite à la victime, mais la traduction patrimoniale de la faute commise par le constructeur.

C) La condition tenant à l’octroi d’une indemnité

1) Principe d’octroi d’une indemnité

L’article 661 du Code civil prévoit que la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur privatif est subordonnée au remboursement « au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

Ainsi, une indemnité est due au propriétaire du mur qui est contraint d’en céder la mitoyenneté. Il s’agit ici de le dédommager des frais de main-d’œuvre et de matériaux avancés pour la construction de l’ouvrage.

Cette exigence indemnitaire n’est pas un simple aménagement technique : elle constitue la clé de voûte de l’équilibre du dispositif. La cession forcée de mitoyenneté présente, en effet, la physionomie d’une atteinte au droit de propriété, puisqu’elle contraint le maître du mur à partager un ouvrage qui lui appartenait exclusivement. C’est le versement d’une contrepartie qui, en compensant intégralement la valeur cédée, prive cette atteinte de toute dimension spoliatrice et la rend juridiquement acceptable.

À cet égard, le créancier de cette indemnité n’est autre que le propriétaire du mur dont la mitoyenneté est cédée.

À cet égard, dans un arrêt du 7 janvier 1971, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’obligation de payer une indemnité pour l’acquisition de la mitoyenneté était « personnelle au constructeur », de sorte que, en cas de vente par le demandeur à la cession de son fonds consécutivement à l’exercice de son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur, la dette était insusceptible d’être transmise à l’acquéreur, sauf à prévoir dans l’acte de vente une stipulation expresse et non équivoque (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1971, n°69-10803l'arrêt▾)

Le fondement constitutionnel de l’indemnité : la cession forcée à l’épreuve de la Constitution

La nature même de la cession forcée — contraindre un propriétaire à se dessaisir d’une fraction de son droit au profit d’un particulier — n’a pas manqué de susciter une interrogation de constitutionnalité. L’apparente contrariété de l’article 661 du Code civil avec les exigences constitutionnelles attachées à la protection de la propriété a, en effet, conduit à soulever une question prioritaire de constitutionnalité.

L’argument était d’une réelle consistance. Il était soutenu que l’article 661 consacre, en réalité, une forme d’expropriation pour cause d’intérêt privé : le propriétaire du mur se voit imposer le partage de son ouvrage non pour satisfaire un besoin collectif, mais pour servir le seul intérêt de son voisin. Or une telle dépossession heurterait de front les exigences d’utilité publique posées tant par l’article 545 du Code civil que par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lequel ne tolère la privation de propriété que « lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

La Cour de cassation a tenu cette question pour sérieuse, relevant que l’article 661 était susceptible d’emporter une grave dénaturation du droit de propriété du maître du mur, et a renvoyé la question au Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel a néanmoins jugé l’article 661 du Code civil conforme à la Constitution. Son raisonnement repose sur une distinction décisive entre la privation du droit de propriété, régie par l’article 17 de la Déclaration de 1789, et la simple limitation des conditions d’exercice de ce droit, relevant de son article 2 :

• D’une part, l’accès à la mitoyenneté autorisé par l’article 661 n’entre pas dans le champ d’application de l’article 17 de la Déclaration de 1789, faute de constituer une privation du droit de propriété : le maître du mur n’est pas dépouillé de son bien, il en partage désormais l’usage et la charge avec son voisin, tout en recevant la contrepartie de la valeur cédée.
• D’autre part, l’article 661 ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle aux conditions d’exercice du droit de propriété garanties par l’article 2 de la Déclaration de 1789, dès lors précisément que la cession est subordonnée au versement d’une indemnité couvrant la moitié de la dépense de construction et la moitié de la valeur du sol.

On mesure ici, en creux, le rôle cardinal de l’indemnité. Si la cession forcée échappe au grief d’inconstitutionnalité, c’est parce que le législateur a pris soin d’en faire une opération à titre onéreux : la contrepartie pécuniaire, en neutralisant l’appauvrissement du maître du mur, transforme ce qui aurait pu s’analyser en une expropriation au profit d’un particulier en un simple réaménagement des utilités d’un ouvrage, assorti d’une compensation intégrale. L’indemnité n’est donc pas seulement une condition de la cession : elle en est la justification constitutionnelle.

2) Règles de calcul de l’indemnité

• Les éléments d’estimation
  • L’article 661 du Code civil prévoit que le propriétaire qui exerce son droit d’acquérir la mitoyenneté du mur joignant son fonds doit rembourser au maître du mur :
    • D’une part, la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne
    • D’autre part, la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti
  • Deux éléments doivent ainsi être intégrés dans le calcul de l’indemnité due au propriétaire du mur : son coût de construction et la valeur du sol sur lequel il est édifié. La logique de cette double assiette est limpide : en devenant mitoyen, l’acquéreur reçoit une quote-part indivise tant de l’ouvrage lui-même que de la bande de terrain qui en supporte l’assise ; il est donc juste qu’il en acquitte la moitié de la valeur sous ce double rapport.
  • Le plus souvent il sera nécessaire de recourir à un expert pour évaluer le montant de cette indemnité, étant précisé que les frais d’expertise sont, en principe, à la charge de l’acquéreur du mur.
  • La raison en est que l’opération est dans son intérêt exclusif. Il est donc logique qu’il en assume le coût. Le maître du mur, qui subit la cession sans l’avoir provoquée, ne saurait en effet supporter en sus les frais de la procédure d’évaluation diligentée par celui qui l’y contraint.
  • L’expert devra tenir compte de l’état du mur (matériaux utilisé, vétusté, consistance etc.) et se référer au prix du marché quant à l’évaluation du prix du terrain cédé.

• La date d’estimation
  • L’article 661 du Code civil prévoit que « la dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve.»
  • Ainsi, les parties sont invitées à se placer, non pas au jour où les frais ont été exposés, mais à la date de leur remboursement, de sorte que le montant de l’indemnité ne correspondra pas nécessairement au montant nominal des dépenses engagées.
  • Cette solution vise à protéger le propriétaire du mur d’une éventuelle dépréciation monétaire qui conduirait à lui allouer une indemnité sur la base de montants nominaux non actualisés. Elle joue, dès lors, dans les deux sens : si l’ouvrage s’est dégradé, l’indemnité décroît à raison de sa vétusté ; si le coût de reconstruction d’un ouvrage équivalent a augmenté, elle s’élève en conséquence. C’est l’état réel et la valeur actuelle du mur, et non sa valeur historique, qui commandent le quantum du remboursement.

VII) Les effets de la cession forcée

Une fois la cession forcée acquise dans son principe et l’indemnité déterminée, il reste à en préciser les effets. Ceux-ci se déploient selon trois axes qu’il convient de distinguer : la date à laquelle la cession produit ses conséquences, les rapports qu’elle noue entre les propriétaires concernés, et son opposabilité aux tiers.

A) La date de la cession forcée

Dans le silence de l’article 661 du Code civil, la jurisprudence considère que « la cession de la copropriété s’opère par l’effet de la demande d’acquisition et à sa date » (Cass. 1^ère civ., 19 janv. 1954).

Autrement dit, la cession forcée produit ses effets, non pas à la date du jugement qui constate le transfert de propriété, mais au jour de la demande formulée par l’acquéreur. Le jugement éventuellement rendu revêt ainsi une portée purement déclarative : il ne crée pas le transfert, il se borne à le constater et à en fixer les modalités, notamment indemnitaires.

La raison en est que, la faculté d’acquérir la mitoyenneté d’un mur est de droit et qu’il s’agit d’une prérogative qui peut être exercée discrétionnairement, soit sans que son titulaire n’ait à justifier d’un motif particulier et qui donc nécessiterait l’intervention du juge.

Dans ces conditions, il est logique que ce soit à la date d’exercice du droit d’acquérir la mitoyenneté du mur que les effets de la cession doivent jouer. Cette détermination de la date n’est pas dépourvue d’enjeux pratiques : c’est à compter de ce jour que l’acquéreur devient copropriétaire, qu’il supporte sa part des charges d’entretien du mur et qu’il peut, corrélativement, en retirer toutes les utilités compatibles avec le droit identique reconnu à son voisin.

B) Les effets de la cession à l’égard des propriétaires

• Absence de garantie des vices cachés
  • Parce que la jurisprudence considère que la cession forcée de la mitoyenneté ne s’analyse pas en une vente (V. en ce sens 1^ère civ. 19 janv. 1954), l’acquéreur ne saurait solliciter le bénéfice de la garantie des vices cachés en application des articles 1641 et suivants du Code civil.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1980, la Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de cette garantie au motif que « la cession de mitoyenneté étant imposée au propriétaire du mur par la seule manifestation de la volonté de son voisin, elle n’est régie que par les dispositions particulières des articles 653 et suivants du Code civil» ( 3^e civ., 2 oct. 1980).
  • La justification de cette exclusion tient à la mécanique même de l’opération : la garantie des vices cachés repose sur l’idée d’un vendeur qui, par son consentement, s’engage à délivrer une chose exempte de défauts. Or, dans la cession forcée, le maître du mur ne consent pas — il subit. Il serait inéquitable de lui faire supporter une garantie qu’il n’a jamais entendu souscrire et dont l’opération lui est, par hypothèse, imposée.
  • Aussi, en cas de cession forcée de la mitoyenneté d’un mur, l’acquéreur ne dispose d’aucun recours en garantie contre le cédant, l’ouvrage devant être pris dans l’état où il se trouve au moment de la cession. La contrepartie de cette absence de garantie réside, du reste, dans les règles d’estimation : puisque l’indemnité est calculée d’après l’état réel du mur, l’acquéreur ne paie que la valeur d’un ouvrage dont il a pu apprécier la consistance.
  • La situation sera néanmoins différente lorsque la cession procédera d’un accord des volontés des propriétaires, le régime de la vente étant, dans cette hypothèse, parfaitement applicable. On retrouve ici la summa divisio qui gouverne la matière : c’est l’absence de consentement du maître du mur qui écarte la qualification de vente et, avec elle, la garantie des vices cachés ; dès lors que ce consentement réapparaît, la cession redevient une vente ordinaire, soumise à toutes les obligations qui en découlent.

• Bénéfice du privilège du vendeur et de l’action résolutoire
  • Si la cession forcée de la mitoyenneté d’un mur ne s’analyse pas en une vente, elle n’en demeure pas moins une cession de droits réels immobiliers à titre onéreux
  • Cette qualification commande un régime à première vue paradoxal : la cession forcée n’est pas une vente pour ce qui concerne la garantie due à l’acquéreur, mais elle en emprunte les sûretés pour ce qui touche au recouvrement du prix au profit du cédant. La jurisprudence opère ainsi un partage finement raisonné, refusant à l’acquéreur les protections de l’acheteur tout en réservant au cédant les garanties du vendeur impayé.
  • Dans ces conditions, la jurisprudence estime que, en cas de non-paiement du prix de cession, le cédant bénéficie :
    • D’une part, du privilège du vendeur, ce qui lui confère le droit d’être payé en priorité sur le prix de vente de l’immeuble, conformément à l’article 2374, 1° du Code civil
    • D’autre part, de l’action résolutoire prévue aux articles 1654 et 2379 du Code civil, laquelle lui confère le droit d’anéantir, avec effet rétroactif, la cession
  • Ces deux prérogatives se complètent : tandis que le privilège assure au cédant un rang préférentiel pour se faire payer sur la valeur du bien, l’action résolutoire lui permet, en cas d’échec du recouvrement, de reprendre la pleine propriété du mur en effaçant rétroactivement la mitoyenneté. Le maître du mur impayé n’est donc nullement désarmé par le caractère forcé de la cession.

C) Les effets de la cession à l’égard des tiers

La cession forcée de la mitoyenneté d’un mur a pour objet des droits réels immobiliers. Il en résulte qu’elle est soumise à l’exigence prescrite par l’article 28 du décret du 4 janvier 1955 qui exige l’accomplissement de formalités de publicité foncière.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs »

La logique de la publicité foncière est ici parfaitement à l’œuvre. Parce qu’elle modifie l’assiette des droits réels portant sur les fonds contigus, la cession de mitoyenneté intéresse les tiers, et singulièrement les acquéreurs ultérieurs, qui doivent pouvoir connaître l’étendue exacte des droits qu’ils acquièrent. La publication a précisément pour fonction de rendre cette mutation opposable erga omnes.

Faute de publicité de la cession de la mitoyenneté, elle sera inopposable aux tiers et, plus précisément, aux futurs acquéreurs successifs des fonds sur lesquels le mur est édifié. L’acte demeure valable et produit ses effets entre les parties qui l’ont conclu ; mais, à l’égard des tiers, tout se passe comme si la cession n’avait pas eu lieu, en sorte que l’acquéreur de bonne foi du fonds peut l’ignorer.

Dans un arrêt du 9 juin 1939, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’acquéreur d’un immeuble ne saurait se voir opposer la cession de la mitoyenneté du mur de clôture dudit immeuble que son vendeur aurait faite auparavant à un propriétaire voisin si la transcription de cette cession de mitoyenneté n’est intervenue qu’après la transcription de la vente d’immeuble » (Cass. civ., 9 juin 1939).

Cet arrêt illustre la règle du conflit entre droits concurrents soumis à publicité : c’est l’antériorité de la formalité, et non celle de l’acte, qui départage les prétentions. La cession de mitoyenneté publiée postérieurement à la vente de l’immeuble ne peut être opposée à l’acquéreur de ce dernier, lequel l’emporte par la seule priorité de sa transcription.

Ainsi, à l’obtention du jugement constatant la cession forcée de la mitoyenneté, celui-ci devra être publié auprès des services de la publicité foncière. La diligence de cette formalité, loin d’être une simple précaution, conditionne la sécurité juridique de l’acquéreur de la mitoyenneté : elle seule garantit que le droit réel chèrement acquis ne se trouvera pas paralysé par la transcription d’un acte concurrent.