Le principe de l’effet relatif du contrat

(3) ==>La représentation conventionnelle

Le pouvoir de représentation dont est investi un représentant peut lui avoir été conféré au titre d’un contrat.

Le pouvoir de représentation sera ainsi le produit d’un accord de volontés.

Cette hypothèse correspond à la conclusion d’un contrat de mandat.

À la différence de la représentation légale, qui procède directement de la loi, et de la représentation judiciaire, qui résulte d’une décision de justice, la représentation conventionnelle a pour seule source la volonté du représenté. C’est lui qui, par sa propre initiative, investit un tiers du pouvoir d’agir en son nom et pour son compte.

L’article 1984 du Code civil prévoit en ce sens que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Le mandat, faut-il le souligner, est un contrat consensuel : il se forme par la seule rencontre des volontés et n’est soumis, en principe, à aucune exigence de forme. Il peut, dès lors, être exprès — donné par écrit ou verbalement — ou tacite, et résulter alors de l’exécution même que le mandataire en a faite. La procuration n’est ainsi qu’un instrumentum, le support probatoire du pouvoir, et non la condition de son existence.

Ainsi, tous les actes conclus par le mandataire sont réputés avoir été accomplis par le mandant en la personne de qui ils produisent directement leurs effets.

Encore le mandataire ne saurait-il être confondu avec un simple porte-plume : investi du pouvoir d’agir au nom d’autrui, il dispose, sauf stipulation contraire, d’une marge d’appréciation dans l’accomplissement de sa mission, dont il doit rendre compte au mandant.

Il existe cependant des mandats sans représentation.

Il en va ainsi du contrat conclu avec un intermédiaire, tel un agent d’affaires.

L’intermédiaire se distingue du mandant classique, en ce qu’il agira certes pour le compte d’autrui, mais en son nom propre.

Il en résulte qu’il ne disposera pas du pouvoir d’accomplir des actes au nom de son client et donc de le représenter.

La distinction est capitale : ce n’est pas le fait d’agir dans l’intérêt d’autrui qui caractérise la représentation, mais le fait d’agir au nom d’autrui. Aussi convient-il, pour mesurer la portée du mécanisme, d’en isoler les deux composantes.

La représentation suppose la réunion de deux éléments cumulatifs :

• L’accomplissement d’actes pour le compte d’autrui
• L’accomplissement d’actes au nom d’autrui

Lorsque l’agent d’affaires (courtier, agent immobilier) est mandaté, il agit pour le compte de son client mais pas en son nom, sauf à être investi d’un pouvoir spécial de représentation.

γ) L’étendue de la représentation

Aux termes de l’article 1153 du code civil « le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés »

Cette règle est l’expression directe du principe de l’effet relatif du contrat : nul ne peut être engagé par un acte auquel il n’a pas consenti, fût-ce par l’entremise d’un représentant. Le pouvoir de représentation n’opère donc qu’à la mesure exacte de l’habilitation reçue.

Cela signifie que, quelle que soit la source du pouvoir dont il est investi, le représentant ne pourra jamais engager le représenté au-delà de la limite de ses pouvoirs.

Pour déterminer l’étendue du pouvoir du représentant, l’article 1155 du Code civil invite à distinguer deux situations :

• Le pouvoir du représentant est défini en termes généraux
  • Dans cette hypothèse le pouvoir de représentation ne couvre que les actes conservatoires et d’administration
  • En somme, le représentant ne disposera pas du pouvoir d’accomplir des actes de disposition au nom et pour le compte du représenté
  • La justification de cette restriction est protectrice : confier un pouvoir « général » ne saurait valoir consentement à l’aliénation du patrimoine du représenté ; les actes les plus graves — ceux qui en compromettent la substance — requièrent une habilitation expresse.

• Le pouvoir du représentant est spécialement déterminé
  • Dans cette hypothèse, le représentant ne pourra accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire.
  • Le représenté ne sera, en conséquence, engagé que pour les actes accomplis par le représentant en vertu de pouvoirs spéciaux qui lui ont été conférés
  • La théorie de l’accessoire vient toutefois assouplir cette rigueur : l’habilitation spéciale emporte le pouvoir d’accomplir les actes qui en constituent le prolongement nécessaire, sans lesquels la mission confiée demeurerait lettre morte.

L’étendue du pouvoir conféré n’exclut pas, par ailleurs, que le représentant en délègue tout ou partie l’exercice à un tiers, lorsque la nature de la mission ou l’usage l’autorise. La Cour de cassation a ainsi admis que la représentation légale d’une société par actions simplifiée à l’égard des tiers, assurée par son président, n’interdit pas à celui-ci de déléguer à un préposé le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n°10-30.215l'arrêt▾). Le pouvoir de représentation, loin d’être nécessairement intuitu personae, peut donc se démultiplier par la voie de la délégation, dans la limite des pouvoirs initialement conférés.

δ) Les effets de la représentation

Il ressort de l’article 1154 du Code civil que les effets attachés à la représentation varient, d’une part, selon que la représentation est parfaite ou imparfaite et, d’autre part, selon la source de la représentation.

(1) ==>Les effets tenant à la nature de la représentation

• La représentation parfaite
  • La représentation parfaite correspond à l’hypothèse où le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté (art. 1154, al. 1^er C. civ.)
  • La conséquence en est que le représenté est seul tenu à l’engagement ainsi contracté.
  • Autrement dit, il est réputé avoir accompli personnellement l’acte conclu par le représentant.
  • Celui qui est considéré comme partie au contrat c’est donc le représenté
  • En cas d’inexécution contractuelle, c’est donc la responsabilité de ce dernier qui sera recherchée et non celle du représentant qui n’est pas tenu au contrat puisque considéré comme un tiers.
  • Cette mise à l’écart du représentant suppose toutefois qu’il ait clairement révélé sa qualité au cocontractant : à défaut, il s’expose à être personnellement tenu, faute d’avoir porté à la connaissance du tiers le nom de celui pour le compte duquel il contractait. La forme dans laquelle le représentant intervient demeure, au reste, sans incidence sur la validité de l’acte lui-même : ainsi a-t-il été jugé que les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne constituent pas les défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte (Cass. 1^re civ., 2 juill. 2014, n°13-19.626l'arrêt▾).

• La représentation imparfaite
  • La représentation imparfaite correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom (art. 1154, al. 2^e C. civ.)
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créancier et de débiteur.
  • La question qui se pose alors est de savoir dans quelle mesure l’acte accompli par le représentant produit des effets à l’égard du représenté ?
  • L’opération se déroule en deux temps :
    • Premier temps
      • Le représentant agit pour le compte du représenté mais en son nom personnel
      • Techniquement, seul le représentant est donc partie à l’acte ainsi conclu
      • Le représenté n’a, a priori, pas vocation à l’être car l’opération se joue en deux temps
    • Second temps
      • Les effets du contrat conclu vont être répercutés sur le représenté par l’entremise du représentant en ce que celui-ci va, dans un second temps, lui céder le produit de l’opération
      • Cette cession s’opérera le plus souvent moyennant le paiement d’une commission.
      • Dans cette hypothèse on parle alors moins de représentant que de commissionnaire, lequel agit en vertu d’un contrat de commission
  • La représentation imparfaite illustre ainsi, avec une particulière netteté, la portée de l’effet relatif : le cocontractant ne connaît, comme partie, que le représentant ; le représenté lui demeure un tiers, dont l’existence n’est révélée que par le jeu interne du rapport de commission.

(2) ==>Les effets tenant à la source de la représentation

Les effets que l’article 1159 attache à la représentation varient selon que la représentation est d’origine légale ou judiciaire ou selon qu’elle est conventionnelle.

• La représentation légale et judiciaire
  • Dans cette hypothèse, l’article 1159 prévoit que le représenté est dessaisi pendant toute la durée de la représentation des pouvoirs transférés au représentant
  • Cela signifie que pour tous les droits pour lesquels le représenté est frappé d’une incapacité, il ne peut y avoir d’exercice concurrent.
  • Seul le représentant est habilité à accomplir les actes qui relèvent de son pouvoir de représentation.
  • Lorsqu’une représentation légale ou judiciaire est instituée, il y a donc un véritable transfert de pouvoir qui s’opère à la faveur du représentant.
  • Le représenté est dépouillé de sa faculté à exercer les droits dont il demeure toutefois titulaire
  • La logique est ici protectrice : la représentation légale ou judiciaire est instituée au bénéfice d’une personne hors d’état de pourvoir seule à ses intérêts — mineur, majeur protégé — de sorte que le dessaisissement est la garantie même de l’efficacité de la mesure.

• La représentation conventionnelle
  • L’article 1159, al. 2 du Code civil prévoit que « la représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits »
  • À la différence de la représentation légale ou judiciaire, la représentation conventionnelle ne fait pas obstacle à un exercice concurrent des droits dont est titulaire le représenté.
  • La raison en est simple : le représenté, ici pleinement capable, ne s’est pas dépouillé de ses droits en concédant un pouvoir ; il s’est borné à adjoindre un mode supplémentaire d’exercice de ceux-ci. Le pouvoir conféré au mandataire s’ajoute au sien, il ne s’y substitue pas.
  • Ce sera notamment le cas lorsque le représentant sera investi d’un mandat non-exclusif.
  • Rien n’empêche toutefois qu’il soit convenu avec le représenté que le mandat soit exclusif.
  • Dans cette hypothèse, le mandant s’interdit d’exercer les droits qui relèvent du pouvoir du mandataire.

ε) Les obstacles à la représentation

Les obstacles à la représentation sont au nombre de deux.

(1) ==>Premier obstacle : la survenance d’une incapacité du représentant

Aux termes de l’article 1160 du Code civil « les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction ».

Cette disposition n’appelle pas de remarque particulière sinon que l’on peut s’interroger sur la question de savoir s’il est nécessaire de jouir, ab initio, d’une pleine capacité juridique pour représenter une personne.

Le texte est silencieux sur ce point, de sorte qu’il appartiendra à la jurisprudence de se prononcer.

On peut toutefois relever qu’il n’y a, a priori, aucune incompatibilité à ce que, dans le cadre d’une représentation parfaite, le représentant soit frappé d’une incapacité puisque, dans cette hypothèse, il sera un tiers au contrat.

Par conséquent, la validité de l’acte exige la seule capacité du représenté.

D’un autre côté, on peut opposer à cet argument qu’il est intellectuellement difficilement envisageable que celui désigné pour représenter une personne privée de sa capacité soit lui-même frappé d’une incapacité de même nature.

Pourquoi le représentant serait-il plus en capacité d’accomplir un acte pour autrui que pour lui-même ?

Cela n’a pas vraiment de sens, de sorte qu’il n’est pas à exclure que la jurisprudence exige, à l’avenir, que le représentant soit doté, ab initio, de sa pleine capacité juridique.

(2) ==>Second obstacle : l’existence d’un conflit d’intérêts

• Principe
  • L’article 1161 du Code civil prévoit que « un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. »
  • Le principe posé par cette disposition fait indéniablement partie des grandes nouveautés de l’ordonnance du 10 février 2016.
  • Pour la première fois, l’interdiction du conflit d’intérêts est instituée en principe général.
  • Le texte vise, en réalité, deux figures bien identifiées : d’une part, la double représentation, où une même personne représente simultanément les deux parties à l’acte ; d’autre part, le contrat avec soi-même, où le représentant contracte, à titre personnel, avec celui qu’il est censé représenter.
  • Certains textes avaient déjà posé cette interdiction, telle que notamment le décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat.
  • La commission Sauvé avait, dans cette perspective, effectué une tentative de définition du conflit d’intérêts dans le domaine public
  • Il y était défini comme le « conflit entre la mission publique et les intérêts privés d’un agent public, dans lequel l’agent public possède à titre privé des intérêts qui pourraient influencer indûment la façon dont il s’acquitte de ses obligations et de ses responsabilités »
  • La prohibition du conflit d’intérêts procède de l’idée que lorsqu’une même personne est chargée de représenter ou défendre des intérêts objectivement contradictoires, l’indépendance et l’impartialité que requiert sa mission s’en trouvent atteintes
  • Il en résulte alors un préjudice potentiel pour le représenté dont les intérêts ne seront pas aussi bien portés que si son représentant n’avait pas été en situation de conflit d’intérêts.
  • Aussi, afin d’éviter cette situation, le législateur préfère-t-il poser un principe d’interdiction générale du conflit d’intérêts.

• Conditions
  • La caractérisation d’un conflit d’intérêts suppose d’établir :
    • Soit que le représentant a agi pour le compte des deux parties au contrat
    • Soit que le représentant a contracté pour son propre compte avec le représenté
  • L’interdiction est, à cet égard, conçue de manière objective : elle se déduit de la seule structure de l’opération — la confusion des intérêts dans une même personne — sans qu’il y ait lieu de rapporter la preuve d’un préjudice effectivement subi par le représenté. Le conflit potentiel suffit.

• Sanction
  • En cas d’établissement d’un conflit d’intérêts, la sanction encourue est la nullité de l’acte
  • La nullité est-elle relative ou absolue ? Le texte ne le dit pas.
  • Dans la mesure toutefois où l’interdiction du conflit d’intérêts vise à protéger un contractant en particulier, on est légitimement en droit de penser qu’il s’agit d’une nullité relative.
  • Elle ne pourra donc être invoquée que par le contractant qui subit le conflit d’intérêts.

• Tempérament
  • L’article 1161, al.2 du Code civil assortit l’interdiction du conflit d’intérêts de deux tempéraments
    • La permission de la loi
    • La ratification de l’acte par le représenté
  • Ces deux tempéraments se rejoignent dans une même logique : le conflit d’intérêts n’est prohibé qu’autant qu’il n’a pas été consenti. Que la loi l’autorise par avance, ou que le représenté, dûment éclairé, ratifie l’acte accompli, et le vice se trouve purgé — l’acte recouvre alors sa pleine efficacité.

ζ) La sanction du dépassement et du détournement de pouvoir

Quid de la sanction dans l’hypothèse où le représentant a agi en dépassement de son pouvoir, voire en le détournant ?

Les articles 1156 et 1157 du Code civil invitent à distinguer le défaut ou dépassement de pouvoir de son détournement. La différence est de nature : dans le premier cas, le représentant excède la mesure de son habilitation ; dans le second, il agit certes dans la limite de ses pouvoirs, mais les exerce à des fins contraires à l’intérêt du représenté.

(1) ==>: La sanction du défaut ou dépassement de pouvoir

– ==>Exposé des sanctions

En cas de défaut ou de dépassement de pouvoir, l’article 1156 du Code civil envisage deux sanctions :

• L’inopposabilité de l’acte
  • Principe
    • Aux termes de l’article 1156, al. 1^er « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté »
    • Par inopposable, il faut entendre que, tout en conservant sa validité, l’acte ne produira aucun effet à l’égard du représenté
    • Cela signifie donc, concrètement, qu’il ne pourra pas être considéré comme partie à l’acte.
    • En cas d’inexécution du contrat, la responsabilité du représenté ne pourra donc pas être recherchée.
    • Seul le représentant qui a agi en dépassement de son pouvoir de représentation sera donc tenu à l’acte.
    • Il endossera donc seul la qualité de débiteur ou de créancier.
    • La sanction est ici la traduction fidèle de l’effet relatif : faute de consentement du représenté à l’acte excédant le pouvoir conféré, celui-ci lui demeure étranger — res inter alios acta.
  • Exception
    • L’article 1156 pose une exception au principe d’inopposabilité de l’acte en cas de défaut ou de dépassement apparent : le mandat apparent
    • L’alinéa 1 in fine de cette disposition prévoit, en effet, que l’acte demeure opposable au représenté si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.
    • Aussi, dans cette hypothèse, l’acte accompli par le représentant, en dépassement de ses pouvoirs, demeurera opposable au représenté.
    • Le tiers contractant sera alors fondé à exiger de ce dernier qu’il exécute la prestation convenue.
    • Le fondement de la règle réside dans la protection de la sécurité juridique et de la confiance légitime : celui qui, par son comportement, a accrédité l’apparence d’un pouvoir ne saurait ensuite se prévaloir de la réalité contre le tiers qui s’y est fié de bonne foi.
    • Le législateur a repris ici la solution dégagée par la Cour de cassation dans son célèbre arrêt d’assemblée plénière rendu en date du 13 décembre 1962 (Cass. ass. plén., 13 déc. 1962, n°57-11.569l'arrêt▾)
    • Dans cette décision, la haute juridiction avait affirmé que « le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs »
    • Pour établir l’existence d’un mandat apparent, l’article 1156 ne semble pas exiger, à l’instar de la Cour de cassation, que le représenté ait concouru, de manière fautive, à la croyance légitime du tiers.
    • Le mandat apparent suppose seulement qu’existent des circonstances qui aient conduit le tiers contractant à se forger une croyance légitime.

• La nullité de l’acte
  • L’article 1156, al. 2^e prévoit que « lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité. »
  • Cela signifie donc que le tiers contractant dispose d’un choix
    • Soit il opte pour l’inopposabilité de l’acte, car il souhaite que le contrat conclu reçoive une exécution
    • Soit il opte pour la nullité de l’acte, car il préfère son anéantissement
  • Cette option est laissée à la seule discrétion du tiers contractant, lequel a seul qualité à agir en nullité
  • Encore cette faculté est-elle subordonnée à la bonne foi du tiers : seul celui qui ignorait le défaut ou le dépassement de pouvoir peut s’en prévaloir. Le tiers qui connaissait la limite des pouvoirs du représentant ne saurait, après coup, exciper de la nullité pour se délier de son engagement.
  • Le législateur a ainsi entendu mettre fin à la solution dégagée par la Cour de cassation sur cette question.
  • Dans un arrêt du 2 novembre 2005, elle avait en effet estimé que « la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée » (Cass. 1^ère civ. 2 nov. 2005, n°02-14.614l'arrêt▾).
  • L’article 1156 du Code civil prévoit l’exact contraire : la qualité pour agir, autrefois réservée au seul représenté, est désormais reconnue au tiers contractant de bonne foi. Le renversement est logique : la nullité protège ici la confiance du tiers trompé sur l’étendue des pouvoirs, et non plus seulement les intérêts du représenté.

– ==>Le cas particulier des régimes spéciaux de dépassement de pouvoir

La sanction de droit commun édictée par l’article 1156 du Code civil ne joue qu’à défaut de règle spéciale. Or certains corps de règles aménagent un régime propre au dépassement de pouvoir, qui en évince l’application. Il en va ainsi en matière de régimes matrimoniaux : la Cour de cassation a jugé que les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, soumise à une prescription biennale, les sanctions propres aux actes frauduleux n’ayant vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1^re civ., 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾). La règle specialia generalibus derogant conduit ainsi à réserver le jeu du droit commun de la représentation aux seules hypothèses non régies par un texte particulier.

(2) ==>: La sanction du détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir se distingue radicalement du défaut ou du dépassement de pouvoir. Le représentant qui détourne ses pouvoirs n’en excède pas la mesure : il agit bel et bien dans la limite de son habilitation. Seulement, il en use à des fins étrangères à l’intérêt du représenté — le plus souvent dans son propre intérêt ou dans celui d’un tiers. Le vice n’affecte donc pas l’étendue du pouvoir, mais la finalité de son exercice.

L’article 1157 du Code civil règle cette situation : lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli — mais à la seule condition que le tiers ait eu connaissance du détournement ou n’ait pu l’ignorer.

Le mécanisme opère ainsi un point d’équilibre entre deux exigences contraires : la protection du représenté, victime d’un abus, et la sécurité du tiers contractant. C’est pourquoi la nullité est subordonnée à la complicité, ou à tout le moins à la mauvaise foi du tiers. Le tiers de bonne foi, qui ignorait légitimement le détournement, demeure protégé : l’acte produit alors tous ses effets à l’égard du représenté, sauf à ce dernier à rechercher la responsabilité de son représentant infidèle.

Le détournement de pouvoir n’épuise au demeurant pas ses conséquences sur le terrain civil : il est susceptible de revêtir une qualification pénale lorsque le représentant, en agissant au mépris de la mission qui lui est confiée et au-delà de l’usage autorisé des fonds ou des biens remis, en détourne l’affectation. La Cour de cassation a ainsi retenu le délit d’abus de confiance à l’encontre de l’opérateur de marché qui, agissant au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de leur usage les fonds confiés (Cass. crim., 19 mars 2014, n°12-87.416l'arrêt▾).

(3) ==>La neutralisation des sanctions : la ratification de l’acte

En cas de ratification de l’acte par le représenté, l’article 1156, al. 3 prévoit que, tant l’inopposabilité que la nullité ne peuvent être invoquées.

Ainsi, la ratification vient-elle couvrir l’irrégularité dont l’acte est entaché.

La logique de la ratification se comprend aisément. Le défaut ou le dépassement de pouvoir n’est sanctionné que parce qu’il porte atteinte aux intérêts du représenté ; or, dès lors que celui-ci, mieux placé que quiconque pour apprécier son propre intérêt, approuve l’acte, la sanction perd toute raison d’être. Le représenté renonce alors, par cet acte de volonté, à se prévaloir de l’irrégularité.

Reste néanmoins à déterminer ce que l’on doit entendre par ratification

La ratification peut-elle s’apparenter à un commencement d’exécution de l’acte ou doit-elle être formalisée ?

Le législateur ne le dit pas.

C’est donc à la jurisprudence qu’il appartient de préciser le régime juridique de la ratification.

Deux modalités de ratification peuvent, à cet égard, être distinguées :

• La ratification expresse
  • Elle résulte d’une manifestation de volonté explicite du représenté, par laquelle il déclare, sans ambiguïté, approuver l’acte litigieux et s’en approprier les effets.
  • Aucune forme particulière n’est, en principe, requise : la ratification peut intervenir par écrit comme verbalement, sous réserve de la preuve qui pèse sur celui qui l’invoque.
• La ratification tacite
  • Elle se déduit du comportement du représenté, lorsque celui-ci adopte une attitude révélant, de manière non équivoque, sa volonté de faire sien l’acte irrégulier.
  • Tel est le cas, notamment, de l’exécution volontaire de l’acte par le représenté, qui en accepte le bénéfice ou en acquitte les charges en connaissance de cause. Encore faut-il, à l’instar de la confirmation d’un acte nul, que le représenté ait eu une connaissance effective du vice qui affectait l’acte (V. par analogie Cass. 1^re civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾, qui subordonne la confirmation tacite d’un acte nul à la connaissance effective du vice et à l’intention de le réparer).

La distinction n’est pas purement théorique : c’est à celui qui se prévaut de la ratification — le plus souvent le tiers contractant, soucieux de consolider l’acte — qu’il appartient d’en rapporter la preuve, ce qui se révèle naturellement plus délicat lorsque la ratification est seulement tacite.

==>: La sanction du détournement de pouvoir

Aux termes de l’article 1157 du Code civil, « lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer. »

Le détournement de pouvoir correspond à l’hypothèse très précise où le représentant a agi dans la limite de ses pouvoirs, mais dans son intérêt personnel alors qu’il est censé agir dans les intérêts du représenté.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux irrégularités voisines mais distinctes :

• Le dépassement de pouvoir
  • Le représentant agit au-delà des pouvoirs qui lui ont été conférés. L’irrégularité est ici d’ordre quantitatif : c’est l’étendue de l’habilitation qui a été méconnue.
• Le détournement de pouvoir
  • Le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs, mais à des fins étrangères à celles en vue desquelles le pouvoir lui avait été confié. L’irrégularité est ici d’ordre finaliste : c’est la destination du pouvoir qui a été dévoyée.

L’article 1157 en tire la conséquence logique que, dans la mesure où le représentant, a détourné les pouvoirs qui lui ont été confiés, le représenté est tout naturellement fondé à réclamer la nullité de l’acte.

À la différence du dépassement de pouvoir, le représenté a, dans cette situation, qualité à agir en nullité de l’acte.

La gravité du détournement de pouvoir transparaît d’ailleurs au-delà du seul terrain civil : lorsqu’il s’accompagne d’une appropriation des fonds ou des biens confiés, il peut emporter une qualification pénale. Ainsi, le préposé qui agit au mépris du mandat qui lui a été donné et détourne de leur usage les fonds qui lui ont été remis se rend-il coupable du délit d’abus de confiance (Cass. crim. 19 mars 2014, n°12-87.416l'arrêt▾). La sanction civile de la nullité et la sanction pénale de l’abus de confiance procèdent ainsi d’une même idée : la réprobation de l’usage d’un pouvoir à des fins étrangères à celles pour lesquelles il a été conféré.

Deux conditions cumulatives doivent toutefois être réunies :

• Première condition
  • Le représenté doit établir, en cas de détournement de pouvoir, que l’acte a été accompli à son détriment
  • Quid lorsque l’acte aura été accompli dans l’intérêt exclusif du représentant ?
  • L’acte sera-t-il présumé avoir été nécessairement accompli au détriment du représenté.
  • Plus délicate encore sera l’appréhension de l’hypothèse où l’acte aura été accompli au détriment seulement partiel du représenté.
  • En toute hypothèse, le préjudice exigé n’est pas nécessairement patrimonial ni actuel : il suffit que l’acte ait été conçu pour servir l’intérêt du représentant au mépris de celui du représenté, fût-ce au prix d’un avantage indûment soustrait à ce dernier.

• Seconde condition
  • L’exercice par le représenté de l’action en nullité de l’acte accompli à son détriment est subordonné à la connaissance par le tiers, à tout le moins à son absence d’ignorance, du détournement de pouvoir.
  • Cette exigence procède d’un souci d’équilibre : il ne saurait être question de sanctionner le tiers de bonne foi, qui a légitimement cru traiter avec un représentant agissant dans l’intérêt du représenté. La nullité ne le frappe donc que s’il a participé, par sa connaissance ou son aveuglement coupable, à la fraude commise au détriment du représenté — application de l’adage fraus omnia corrumpit.
  • Afin de ne pas s’exposer à une action en nullité, l’article 1158 du Code civil ouvre au tiers contractant une action interrogatoire.
  • Cette disposition prévoit en ce sens que :
    • En premier lieu, le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.
    • En second lieu, l’écrit doit mentionner que, à défaut de réponse dans le délai imparti, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.
  • L’action interrogatoire constitue ainsi un instrument de sécurisation préventive : en interpellant le représenté avant la conclusion de l’acte, le tiers diligent purge par avance le risque de nullité et se ménage la preuve de sa bonne foi.

On observera, au demeurant, que la logique de l’article 1157 trouve des prolongements dans des régimes spéciaux de représentation. Ainsi, en matière de régimes matrimoniaux, les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, soumise à une prescription biennale (Cass. 1^re civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾) — illustration de ce que la méconnaissance des pouvoirs de représentation se résout, là encore, sur le terrain de la nullité.

2) Les parties subséquentes

Il est des cas où certaines personnes qui étaient des tiers au moment de la formation du contrat vont endosser la qualité de partie à l’acte en cours d’exécution.

Cette substitution de partie procède d’un constat simple : la qualité de partie n’est pas figée au jour de la conclusion du contrat. Sous l’effet d’un événement postérieur — décès, transmission universelle de patrimoine, cession volontaire —, un tiers originaire peut venir prendre la place de l’un des contractants initiaux et se trouver investi, à son tour, des droits et obligations nés de l’acte. L’effet relatif n’en est pas véritablement contredit : la personne entre dans le cercle contractuel précisément parce qu’elle vient se substituer à une partie, dont elle continue la personne ou recueille la position juridique.

Au nombre de ces personnes on compte :

a) ==>Les ayants cause à titre universel

• Principe
  • Toutes les personnes qui ont vocation à recueillir la totalité ou une quote-part d’une succession ont vocation à se substituer au défunt pour devenir partie au contrat.
  • L’ouverture d’une succession opère, en effet, transfert de tous les droits réels et personnels dont était titulaire le de cujus vers les ayants cause
  • Ces derniers acquièrent alors, tant la titularité des créances que des dettes du de cujus.
  • La règle s’explique par l’idée, héritée du droit romain, de continuation de la personne du défunt : l’héritier continue la personne du de cujus et se trouve, à ce titre, tenu et créancier comme l’aurait été ce dernier. Le contrat survit donc au contractant et se transmet, avec son passif et son actif, à ceux qui recueillent le patrimoine.

• Exception
  • Il est certaines hypothèses où les ayants cause à titre universel ne pourraient pas devenir partie au contrat en lieu et plus du contractant défunt.
  • Il en va notamment ainsi pour tous les contrats conclus « intuitus personae », soit en considération de la personne du de cujus.
  • En cas de décès de l’un des contractants, le contrat devient alors caduc.
  • La raison en est limpide : lorsque la personne du contractant a été la cause déterminante de l’engagement — tel le contrat conclu avec un artiste, un mandataire ou un professionnel choisi pour ses qualités propres —, la disparition de cette personne prive le contrat de sa raison d’être et fait obstacle à sa transmission aux héritiers.

b) ==>Les sociétés absorbantes ou fusionnantes

Lorsqu’une société fait l’objet de ce que l’on appelle une absorption, cette opération opère une transmission universelle du patrimoine de la société absorbé vers la société absorbante.

L’opération de fusion consiste quant à elle en la création d’une nouvelle personne morale, laquelle a vocation à recueillir à titre universel le patrimoine de sociétés fusionnées.

Le mécanisme est, en réalité, le pendant, pour les personnes morales, de la dévolution successorale : de même que l’héritier recueille à titre universel le patrimoine du défunt, la société absorbante ou la société issue de la fusion recueille, en bloc et de plein droit, l’ensemble des éléments actifs et passifs des sociétés disparues.

Manifestement dans ces deux cas, qu’il s’agisse de la société absorbante ou de la personne morale née de la fusion, elles ont vocation à se substituer respectivement à la société absorbée et aux sociétés fusionnées

Par voie de conséquence, elles devraient également endosser la qualité de partie au contrat pour tous ceux conclus par la société absorbée ou les sociétés fusionnées.

La Cour de cassation a eu l’occasion de statuer plusieurs fois en ce sens (V. notamment Cass. com. 25 mai 1987, n°85-94.968 ; Cass. 1^ère civ. 4 mars 1981, n°80-14.123l'arrêt▾).

Même limite que pour les ayants cause à titre universel : cette règle ne vaut qu’à la condition que le contrat qui fait l’objet d’une substitution de parties n’ait pas été conclu intuitus personae (V. en ce sens Cass. com. 3 juin 2007, n°06-18.007).

La symétrie est ici parfaite : qu’il s’agisse d’une personne physique disparue par l’effet du décès ou d’une personne morale disparue par l’effet de l’absorption ou de la fusion, la transmission de la qualité de partie cède toujours devant la considération de la personne qui a présidé à la conclusion du contrat.

c) ==>Le cessionnaire d’un contrat

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016, la cession conventionnelle de contrat est consacrée.

À la différence des transmissions précédentes, qui résultent d’un événement subi — le décès, la dissolution par absorption —, la cession de contrat procède d’une volonté délibérée : un contractant entend transférer à un tiers, non pas seulement telle créance ou telle dette isolée, mais sa qualité même de partie, c’est-à-dire l’ensemble de la position contractuelle qu’il occupe, avec ses droits comme ses charges.

L’article 1216 du Code civil prévoit, en ce sens que « un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. »

L’exigence de l’accord du cédé se comprend aisément : la personne du cocontractant n’étant jamais indifférente, on ne saurait imposer à une partie le changement de son vis-à-vis contractuel sans son consentement. Cet accord peut, du reste, être donné par avance, de sorte que la cession produit alors effet à l’égard du cédé au moment où le contrat est conclu ou, à défaut, lorsque celui-ci en a pris acte.

Ainsi, le cessionnaire devient-il partie au contrat en lieu et place du cédant.

L’article 1216-2 dispose, dans cette perspective, que :

• Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant.
• Réciproquement, le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant.

La ligne de partage est donc celle qui sépare les exceptions inhérentes à la dette — qui affectent l’obligation en elle-même et suivent celle-ci entre les mains de quiconque en devient titulaire — des exceptions personnelles, attachées à la seule personne du cédant et qui ne se transmettent pas au cessionnaire. Cette distinction garantit que la cession ne déplace pas l’équilibre du rapport contractuel : le cédé conserve, à l’encontre du cessionnaire, tous les moyens de défense qu’il aurait pu opposer au cédant.

Est-ce à dire que le cédant est totalement déchargé de toutes ses obligations ?

En application de l’article 1216-1, cela suppose que le cédé y ait expressément consenti.

À défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat.

La loi présume ainsi, à défaut de libération expresse, le maintien de l’engagement du cédant : le cédé bénéficie alors de deux débiteurs, le cédant et le cessionnaire, tenus solidairement. Cette présomption protège le cédé, qui ne saurait voir sa garantie amoindrie par une opération à laquelle il n’a pas nécessairement intérêt.

B) Tempérament : les groupes de contrats

En vertu de l’effet relatif, chaque contrat doit, en principe, être regardé comme autonome de sorte qu’il ne peut produire d’effet sur les autres contrats.

Quid néanmoins, de l’hypothèse où, par exemple, un même bien fait l’objet de plusieurs contrats de vente successifs ? Le vendeur initial doit-il être regardé comme un véritable tiers pour le sous-acquéreur ? Ou peut-on estimer qu’existe un lien contractuel indirect entre eux ?

C’est toute la question de l’application du principe de l’effet relatif dans les groupes de contrats.

La difficulté tient à une tension : d’un côté, l’effet relatif commande de traiter chaque contrat isolément ; de l’autre, la réalité économique impose souvent que plusieurs contrats concourent à une seule et même opération, au point que le sort de l’un ne saurait raisonnablement être indifférent au sort des autres. Le droit doit alors arbitrer entre la rigueur de l’autonomie contractuelle et l’exigence de cohérence de l’opération d’ensemble.

Deux groupes de contrats doivent être distingués :

• Les ensembles contractuels
  • Ils regroupent des contrats qui concourent à la réalisation d’une même opération
  • Ces contrats sont juridiquement distincts mais économiquement solidaires : chacun n’a de sens que par sa participation à l’opération globale (ainsi d’une vente assortie d’un crédit destiné à la financer, ou d’une location de matériel doublée d’un contrat de prestation portant sur ce matériel).

• Les chaînes de contrats
  • Elles regroupent des contrats qui portent sur un même objet
  • Les contrats se succèdent autour d’un même bien, qui passe de main en main (ainsi de la chaîne fabricant – vendeur intermédiaire – sous-acquéreur).

1) Les ensembles contractuels

Les ensembles contractuels se rencontrent lorsqu’une opération économique suppose, pour sa réalisation, la conclusion de plusieurs contrats.

La question qui alors se pose est de savoir si l’anéantissement de l’un des contrats est susceptible d’affecter l’existence des autres contrats ?

Schématiquement, deux approches peuvent être envisagées :

• L’approche stricte
  • Au nom d’une application stricte du principe de l’effet relatif, chaque contrat de l’ensemble ne devrait produire d’effets qu’à l’égard de ses contractants
  • Le sort de chacun des contrats ne devrait, en conséquence, être déterminé que par son propre contenu et non par les exceptions ou causes d’extinction susceptibles d’affecter les autres.
  • Cette approche présente le mérite de la sécurité juridique : chaque contractant connaît, par avance, le sort de son engagement, lequel ne dépend que de lui-même et de son cocontractant.

• L’approche souple
  • Elle consiste à considérer que de la création d’un ensemble contractuel naît un lien d’indivisibilité entre les contrats, de sorte qu’ils seraient interdépendants
  • En raison de cette interdépendance, le sort des uns serait alors lié au sort des autres.
  • Cette approche présente le mérite de la cohérence économique : elle évite qu’un contractant ne demeure tenu par un engagement vidé de toute utilité, parce que l’opération d’ensemble à laquelle il participait s’est effondrée.

Après s’être arc-boutés sur une position pour le moins orthodoxe pendant des années, les tribunaux ont finalement opté pour l’approche souple. Ce mouvement ne s’est cependant pas opéré sans tâtonnements.

L’ordonnance du 10 février 2016 est venue parachever cette lente évolution jurisprudentielle.

a) L’évolution de la jurisprudence

La position de la jurisprudence sur les ensembles contractuels a radicalement changé après l’adoption de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.

a.1 La rigueur de la position retenue par la jurisprudence avant la loi du 10 janvier 1978

Pendant longtemps, la jurisprudence a refusé de reconnaître l’existence d’un lien d’indivisibilité entre contrats conclus en vue de la réalisation d’une même opération économique.

Pour la Cour de cassation, dès lors qu’un contrat a été conclu distinctement d’un ou plusieurs autres actes, il jouit, en application du principe de l’effet relatif, d’une autonomie propre. Son sort ne saurait, en conséquence, être lié à d’autres contrats, nonobstant leur appartenance respective à un même ensemble contractuel.

La cour de cassation a notamment fait application de cette position dans un arrêt du 21 mars 1972 (Cass. com. 21 mars 1972, n°70-12.836l'arrêt▾)

Dans cette décision elle a estimé que la nullité de deux contrats de vente conclus par une société qui souhaitait acquérir des semi-remorques était insusceptible de fonder l’anéantissement du contrat de prêt, souscrit corrélativement par l’acheteur pour financer l’opération.

Pour la chambre commerciale, quand bien même l’annulation du contrat principal faisait perdre au contrat de financement toute son utilité, cela était sans effet sur sa validité, de sorte qu’il devait, malgré tout, être maintenu.

Pour que l’interdépendance entre ces deux contrats soit admise, cela supposait donc que les parties aient expressément stipulé, dans le contrat de prêt, que l’emprunt était destiné à financer l’opération principale.

La rigueur de cette solution apparaît clairement : l’interdépendance n’était admise qu’à la condition d’avoir été expressément voulue et stipulée par les parties. À défaut d’une telle clause, l’effet relatif reprenait tous ses droits et chaque contrat demeurait isolé, fût-il économiquement privé de toute raison d’être.

Jugeant la jurisprudence de la Cour de cassation dangereuse, le législateur est intervenu le 10 janvier 1978 pour y mettre un terme.

Pour ce faire, il a institué à l’ancien article L. 311-20, devenu L. 312-48 du Code de la consommation, la règle selon laquelle les obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de l’exécution complète de la fourniture de biens ou services convenue au titre d’un contrat principal.

La portée de cette règle était, cependant, pour le moins restreinte. Elle n’avait été envisagée que pour les seuls crédits à la consommation.

Très vite les juridictions ont toutefois cherché à s’émanciper de cette restriction en faisait application du concept d’interdépendance contractuelle au-delà de la sphère du droit de la consommation.

i) 2 L’assouplissement de la position retenue par la jurisprudence après la loi du 10 janvier 1978

Après l’adoption de la loi du 10 janvier 1978, les tribunaux se sont donc mis en quête d’une solution juridique pour lier le sort de plusieurs contrats distincts conclus en vue de la réalisation d’une même opération économique.

La première chose qui leur fallait trouver pour y parvenir était un fondement juridique sur lequel asseoir le concept d’indivisibilité contractuelle.

Dans le même temps la question des critères et des effets de l’indivisibilité s’est posé au juge, ce qui a donné lieu à de nombreuses hésitations jurisprudentielles.

On signalera, dès à présent, que cette quête a fini par aboutir : la Cour de cassation a admis, par exemple, qu’un contrat de location de matériel et le contrat d’abonnement destiné à en assurer l’exploitation pouvaient être unis par un lien d’indivisibilité, dont la caractérisation pouvait notamment résulter des clauses mêmes des contrats (Cass. 1^re civ. 13 mars 2008, n°06-19.339l'arrêt▾). De même, l’existence d’un ensemble contractuel complexe et indivisible a-t-elle été reconnue à propos d’une opération combinant vente, location et maintenance d’un matériel (Cass. com. 5 juin 2007, n°04-20.380l'arrêt▾).

α) La recherche d’un fondement au concept d’indivisibilité contractuelle

Aux fins de justifier l’existence d’une indivisibilité ou interdépendance entre plusieurs contrats ayant concouru à la réalisation d’une même opération, plusieurs fondements juridiques ont été envisagés par la Cour de cassation.

(1) ==>La règle de l’accessoire

• Exposé du fondement
  • Selon l’adage latin accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal.
  • Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.
  • Appliquée à des contrats interdépendants, cette règle permet de considérer que dans l’hypothèse où le contrat principal disparaîtrait, il s’ensuit un anéantissement des contrats conclus à titre accessoire
  • Tel est le fondement qui a été retenu par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 avril. 1987 (Cass. com. 7 avr. 1987, n°84-16.254l'arrêt▾).

• Critique du fondement
  • L’inconvénient de la règle de l’accessoire est qu’elle ne permet de rendre compte de la notion d’indivisibilité que pour moitié
  • L’indivisibilité suggère, en effet, que le lien d’interdépendance qui unit plusieurs contrats est à double sens, soit qu’existe une certaine réciprocité entre contrats quant aux effets qu’ils produisent les uns sur les autres
  • La règle de l’accessoire ne permet pas d’envisager cette réciprocité.
  • L’anéantissement de l’un des contrats n’est susceptible de se répercuter sur les autres qu’à la condition que le fait générateur de cet anéantissement réside dans le contrat principal.
  • Dans l’hypothèse où c’est un contrat accessoire qui serait touché en premier, cela serait sans effet sur le contrat principal.
  • Ainsi, la règle de l’accessoire est-elle à sens unique.
  • Sans doute est-ce la raison pour laquelle cette règle n’a pas été retenue par la jurisprudence comme fondement de la notion d’indivisibilité.

(2) ==>La notion de condition

• Exposé du fondement
  • Dans des arrêts Sedri du 4 avril 1995, la Cour de cassation a justifié l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats en considérant qu’ils constituaient les uns pour les autres « une condition de leur existence » (Cass. com. 4 avr. 1995, n°93-14.585 l'arrêt▾et 93-15.671).
  • Autrement dit, l’efficacité de chaque contrat serait subordonnée à la réalisation d’une condition suspensive laquelle consisterait en l’exécution complète des autres actes.
  • Dans cette logique, l’anéantissement d’un contrat de l’ensemble vaudrait défaillance de la condition affectant les autres, lesquels seraient alors privés d’efficacité — la disparition de l’un entraînant mécaniquement celle des autres.

• Critique du fondement
  • La principale critique que l’on peut formuler à l’encontre de ce fondement est que, là encore, la notion de condition ne permet pas de rendre compte du lien d’indivisibilité qui se noue entre contrats interdépendants.
  • Conformément à l’article 1304 du Code civil « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain »
  • Selon cette définition, la condition s’apparente donc à un événement extérieur au contrat.
  • Tel n’est cependant pas le cas de l’indivisibilité qui consiste toujours en un lien qui unit plusieurs actes.
  • Or, l’existence de ce lien procède de leurs contenus respectifs et non de la réalisation d’un événement qui leur serait extérieur. L’indivisibilité est, en ce sens, intrinsèque à l’opération : elle se déduit de l’économie même des conventions, là où la condition demeure, par hypothèse, extrinsèque à l’obligation qu’elle affecte.
  • Au surplus, tandis que l’absence de réalisation d’une condition affecte seulement la formation du contrat, l’établissement d’une indivisibilité lie le sort des contrats, tant au niveau de leur formation qu’au niveau de leur exécution.
  • Il y a plus : la condition est, par nature, un événement incertain, dont la réalisation ne dépend pas de la volonté actuelle des parties ; or l’interdépendance des contrats procède, à l’inverse, d’un agencement délibéré ou objectivement constaté, dépourvu de tout aléa. Réduire l’indivisibilité à une condition reviendrait ainsi à introduire un aléa là où il n’en existe aucun.
  • Pour toutes ces raisons, les notions de condition et d’indivisibilité ne se confondent pas.

(3) ==>La notion d’obligation indivisible

• Exposé du fondement
  • Dans certaines décisions, la Cour de cassation a cherché à justifier l’existence d’une indivisibilité contractuelle en se fondant sur la notion d’obligation indivisible.
  • La Cour de cassation s’est notamment prononcée en ce sens dans un arrêt du 13 mars 2008 où elle vise expressément l’ancien article 1218 du Code civil, siège de l’obligation indivisible (Cass. 1^ère civ. 13 mars 2008, n°06-19.339l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la première chambre civile reproche aux juges du fond d’avoir écarté l’indivisibilité entre un contrat de location de matériel téléphonique et le contrat d’abonnement portant sur l’installation et l’entretien de ce matériel, sans avoir recherché si la clause de l’abonnement — prévoyant la solidarité du sort des conventions — n’était pas de nature à caractériser cette indivisibilité.

• Critique du fondement
  • L’inconvénient du choix de ce fondement est qu’il repose sur une confusion entre les notions d’obligation indivisible et d’indivisibilité contractuelle
    • L’obligation indivisible est celle qui comporte plusieurs débiteurs ou créanciers.
    • L’indivisibilité contractuelle consiste, quant à elle, en l’existence de liens qui créent une interdépendance entre plusieurs contrats
  • Les deux notions ne se situent pas sur le même plan : l’indivisibilité de l’obligation est une question d’objet au sein d’un rapport unique, là où l’indivisibilité contractuelle est une question de rapport entre plusieurs actes. Transposer le régime de la première à la seconde, c’est raisonner par analogie là où les notions ne se recouvrent pas.
  • La notion d’obligation indivisible apparait de la sorte inadéquate pour rendre compte du phénomène de l’indivisibilité contractuelle.

(4) ==>La notion de cause

• Exposé du fondement
  • Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a fondé l’existence d’une invisibilité sur la notion de cause.
  • Pour ce faire, elle a estimé que la cause d’un contrat appartenant à un ensemble contractuel résidait dans la conclusion des autres contrats auquel il était lié.
  • L’anéantissement de d’un acte de l’ensemble emporterait dès lors disparition de la cause des autres et réciproquement.
  • Telle a notamment été la solution retenue par la troisième chambre civile qui, dans un arrêt du 3 mars 1993, a approuvé une Cour d’appel pour avoir décidé que « la vente du terrain sur lequel était bâtie l’usine, pour le prix d’un franc, était une condition de réalisation de l’opération, cette vente ne pouvant être dissociée de celle des bâtiments et de la reprise des dettes de la société X… par la société Cerinco, l’ensemble concernant la vente de l’entreprise de briqueterie formant un tout indivisible, et que cette vente permettant l’apurement des dettes et la poursuite de l’activité, M. X… avait grand intérêt à sa réalisation, tant à titre personnel pour éviter les poursuites de ses créanciers, qu’à titre d’actionnaire de la société X… dont il détenait avec son épouse près de la moitié des parts sociales, la cour d’appel a pu en déduire que dans le cadre de l’économie générale du contrat, la vente du terrain était causée et avait une contrepartie réelle » (Cass. 3^e cvi. 3 mars 1993, n°91-15.613l'arrêt▾)
  • Cette solution a été réitérée dans un arrêt du 1^er juillet 1997 où la Cour de cassation valide l’anéantissement en cascade de deux contrats, après avoir relevé que « les deux actes de vente et de prêt, qui avaient été passés le même jour par-devant le même notaire, étaient intimement liés, et en a déduit que les parties avaient entendu subordonner l’existence du prêt à la réalisation de la vente en vue de laquelle il avait été conclu, de sorte que les deux contrats répondaient à une cause unique » (Cass. 1^ère civ. 1^er juill. 1997, n°95-15.642)
  • Plus récemment, la Cour de cassation a, dans une décision du 15 février 2000, jugé s’agissant d’une opération de crédit-bail que « le crédit-bailleur était informé que le matériel pris à bail était destiné à être exploité par la société de publicité, qu’en tant que de besoin le crédit-bailleur autorisait cette exploitation, qu’il s’agissait d’un matériel très spécifique et que la seule cause du contrat de crédit-bail était constituée par le contrat de prestations d’images, ce dont il déduit que les deux contrats étaient interdépendants et, par suite, que l’exploitation devenant impossible du fait de la défaillance de la société de publicité, la résiliation du contrat de crédit-bail devait être prononcée » (Cass. com. 25 févr. 2000, n°97-19.793).

• Critique du fondement
  • Le recours à la notion de cause pour justifier l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats n’a pas fait l’unanimité en doctrine.
  • Le principal reproche formulé à l’encontre de cette solution consiste à dire que la cause, au sens de l’ancien article 1131 du Code civil, doit être entendue objectivement.
  • Selon cette approche, la cause représente les motifs les plus proches qui ont animé les parties au moment de la formation du contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées
  • Aussi, cette conception est-elle incompatible avec la notion de d’indivisibilité.
  • La justification de l’existence d’une indivisibilité contractuelle au moyen de la notion de cause supposerait en effet que l’on admette qu’elle puisse être recherchée dans des motifs extrinsèques à l’acte : la conclusion d’un second contrat.
  • Selon l’approche objective, la cause de l’engagement des parties réside toutefois dans un élément qui doit nécessairement avoir été intégré dans le champ contractuel.
  • Pour échapper à cette objection, une partie de la jurisprudence n’a pu fonder l’indivisibilité sur la cause qu’au prix d’une conception subjective de celle-ci — englobant les mobiles déterminants des parties — laquelle a précisément été condamnée dans le domaine de l’appréciation de l’existence de la cause. Le fondement se trouvait ainsi pris entre deux conceptions inconciliables de la notion.
  • D’où la réticence de certains auteurs à fonder l’anéantissement en cascade de contrats qui appartiennent à un même ensemble sur la notion de cause.

(5) ==>La consécration légale de l’indivisibilité par la réforme de 2016

La fragilité des fondements successivement éprouvés — condition, obligation indivisible, cause — explique que le législateur ait entendu doter l’indivisibilité contractuelle d’un siège textuel propre. L’ordonnance du 10 février 2016 ayant abrogé la notion de cause, le risque était grand de priver la jurisprudence antérieure de son assise. Le législateur y a pourvu en consacrant directement le phénomène de l’interdépendance.

• L’article 1186, alinéa 2, du Code civil dispose désormais que, lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition, ainsi que ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie.
• L’article 1186, alinéa 3, subordonne toutefois la caducité à la condition que le contractant contre lequel elle est invoquée ait connu l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement — exigence qui reprend, en la systématisant, la jurisprudence antérieure sur la connaissance de l’ensemble par le cocontractant.
• L’article 1187 précise enfin que la caducité met fin au contrat et peut donner lieu à restitutions.

La réforme opère ainsi un double déplacement : d’une part, elle substitue à la sanction de la disparition de la cause celle de la caducité ; d’autre part, elle érige en critère légal de l’indivisibilité la nécessité des contrats à la réalisation d’une même opération, doublée d’un correctif subjectif — la condition déterminante du consentement. Le débat antérieur, loin d’être clos, se trouve de la sorte transposé sur le terrain de la combinaison de ces deux critères.

β) La recherche des critères du concept d’indivisibilité contractuelle

(1) ==>Exposé des approches objectives et subjectives

Deux approches de la notion d’indivisibilité ont été envisagées par la jurisprudence : l’une objective, l’autre subjective :

• L’approche subjective
  • Selon cette approche, l’indivisibilité contractuelle trouverait sa source dans la seule volonté des parties.
  • Cela signifie que pour établir l’existence d’une invisibilité entre plusieurs contrats, cela suppose de déterminer si les contractants ont voulu cette indivisibilité.
  • Si tel n’est pas le cas, quand bien même les contrats en cause auraient concouru à la réalisation d’une même opération économique, ils ne pourront pas être regardés comme formant un ensemble contractuel indivisible.
  • La conséquence pratique de cette approche est double : l’indivisibilité ne se présume pas, elle se prouve ; et, surtout, les parties demeurent libres de l’écarter au moyen d’une clause de divisibilité, manifestation négative de leur volonté.

• L’approche objective
  • Selon cette approche, l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats doit être appréciée, non pas au regard de la volonté des parties, mais en considération de la convergence de l’objet de chaque contrat
  • Autrement dit, peu importe que les contractants n’aient pas voulu rendre les contrats auxquels ils sont partie interdépendants.
  • L’indivisibilité desdits contrats est établie dès lors qu’ils participent à la réalisation d’une même opération économique.
  • La conséquence en est radicale : l’indivisibilité s’impose aux parties indépendamment de leur volonté, en sorte qu’une clause de divisibilité contraire à l’économie de l’opération doit être réputée non écrite.

(2) ==>L’absence de position arrêtée de la jurisprudence

L’incertitude quant à l’adoption de l’approche subjective ou objective de l’indivisibilité résulte des arrêts Sedri rendu, le même jour, soit le 4 avril 1995 par la chambre commerciale.

• Premier arrêt Sedri
  • Dans ce premier arrêt, la Cour de cassation approuve une Cour d’appel pour avoir « fondé sa décision relative à l’indivisibilité des conventions sur la considération de chacune d’entre elles par les parties comme une condition de l’existence des autres et non pas sur la nature spécifique de l’objet loué par rapport aux utilisations envisagées » (Cass. com., 4 avr. 1995, n° 93-14.585 l'arrêt▾et n° 93-15.671).
  • Ainsi, la haute juridiction retient-elle une approche subjective de la notion d’indivisibilité.
  • Elle s’attache à rechercher l’intention des parties, lesquelles avait, en l’espèce, voulu rendre les contrats indivisibles.

• Second arrêt Sedri
  • Dans cette décision, bien que rendue le même jour que le précédent arrêt, la Cour de cassation adopte une approche radicalement différente de la notion d’indivisibilité.
  • Elle approuve une Cour d’appel pour avoir déduit l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats après avoir seulement relevé que « les matériels et logiciels ne pouvaient avoir, sans modifications substantielles, d’autre usage que la communication par le réseau Sedri, que cette spécificité était connue de la société bailleresse et que celle-ci avait participé à l’élaboration de l’ensemble complexe ayant pour objet la mise en place et le financement du système de communication » (Cass. com., 4 avr. 1995, n° 93-20.029l'arrêt▾).
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, c’est parce que les contrats concourraient à la réalisation d’une même opération économique qu’ils devaient être regardés comme indivisibles.
  • La haute juridiction ne semble pas vouloir faire, en l’espèce, de la volonté des parties le critère de l’indivisibilité.
  • Seule importe l’économie générale de l’ensemble contractuel soumis à son examen.

Le rapprochement de ces deux décisions, rendues le même jour par la même formation, est saisissant : la première recherche dans la commune intention des parties le ressort de l’indivisibilité ; la seconde le puise dans la spécificité objective du matériel et la finalité de l’opération. Loin de se contredire frontalement, elles révèlent surtout que la Cour de cassation hésitait alors à hiérarchiser les deux critères — l’incertitude portant moins sur leur existence que sur leur articulation.

Après les arrêts Sedri, l’incertitude quant à au critère de l’indivisibilité était de mise : quelle conception devait-on retenir ?

(3) ==>L’adoption de l’approche objective

Dans une décision du 13 février 2007, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel pour avoir décidé que « les quatre contrats litigieux étaient interdépendants, dans la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, les prestations de maintenance et de formation ne se concevant pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et l’acquisition de ces licences par la société Faurecia n’ayant aucune raison d’être si le contrat de mise en œuvre n’était pas exécuté, la cour d’appel n’avait pas à relever que la société Oracle en était informée, dès lors que cette société avait elle-même conclu les quatre contrats concernés » (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 15 février 2015, la Cour de cassation a semblé abonder dans le même sens en décidant qu’une clause de divisibilité des contrats devait être réputée non-écrite, dès lors qu’elle contrevenait à l’économie générale du contrat (Cass. com., 15 févr. 2000, n°97-19.793l'arrêt▾).

Dans cette décision, la chambre commerciale fait ainsi primer, l’existence d’une interdépendance objective des actes en cause sur la volonté des parties.

On en a alors déduit que les contractants ne pouvaient pas écarter l’indivisibilité contractuelle par le jeu de leur seule volonté.

Cette solution a été réitérée par la chambre commerciale à plusieurs reprises.

Dans un arrêt du 23 octobre 2007 elle reproche encore à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « s’il existait une indivisibilité entre les contrats de location et les contrats de prestation de services, au regard de l’économie générale de l’opération pour laquelle ces deux contrats avaient été conclus et si, en conséquence, le texte de la clause n’était pas en contradiction avec la finalité de cette opération, telle que résultant de la commune intention des parties » (Cass. com., 23 oct. 2007, n°06-19.976l'arrêt▾).

La portée de cette jurisprudence ne se limite pas à la qualification de l’indivisibilité ; elle en commande également les effets. Une fois l’interdépendance objective établie, la disparition de l’un des contrats de l’ensemble ne demeure pas sans conséquence sur les autres : ceux dont l’exécution est privée de raison d’être s’en trouvent à leur tour atteints. La sanction n’est toutefois pas uniforme. Lorsqu’un contrat est anéanti pour inexécution, la sanction est la résolution ; mais lorsqu’un contrat dépendant se trouve privé d’objet par la disparition d’un autre élément de l’ensemble, la sanction est la caducité.

L’affirmation du caractère objectif de l’indivisibilité connaît cependant une limite, qui en révèle le ressort véritable : la jurisprudence n’interdit pas toute stipulation de divisibilité ; elle n’écarte que celle qui contredit l’économie de l’opération. Aussi la Cour de cassation a-t-elle pu valider une clause par laquelle le loueur, déchargé de toute garantie au titre des défaillances du fournisseur, se trouvait dissocié de l’opération de fourniture, dès lors que cette stipulation s’inscrivait dans la cohérence de l’ensemble et ne le dénaturait pas (Cass. 1^ère civ. 28 oct. 2010, n°09-68.014l'arrêt▾). La ligne de partage n’oppose donc pas mécaniquement la volonté des parties à l’économie de l’opération : elle subordonne l’efficacité de la première au respect de la seconde.

(4) ==>L’adoption de l’approche subjective

Avant d’examiner le mouvement de bascule opéré par la jurisprudence, il importe de fixer le sens des deux conceptions qui se disputent la faveur de la Cour de cassation, car c’est l’oscillation entre elles qui explique l’apparente instabilité des solutions.

L’enjeu de cette controverse n’est pas seulement théorique : selon le critère retenu, une clause de divisibilité stipulée par les parties — par laquelle elles déclarent leurs contrats indépendants les uns des autres — sera tenue pour décisive (approche subjective) ou, au contraire, neutralisée au nom de la cohérence économique de l’ensemble (approche objective).

À l’inverse des décisions précédemment évoquées, dans un arrêt remarqué du 28 octobre 2010, la première chambre civile a approuvé une Cour d’appel pour avoir refusé de retenir l’existence d’une indivisibilité contractuelle après avoir relevé que « la commune intention des parties avait été de rendre divisibles les deux conventions, de sorte que la disparition de l’une ne pouvait priver de cause les obligations nées de l’autre » (Cass. civ. 1^ère, 28 oct. 2010, n°09-68.014l'arrêt▾).

La portée de cette décision mérite d’être pleinement mesurée. La haute juridiction n’y déduit pas l’indivisibilité — ou sa négation — de la fonction économique objective de l’opération, mais des seules stipulations par lesquelles les parties avaient organisé leurs rapports : clause déchargeant le bailleur financier de toute responsabilité quant au matériel, mandat donné au locataire d’exercer les recours contre le fournisseur, maintien des loyers en cas d’immobilisation des produits. C’est de ce faisceau de clauses que la Cour d’appel a, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, induit la volonté commune de cloisonner les conventions. La consécration de l’approche subjective est ici manifeste : la volonté des parties l’emporte sur l’économie de l’ensemble.

Cette inclination subjectiviste de la première chambre civile n’était pas isolée. Quelques années plus tôt, statuant sur la question voisine de l’interdépendance entre un contrat de location de matériel téléphonique et un contrat d’abonnement, la même chambre avait reproché aux juges du fond d’avoir écarté l’indivisibilité « sans rechercher » si une clause du contrat d’abonnement n’était pas de nature à la caractériser, prenant ainsi pour mesure de l’interdépendance les prévisions contractuelles elles-mêmes (Cass. civ. 1^ère, 13 mars 2008, n°06-19.339l'arrêt▾). De même, la chambre commerciale avait pu juger que la résiliation de contrats de location et de maintenance n’entraînait pas la résolution, mais la caducité, du contrat de vente lié, lorsque ces conventions formaient « un ensemble contractuel complexe et indivisible » (Cass. com., 5 juin 2007, n°04-20.380l'arrêt▾) — illustration de ce que la sanction de l’indivisibilité ne se confond pas nécessairement avec la nullité ou la résolution, mais peut emprunter la voie plus mesurée de la caducité.

Comment, dès lors, interpréter cette fluctuation de la position de la Cour de cassation ?

Tandis que la doctrine est demeurée pendant longtemps partagée sur cette question, ce n’est que tardivement que la Cour de cassation a finalement décidé de trancher.

(5) ==>L’interprétation doctrinale des tergiversations de la Cour de cassation

Deux grilles de lecture ont été proposées pour rendre raison de cette apparente incohérence, l’une fondée sur la nature des contrats en cause, l’autre sur la diversité des chambres appelées à statuer.

• Pour certains auteurs, la position de la Cour de cassation serait assise sur la distinction entre :
  • D’une part,
    • Les contrats qui n’auraient pas de fonction économique propre lorsqu’ils sont envisagés séparément.
    • Dans cette hypothèse, c’est la conception objective qui primerait.
  • D’autre part,
    • Les contrats qui rempliraient une fonction économique propre, en ce sens que, quand bien même ils seraient conclus seuls, leur exécution serait pourvue d’une utilité économique.
    • Dans cette seconde hypothèse, faute d’interdépendance objectivement nécessaire, c’est la volonté des parties — donc l’approche subjective — qui retrouverait son empire.

Cette première lecture trouve un appui dans la jurisprudence relative aux opérations économiques globales, où la Cour a admis l’indivisibilité dès lors qu’un contrat n’avait de sens qu’au regard de l’ensemble dans lequel il s’insérait. Ainsi a-t-elle approuvé les juges du fond d’avoir tenu pour indivisible la vente d’un terrain consentie pour le prix symbolique d’un franc, dès lors que cette cession formait « un tout indivisible » avec la cession de l’entreprise de briqueterie qu’elle conditionnait, permettant l’apurement des dettes et la poursuite de l’activité (Cass. civ. 3^e, 3 mars 1993, n°91-15.613l'arrêt▾). De même a-t-elle retenu le lien indivisible entre l’acquisition d’un fonds de commerce et le prêt assorti d’un nantissement du fonds, passés le même jour devant le même notaire et tenus pour « intimement liés », les parties ayant entendu subordonner l’existence du prêt à la réalisation de la vente (Cass. civ. 1^ère, 1^er juillet 1997, n°95-15.642). À l’inverse, lorsqu’un prêt conserve une utilité propre indépendamment du contrat qu’il finance, la Cour a admis que le contrat de prêt demeurait « distinct » du contrat principal, faisant ainsi prévaloir l’autonomie des conventions (Cass. com., 21 mars 1972, n°70-12.836l'arrêt▾).

• Pour d’autres auteurs, l’absence de position bien arrêtée de la Cour de cassation sur la question du critère de la notion d’indivisibilité résulterait d’une divergence entre :
  • La première chambre civile : favorable à l’approche subjective ;
  • La chambre commerciale : partisane de l’approche objective.

Cette seconde explication, fondée sur le particularisme des chambres, rendait d’autant plus nécessaire une intervention solennelle : seule une formation réunissant des magistrats issus de chambres différentes pouvait dissiper le soupçon d’une jurisprudence à géométrie variable. C’est dans ce contexte que, réunie en chambre mixte, la Cour de cassation a rendu simultanément deux arrêts en date du 17 mai 2013.

(6) ==>La clarification de la position de la Cour de cassation

Deux interventions ont été nécessaires à la Cour de cassation pour clarifier sa position sur l’approche à adopter s’agissant de la notion d’indivisibilité.

• Première intervention : les arrêts du 17 mai 2013
  • Dans deux décisions rendues le 17 mai 2013, la chambre mixte de la Cour de cassation a estimé que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants » de sorte que « sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance » (Cass. ch. Mixte, 17 mai 2013, n°11-22.768)
  • La formule est doublement remarquable. D’une part, elle érige l’interdépendance en effet de droit attaché à un type d’opération — la location financière —, et non plus à la seule intention des parties : l’approche objective l’emporte. D’autre part, et c’est la conséquence logique de la première proposition, elle frappe d’inefficacité, par la technique du réputé non écrit, toute clause de divisibilité que les parties auraient stipulée pour contrarier cette interdépendance. La volonté contractuelle se trouve ainsi neutralisée dès lors qu’elle heurte la cohérence objective de l’ensemble.
  • Ces deux arrêts ont été accompagnés par un communiqué de presse par lequel la Cour de cassation explique :
    • Tout d’abord, que les deux espèces soumises portent chacune sur un ensemble de contrats comprenant un contrat de référence assorti d’un contrat de location financière nécessaire à son exécution :
      • dans un cas, le contrat de référence était une convention de partenariat pour des diffusions publicitaires ;
      • dans l’autre cas, le contrat de référence était un contrat de télésauvegarde informatique.
    • Ensuite, que dans chaque espèce, un cocontractant unique, pivot de l’opération, s’est engagé avec deux opérateurs distincts : le prestataire de service, d’une part, le bailleur financier, d’autre part de sorte que, à chaque fois, le contrat principal a été anéanti.
      • Dans la première affaire, la cour d’appel de Paris, retenant l’interdépendance des contrats, a écarté la clause de divisibilité stipulée par les parties et a prononcé la résiliation du contrat de location.
      • Dans la seconde affaire, la cour d’appel de Lyon, statuant comme cour de renvoi après une première cassation, a écarté, au contraire, l’interdépendance des conventions.
    • La Cour de cassation vient ici préciser les éléments caractérisant l’interdépendance contractuelle, en qualifiant d’interdépendants, qualification soumise à son contrôle, les contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière.
    • Aussi, s’inspirant de la jurisprudence de la chambre commerciale, elle juge que sont réputées non écrites les clauses de divisibilité contractuelle inconciliables avec cette interdépendance.
    • La chambre mixte rejette en conséquence le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Paris et casse l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.
  • Il convient de souligner le changement de méthode que traduit la soumission de la qualification d’interdépendance au contrôle de la Cour de cassation. Là où l’existence de la commune intention des parties relève de l’appréciation souveraine des juges du fond — ainsi qu’en témoignait l’arrêt du 28 octobre 2010 —, la qualification d’interdépendance devient, par l’effet de ces arrêts, une question de droit que la haute juridiction se réserve de contrôler. Ce déplacement procédural est le signe même du ralliement à l’approche objective.
  • Il peut être observé que, si ces deux arrêts retiennent indubitablement une approche objective de la notion d’indivisibilité, leur portée doit être tempérée par la précision « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière »
  • Ainsi, la Cour de cassation invite-t-elle à cantonner cette solution aux seuls ensembles contractuels au sein desquels figure un contrat de location financière.
  • Dans les autres cas, la volonté des parties semble prévaloir sur l’économie générale du contrat.

• Seconde intervention : les arrêts du 10 septembre 2015
  • Dans deux arrêts du 10 septembre 2015, la Cour de cassation a précisé sa position en s’appuyant, tant sur l’économie générale de l’opération que sur la volonté des parties
    • Dans le premier arrêt, elle a ainsi estimé que dans la mesure où « l’offre de crédit était affectée au contrat principal et avait été renseignée par le vendeur, et que le prêteur avait remis les fonds empruntés entre les mains de ce dernier, la cour d’appel a caractérisé l’existence d’une indivisibilité conventionnelle entre les contrats de vente et de prêt au sens de l’article 1218 du code civil » (Cass. 1^ère civ.10 sept. 2015, n° 14-13.658l'arrêt▾)
    • Dans le second arrêt, la première chambre civile approuve la Cour d’appel pour avoir retenu l’existence d’une indivisibilité contractuelle après avoir constaté « d’une part, que le contrat de crédit était l’accessoire du contrat de vente auquel il était subordonné, d’autre part, que l’emprunteur avait attesté de l’exécution du contrat principal afin d’obtenir la libération des fonds par le prêteur, lequel avait mis ceux-ci à la disposition du vendeur » (Cass. 1^ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-17.772l'arrêt▾).
  • Ainsi, la Cour de cassation combine-t-elle dans ces deux décisions les approches objectives et subjectives de l’indivisibilité ce qui témoigne de sa volonté d’adopter une approche mixte de la notion.
  • L’on observera que les indices retenus relèvent simultanément des deux registres : l’affectation de l’offre de crédit au contrat principal et le rôle d’intermédiaire joué par le vendeur ressortissent à l’économie objective de l’opération, tandis que le caractère « accessoire » et « subordonné » du prêt, comme l’attestation de l’emprunteur, renvoient à la commune intention des parties. C’est cette synthèse qui caractérise l’approche mixte.
  • Non sans hasard, la lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 nous révèle que c’est précisément cette approche de la notion d’indivisibilité qui a été retenue par le législateur.

Au terme de cette évolution, la ligne jurisprudentielle se laisse ressaisir en une progression cohérente : après une période d’hésitation où la première chambre civile faisait prévaloir la commune intention des parties — quitte à valider une clause de divisibilité (n°09-68.014) —, la chambre mixte a, par les arrêts du 17 mai 2013, consacré une approche objective pour les opérations incluant une location financière, neutralisant les clauses de divisibilité inconciliables avec l’interdépendance ; les arrêts du 10 septembre 2015 sont enfin venus tempérer cette rigueur en combinant les indices objectifs et subjectifs, dessinant une approche mixte que l’ordonnance du 10 février 2016 a, par la suite, consacrée dans la loi.

γ) La détermination des effets de l’indivisibilité contractuelle

En plus de s’être interrogée sur les fondements et les critères de la notion d’indivisibilité, la jurisprudence a éprouvé un certain nombre de difficultés à en déterminer les effets. La question n’est, au demeurant, pas purement théorique : reconnaître qu’un ensemble de contrats forme un tout indivisible ne dit encore rien de la sanction qui doit frapper les actes survivants lorsque l’un d’eux vient à disparaître. Faut-il les annuler, les résoudre, les résilier ou les déclarer caducs ? À chacune de ces qualifications correspond un régime distinct — quant à la rétroactivité, quant aux restitutions, quant au point de départ de l’anéantissement — de sorte que l’enjeu, loin d’être seulement lexical, commande l’étendue concrète des obligations de restitution pesant sur les parties.

Encore faut-il, avant d’examiner ces sanctions, rappeler que l’indivisibilité demeure l’exception et la divisibilité le principe : plusieurs contrats conclus à l’occasion d’une même opération conservent, par défaut, leur autonomie juridique. La chambre commerciale l’a fermement rappelé en jugeant qu’un contrat de prêt consenti avec inscription de gage par un organisme de financement est distinct du contrat de vente qu’il sert à financer, de sorte que la nullité de l’un n’affecte pas nécessairement la validité de l’autre (Cass. com. 21 mars 1972, n°70-12.836l'arrêt▾). Ce n’est donc qu’au prix d’une démonstration positive du lien d’indivisibilité que le juge se trouve autorisé à propager l’anéantissement d’un acte sur les autres.

Plusieurs sanctions ont été envisagées en cas de reconnaissance d’une indivisibilité contractuelle :

• La nullité
  • Telle a été la solution retenue dans un arrêt du 18 juin 1991, la chambre commerciale ayant validé la décision d’une Cour d’appel pour avoir « souverainement, estimé que les commandes émanant de cette société, bien que passées distinctement en deux lots, n’en étaient pas moins, au su de la société BP Conseils, déterminée par des considérations globales de coûts et, comme telles, indivisibles ; que, par ces seuls motifs, elle a pu décider que l’importante majoration de prix, que la société BP Conseils a tenté d’imposer à posteriori sur le dernier lot, remettait en cause les considérations communes sur le prix total et justifiait une annulation des deux commandes » (Cass. com. 18 juin 1991, n°89-18.691l'arrêt▾).
  • Le recours à la nullité présentait toutefois un inconvénient majeur : en sanctionnant un défaut de formation, elle obligeait le juge à postuler une irrégularité originaire de chaque acte, là où, en réalité, les contrats avaient été valablement conclus et où seule leur interdépendance justifiait l’anéantissement de l’ensemble. La nullité offrait ainsi une assise théorique fragile, comme empruntée à un régime étranger à la cause de l’anéantissement.

• La résolution
  • Dans les arrêts du 10 septembre 2015, la Cour de cassation considère que la résolution de la vente emportait la résolution du contrat de prêt (Cass. 1^ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-17.772l'arrêt▾)
  • À l’instar de la nullité la résolution d’un acte est assortie d’un effet rétroactif, de sorte que l’anéantissement en cascade des contrats appartenant à l’ensemble donnera lieu à des restitutions.
  • Cette rétroactivité constituait précisément la limite de la qualification : étendre la résolution aux actes survivants revenait à les anéantir ab initio, alors même qu’ils n’étaient affectés d’aucune inexécution. La sanction, conçue comme la réponse à un manquement, se trouvait ainsi détournée de sa fonction pour servir un objectif — la propagation de l’anéantissement — qui lui était étranger.

• La résiliation
  • Dans d’autres décisions, la Cour de cassation a retenu comme sanction de l’anéantissement du contrat principal la résiliation des actes auxquels il était lié.
  • Elle a notamment statué en ce sens dans les arrêts Sedri du 4 avril 1995.
  • Dans l’un d’eux, elle a considéré par exemple que la cessation des services promis par la société Sedri entraînait résiliation du contrat de location du matériel et du logiciel souscrit concomitamment par son cocontractant (Cass. com. 4 avr. 1995, n°93-14.585 l'arrêt▾et 93-15.671).
  • La résiliation présentait, à l’inverse de la résolution, l’avantage de ne valoir que pour l’avenir : elle épargnait aux parties les restitutions massives qu’eût commandées un anéantissement rétroactif. Mais elle souffrait, elle aussi, d’un vice d’emprunt, puisqu’elle suppose en principe un contrat à exécution successive et une volonté de rupture, là où la disparition d’un acte lié procède d’un mécanisme purement objectif.

• La caducité
  • Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a retenu la caducité pour sanctionner l’anéantissement d’un contrat appartenant à un ensemble.
  • Dans une décision du 1^er juillet 1997 elle a décidé en ce sens que « l’annulation du contrat de vente avait entraîné la caducité du prêt » (Cass. 1^ère civ. 1^èr juill. 1997, n°95-15.642).
  • Cette solution a été réitérée dans un arrêt du 4 avril 2006 à l’occasion duquel la première chambre civile a estimé « qu’ayant souverainement retenu que les deux conventions constituaient un ensemble contractuel indivisible, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la résiliation du contrat d’exploitation avait entraîné la caducité du contrat d’approvisionnement » (Cass. 1^ère civ. 4 avr. 2006, n°02-18.277l'arrêt▾l).
  • La chambre commerciale a abondé dans le même sens dans un arrêt du 5 juin 2007.
  • Dans cette décision, elle a jugé que « alors que la résiliation des contrats de location et de maintenance n’entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble contractuel complexe et indivisible, la résolution du contrat de vente mais seulement sa caducité » (Cass. com. 5 juin 2007, n°04-20.380l'arrêt▾).
  • Cet arrêt revêt une importance particulière : il prend soin de distinguer expressément la résolution du contrat affecté par l’inexécution — qui frappe l’acte défaillant — de la caducité des actes survivants, lesquels, n’ayant commis aucun manquement, ne sauraient être résolus mais perdent seulement leur raison d’être. La caducité s’imposait ainsi comme la qualification la plus fidèle à la cause réelle de l’anéantissement : non point un vice de formation, non point une inexécution, mais la disparition d’un élément extérieur dont l’acte survivant tirait son utilité.

La lecture de toutes ces décisions révèle que la Cour de cassation n’a jamais vraiment eu de position bien définie sur les effets de l’indivisibilité contractuelle. Au fil des espèces, la même cause — l’interdépendance des contrats — s’est trouvée tour à tour sanctionnée par la nullité, la résolution, la résiliation ou la caducité, au gré des qualifications disponibles et des fondements successivement mobilisés. Cette instabilité, source d’une réelle insécurité pour les opérateurs économiques, appelait une clarification que seule l’autorité du législateur pouvait apporter.

Aussi, l’intervention du législateur se faisait-elle attendre. Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 il n’a pas manqué de se prononcer sur les effets de l’indivisibilité et plus généralement d’offrir aux ensembles contractuels le cadre juridique dont, jusqu’alors, ils étaient dépourvus.

b) L’intervention du législateur

La réforme des obligations engagée en 2016 a fourni l’occasion au législateur de faire rentrer dans le Code civil le concept d’ensemble contractuel.

Le nouvel article 1186 du Code civil prévoit ainsi à son alinéa 2 que « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie. »

La règle est désormais posée : l’anéantissement d’un acte qui appartient à un ensemble contractuel entraîne consécutivement la disparition des autres. Mieux, en tranchant en faveur de la caducité, le législateur a mis un terme à l’errance jurisprudentielle décrite plus haut : ni nullité, ni résolution, ni résiliation, mais caducité — telle est désormais la sanction unifiée de l’anéantissement des ensembles indivisibles.

Quels enseignements tirer de l’édiction de cette nouvelle règle ? Ils sont au nombre de trois :

i) 1 L’autonomie de la notion d’indivisibilité

Jusqu’alors, la jurisprudence s’était employée à trouver un fondement juridique au concept d’indivisibilité contractuelle, tantôt en le rattachant à la notion cause, tantôt à la notion de condition ou encore à la notion d’obligation indivisible.

Le législateur ayant consacré les ensembles contractuels, cette quête est devenue inutile.

Aussi, l’indivisibilité constitue-t-elle dorénavant une notion autonome qui dispose d’un fondement juridique qui lui propre : l’alinéa 2 de l’article 1186 du Code civil.

Nul n’est dès lors plus besoin de chercher à dévoyer les notions de cause – disparue – ou de conditions pour justifier l’anéantissement en cascade de plusieurs contrats en raison de leur appartenance à un même ensemble.

Il suffit désormais d’établir que lesdits contrats forment un tout indivisible. Cette autonomie n’est pas seulement une commodité conceptuelle : elle libère le juge de la nécessité de rattacher artificiellement l’indivisibilité à une catégorie préexistante, et confère à la sanction une assise textuelle directe que les décisions antérieures, faute de fondement propre, peinaient à asseoir.

ii) 2 Les critères de la notion d’indivisibilité

Il ressort de l’article 1186, al. 2 du code civil que, semblablement à la Cour de cassation dans ces dernières décisions, le législateur a combiné le critère objectif et le critère subjectif pour définir l’indivisibilité.

• Le critère objectif
  • La reconnaissance d’une indivisibilité suppose :
    • D’une part, que plusieurs contrats aient été « nécessaires à la réalisation d’une même opération »
    • D’autre part, que l’un d’eux ait disparu
    • Enfin, que l’exécution ait été « rendue impossible par cette disparition »
  • Ces trois éléments doivent être établis pour que le premier critère objectif soit rempli, étant précisé qu’ils sont exigés cumulativement.
  • Ce critère objectif prolonge la jurisprudence antérieure, qui se montrait sensible à l’économie générale de l’opération. La troisième chambre civile avait ainsi admis l’indivisibilité d’une vente de terrain conclue pour un franc symbolique, dès lors qu’elle constituait une condition de réalisation d’une opération d’ensemble portant sur la cession d’une entreprise de briqueterie « formant un tout indivisible » (Cass. 3^e civ. 3 mars 1993, n°91-15.613l'arrêt▾).

• Le critère subjectif
  • Principe
    • La deuxième partie de l’alinéa 2 de l’article 1186 précise que l’indivisibilité peut encore être établie dans l’hypothèse où les contrats « pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie »
    • Ainsi l’indivisibilité contractuelle peut-elle résulter, en plus de l’économie générale de l’opération, de la volonté des parties.
    • Dès lors, que les contractants ont voulu rendre plusieurs contrats indivisibles, le juge est tenu d’en tirer toutes les conséquences qu’en aux événements susceptibles d’affecter l’un des actes composant l’ensemble.
  • Condition
    • L’alinéa 3 de l’article 1186 du Code civil pose une condition à l’application du critère subjectif
    • Aux termes de cette disposition, « la caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement. »
    • L’anéantissement des contrats liés au contrat affecté par une cause de disparition est donc subordonné à la connaissance par les différents cocontractants de l’existence de l’ensemble, soit que les contrats auxquels ils sont partie concourraient à la réalisation d’une même opération économique.
    • Cette exigence de connaissance commande, en retour, de réserver le sort des clauses de divisibilité par lesquelles les parties stipulent expressément l’indépendance des contrats. La Cour de cassation a ainsi rejeté le pourvoi qui contestait l’application d’une telle clause, par laquelle le locataire reconnaissait avoir choisi seul les produits sous sa propre responsabilité, le loueur se trouvant déchargé de toute solidarité avec le fournisseur (Cass. 1^ère civ. 28 oct. 2010, n°09-68.014l'arrêt▾). La volonté des parties, qui peut faire naître l’indivisibilité, peut donc aussi, à l’inverse, l’écarter — sous réserve du contrôle exercé sur les clauses créant un déséquilibre significatif.

iii) 3 Les effets de l’indivisibilité

Les effets de l’indivisibilité sont très clairement posés par l’article 1186 du Code civil : la caducité.

Plus précisément, la disparition de l’un des contrats de l’ensemble entraîne consécutivement la caducité des autres.

α) Absence de définition de la caducité

La caducité fait partie de ces notions juridiques auxquelles le législateur et le juge font régulièrement référence sans qu’il existe pour autant de définition arrêtée.

Si, quelques études lui ont bien été consacrées, elles sont si peu nombreuses que le sujet est encore loin d’être épuisé. En dépit du faible intérêt qu’elle suscite, les auteurs ne manquent pas de qualificatifs pour décrire ce que la caducité est supposée être.

Ainsi, pour certains, l’acte caduc s’apparenterait à « un fruit parfaitement mûr […] tombé faute d’avoir été cueilli en son temps ». Pour d’autres, la caducité évoque « l’automne d’un acte juridique, une mort lente et sans douleur ». D’autres encore voient dans cette dernière un acte juridique frappé accidentellement de « stérilité ».

L’idée générale qui ressort de ces descriptions est que l’action du temps aurait eu raison de l’acte caduc, de sorte qu’il s’en trouverait privé d’effet.

β) Caducité et nullité

De ce point de vue, la caducité se rapproche de la nullité, qui a également pour conséquence l’anéantissement de l’acte qu’elle affecte. Est-ce à dire que les deux notions se confondent ? Assurément non.

C’est précisément en s’appuyant sur la différence qui existe entre les deux que les auteurs définissent la caducité.

Tandis que la nullité sanctionnerait l’absence d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation, la caducité s’identifierait, quant à elle, à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

Le critère de distinction tient donc au moment auquel s’apprécie la défaillance : la nullité se place au jour de la formation de l’acte et en scrute les conditions de validité ; la caducité se place après cette formation et en guette la survie. La première regarde vers le passé de l’acte, la seconde vers son devenir.

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances. Cette différence d’objet ne saurait toutefois occulter les rapports étroits qu’entretiennent les deux notions, ne serait-ce parce que le vice qui affecte l’acte caduc aurait tout aussi bien pu être source de nullité s’il était apparu lors de la formation dudit acte. Sans doute est-ce d’ailleurs là l’une des raisons du regain d’intérêt pour la caducité ces dernières années.

γ) Origine

Lorsqu’elle a été introduite dans le Code civil, l’usage de cette notion est limité au domaine des libéralités. Plus précisément, il est recouru à la caducité pour sanctionner la défaillance de l’une des conditions exigées pour que le legs, la donation ou le testament puisse prospérer utilement telles la survie, la capacité du bénéficiaire ou bien encore la non-disparition du bien légué.

Ce cantonnement de la caducité au domaine des actes à titre gratuit s’estompe peu à peu avec les métamorphoses que connaît le droit des contrats. Comme le souligne Véronique Wester-Ouisse « alors que la formation du contrat était le seul souci réel des rédacteurs du Code civil, le contrat, aujourd’hui, est davantage examiné au stade de son exécution ». L’appropriation de la notion de caducité par les spécialistes du droit des contrats prend, dans ces conditions, tout son sens.

Aussi, cela s’est-il traduit par la consécration de la caducité dans l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

δ) Intervention du législateur

La lecture de l’article 1186 du Code civil révèle que le législateur a donc repris in extenso la définition de la caducité.

Aux termes de l’alinéa 1^er de cette disposition « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. »

Il ressort de cette définition que :

• D’une part, la caducité ne peut affecter qu’un acte qui a été régulièrement accompli
• D’autre part, elle suppose que l’acte anéanti ait perdu l’un des éléments essentiels à son existence

Telles sont les deux conditions cumulatives qui doivent être réunies pour qu’un contrat puisse être frappé de caducité.

ε) Les conditions de la caducité

(1) ==>L’exigence d’un acte valablement formé

Si l’article 1186 prévoit que pour encourir la caducité le contrat doit avoir été valablement formé.

Aussi, cela signifie-t-il qu’il ne doit, ni avoir été annulé, ni avoir fait l’objet d’une résolution.

Cette exigence éclaire l’articulation des sanctions de l’anéantissement : la caducité présuppose un acte sain à l’origine, en sorte qu’elle ne saurait se cumuler avec la nullité — qui suppose, à l’inverse, un vice de formation — ni avec la résolution, qui suppose une inexécution. Les trois sanctions ne se concurrencent donc pas pour un même grief : chacune correspond à une défaillance d’une nature propre.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir s’il est nécessaire que la nullité du contrat ou sa résolution aient été constatées en justice ou s’il suffit qu’il soit seulement annulable ou susceptible de faire l’objet d’une résolution.

L’article 1186 ne le dit pas, de sorte qu’il appartient à la jurisprudence de se prononcer sur ce point.

(2) ==>L’exigence de disparition d’un élément essentiel de l’acte

L’article 1186 subordonne la caducité à la disparition de l’un de ses éléments essentiels du contrat.

À la lecture de cette condition, deux difficultés surviennent immédiatement :

• Première difficulté
  • L’article 1186 se garde de bien de dire ce que l’on doit entendre par « éléments essentiels ».
  • Faut-il limiter le périmètre de la notion d’« éléments essentiels » aux seules conditions de validité du contrat ou doit-on l’étendre aux éléments qui conditionnent son exécution ?
  • Selon les auteurs, c’est vers une approche restrictive de la notion que l’on devrait se tourner.
  • Au soutien de cet argument est notamment convoqué le nouvel article 1114 du Code civil qui associe la notion d’« éléments essentiels » à l’offre contractuelle, soit au contenu du contrat.
  • L’enjeu de cette controverse n’est pas mince : retenir une conception trop large reviendrait à transformer la caducité en sanction quasi générale de toute perturbation de l’exécution, et donc à la faire empiéter sur le terrain de la résolution. La lecture restrictive préserve, au contraire, la spécificité de chaque sanction.

• Seconde difficulté
  • Une seconde difficulté naît de la lecture de l’article 1186 en ce qu’il ne dit pas si la disparition de l’un des éléments essentiels du contrat doit être volontaire ou involontaire.
  • Jusqu’alors, les auteurs ont toujours considéré qu’un acte ne pouvait être frappé de caducité qu’à la condition que la disparition de l’un de ses éléments essentiels soit indépendante de la volonté des parties.
  • Admettre le contraire reviendrait, selon eux, à conférer aux contractants un pouvoir de rupture unilatérale du contrat
  • Aussi, cela porterait-il directement atteinte au principe du mutus dissensus.
  • Encore un point sur lequel il appartiendra à la jurisprudence de se prononcer.

ζ) Les effets de la caducité

Aux termes de l’article 1187 du Code civil la caducité produit deux effets : d’une part, elle met fin au contrat et, d’autre part, elle peut donner lieu à des restitutions

(1) ==>L’anéantissement du contrat

En prévoyant que « la caducité met fin au contrat », l’article 1187 du Code civil soulève deux difficultés : la première tient à la prise d’effet de la caducité, la seconde à sa rétroactivité :

• La prise d’effet de la caducité
  • Faut-il pour que la caducité prenne effet qu’elle soit constatée par un juge ou peut-elle être acquise de plein droit, soit par la seule prise d’initiative d’un des contractants ?
  • L’article 1187 est silencieux sur ce point.
  • Doit-on, sans ces conditions, se risquer à faire un parallèle avec la résolution ou la nullité ?
    • Si l’on tourne vers la résolution, l’article 1224 dispose que cette sanction devient efficace
      • Soit par l’application d’une clause résolutoire
      • Soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur
      • Soit d’une décision de justice
    • Si l’on se tourne vers la nullité, l’article 1178 prévoit sensiblement la même chose puisqu’elle peut
      • Soit être prononcée par le juge
      • Soit être constatée d’un commun accord par les parties
  • Manifestement, aucun texte ne paraît subordonner l’efficacité de la caducité à sa constatation par un juge
  • Aussi, le silence de l’article 1187 combiné aux dispositions qui régissent la résolution et la nullité laisse à penser que la caducité pourrait être acquise par l’effet de la seule initiative de l’une des parties, ce, à plus forte raison si elles y ont consenti d’un commun accord.

• La rétroactivité de la caducité
  • S’il ne fait aucun doute que la caducité anéantit le contrat qu’elle affecte pour l’avenir, l’article 1187 ne dit pas s’il en va de même pour ses effets passés.
    • D’un côté, l’alinéa 1^er de l’article 1187 prévoit que la caducité « met fin au contrat », de sorte que l’on pourrait être enclin à penser que seuls les effets futurs du contrat sont anéantis.
    • D’un autre côté, l’alinéa 2 de cette même disposition envisage la possibilité pour les parties de solliciter un retour au statu quo ante par le jeu des restitutions, ce qui suggérerait dès lors que la caducité puisse être assortie d’un effet rétroactif.
  • Comment comprendre l’articulation de ces deux alinéas dont il n’est pas illégitime de penser qu’ils sont porteurs du germe de la contradiction ?
  • La caducité doit-elle être assortie d’un effet rétroactif ou cette possibilité doit-elle être exclue ?
  • Pour le déterminer, revenons un instant sur la définition de la caducité.
  • Selon Gérard Cornu la caducité consisterait en l’« état de non-valeur auquel se trouve réduit un acte ».
  • Autrement dit, l’acte caduc est réduit à néant ; il est censé n’avoir jamais existé.
  • S’il est incontestable que l’acte caduc doit être supprimé de l’ordonnancement juridique en raison de la perte d’un élément essentiel l’empêchant de prospérer utilement, rien ne justifie pour autant qu’il fasse l’objet d’un anéantissement rétroactif.
  • Pourquoi vouloir anéantir l’acte caduc rétroactivement, soit faire comme s’il n’avait jamais existé, alors qu’il était parfaitement valable au moment de sa formation ? Cela n’a pas grand sens.
  • Dès lors qu’un acte est valablement formé, il produit des effets sur lesquels on ne doit plus pouvoir revenir, sauf à nier une situation juridiquement établie.
  • Au vrai, l’erreur commise par les partisans de la reconnaissance d’un effet rétroactif à la caducité vient de la confusion qui est faite entre la validité de l’acte juridique et son efficacité.
  • Ces deux questions doivent cependant être distinguées.
  • La seule condition qui doit être remplie pour qu’un acte soit valable, c’est que, tant son contenu, que ses modalités d’édiction soient conformes aux normes qui lui sont supérieures.
  • On peut en déduire que la validité d’un acte ne se confond pas avec son efficacité.
  • Si tel était le cas, cela reviendrait à remettre en cause sa validité à chaque fois que la norme dont il est porteur est violée.
  • Or comme l’a démontré Denys de Béchillon « une norme juridique ne cesse pas d’être juridique lorsqu’elle n’est pas respectée ».
  • L’inefficacité de l’acte caduc se distingue certes de l’hypothèse précitée en ce qu’elle est irréversible et n’a pas le même fait générateur.
  • Elle s’en rapproche néanmoins dans la mesure où, d’une part, elle s’apprécie au niveau de l’exécution de l’acte et, d’autre part, elle consiste en une inopérance de ses effets.
  • Ainsi, les conséquences que l’on peut tirer de la caducité d’un acte sont les mêmes que celles qui peuvent être déduites du non-respect d’une norme : l’inefficacité qui les atteint ne conditionne nullement leur validité.
  • D’où l’impossibilité logique d’anéantir rétroactivement l’acte ou la norme qui font l’objet de pareille inefficacité.
  • En conclusion, nous ne pensons pas qu’il faille envisager que la caducité d’un contrat puisse être assortie d’un effet rétroactif.
  • L’alinéa 2 de l’article 1187 du Code civil peut être compris comme confirmant cette thèse.
  • Il peut être déduit de l’utilisation, dans cet alinéa, du verbe « peut » et de non « doit » que le législateur a, en offrant la possibilité aux parties de solliciter des restitutions, posé une exception au principe de non-rétroactivité institué à l’alinéa 1^er de l’article 1187 du Code civil.
  • Aussi, dans l’hypothèse où l’une des parties à l’acte formulerait une demande de restitutions en justice, il n’est pas à exclure que le juge, alors même qu’il constatera la caducité du contrat, ne fasse pas droit à sa demande estimant qu’il ressort de la lettre de l’article 1187 que les restitutions sont facultatives.
  • Cette lecture commande, en pratique, une grande vigilance rédactionnelle : les parties à un ensemble contractuel auront tout intérêt à stipuler par avance le sort des restitutions en cas de caducité, plutôt que de s’en remettre à l’appréciation prétorienne d’une faculté que le texte laisse, à dessein, indéterminée.

(2) ==>Les restitutions

Aux termes de l’article 1187 du Code civil la caducité « peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ».

Le renvoi opéré par l’article 1187 aux articles 1352 à 1352-9 témoigne de la volonté du législateur de soumettre la caducité au droit commun des restitutions, lequel a été unifié par l’ordonnance du 10 février 2016. Ce corps de règles régit indifféremment les restitutions consécutives à la nullité, à la résolution, à la caducité ou à la répétition de l’indu — ce qui assure une cohérence d’ensemble du régime de l’anéantissement du contrat.

En application de ces articles, plusieurs règles doivent être observées en matière de restitutions dont les principales sont les suivantes :

D’abord, la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution (art. 1352 C. civ.).

Le principe est donc celui de la restitution en nature : la chose reçue doit être rendue dans son individualité. Ce n’est que dans l’hypothèse où la restitution en nature se révèle impossible — parce que la chose a péri, a été consommée ou a été aliénée au profit d’un tiers — que la restitution se résout en valeur. Le moment d’évaluation retenu est alors celui de la restitution, et non celui de la réception, afin que le créancier de la restitution ne subisse pas les fluctuations de valeur intervenues dans l’intervalle.

Ensuite, La restitution d’une prestation de service a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle a été fournie (art. 1352-8 C. civ.).

La règle se comprend aisément : une prestation de service, par hypothèse immatérielle et consommée à mesure de son exécution, ne saurait être restituée en nature. Le service rendu ne peut être « repris ». Le législateur a donc retenu une restitution par équivalent monétaire, l’évaluation étant figée au jour où la prestation a été fournie — solution qui neutralise les variations ultérieures du coût de cette prestation.

Enfin, la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée (art. 1352-3 C. civ.).

La restitution ne se limite donc pas à la chose elle-même : elle s’étend à ses accessoires économiques. Celui qui a détenu la chose pendant la durée d’exécution du contrat anéanti doit restituer non seulement les fruits qu’elle a produits — fruits naturels, industriels ou civils tels que des loyers — mais encore la valeur de la jouissance qu’il en a retirée. La logique est ici celle d’une restitution intégrale : il s’agit d’effacer tout enrichissement procuré par la détention de la chose.

En outre, l’étendue de la restitution est modulée par la bonne ou la mauvaise foi de celui qui restitue. La valeur des dégradations et détériorations qui ont diminué la valeur de la chose est mise à la charge du débiteur de la restitution, à moins qu’il ne soit de bonne foi et que ces dégradations ne soient pas dues à sa faute (art. 1352-1 C. civ.). De même, le possesseur de bonne foi fait siens les fruits jusqu’au jour où il apprend l’irrégularité de son titre. La bonne foi joue ainsi un rôle de tempérament, ce qui rapproche le régime des restitutions de celui de la possession.

2) Les chaînes de contrats

Contrairement aux ensembles contractuels qui regroupent des actes qui concourent à la réalisation d’une même opération, les chaînes de contrats sont constituées d’actes qui portent sur un même objet.

Exemple : un contrat de vente est conclu entre A et B, puis entre B et C. La question qui immédiatement se pose est de savoir si, en cas de vice affectant la chose, le sous-acquéreur dispose d’une action contre le vendeur initial ?

A priori, le principe de l’effet relatif interdit au sous-acquéreur d’agir contre le vendeur initial dans la mesure où ils ne sont liés par aucun contrat. L’acquéreur fait écran entre ce que l’on appelle les « contractants extrêmes » lesquels sont des tiers l’un pour l’autre.

Aussi, une action du sous-acquéreur contre le vendeur initial ne semble pas envisageable, à plus forte raison si elle est engagée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Tel n’est cependant pas ce qui a été décidé par la jurisprudence qui a connu une longue évolution. Cette évolution s’explique par le souci, constant chez les juges du fond comme à la Cour de cassation, de ne pas laisser le contractant final — souvent le plus exposé au vice de la chose — privé de tout recours utile contre celui qui en est, en définitive, à l’origine.

a) 1 Première étape : la distinction entre les chaînes de contrats homogènes et les chaînes hétérogènes

Pour déterminer si le, sous-acquéreur était fondé à agir contre le vendeur initial, la Cour de cassation a, dans un premier temps, distingué selon que l’on était en présence d’une chaîne de contrat homogène ou hétérogène.

i) Notion

• La chaîne de contrats homogène est celle qui est formée d’actes de même nature (plusieurs ventes successives)
• La chaîne de contrats hétérogène est celle qui est formée de plusieurs contrats de nature différente (vente et entreprise)

La portée de cette distinction tient à ce que, dans la chaîne homogène, la chose circule de patrimoine en patrimoine par l’effet d’actes translatifs de même nature, en sorte que l’on peut admettre que l’action en garantie se transmet avec elle ; tandis que dans la chaîne hétérogène, l’interposition d’un contrat d’entreprise — qui n’opère pas transfert de propriété de la chose au profit du maître de l’ouvrage de la même manière qu’une vente — rend la transmission de l’action plus délicate à justifier. C’est précisément cette difficulté qui a nourri le conflit de chambres ci-après exposé.

ii) Application

α) Pour les chaînes de contrats homogènes

(1) ==>Première étape : l’indifférence du fondement

La Cour de cassation a pendant longtemps estimé que le sous-acquéreur disposait d’une option en ce sens qu’il pouvait agir contre le vendeur initial, soit sur le terrain de la responsabilité contractuelle, soit sur le terrain de la responsabilité délictuelle (V. en ce sens Cass. civ. 25 janv. 1820).

L’idée était de permettre au sous-acquéreur de ne pas demeurer sans recours dans l’hypothèse où une stipulation contractuelle l’empêcherait d’agir contre son propre vendeur. À ce stade, la jurisprudence se montrait surtout soucieuse de préserver l’effectivité du recours, au prix d’une certaine indifférence à l’égard de la nature — contractuelle ou délictuelle — de l’action exercée.

(2) ==>Deuxième étape : la responsabilité contractuelle

Considérant que l’option laissée au sous-acquéreur quant au choix du fondement de l’action dirigée contre le vendeur initial constituait une atteinte au principe de non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt Lamborghini du 9 octobre 1979

La première chambre civile a estimé dans cette décision que « l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, est nécessairement de nature contractuelle » (Cass. 1^ère civ. 9 oct. 1979, n°78-12.502l'arrêt▾).

Cette solution repose sur l’idée que l’action dont dispose l’acquéreur contre le vendeur initial serait transmise au sous-acquéreur lors du transfert de propriété de la chose, ce qui justifie que ce dernier puisse agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

En somme l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le vendeur initial est fondée sur la théorie de l’accessoire.

β) Pour les chaînes de contrats hétérogènes

Un conflit s’est noué entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation lesquelles ne se sont pas entendues sur la nature de l’action dont disposait le contractant en bout de chaîne (maître d’ouvrage) contre le premier (fabricant).

L’enjeu de la querelle n’était pas seulement théorique : de la nature de l’action dépendaient son régime — délai pour agir, prescription, charge de la preuve — et surtout l’opposabilité au demandeur des clauses du contrat initial. Reconnaître à l’action une nature contractuelle, c’était admettre que le maître de l’ouvrage demeure soumis aux limites stipulées dans le contrat originaire ; lui reconnaître une nature délictuelle, c’était au contraire l’en affranchir.

Cette opposition entre les deux chambres a provoqué l’intervention, par la suite, de l’assemblée plénière.

(1) ==>Position de la première chambre civile

Dans un arrêt du 29 mai 1984, la première chambre civile s’est prononcée en faveur de la nature contractuelle de l’action (Cass. 1^ère civ. 29 mai 1984, n°82-14.875l'arrêt▾).

Elle a estimé en ce sens que le maître d’ouvrage « dispose contre le fabricant de matériaux posés par son entrepreneur d’une action directe pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, laquelle action est nécessairement de nature contractuelle ».

Il s’agissait en l’espèce d’un contrat de vente suivi d’un contrat d’entreprise.

La première chambre civile retient manifestement ici la même solution que celle qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Lamborghini qui portait sur une chaîne de contrats homogène. La nature hétérogène de la chaîne lui est apparue indifférente : ce qui importe, c’est que le matériau vicié soit parvenu, par l’intermédiaire de l’entrepreneur, dans la sphère du maître de l’ouvrage, lequel doit pouvoir invoquer la garantie attachée à la chose comme s’il en avait été l’acquéreur direct.

(2) ==>Position de la troisième chambre civile

Dans un arrêt rendu sensiblement à la même époque, soit le 19 juin 1984, la troisième chambre civile s’est radicalement opposée à la première chambre civile (Cass. 3^e civ. 19 juin 1984, n°83-10.901l'arrêt▾).

Elle a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir relevé que « par suite d’une conception défectueuse, les tuiles fabriquées par la société Lambert Céramique n’étaient pas horizontales dans le sens transversal, vice qui ne pouvait être décelé et qui était l’unique cause des désordres affectant la toiture […] par ces seuls motifs caractérisant, en dehors de tout contrat, la faute commise et sa relation de causalité avec le dommage, [elle] a pu retenir la responsabilité du fabricant même en l’absence de lien de droit direct avec le maître de l’ouvrage ».

Pour la troisième chambre civile, l’action dont dispose le maître de l’ouvrage contre le fabricant est de nature délictuelle, car « en dehors de tout contrat ».

Le raisonnement de la troisième chambre prend l’effet relatif au sérieux jusqu’en ses ultimes conséquences : faute de lien contractuel direct entre le fabricant et le maître de l’ouvrage, l’action ne saurait procéder du contrat et ne peut donc se mouvoir que sur le terrain délictuel. La rigueur logique de cette analyse était indéniable ; elle présentait toutefois l’inconvénient d’affranchir le demandeur des clauses et du bref délai attachés à la vente initiale, ce qui rompait l’équilibre voulu par les contractants originaires.

(3) ==>Intervention de l’assemblée plénière

Cette opposition frontale entre la première et la troisième chambre civile a donné lieu à une intervention de l’assemblée plénière qui s’est prononcée sur la nature de l’action en responsabilité dont est titulaire le maître d’ouvrage contre le fabricant dans un arrêt remarqué du 7 février 1986.

Dans cette décision, l’assemblée plénière a tranché en faveur de la solution retenue par la première chambre civile (Cass ass. plén. 7 févr. 1986, n°84-15.189l'arrêt▾).

Elle a, en effet, estimé que le maître d’ouvrage « dispose […] contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée ».

Pour l’assemblée plénière, peu importe donc que la chaîne de contrats soit homogène ou hétérogène : l’action en responsabilité dont est titulaire le maître d’ouvrage est de nature contractuelle.

Elle justifie cette solution en affirmant que « le maître de l’ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur ».

L’assemblée plénière retient ainsi comme fondement de l’action en responsabilité contractuelle la théorie de l’accessoire : l’action est transmise concomitamment avec le transfert de propriété de la chose.

Autrement dit, tant le maître de l’ouvrage que le sous-acquéreur recueillent dans leur patrimoine avec la chose les accessoires juridiques qui y sont attachés.

(4) ==>La portée de la transmission : l’action recueillie dans la double limite des droits de l’auteur

Affirmer que le sous-acquéreur ou le maître de l’ouvrage « jouit de tous les droits et actions attachés à la chose » a une conséquence essentielle qu’il importe de bien mesurer : l’action ainsi recueillie ne saurait avoir une consistance supérieure à celle qu’elle présentait dans le patrimoine de son auteur. Le contractant extrême reçoit l’action telle qu’elle existe, avec ses avantages mais aussi avec ses limites. Il en résulte que les clauses du contrat initial — clause limitative de réparation, clause de compétence, clause de prescription conventionnelle — lui sont en principe opposables, car elles affectent la substance même du droit transmis.

Cette idée a été formulée avec netteté par la première chambre civile, qui a jugé que, dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle en a chargé une autre personne de l’exécution, « le créancier ne dispose contre cette personne que d’une action de nature nécessairement contractuelle, qu’il peut exercer dans la double limite de ses droits et de l’étendue de l’engagement du débiteur substitué » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1988, n°86-18.182l'arrêt▾). La formule de la « double limite » exprime exactement le mécanisme : l’action est bornée, d’une part, par les droits du créancier final et, d’autre part, par l’étendue de l’engagement souscrit par le maillon en amont.

On comprend, à cet égard, que la qualification contractuelle de l’action — loin de n’être qu’un débat d’école — commande l’équilibre économique de l’opération : elle garantit que les prévisions des contractants originaires, cristallisées dans leurs stipulations, ne seront pas déjouées par l’action du contractant final. C’est précisément ce souci de préserver la cohérence interne de la chaîne qui explique la faveur durable de la jurisprudence pour le terrain contractuel.

(5) ==>Portée de la décision d’assemblée plénière

En affirmant, le 7 février 1986, que l’action en responsabilité du sous-acquéreur contre le fabricant originaire revêt « nécessairement » une nature contractuelle, l’assemblée plénière n’a pas seulement tranché un conflit ponctuel entre chambres : elle a posé une règle de principe vouée à régir l’ensemble des chaînes de contrats translatives de propriété (Cass. ass. plén. 7 févr. 1986, n°84-15.189l'arrêt▾). Or, lorsque la formation la plus solennelle de la Cour de cassation se prononce, son autorité morale interdit aux chambres ordinaires de persévérer dans une jurisprudence contraire.

Après l’intervention de l’assemblée plénière, la troisième chambre civile n’a, dès lors, eu d’autre choix que de se rallier à sa position.

Avant d’en mesurer la portée, il importe de fixer le vocabulaire, car la matière est tout entière tributaire de distinctions terminologiques.

Le ralliement de la troisième chambre civile s’est précisément manifesté dans un arrêt du 10 mai 1990, à l’occasion duquel elle a estimé que le maître de l’ouvrage et les acquéreurs disposent « contre le fabricant ou le fournisseur d’une action contractuelle directe » (Cass. 3^e civ. 10 mai 1990, n°88-14.478l'arrêt▾).

Le fondement de cette solution mérite d’être explicité, car il commande la suite du raisonnement. Si le sous-acquéreur peut agir contractuellement contre un fabricant avec lequel il n’a pourtant rien contracté, c’est parce que l’action en garantie est regardée comme un accessoire de la chose : transmise avec elle de patrimoine en patrimoine, elle suit la propriété et parvient ainsi jusqu’au dernier maillon de la chaîne, selon l’adage accessorium sequitur principale. L’effet relatif n’est donc pas véritablement battu en brèche : l’acquéreur final ne fait qu’exercer un droit né dans le contrat initial et qui lui a été transmis avec la chose.

On observera que la cassation est ici prononcée au visa de l’ancien article 1147 du Code civil — siège de la responsabilité contractuelle —, et non de l’ancien article 1382, ce qui signe sans ambiguïté la qualification retenue. La cour d’appel s’était fourvoyée en soumettant l’action à la responsabilité quasi-délictuelle : pour la Cour de cassation, le maître de l’ouvrage et les acquéreurs ne sont pas, à l’égard du fabricant, des tiers mais des contractants par transmission. La troisième chambre civile, qui avait longtemps tenu la position inverse, fait ainsi acte d’allégeance à la doctrine de l’assemblée plénière.

Pour autant, ce ralliement ne valait que dans le champ exact qu’avait délimité l’assemblée plénière, c’est-à-dire celui des chaînes translatives de propriété. Restait à savoir si la même logique pouvait être transposée aux chaînes où aucun transfert de propriété ne vient assurer la circulation de l’action — question qui allait raviver le conflit entre chambres.

2.2 Seconde étape : la distinction entre les chaînes de contrats translatives de propriété et les chaînes non translatives de propriété

S’il ressort de la jurisprudence précédemment étudiée que la Cour de cassation a voulu étendre le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrats, ce, en refusant de distinguer selon que la chaîne était homogène ou hétérogène, ce mouvement extensif n’a pas été sans limite.

Un coup d’arrêt lui a été porté dans une décision rendue par l’assemblée plénière elle-même le 12 juillet 1991, plus connue sous le nom d’arrêt Besse, ce qui a conduit certains auteurs à se demander si cette dernière n’entendait pas revenir sur sa position initiale (Cass. ass. plén. 12 juill. 1991, n°90-13.602l'arrêt▾).

Les circonstances dans lesquelles l’assemblée plénière a été amenée à se prononcer cette fois-ci étaient toutefois sensiblement différentes de celles qui avaient entouré sa première décision. La nuance est décisive : elle tient à la nature même de la chaîne en cause.

Dans l’arrêt du 7 février 1986, il était, en effet, question d’une chaîne de contrats dite translative de propriété, en ce sens que la chose, objet des contrats successifs, est transférée d’un acquéreur à l’autre (Cass. ass. plén. 7 févr. 1986, n°84-15.189l'arrêt▾).

Tel n’était pas le cas dans l’arrêt Besse, lequel portait sur une chaîne de contrats non-translative de propriété (contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance). Le maître de l’ouvrage qui agissait contre le sous-traitant ne pouvait se prévaloir d’aucun droit transmis avec une chose : la prétention d’une action contractuelle directe se heurtait, dès lors, à l’absence du support qui, dans les chaînes translatives, en commandait la reconnaissance.

Il peut néanmoins être noté que l’intervention de l’assemblée plénière a une nouvelle fois été provoquée par un conflit né entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation. C’est ce conflit qu’il convient à présent d’exposer dans le détail, car il éclaire la solution finalement retenue par l’arrêt Besse.

b) L’opposition entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation

i) La position de la première chambre civile

α) ==>Première étape

Dans un arrêt du 8 mars 1988, la première chambre civile a considéré au visa des anciens articles 1147 et 1382 du Code civil que « dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d’une action de nature nécessairement contractuelle, qu’il peut exercer directement dans la double limite de ses droits et de l’étendue de l’engagement du débiteur substitué » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1988, n°86-18.182l'arrêt▾).

Ainsi, pour cette chambre de la Cour de cassation en matière de sous-traitance, l’action dont dispose le maître de l’ouvrage contre le sous-traitant est de nature contractuelle, alors même que ces derniers ne sont liés par aucun contrat, à tout le moins de façon directe.

Le raisonnement de la première chambre civile procède d’une idée simple, mais lourde de conséquences : lorsque le débiteur d’une obligation contractuelle confie à un tiers le soin de l’exécuter — c’est l’hypothèse du débiteur substitué —, ce tiers prend en quelque sorte la place du débiteur originaire dans l’exécution de la prestation promise. Il serait dès lors paradoxal que le créancier, qui ne pourrait agir contre son propre débiteur que sur le terrain contractuel, dispose contre le substitué — simple maillon de la même opération — d’une action délictuelle, par hypothèse plus favorable. Aussi l’action est-elle qualifiée de « nécessairement contractuelle ».

Deux limites assortissent toutefois cette transmission, qu’exprime la formule de la « double limite » : le créancier ne peut réclamer au substitué ni plus que ce que lui devait son propre débiteur (limite tenant à ses droits), ni plus que ce à quoi le substitué s’était lui-même engagé envers le débiteur intermédiaire (limite tenant à l’étendue de l’engagement du débiteur substitué). Le substitué peut ainsi opposer au créancier final les clauses de son propre contrat — clause limitative de responsabilité ou clause attributive de compétence, notamment.

L’espèce illustre concrètement la portée de la règle : un particulier confie des diapositives à un laboratoire en vue de leur agrandissement, lequel sous-traite le travail à un second laboratoire qui les égare. La perte ne lie pourtant le client à aucun lien contractuel direct avec le sous-traitant. La première chambre civile n’en juge pas moins que l’action du client contre ce dernier ne peut être que contractuelle — censurant la cour d’appel d’avoir retenu la responsabilité délictuelle.

β) ==>Seconde étape

La première chambre civile ne s’est pas arrêtée à la solution qu’elle venait d’adopter le 8 mars 1988, dont la portée était circonscrite à la seule sphère des contrats de sous-traitance.

Dans une décision remarquée du 21 juin 1988 (arrêt Saxby), elle a estimé que cette solution était applicable à l’ensemble des groupes de contrats, sans distinction (Cass. 1^ère civ. 21 juin 1988, n°85-12.609l'arrêt▾).

Elle a jugé en ce sens que « dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n’ont souffert du dommage que parce qu’ils avaient un lien avec le contrat initial ; qu’en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière, la victime ne peut disposer contre lui que d’une action de nature contractuelle, même en l’absence de contrat entre eux ».

L’apport de l’arrêt Saxby est double. D’une part, il généralise la solution du 8 mars 1988 en l’étendant à tout « groupe de contrats », notion plus large que celle de la sous-traitance et englobant aussi bien les chaînes que les ensembles contractuels. D’autre part, il en livre la justification théorique : le fondement de la qualification contractuelle réside dans la prévisibilité. Le débiteur initial, parce qu’il s’est inséré dans une opération économique d’ensemble, a dû prévoir que sa défaillance se répercuterait sur les autres membres du groupe ; il est donc juste qu’il en réponde selon les règles contractuelles — les seules dont il pouvait raisonnablement anticiper le jeu, avec leurs clauses et leurs limitations.

Pour la première chambre civile, peu importe donc que l’on soit en présence d’une chaîne translative ou non de propriété : le principe de l’effet relatif ne fait pas obstacle à l’existence d’une relation contractuelle entre deux cocontractants extrêmes, soit entre des parties qui n’ont pas échangé leurs consentements.

ii) La position de la troisième chambre civile

Comme elle l’avait fait en matière de chaîne de contrats hétérogène, la troisième chambre civile s’est vigoureusement opposée à la première chambre civile.

Pour ce faire, elle a rendu un arrêt le 22 juin 1988 dans lequel elle a considéré que « l’obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l’entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l’ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance » (Cass. 3 civ. 22 juin 1988, n°86-16.263l'arrêt▾).

Le fondement de cette résistance est diamétralement opposé à celui qu’avait retenu la première chambre civile. Là où celle-ci raisonnait en termes de prévisibilité et d’unité économique du groupe, la troisième chambre s’en tient à une lecture rigoureuse de l’effet relatif : l’obligation contractuelle ne lie que ceux qui l’ont contractée. L’obligation de résultat du sous-traitant trouve son « seul fondement » dans les rapports « contractuels et personnels » qui l’unissent à l’entrepreneur principal ; elle est, par nature, intransmissible à un maître de l’ouvrage demeuré étranger à la convention de sous-traitance.

Pour la troisième chambre civile, dans les groupes de contrats, les cocontractants extrêmes doivent autrement dit être regardés comme des tiers l’un pour l’autre.

L’un ne saurait, en conséquence, engager contre l’autre une action sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Seul le fondement de la responsabilité délictuelle est susceptible d’être invoqué.

L’opposition entre les deux chambres était dès lors frontale et inconciliable : pour la première, le maître de l’ouvrage agit nécessairement ex contractu contre le sous-traitant ; pour la troisième, il ne peut agir qu’ex delicto, faute de tout lien contractuel direct. Une telle divergence, portant sur une question de principe et entretenue au sein même de la Cour de cassation, ne pouvait être tranchée que par l’assemblée plénière — laquelle s’en chargera précisément par l’arrêt Besse du 12 juillet 1991.

c) L’intervention de l’assemblée plénière : l’arrêt Besse

Dans l’arrêt Besse du 12 juillet 1991, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a, à nouveau, été appelée à trancher le conflit qui opposait la première chambre à la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

La solennité de la formation saisie n’est, à cet égard, nullement indifférente. L’assemblée plénière — formation la plus solennelle de la Cour de cassation — n’est réunie, en effet, que lorsqu’une question de principe divise durablement les chambres ou résiste à un premier arrêt de cassation. Sa saisine signalait donc, à elle seule, que la nature de l’action dont dispose le maître de l’ouvrage contre le sous-traitant n’était pas une simple difficulté d’espèce, mais une véritable interrogation de système touchant à la portée du principe de l’effet relatif.

Toutefois, cette fois-ci, c’est à la seconde de deux chambres qu’elle a donné raison. Elle a estimé, s’agissant d’un contrat de sous-traitance et au visa de l’article 1165 du Code civil, ancien siège du principe de l’effet relatif, que « le sous-traitant n’est pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage ».

Pour mesurer la portée de cette affirmation, il faut rappeler le ressort de l’argumentation que l’assemblée plénière a entendu condamner. La cour d’appel s’était appuyée sur une jurisprudence bien établie, selon laquelle, « dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d’une action de nature nécessairement contractuelle, qu’il peut exercer dans la double limite de ses droits et de l’étendue de l’engagement du débiteur substitué » (Cass. 1^ère civ. 8 mars 1988, n°86-18.182l'arrêt▾). En d’autres termes, le créancier qui agissait contre le sous-contractant subissait, par ricochet, toutes les exceptions issues d’un contrat auquel il n’était pourtant pas partie. C’est précisément cette extension de la sphère contractuelle au-delà des parties que l’assemblée plénière a refusée.

i) ==>Faits

Un maître d’ouvrage confie à un entrepreneur principal la construction d’un immeuble.

De son côté, l’entrepreneur principal délègue les travaux de plomberie à un sous-traitant

L’installation effectuée par ce dernier va toutefois se révéler défectueuse.

ii) ==>Demande

Le maître d’ouvrage assigne en dommages et intérêts :

• L’entrepreneur principal
• Le sous-traitant

iii) ==>Procédure

Par un arrêt du 16 janvier 1990, la Cour d’appel de Nancy déboute le maître d’ouvrage de son action formée contre le sous-traitant.

Les juges du fond estiment que dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d’une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l’engagement du débiteur substitué

iv) ==>Solution

Par un arrêt du 12 juillet 1991, l’assemblée plénière casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’ancien article 1165 du Code civil.

La Cour de cassation estime que, en l’espèce, le sous-traitant n’était pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage, de sorte que la forclusion décennale ne lui était pas opposable.

Cela signifie, par conséquent, que l’action dont dispose le sous-traitant contre le maître d’ouvrage est de nature délictuelle.

La Cour de cassation fait ici une application stricte du principe de l’effet relatif.

Le maître d’ouvrage n’étant pas contractuellement lié au sous-traitant, les exceptions qui affectent le contrat conclu entre ce dernier et l’entrepreneur principal ne lui sont pas opposables.

v) ==>Analyse

Si, de toute évidence, le raisonnement adopté par la Cour de cassation dans cette décision est imparable, il n’en a pas moins été diversement apprécié par la doctrine.

La logique du raisonnement mérite d’être restituée pas à pas. L’action en responsabilité ne peut revêtir une nature contractuelle qu’à la condition qu’un contrat unisse directement le demandeur au défendeur. Or, entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, aucune convention n’a jamais été conclue : le premier a contracté avec l’entrepreneur principal, le second a contracté avec ce même entrepreneur, mais les deux extrémités de cette chaîne sont demeurées étrangères l’une à l’autre. Faute de support contractuel, l’action ne peut donc trouver son fondement que dans la responsabilité délictuelle. La conséquence pratique est immédiate, et c’était précisément l’enjeu du litige : le sous-traitant, n’étant pas dans un rapport contractuel avec le maître de l’ouvrage, ne saurait lui opposer les exceptions et les délais — telle la forclusion décennale — qui ne valaient qu’entre les parties au contrat principal.

Immédiatement après l’arrêt Besse la question s’est posée de savoir si la Cour de cassation entendait revenir sur sa position adoptée dans l’arrêt du 7 février 1986 ou si elle souhaitait seulement limiter le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrat en introduisant la distinction entre les chaînes translatives et non-translatives de propriété.

Ainsi, deux interprétations étaient envisageables :

• Première interprétation
  • On pouvait d’abord voir dans cette nouvelle décision d’assemblée plénière un revirement de jurisprudence, dans la mesure où cinq ans plus tôt la même assemblée avait affirmé de manière fort explicite que le maître d’ouvrage « dispose […] contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée » ?
  • Une lecture rapide de l’arrêt pouvait conduire à le penser.
  • Toutefois, l’analyse des faits révèle que les circonstances de l’arrêt Besse n’étaient pas les mêmes que dans l’arrêt du 7 février 1986.
  • Dans cette décision, on était, en effet, en présence d’une chaîne de contrat translative de propriété, en ce sens que les droits réels exercés sur la chose étaient transférés d’un acquéreur à l’autre.
  • Tel n’était pas le cas dans l’arrêt Besse.
  • Il s’agissait d’un contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance.
  • Aussi, cette chaîne de contrats n’était nullement translative de propriété

• Seconde interprétation
  • L’assemblée plénière est simplement venue mettre un terme à l’opposition qui s’était instauré entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation sur les chaînes de contrats non-translatives de propriété.
  • Dans cette perspective, certains auteurs ont suggéré qu’en matière de chaîne de contrats, il convenait dorénavant de distinguer selon que la chaîne était translative ou non translative de propriété.
    • Les chaînes de contrats translatives de propriété
      • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose sont transférés d’acquéreur en acquéreur ce qui dès lors permettra à l’acquéreur final d’agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre le vendeur initial.
      • L’idée qui sous-tend cette solution est que le droit d’agir contre le vendeur initial constitue un accessoire de la chose vendue : il se transmet avec elle, de patrimoine en patrimoine, jusqu’à l’acquéreur final, qui en recueille ainsi le bénéfice par l’effet même de la circulation du bien.
      • En contrepartie, ce dernier sera fondé à opposer au sous-acquéreur les mêmes exceptions qu’il peut invoquer à l’encontre de son cocontractant.
      • La symétrie est ici parfaite : celui qui recueille l’action contractuelle attachée à la chose ne saurait l’exercer dans des conditions plus avantageuses que celles dont jouissait son auteur ; il prend l’action telle qu’elle est, avec les limitations qui l’affectent.
    • Les chaînes de contrats non-translatives de propriété
      • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose ne pourront pas, par définition, être transférés aux contractants subséquents, si bien qu’ils ne disposeront contre les contractants extrêmes que d’une action de nature délictuelle.
      • Cette situation ne sera cependant pas sans avantage pour eux dans la mesure où ils ne pourront pas se voir opposer les exceptions affectant les contrats dont ils ne sont pas parties.
  • Il ressort des arrêts rendus postérieurement à cet arrêt d’assemblée plénière que c’est la seconde interprétation qu’il fallait retenir.
  • Dans un arrêt du 23 juin 1993, la première chambre civile a par exemple jugé que « le maître de l’ouvrage dispose contre le fabricant d’une action contractuelle » (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1993, n°91-18.132).
  • Il s’agissait en l’espèce d’une chaîne translative de propriété (contrat de vente + contrat d’entreprise).
  • À l’inverse, dans un arrêt du 16 février 1994, la même chambre a estimé que, en matière de chaîne non translative de propriété, l’action était nature délictuelle.
  • Depuis ces arrêts, il convient donc de distinguer selon que la chaîne est translative ou non de propriété.

d) Le trouble semé par un arrêt du 22 mai 2002

Un arrêt rendu le 22 mai 2002 par la chambre commerciale est venu jeter le trouble sur la jurisprudence Besse (Cass. com. 22 mai 2002, n°99-11.113l'arrêt▾).

La Cour de cassation a, en effet, estimé dans cette décision que l’action dont disposait un maître d’ouvrage contre le sous-traitant était de nature contractuelle, alors même que c’est la solution inverse qui avait été adoptée dans l’arrêt Besse.

À première lecture, la contradiction paraissait frontale : là où l’assemblée plénière avait fermé au maître de l’ouvrage la voie contractuelle, la chambre commerciale semblait la rouvrir. Le trouble n’était cependant qu’apparent.

Si toutefois, l’on prête attention à la motivation de la Cour de cassation, celle-ci semble maintenir la distinction entre les chaînes translatives et non translatives de propriété.

Elle considère en ce sens que « si le maître de l’ouvrage qui agit contre le sous-traitant exerce l’action que le vendeur intermédiaire lui a transmise avec la propriété de la chose livrée, le sous-traitant, qui n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage, ne peut invoquer les limitations éventuellement prévues dans le contrat principal passé entre le maître de l’ouvrage et le vendeur intermédiaire ».

L’expression décisive est ici celle d’action « transmise avec la propriété de la chose livrée » : c’est elle qui trahit que l’on se trouve, en réalité, en présence d’une chaîne translative de propriété. L’action exercée n’était pas une action propre du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant — laquelle eût été délictuelle, conformément à Besse — mais l’action contractuelle de son auteur, le vendeur intermédiaire, qui lui avait été transmise comme un accessoire de la chose. La solution s’inscrit donc parfaitement dans la logique des chaînes translatives, où le sous-acquéreur recueille l’action de son auteur, sans pouvoir l’exercer dans de meilleures conditions que celui-ci.

Aussi, cette solution ne doit, en aucune manière, être interprétée comme remettant en cause la solution dégagée dans l’arrêt Besse. La motivation retenue par la Cour de cassation est tout au plus maladroite.

Au, vrai, cet arrêt révèle la difficulté qu’il y a à déterminer si une chaîne de contrat réalise ou non un transfert de propriété, spécialement lorsqu’elle comporte un contrat d’entreprise ce qui était le cas en l’espèce. La qualification est en effet décisive — elle commande à elle seule la nature de l’action ouverte, et partant les exceptions opposables — alors même que la frontière entre vente et entreprise, lorsqu’un même opérateur fournit une chose qu’il a façonnée, demeure des plus incertaines.

III) L’opposabilité du contrat

Conformément au principe de l’effet relatif le contrat ne crée d’obligations qu’à la charge des parties. Est-ce qu’il ne produit aucun effet à l’égard des tiers ? C’est toute la question de l’opposabilité du contrat.

Avant d’en éprouver les manifestations, il importe de définir avec précision la notion, car elle se situe au point exact où le principe de l’effet relatif trouve sa limite naturelle.

Cette distinction permet de dénouer une difficulté qui n’est qu’apparente. Le principe de l’effet relatif et le principe de l’opposabilité ne se contredisent nullement : ils opèrent sur deux plans différents. Le premier circonscrit la force obligatoire du contrat aux seules parties ; le second reconnaît au contrat une existence sociale que les tiers ne peuvent méconnaître. Un même contrat est donc, tout à la fois, relatif quant à son effet obligatoire et opposable quant à son existence.

A) ==>Silence du Code civil

Bien que l’article 1199 du Code civil interdise de rendre les tiers créanciers ou débiteur d’une obligation stipulée par les contractants, l’exécution de l’acte n’en est pas moins susceptible d’avoir des répercussions sur leur situation personnelle.

Aussi, la question s’est-elle rapidement posée de savoir quel rapport les tiers entretiennent-ils avec le contrat.

Initialement, le Code civil était silencieux sur cette question. L’article 1165 se limitait à énoncer que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »

Ce silence était d’autant plus regrettable que la lettre du texte, prise à la rigueur, suggérait une conception purement insulaire du contrat — un acte enfermé dans le cercle des parties, sans aucune prise sur le monde extérieur. Or une telle conception heurtait l’observation la plus élémentaire de la vie des affaires, où chaque convention rayonne bien au-delà de ses signataires.

Pour une partie de la doctrine cette règle était incomplète. René Savatier a écrit en ce sens que « cette conception simpliste d’une liberté absolue de l’individu ne tient pas suffisamment compte des liens qui rattachent inévitablement les uns aux autres tous les membres d’une société [où] les affaires de chacun, auprès d’un côté individuel, ont aussi un côté social. Il faut donc reconnaître qu’elles ne concernent pas seulement celui qui y préside, mais à certains points de vue la société et, par conséquent, les tiers ».

D’autres auteurs ont encore affirmé que « se prévaloir de ce qu’une personne a passé un contrat et même de ce qu’elle ne l’a pas exécuté, c’est se prévaloir d’un pur fait, qui existe en tant que fait, donc à l’égard de tous ».

L’idée maîtresse, que ces formules expriment chacune à leur manière, est celle d’une dualité de regard sur le contrat : envisagé du côté de son contenu obligationnel, il n’intéresse que les parties ; envisagé comme un événement survenu dans l’ordre social, il devient un fait que nul ne peut ignorer.

B) ==>Consécration jurisprudentielle

La Cour de cassation n’est pas, manifestement, demeurée indifférente à ces critiques puisqu’elle a affirmé le principe de l’opposabilité du contrat au tiers à de nombreuses reprises.

Dans un arrêt du 6 février 1952 la Cour de cassation a, de la sorte, considéré que « si, en principe, les conventions ne sont pas opposables à ceux qui n’y ont pas été parties, il ne s’ensuit pas que le juge ne puisse pas rechercher dans les actes étrangers à l’une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, ni ne puisse considérer comme une situation de fait vis-à-vis des tiers les stipulations d’un contrat » (Cass. 1^ère civ. 6 févr. 1952).

Cette solution a été réaffirmée, par exemple, dans un arrêt du 22 octobre 1991 où elle estime que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (Cass. com. 22 oct. 1991, n°89-20.490l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Cour de cassation, le contrat est opposable aux tiers car il constitue une situation de fait qu’ils ne sauraient ignorer.

La conséquence est double :

• En premier lieu, les tiers ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat
• En second lieu, les tiers peuvent se prévaloir du contrat à l’encontre des parties

Cette double conséquence traduit le caractère réciproque de l’opposabilité, lequel mérite d’être souligné. D’un côté, l’opposabilité joue contre les tiers : ils sont tenus de respecter la situation contractuelle d’autrui, et celui qui se rend sciemment complice de la violation d’un contrat — en aidant un débiteur à s’y soustraire — engage à ce titre sa responsabilité délictuelle. De l’autre, l’opposabilité joue en faveur des tiers : ceux-ci peuvent se retrancher derrière l’existence du contrat pour étayer leurs propres prétentions, ainsi que l’admet l’arrêt du 22 octobre 1991. L’opposabilité n’est donc pas une arme à sens unique, mais un mécanisme à double détente, protecteur tantôt des parties, tantôt des tiers.

Appliquée régulièrement par la jurisprudence, cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations.

C) ==>Intervention du législateur

Aux termes du nouvel article 1200 du Code civil, d’une part, « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat », d’autre part, « ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait. »

Il ressort de cette disposition que, opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat l’est aussi par les tiers aux parties.

Avant d’examiner le détail de ces règles, encore faut-il prendre la mesure de la notion qui les sous-tend : l’opposabilité. C’est elle qui permet de réconcilier l’effet relatif du contrat avec sa nécessaire insertion dans l’ordre juridique.

Cette distinction est cardinale. L’effet obligatoire — siège de l’effet relatif proprement dit — demeure strictement cantonné aux contractants : seules les parties sont tenues d’exécuter les prestations promises et seules elles peuvent en réclamer l’exécution. L’opposabilité, en revanche, transcende ce cercle : elle envisage le contrat non plus comme un lien personnel, mais comme un fait social dont nul ne saurait nier l’existence. Le tiers n’est pas débiteur des obligations contractuelles ; il est simplement débiteur d’un devoir d’abstention — celui de ne pas méconnaître la situation que le contrat a engendrée.

Loin de se contredire, effet relatif et opposabilité se complètent donc harmonieusement : le premier protège l’autonomie de la volonté en interdisant que le contrat oblige autrui ; la seconde garantit la sécurité juridique en interdisant que le contrat soit ignoré par autrui. Un contrat qui ne serait pas opposable aux tiers serait, en pratique, dépourvu de toute portée, car les contractants ne pourraient jamais s’en prévaloir face au monde extérieur.

Deux principes sont ainsi posés par à l’article 1200 du Code civil.

D) L’opposabilité du contrat aux tiers

1) Principe

L’article 1200, al. 1^er énonce le principe selon lequel les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat.

Cela signifie que les parties peuvent se prévaloir de la convention à l’encontre de personnes qui, par définition, ne l’ont pas conclue. Le contrat, qui n’a pu faire naître d’obligation à la charge du tiers, n’en constitue pas moins, à son égard, un fait dont il doit tenir compte et qu’il ne saurait contourner.

Cette possibilité dont disposent les contractants d’opposer le contrat aux tiers est susceptible de se rencontrer dans plusieurs situations, que l’on peut ordonner selon la nature du droit que l’acte a pour objet de créer ou de transmettre.

a) ==>L’acte porte sur un droit réel

Dans cette hypothèse, qu’il s’agisse d’une constitution de droit réel ou d’un transfert de droit réel, l’opération conclue par les parties est opposable erga omnes.

La raison en est aisée à comprendre. Le droit réel — par opposition au droit personnel — confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose, lequel s’exerce à l’encontre de tous. Acquérir la propriété d’un bien serait dépourvu de toute consistance si l’acquéreur ne pouvait opposer son titre qu’à son seul vendeur : son droit serait perpétuellement menacé par les prétentions des tiers. C’est précisément cette objection que la Cour de cassation a écartée de longue date.

Dans un arrêt du 22 juin 1864 la Cour de cassation a affirmé en ce sens :

• D’une part, que « la propriété des biens s’acquiert et se transmet par l’effet des obligations, et que les contrats qui lui servent de titre et de preuve sont ceux qui sont passés entre l’acquéreur et le vendeur ».
• D’autre part, « que le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l’établir n’avaient de valeur qu’à l’égard des personnes qui y auraient été parties, puisque, de l’impossibilité de faire concourir les tiers à des contrats ne les concernant pas, résulterait l’impossibilité d’obtenir des titres protégeant la propriété contre les tiers » (Cass. civ. 22 juin 1864).

Ainsi, le contrat pourra-t-il toujours être utilisé par les parties comme mode de preuve d’un droit réel. La haute juridiction prend d’ailleurs soin de préciser que reconnaître au titre cette force probante à l’égard des tiers ne revient nullement à modifier les droits de ces derniers : l’opposabilité du titre et la règle de l’effet relatif posée à l’ancien article 1165 du Code civil opèrent sur deux plans distincts et ne se heurtent pas.

Cette opposabilité connaît néanmoins un tempérament décisif lorsque le droit réel porte sur un immeuble : l’acquéreur ne pourra opposer son acquisition aux tiers qu’à la condition de l’avoir préalablement soumise aux formalités de la publicité foncière. La situation juridique née du contrat n’acquiert son plein rayonnement erga omnes qu’une fois portée à la connaissance des tiers par sa publication au fichier immobilier.

b) ==>L’acte porte sur une institution

Cette hypothèse vise les contrats qui créent une situation institutionnelle entre les parties à l’acte — c’est-à-dire un statut, un état, ou une personne morale, dont l’existence intéresse l’ensemble du corps social et non les seuls contractants.

Tel est le cas du mariage, de l’adoption, du divorce ou encore de l’acte constitutif d’une société.

Dès lors que la situation créée entre les parties a fait l’objet des formalités de publicité requises, elle devient opposable à tous. Ici encore, c’est la publicité qui assure le passage de l’efficacité interne de l’acte à son rayonnement erga omnes : la transcription sur les registres de l’état civil pour le mariage, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour la personne morale, conditionnent l’opposabilité de l’institution aux tiers.

c) ==>L’acte porte sur un droit de créance

Le contrat ne crée, certes, d’obligations qu’à la charge des seules parties.

Cette situation juridique ainsi créée n’en est pas moins opposable aux tiers.

Cela signifie, concrètement, que les tiers ne sauraient faire obstacle à l’exécution du contrat. Quand bien même ils ne sont pas tenus d’exécuter les prestations promises, ils ne peuvent davantage en compromettre l’exécution par leur fait. Pèse ainsi sur eux un devoir négatif — ne pas entraver le lien contractuel d’autrui — dont la méconnaissance est de nature à engager leur responsabilité.

Dans un arrêt du 26 janvier 1999, la Cour de cassation a, dans cette perspective, considéré que « le contractant, victime d’un dommage né de l’inexécution d’un contrat peut demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel il estime que le dommage est imputable » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-20.782).

Deux enseignements peuvent être tirés de cette décision :

• Premier enseignement
  • Lorsqu’un tiers compromet l’exécution d’un contrat, cette intervention est constitutive d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité.
  • Cela suppose toutefois de démontrer l’existence, d’une part, d’un préjudice et, d’autre part, d’un lien de causalité entre ce préjudice et l’inexécution contractuelle.

• Second enseignement
  • La réparation du préjudice causé au cocontractant victime de l’inexécution du contrat devra être recherchée sur le terrain de la responsabilité délictuelle.
  • Cette solution se justifie par le fait que, par définition, le tiers n’est pas partie au contrat.
  • Aussi, l’obligation qui lui échoit consiste, non pas à respecter les termes du contrat, mais à ne pas entraver sa bonne exécution.
  • Il ressort de la jurisprudence qu’il importe peu que l’inexécution contractuelle soit le fait du seul tiers ou que celui-ci se soit rendu complice des agissements de l’un des contractants (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 29 janv. 1963).
  • Dans cette dernière hypothèse, la victime pourra cumulativement agir :
    • D’abord, contre le tiers, sur le fondement de la responsabilité délictuelle
    • Ensuite, contre son cocontractant sur le fondement de la responsabilité contractuelle

La réciproque mérite d’être soulignée : si l’opposabilité du contrat protège les parties contre les agissements des tiers, elle joue tout autant au profit des tiers, qui peuvent se prévaloir de la situation contractuelle pour fonder une prétention à l’encontre des contractants. La jurisprudence en offre une illustration topique en matière de restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat : si les restitutions n’ont lieu qu’entre les parties contractantes — qui seules ont figuré à l’acte annulé —, le tiers dont la faute a concouru au préjudice de l’acquéreur peut néanmoins être condamné à le réparer par des dommages-intérêts (Cass. 1^re civ. 3 mai 2018, n°16-13.656l'arrêt▾). L’effet relatif cantonne le mécanisme restitutoire au cercle des parties ; l’opposabilité, elle, ouvre au cocontractant lésé une action en responsabilité contre l’auteur extérieur du dommage.

2) Exception : la simulation

a) La notion de simulation

La possibilité pour les parties d’opposer le contrat aux tiers n’est pas sans limite.

Dans le droit fil des règles édictées antérieurement à la réforme des obligations, le législateur a prévu à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 que l’acte conclu par les contractants était inopposable aux tiers en cas de simulation.

La notion de simulation est présentée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre ».

Par simulation, il faut donc entendre l’opération qui consiste pour les parties à conclure simultanément deux actes dont les contenus différèrent.

Tandis que le premier acte est apparent, soit qu’il a été conclu au vu et au su des tiers, le second est quant à lui occulte en ce sens qu’il a vocation à demeurer secret.

La véritable intention des parties résidant dans ce dernier acte, très tôt, tant le législateur que la jurisprudence a estimé que l’acte occulte devait faire l’objet d’une appréhension juridique particulière, à tout le moins qu’il ne pût pas produire les mêmes effets que l’acte apparent.

Le régime issu de l’article 1201 du Code civil repose, à cet égard, sur une distinction dont la logique épouse exactement celle de l’opposabilité. Entre les parties, c’est l’acte secret — la contre-lettre — qui produit ses effets, car il exprime leur volonté réelle ; à l’égard des tiers, en revanche, seul l’acte apparent leur est opposable, de sorte qu’ils peuvent légitimement se fier à la situation ostensible que les contractants ont eux-mêmes donnée à voir. Mieux encore, le texte ménage au profit des tiers une véritable option : ceux d’entre eux qui y trouvent intérêt peuvent se prévaloir, à leur choix, soit de l’acte apparent, soit de la contre-lettre dont ils ont eu connaissance — et, en cas de conflit entre tiers, ceux qui invoquent l’apparence l’emportent.

Pour faire reconnaître l’existence de l’acte secret et en tirer les conséquences, le tiers dispose d’une action en déclaration de simulation, qui tend non pas à anéantir l’opération, mais à révéler la réalité dissimulée derrière l’apparence. Cette action se distingue de l’action paulienne en ce qu’elle ne suppose pas la démonstration d’une fraude : il suffit d’établir la discordance entre l’acte ostensible et l’acte occulte.

b) Les formes de simulation

La simulation peut revêtir trois physionomies, selon qu’elle porte sur l’existence même de l’acte, sur sa nature ou sur l’identité de ses auteurs.

i) ==>L’acte fictif

L’acte fictif consiste pour les parties à simuler la conclusion d’un acte qui, en réalité, n’existe pas. La simulation porte alors sur l’existence même de l’opération.

Exemple : les parties concluent ostensiblement un contrat de vente et, dans le même temps, conviennent que cet acte n’opérera aucun transfert de propriété.

L’opération est ici purement fictive, dans la mesure où ses auteurs ont simplement voulu donner à l’acte qu’ils ont conclu l’apparence d’un contrat de vente, alors que, en réalité, il n’existe pas. Une telle manœuvre est fréquemment employée par un débiteur soucieux de soustraire un bien aux poursuites de ses créanciers, en feignant de l’avoir aliéné tout en le conservant en réalité dans son patrimoine.

ii) ==>L’acte déguisé

L’acte déguisé consiste pour les parties à conférer à un acte une fausse qualification. La simulation ne porte plus, ici, sur l’existence de l’opération — qui est bien réelle — mais sur sa nature ou sur l’une de ses conditions.

Exemple : les parties concluent ostensiblement un contrat de vente immobilière et conviennent, dans le même temps, que le prix ne sera, soit jamais réclamé, soit sera dérisoire.

Dans cette hypothèse, les parties choisissent délibérément de déguiser sous une autre qualification (la vente) la véritable opération qu’elles entendent conclure (une donation). Le déguisement peut être total — lorsqu’il affecte la nature même du contrat, ainsi de la donation déguisée en vente — ou partiel — lorsqu’il ne porte que sur l’un des éléments de l’acte, tel le prix minoré dans l’exemple précité.

iii) ==>L’interposition de personnes

Il s’agit de la manœuvre qui consiste à dissimuler l’identité du véritable contractant derrière un prête-nom. La simulation porte alors, non sur l’acte lui-même, mais sur la personne de l’une des parties.

Exemple : un bailleur consent un bail à usage d’habitation à un preneur, qui concomitamment, convient avec tiers qu’il lui concédera la jouissance des lieux.

Le recours au prête-nom est ordinairement destiné à contourner une incapacité ou une prohibition légale : ainsi de la personne frappée d’une interdiction de recevoir à titre gratuit qui se ferait gratifier par l’entremise d’un tiers complaisant. La sanction de pareille fraude conduit alors à réputer non écrite l’interposition et à faire produire à la libéralité ses effets comme si elle avait été directement consentie au véritable bénéficiaire.

c) Les effets de la simulation

Avant d’envisager les effets de la simulation, il convient d’en rappeler le mécanisme, tant la compréhension de ses conséquences en dépend.

La simulation peut affecter l’existence même de la convention (acte fictif, telle une vente qui masque une donation), sa nature (acte déguisé) ou encore l’identité de l’une des parties (interposition de personne). Quelle qu’en soit la forme, elle pose une question identique : lequel des deux actes — l’ostensible ou l’occulte — doit produire effet, et à l’égard de qui ? Le droit y répond par une distinction cardinale, selon que l’on se place dans les rapports entre les parties ou dans les rapports avec les tiers.

i) À l’égard des parties la validité de l’acte occulte

α) ==>Principe

Il a toujours été admis que dès lors que les parties ont échangé leurs consentements l’acte conclu doit être regardé comme valable, quand bien même il n’a fait l’objet d’aucune révélation aux tiers.

Cette solution est le prolongement direct du principe du consensualisme : puisque le contrat se forme par la seule rencontre des volontés, le secret dont il est entouré demeure indifférent à sa validité. Entre les parties, c’est la réalité de leur accord — et non l’apparence offerte aux tiers — qui commande. La contre-lettre exprimant la vérité de leur engagement, c’est elle, et non l’acte ostensible, qui régit leurs rapports réciproques.

Cette règle est exprimée à l’article 1201 du Code civil qui énonce : « le contrat occulte […] produit effet entre les parties », à supposer qu’il remplisse les conditions prévues par la loi

β) ==>Conditions

L’efficacité de l’acte occulte entre les parties est néanmoins subordonnée au respect de conditions qui tiennent, d’une part, au fond, et d’autre part, à la forme.

• S’agissant des conditions de fond
  • Pour être valable, le contrat occulte doit remplir
    • Les conditions communes à tous les actes juridiques, notamment celles énoncées à l’article 1128 du Code civil — soit le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain.
    • Les conditions propres à l’acte dont il endosse la qualification — ainsi la contre-lettre qui dissimule une donation devra-t-elle satisfaire aux exigences de fond du contrat de donation.
  • Toutefois, pour être valable, il n’est pas nécessaire que l’acte occulte satisfasse aux conditions de validité de l’acte apparent : c’est la qualification réelle de la contre-lettre, et non celle qu’affiche l’acte ostensible, qui détermine les conditions à respecter.

• S’agissant des conditions de forme
  • Contrairement à l’acte apparent, l’acte occulte est dispensé de remplir des conditions de forme quand bien même elles seraient requises à peine de nullité.
  • Il en va ainsi d’une donation fictive qui n’aurait pas été conclue en la forme authentique comme exigé par la loi.
  • La justification de cette dispense réside dans la finalité même du formalisme : exigé pour la protection des parties ou pour l’information des tiers, il perd sa raison d’être lorsque l’acte demeure secret. Aussi la jurisprudence valide-t-elle de longue date la donation déguisée sous l’apparence d’un acte à titre onéreux, alors même qu’elle n’a pas revêtu la forme authentique.

γ) ==>Exception : la fraude

Si, en principe, l’acte simulé est valide entre les parties, il n’en va pas lorsqu’il est l’instrument d’une fraude.

La simulation, en elle-même, n’est pas illicite : nul n’est tenu de révéler aux tiers l’économie réelle de ses conventions. Elle ne devient répréhensible que lorsqu’elle poursuit un but prohibé — soustraire un bien à ses créanciers, éluder l’impôt ou contourner une règle impérative. La loi en tire les conséquences en frappant de nullité certains actes occultes dont le caractère frauduleux est tenu pour acquis.

L’article 1202 du Code civil énumère deux sortes d’actes occultes qui sont irréfragablement présumés frauduleux :

• D’une part, « est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel. »
• D’autre part, « est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d’un droit à un bail, ou le bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble et tout ou partie de la soulte d’un échange ou d’un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle. »

Le dénominateur commun de ces deux hypothèses est aisé à dégager : dans l’une comme dans l’autre, la dissimulation tend à minorer l’assiette des droits d’enregistrement perçus par le Trésor. La sanction présente une particularité remarquable — c’est la contre-lettre, et non l’acte ostensible, qui est anéantie, en sorte que le prix réellement convenu, plus élevé, demeure exigible. La fraude se retourne ainsi contre celui qui l’a ourdie.

En dehors de ces deux hypothèses, l’acte occulte demeure valide (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 20 mars 1996), sauf à établir l’existence d’une fraude. La présomption irréfragable de l’article 1202 étant d’interprétation stricte, le tiers qui invoque, hors ces cas, le caractère frauduleux d’une contre-lettre supporte la charge d’en rapporter la preuve.

Quant au contrat apparent il n’encourra jamais la nullité.

ii) À l’égard des tiers : l’inopposabilité de l’acte occulte

Parce que la véritable intention des parties a été cachée aux tiers, l’acte occulte leur est inopposable en ce sens qu’il ne saurait produire aucun effet à leur endroit.

L’article 1201 du Code civil prévoit en ce sens que l’acte occulte « n’est pas opposable aux tiers »

Ainsi cette règle constitue-t-elle une exception au principe général d’opposabilité des conventions.

Elle se justifie par l’apparence créée par l’acte ostensible qui a trompé les tiers sur la véritable intention des parties. La protection ainsi conférée procède de la théorie de l’apparence : celui qui s’est légitimement fié à la situation ostensible ne saurait se voir opposer une réalité qu’on lui a sciemment dissimulée.

Encore convient-il de souligner que l’inopposabilité joue ici au seul bénéfice des tiers, et jamais à leur détriment. C’est pourquoi le législateur leur reconnaît un véritable droit d’option : s’ils n’ont pas à subir l’acte occulte, ils peuvent en revanche choisir de s’en prévaloir lorsqu’il sert leurs intérêts. Le tiers demeure ainsi libre d’invoquer, à sa convenance, soit l’acte apparent dans lequel il a placé sa confiance, soit la contre-lettre dont il a découvert l’existence.

Quid dans l’hypothèse où les tiers connaissaient ou auraient dû connaître l’acte secret ?

En pareil cas, l’acte ne revêt plus aucun caractère occulte, de sorte qu’il leur redevient opposable. La protection de l’apparence cessant là où cesse la croyance légitime, le tiers de mauvaise foi — celui qui a eu connaissance effective de la contre-lettre — ne saurait se retrancher derrière l’acte ostensible pour en réclamer le bénéfice.

E) L’opposabilité du contrat par les tiers

Dès lors qu’il est admis que le contrat est opposable aux tiers, il serait injuste de dénier une application de ce principe en sens inverse.

L’opposabilité, en effet, n’est pas une voie à sens unique : si le contrat constitue à l’égard des tiers une situation de fait dont ils doivent tenir compte, rien ne justifie qu’ils ne puissent à leur tour s’en emparer pour faire valoir leurs propres droits. Le contrat rayonne ainsi au-delà du cercle de ses auteurs — non comme source d’obligations pour les tiers, mais comme fait juridique dont chacun peut tirer parti.

C’est la raison pour laquelle l’article 1200 du Code civil autorise les tiers à se prévaloir de l’acte conclu à l’encontre des parties.

L’exercice de cette prérogative conférée aux tiers se rencontrera dans deux situations distinctes : tantôt le tiers invoque le contrat pour établir l’existence d’un fait, tantôt il s’en empare pour engager la responsabilité de l’un des contractants.

1) L’invocation de l’acte aux fins de rapporter la preuve d’un fait

Cette possibilité est expressément envisagée par l’article 1200 du Code civil.

L’idée qui la sous-tend est la suivante : le contrat, en tant qu’il a modifié l’ordonnancement juridique, constitue à l’égard des tiers un fait juridique qu’ils peuvent invoquer comme tel, par tous moyens, pour établir l’existence d’une situation dont ils entendent se prévaloir. Le tiers n’est pas tenu par le contrat ; il se borne à constater qu’il existe et à en tirer les conséquences.

La Cour de cassation avait notamment exprimé cette règle dans un arrêt du 22 octobre 1991.

Dans cette décision elle considère que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (Cass. com. 22 oct. 1991, n°89-20.490l'arrêt▾).

La formule mérite d’être méditée : la prohibition de constituer le tiers débiteur ou créancier — expression de l’effet relatif — se concilie parfaitement avec la faculté qui lui est ouverte d’invoquer la situation née du contrat. C’est dire que l’effet relatif et l’opposabilité ne s’opposent pas ; ils se complètent en se situant sur deux plans distincts — celui de l’obligation et celui du fait.

En défense, la partie contre qui est produit l’acte peut toutefois opposer au tiers sa nullité. La logique commande, en effet, que celui qui se prévaut d’un contrat à l’encontre d’une partie ne puisse exiger qu’il produise davantage d’effets que ceux dont il est juridiquement susceptible : un acte vicié ne saurait fonder, au profit du tiers, des conséquences que les parties elles-mêmes ne pourraient en tirer.

Elle a affirmé en ce sens dans un arrêt du 21 février 1995 que « la victime d’un dol est en droit d’invoquer la nullité du contrat vicié contre le tiers qui se prévaut de celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 21 févr. 1995, n°92-17.814l'arrêt▾).

2) L’invocation de l’acte aux fins d’engager la responsabilité des parties

a) Principe

Il est des situations où l’exécution d’un contrat occasionnera un préjudice aux tiers. Loin d’être cantonné aux seules parties, le contrat déploie en effet ses conséquences matérielles dans le monde sensible, où il peut atteindre des personnes qui lui sont étrangères.

Exemples :

• • Le vice de construction affectant une automobile a provoqué un accident dans lequel un tiers a été blessé
  • Dans le cadre de l’exécution d’un contrat de bail, le preneur dégrade les parties communes d’un immeuble

Très tôt, la jurisprudence a admis que le tiers peut invoquer un contrat pour rechercher la responsabilité d’une partie, lorsqu’il subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution du contrat.

Dans un arrêt du 22 juillet 1931, la Cour de cassation a considéré que « si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat » (Cass. civ. 22 juill. 1931)

Ainsi, l’opposabilité du contrat, en tant que situation de fait, induit la faculté pour les tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique en se plaçant sur le terrain délictuel.

Le choix du fondement délictuel s’impose par nécessité : le tiers, n’étant pas partie au contrat, ne saurait agir sur le terrain contractuel sans heurter de front le principe de l’effet relatif. C’est donc à la responsabilité extracontractuelle qu’il lui faut recourir — étant entendu que la situation contractuelle ne lui sert que de point d’appui factuel, et non de source de l’obligation de réparer.

b) Conditions

Si le bien-fondé de l’action en responsabilité délictuelle dont est titulaire le tiers à l’encontre de la partie au contrat auteur du dommage n’a jamais été discuté, il n’en a pas été de même pour ses conditions de mise en œuvre.

Un débat est né autour de la question de savoir si, en cas de préjudice occasionné aux tiers, la seule inexécution contractuelle suffisait à engager la responsabilité du contractant fautif où s’il fallait, en outre, que caractériser de manière distincte l’existence d’une faute délictuelle. Toute la difficulté tenait à l’articulation de deux exigences antagonistes : d’un côté, ne pas priver le tiers victime de réparation ; de l’autre, ne pas faire de l’effet relatif une vaine formule en permettant au tiers de profiter d’un manquement purement contractuel.

Il ressort de la jurisprudence une opposition entre la chambre commerciale et la première chambre civile, ce qui a donné lieu à l’intervention de l’assemblée plénière.

i) ==>La position de la chambre commerciale : le refus d’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

La chambre commerciale a estimé de manière constante que l’établissement de la seule inexécution du contrat ne suffisait pas à établir une faute de nature à engager la responsabilité de la partie au contrat qui, dans le cadre de l’exécution de ses obligations, a causé un dommage à un tiers.

Dans un arrêt du 5 avril 2005, elle a estimé en ce sens « qu’un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui » (Cass. com. 5 avr. 2005, n°03-19.370l'arrêt▾).

Ainsi, pour la chambre commerciale, pour que le tiers victime de la mauvaise exécution du contrat puisse rechercher la responsabilité du contractant fautif il est nécessaire qu’il rapporte la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Cette exigence d’une faute détachable du contrat traduisait le souci de préserver la spécificité de la sphère contractuelle : le manquement à une obligation née du contrat ne concerne, par hypothèse, que les parties ; il ne peut donc, comme tel, constituer une faute à l’égard de qui n’a pas contracté. Encore fallait-il que le tiers caractérisât, dans le comportement du débiteur, la violation du devoir général de prudence et de diligence qui s’impose à tous, sur le fondement de l’article 1382 — devenu l’article 1240 — du Code civil.

Cette solution repose sur l’idée que le principe de l’effet relatif des conventions fait obstacle à ce qu’un tiers au contrat puisse tirer profit d’une faute contractuelle laquelle ne peut être invoquée que par les seules parties à l’acte.

ii) ==>La position de la première chambre civile : l’admission de l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Dans plusieurs décisions, la première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la seule inexécution contractuelle suffisait à fonder l’action en responsabilité délictuelle engagée par le tiers victime à l’encontre du contractant fautif.

À rebours de la chambre commerciale, elle a fait prévaloir un impératif d’indemnisation : dès lors que le tiers a subi un dommage du fait de la défaillance contractuelle, il serait inéquitable de lui imposer la charge supplémentaire d’établir une faute distincte, alors même que le manquement au contrat suffit à révéler le comportement dommageable.

Dans un arrêt du 15 décembre 1998 elle a considéré par exemple que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage » (Cass. 1^ère civ. 15 déc. 1998, n°96-21.905 l'arrêt▾et 96-22.440).

Nul n’est dès lors besoin de rapporter la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Les deux fautes font ici l’objet d’une assimilation.

L’inexécution du contrat est, autrement dit, regardée comme une faute délictuelle, ce qui justifie que la responsabilité du contractant fautif puisse être recherchée. C’est dire que, dans cette conception, la faute contractuelle et la faute délictuelle ne forment qu’un seul et même fait fautif, lequel peut être invoqué indifféremment par le cocontractant ou par le tiers victime — le premier sur le terrain contractuel, le second sur le terrain délictuel.

La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt particulièrement remarqué du 13 février 2001 à l’occasion duquel elle a estimé que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 févr. 2001, n°99-13.589l'arrêt▾).

iii) ==>L’intervention de l’assemblée plénière : l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Afin de mettre un terme au conflit qui opposait la chambre commerciale à la première chambre civile, l’assemblée plénière a été contrainte d’intervenir.

Aussi dans un arrêt du 6 octobre 2006, c’est à la première chambre civile qu’elle a donné raison.

Elle a estimé en effet que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass. ass. plén. 6 oct. 2006, n°05-13.255l'arrêt▾).

La portée de cette formule est considérable : par l’emploi du verbe invoquer et la référence au seul manquement contractuel, l’assemblée plénière consacre l’identité des fautes contractuelle et délictuelle. Le tiers victime est dispensé de toute preuve supplémentaire ; il lui suffit d’établir, d’une part, le manquement du débiteur à ses obligations et, d’autre part, le dommage qui en est résulté pour lui. Le manquement contractuel vaut, en lui-même, faute délictuelle.

La solution adoptée par l’assemblée plénière en 2006 a, par la suite, été confirmée à plusieurs reprises, tant par la première chambre civile (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 2007 ; Cass. 1^ère civ. 30 sept. 2010, n°09-69.129l'arrêt▾), que par la chambre commerciale.

Dans un arrêt du 2 mars 2007, cette dernière a ainsi considéré que « le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass. com. 2 mars 2007, n°04-13.689)

Elle reprend ici mot pour mot la solution dégagée par l’assemblée plénière ce qui marque l’abandon de sa position antérieure. Ce ralliement, exprimé moins d’un an après le revirement, parachève l’unification de la jurisprudence et confère à la règle une autorité que ses détracteurs eux-mêmes ne contestent plus dans son principe.

La position de la Cour de cassation a, manifestement, été accueillie pour le moins froidement par une frange de la doctrine, certains auteurs estimant qu’elle était bien trop favorable aux tiers.

Cette solution leur permet, en effet, de s’émanciper de la rigueur contractuelle à laquelle se sont astreintes les parties notamment par le jeu des obligations de résultat ou des clauses limitatives de responsabilité.

La critique mérite d’être explicitée. En faisant du manquement contractuel une faute délictuelle invocable par le tiers, l’assemblée plénière laisse à ce dernier le bénéfice de l’inexécution sans lui imposer, en contrepartie, les limites auxquelles les parties ont elles-mêmes consenti. Or l’opposabilité du contrat se devrait, en bonne logique, de jouer dans les deux sens : si le tiers se prévaut du contrat comme d’une situation de fait, il devrait subir cette situation telle qu’elle a été agencée — y compris ses clauses limitatives ou exonératoires. Le paradoxe est patent : le tiers, qui n’a pas contracté, se trouve parfois mieux traité que le cocontractant lui-même, lequel demeure prisonnier des aménagements conventionnels de responsabilité.

On observera, du reste, que la jurisprudence prend soin de cantonner l’effet relatif à sa sphère propre : les restitutions consécutives à l’anéantissement d’un contrat n’ont lieu qu’entre les parties contractantes, sans que le tiers puisse y prétendre ; mais ce même tiers, lorsqu’il a été lésé par la faute commise à l’occasion de l’opération, conserve le droit d’en obtenir réparation sur le terrain délictuel (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 mai 2018, n°16-13.656l'arrêt▾). La frontière demeure ainsi nette entre le cercle obligationnel du contrat, réservé aux parties, et son rayonnement factuel, dont les tiers peuvent tirer parti.

Aussi, peut-on regretter que le législateur soit resté silencieux sur ce point.

L’avant-projet de réforme de la responsabilité civile laisse toutefois augurer une modification de ce point de droit.

Les auteurs de cet avant-projet envisagent d’introduire un nouvel article 1234 qui disposerait que :

• « Lorsque l’inexécution du contrat cause un dommage à un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés à la section II du chapitre II.
• Toutefois, le tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat peut également invoquer, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage. Les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants lui sont opposables. Toute clause qui limite la responsabilité contractuelle d’un contractant à l’égard des tiers est réputée non écrite. »

La logique du texte projeté apparaît clairement : il s’agirait de revenir, par principe, à l’exigence d’une faute extracontractuelle distincte — épousant la position naguère défendue par la chambre commerciale — tout en réservant, à titre dérogatoire, au seul tiers justifiant d’un intérêt légitime à la bonne exécution du contrat la faculté d’en invoquer le manquement, mais à la condition expresse de se voir alors opposer les limites de la responsabilité contractuelle. L’équilibre recherché restaure ainsi la cohérence de l’opposabilité : qui veut profiter du contrat doit en accepter les bornes.

Le débat n’est donc pas clos.

Il est fort à parier que la position adoptée par l’assemblée plénière en 2006 sera brisée par le législateur.