L’opposabilité du contrat ou le corollaire du principe de l’effet relatif

Conformément au principe de l’effet relatif le contrat ne crée d’obligations qu’à la charge des parties. Est-ce qu’il ne produit aucun effet à l’égard des tiers ? C’est toute la question de l’opposabilité du contrat.

Avant d’entrer dans le détail du régime, il importe de définir avec précision la notion d’opposabilité, dont l’usage prête volontiers à confusion avec celle, voisine mais distincte, d’effet obligatoire.

I) ==>Distinction de l’effet obligatoire et de l’opposabilité

La compréhension du mécanisme suppose de distinguer rigoureusement deux propriétés du contrat que l’on confond trop souvent :

• L’effet obligatoire — Il s’agit de la force créatrice d’obligations du contrat. À ce titre, l’acte ne produit ses effets qu’entre les parties contractantes : seules celles-ci peuvent être constituées créancières ou débitrices. C’est la traduction du principe de l’effet relatif, aujourd’hui consacré à l’article 1199 du Code civil.
• L’opposabilité — Elle ne concerne plus la production d’obligations, mais l’existence du contrat en tant que fait. Sous cet angle, l’acte rayonne au-delà du cercle des contractants : il constitue une donnée objective de l’ordre juridique, opposable à tous et invocable par tous.

Cette distinction est cardinale : l’effet relatif et l’opposabilité ne s’opposent nullement, ils se complètent. Le premier circonscrit le rayonnement obligationnel de l’acte aux seules parties ; la seconde assure le rayonnement de la situation de fait qu’il engendre à l’égard des tiers. Affirmer que le contrat est opposable aux tiers, ce n’est donc pas porter atteinte à l’effet relatif — c’est seulement reconnaître que l’existence d’un contrat est un événement du monde juridique que nul ne peut ignorer.

II) ==>Silence du Code civil

Bien que l’article 1199 du Code civil interdise de rendre les tiers créanciers ou débiteur d’une obligation stipulée par les contractants, l’exécution de l’acte n’en est pas moins susceptible d’avoir des répercussions sur leur situation personnelle.

Aussi, la question s’est-elle rapidement posée de savoir quel rapport les tiers entretiennent-ils avec le contrat.

Initialement, le Code civil était silencieux sur cette question. L’article 1165 se limitait à énoncer que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »

À s’en tenir à la lettre de ce texte, le contrat n’aurait été qu’une bulle close, étanche à la réalité environnante. Cette lecture s’est rapidement révélée inconciliable avec la pratique : un transfert de propriété, une cession de créance, la constitution d’une société ou la souscription d’une assurance sont autant d’actes dont l’efficacité serait illusoire s’ils demeuraient cantonnés au seul rapport entre contractants.

Pour une partie de la doctrine cette règle était incomplète. René Savatier a écrit en ce sens que « cette conception simpliste d’une liberté absolue de l’individu ne tient pas suffisamment compte des liens qui rattachent inévitablement les uns aux autres tous les membres d’une société [où] les affaires de chacun, auprès d’un côté individuel, ont aussi un côté social. Il faut donc reconnaître qu’elles ne concernent pas seulement celui qui y préside, mais à certains points de vue la société et, par conséquent, les tiers ».

D’autres auteurs ont encore affirmé que « se prévaloir de ce qu’une personne a passé un contrat et même de ce qu’elle ne l’a pas exécuté, c’est se prévaloir d’un pur fait, qui existe en tant que fait, donc à l’égard de tous ».

Cette dernière formule éclaire le fondement théorique de l’opposabilité : à l’égard des tiers, le contrat ne vaut pas comme acte juridique générateur d’obligations, mais comme fait juridique, c’est-à-dire comme un événement objectif dont chacun peut tirer parti ou contre lequel nul ne peut prétendre s’élever. C’est précisément cette qualification — le contrat-fait par opposition au contrat-acte — qui permet de concilier l’opposabilité avec le principe de l’effet relatif.

III) ==>Consécration jurisprudentielle

La Cour de cassation n’est pas, manifestement, demeurée indifférente à ces critiques puisqu’elle a affirmé le principe de l’opposabilité du contrat au tiers à de nombreuses reprises.

Dans un arrêt du 6 février 1952 la Cour de cassation a, de la sorte, considéré que « si, en principe, les conventions ne sont pas opposables à ceux qui n’y ont pas été parties, il ne s’ensuit pas que le juge ne puisse pas rechercher dans les actes étrangers à l’une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, ni ne puisse considérer comme une situation de fait vis-à-vis des tiers les stipulations d’un contrat » (Cass. 1^ère civ. 6 févr. 1952).

Cette solution a été réaffirmée, par exemple, dans un arrêt du 22 octobre 1991 où elle estime que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (Cass. com. 22 oct. 1991, n°89-20.490l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Cour de cassation, le contrat est opposable aux tiers car il constitue une situation de fait qu’ils ne sauraient ignorer.

La conséquence est double :

• En premier lieu, les tiers ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat
• En second lieu, les tiers peuvent se prévaloir du contrat à l’encontre des parties

Ce double mouvement révèle le caractère bilatéral de l’opposabilité : elle joue tantôt au profit des parties — qui imposent aux tiers le respect de leur situation contractuelle — tantôt au profit des tiers — qui invoquent contre les parties la même situation. L’article 1200 du Code civil épouse précisément cette dualité, en consacrant un alinéa à chacune de ces deux directions.

Appliquée régulièrement par la jurisprudence, cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations.

IV) ==>Intervention du législateur

Aux termes du nouvel article 1200 du Code civil, d’une part, « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat », d’autre part, « ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait. »

Il ressort de cette disposition que, opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat l’est aussi par les tiers aux parties.

L’ordonnance du 10 février 2016 n’a, sur ce point, rien innové sur le fond : elle s’est bornée à hisser au rang de texte une construction prétorienne déjà fermement établie. Sa portée est néanmoins notable, car elle élève l’opposabilité au rang de principe légal autonome, distinct de l’effet relatif énoncé à l’article 1199, et lui confère ainsi la visibilité qui lui faisait défaut sous l’empire de l’ancien article 1165.

Deux principes sont ainsi posés par à l’article 1200 du Code civil.

V) L’opposabilité du contrat aux tiers

A) Principe

L’article 1200, al. 1^er énonce le principe selon lequel les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat

Cela signifie que les parties peuvent se prévaloir de la convention à l’encontre de personnes qui, par définition, ne l’ont pas conclue.

Il convient ici de souligner la portée exacte de la règle. Le contrat ne saurait imposer aux tiers la moindre obligation positive — exiger d’eux une prestation reviendrait à les rendre débiteurs, ce que l’effet relatif prohibe. Ce que le contrat leur impose, c’est un simple devoir d’abstention : ne pas méconnaître la situation juridique née de l’acte, ni s’y immiscer pour la troubler. L’opposabilité ne grève donc pas le patrimoine des tiers ; elle borne seulement leur liberté d’agir au mépris d’une situation valablement constituée.

Cette possibilité dont disposent les contractants d’opposer le contrat aux tiers est susceptible de se rencontrer dans plusieurs situations :

1) ==>L’acte porte sur un droit réel

Dans cette hypothèse, qu’il s’agisse d’une constitution de droit réel ou d’un transfert de droit réel, l’opération conclue par les parties est opposable erga omnes.

La raison en est inhérente à la nature même du droit réel : à la différence du droit personnel, qui ne lie que le débiteur, le droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur la chose, opposable à tous. Aussi serait-il vain de reconnaître un tel droit s’il ne pouvait être invoqué qu’à l’encontre du cocontractant : le propriétaire ne pourrait défendre son bien contre l’usurpateur, et la propriété, selon la formule de la Cour de cassation, « serait perpétuellement ébranlée ».

Dans un arrêt du 22 juin 1864 la Cour de cassation a affirmé en ce sens :

• D’une part, que « la propriété des biens s’acquiert et se transmet par l’effet des obligations, et que les contrats qui lui servent de titre et de preuve sont ceux qui sont passés entre l’acquéreur et le vendeur ».
• D’autre part, « que le droit de propriété serait perpétuellement ébranlé si les contrats destinés à l’établir n’avaient de valeur qu’à l’égard des personnes qui y auraient été parties, puisque, de l’impossibilité de faire concourir les tiers à des contrats ne les concernant pas, résulterait l’impossibilité d’obtenir des titres protégeant la propriété contre les tiers » (Cass. civ. 22 juin 1864).

Ainsi, le contrat pourra-t-il toujours être utilisé par les parties comme mode de preuve d’un droit réel.

On mesure toutefois la limite de cette opposabilité : déclarer le contrat opposable aux tiers, ce n’est nullement prétendre qu’il puisse modifier leurs droits. La Cour de cassation le précise expressément — l’opposabilité du titre n’emporte aucune atteinte aux droits que les tiers tiendraient d’une autre source, tels la possession ou la prescription acquisitive. Le contrat s’impose comme fait ; il ne s’impose pas comme loi à l’égard de ceux qui ne l’ont pas voulu.

2) ==>L’acte porte sur une institution

Cette hypothèse vise les contrats qui créent une situation institutionnelle entre les parties à l’acte.

Tel est le cas du mariage, de l’adoption, du divorce ou encore de l’acte constitutif d’une société.

Le trait commun de ces actes est qu’ils ne se bornent pas à faire naître des obligations réciproques : ils donnent corps à un véritable statut, c’est-à-dire à une situation juridique objective et durable qui intéresse au premier chef les tiers. La qualité d’époux, de société dotée de la personnalité morale ou d’enfant adopté ne saurait, par hypothèse, demeurer cantonnée aux seules parties : elle est destinée à être connue et respectée de tous.

Dès lors que la situation créée entre les parties a fait l’objet des formalités de publicité requises, elle devient opposable à tous.

La publicité joue ici un rôle déterminant : elle est la condition de l’opposabilité. C’est en effet par l’accomplissement de la formalité — transcription à l’état civil, immatriculation au registre du commerce et des sociétés, publication — que la situation institutionnelle accède à la connaissance des tiers et acquiert, à leur endroit, sa pleine efficacité.

3) ==>L’acte porte sur un droit de créance

Le contrat ne crée, certes, d’obligations qu’à la charge des seules parties

Cette situation juridique ainsi créée n’en est pas moins opposable aux tiers.

Cela signifie, concrètement, que les tiers ne sauraient faire obstacle à l’exécution contrat.

L’hypothèse mérite d’être bien comprise, car elle est, de prime abord, la plus délicate à concilier avec l’effet relatif. Le droit de créance, par nature, ne lie que le débiteur ; il ne saurait directement contraindre un tiers. Pour autant, ce tiers n’est pas libre d’anéantir, par son fait, le lien obligationnel noué entre les parties. S’il participe sciemment à l’inexécution du contrat — par exemple en débauchant un salarié lié par une clause d’exclusivité, ou en se faisant livrer un bien qu’il savait promis à autrui —, il porte atteinte à une situation juridique qu’il devait respecter et engage, à ce titre, sa responsabilité.

Dans un arrêt du 26 janvier 1999, la Cour de cassation a, dans cette perspective, considéré que « le contractant, victime d’un dommage né de l’inexécution d’un contrat peut demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel il estime que le dommage est imputable » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-20.782).

Deux enseignements peuvent être tirés de cette décision :

• Premier enseignement
  • Lorsqu’un tiers compromet l’exécution d’un contrat, cette intervention est constitutive d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité.
  • Cela suppose toutefois de démontrer l’existence, d’une part, d’un préjudice et, d’autre part, d’un lien de causalité entre ce préjudice et l’inexécution contractuelle.

• Second enseignement
  • La réparation du préjudice causé au cocontractant victime de l’inexécution du contrat devra être recherchée sur le terrain de la responsabilité délictuelle.
  • Cette solution se justifie par le fait que, par définition, le tiers n’est pas partie au contrat.
  • Aussi, l’obligation qui lui échoit consiste, non pas à respecter les termes du contrat, mais à ne pas entraver sa bonne exécution.
  • Il ressort de la jurisprudence qu’il importe peu que l’inexécution contractuelle soit le fait du seul tiers ou que celui-ci se soit rendu complice des agissements de l’un des contractants (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 29 janv. 1963).
  • Dans cette dernière hypothèse, la victime pourra cumulativement agir :
    • D’abord, contre le tiers, sur le fondement de la responsabilité délictuelle
    • Ensuite, contre son cocontractant sur le fondement de la responsabilité contractuelle

B) Exception : la simulation

1) La notion de simulation

La possibilité pour les parties d’opposer le contrat aux tiers n’est pas sans limite. Si le principe demeure celui de l’opposabilité de la convention, en tant que fait social dont nul ne saurait ignorer l’existence, encore faut-il que les tiers aient été mis en mesure d’en connaître la véritable teneur. Or il est des hypothèses où les contractants organisent sciemment une discordance entre la réalité de leur accord et l’apparence qu’ils en donnent : tel est le terrain d’élection de la simulation.

Dans le droit fil des règles édictées antérieurement à la réforme des obligations, le législateur a prévu, à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, que l’acte conclu par les contractants était inopposable aux tiers en cas de simulation.

La notion de simulation est présentée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre ».

Par simulation, il faut donc entendre l’opération qui consiste, pour les parties, à conclure simultanément deux actes dont les contenus diffèrent. La coexistence des deux instruments est ici essentielle : la simulation ne se conçoit pas sans cette dualité, qui suppose un mensonge concerté entre les contractants — à la différence de la fausse déclaration unilatérale, qui relève, elle, du seul dol.

Tandis que le premier acte est apparent, soit qu’il a été conclu au vu et au su des tiers, le second est quant à lui occulte en ce sens qu’il a vocation à demeurer secret. La contre-lettre n’a pas pour office de modifier rétrospectivement l’acte apparent : elle révèle que celui-ci n’a jamais correspondu, en tout ou en partie, à la volonté réelle de ses auteurs.

La véritable intention des parties résidant dans ce dernier acte, très tôt, tant le législateur que la jurisprudence ont estimé que l’acte occulte devait faire l’objet d’une appréhension juridique particulière, à tout le moins qu’il ne pût pas produire les mêmes effets que l’acte apparent. La difficulté tient à ce que deux exigences contradictoires doivent être conciliées : d’un côté, le respect de la volonté réelle des contractants, qui commande de faire prévaloir l’acte occulte entre eux ; de l’autre, la protection des tiers, qui se sont légitimement fiés à l’apparence créée par l’acte ostensible. C’est cette tension que le régime de la simulation a précisément pour fonction de résoudre.

2) Les formes de simulation

La simulation peut affecter l’acte tout entier, l’une de ses stipulations ou encore l’identité même des contractants. De cette gradation, la doctrine et la jurisprudence ont dégagé trois figures classiques, qui se distinguent par l’objet sur lequel porte le mensonge concerté.

a) ==>L’acte fictif

L’acte fictif consiste pour les parties à simuler la conclusion d’un acte qui, en réalité, n’existe pas. La simulation porte ici sur l’existence même de l’opération : derrière le contrat apparent, il n’y a rien.

L’opération est ici purement fictive, dans la mesure où ses auteurs ont simplement voulu donner à l’acte qu’ils ont conclu l’apparence d’un contrat de vente, alors que, en réalité, il n’existe pas.

b) ==>L’acte déguisé

L’acte déguisé consiste pour les parties à conférer à un acte une fausse qualification. À la différence de l’acte fictif, l’opération existe bel et bien ; c’est sa nature, ou l’un de ses éléments, que les parties travestissent. Le déguisement peut être total, lorsqu’il porte sur la qualification même du contrat, ou partiel, lorsqu’il n’affecte que l’une de ses conditions, tel le prix.

Dans cette hypothèse, les parties choisissent délibérément de déguiser sous une autre qualification (la vente) la véritable opération qu’elles entendent conclure (une donation).

c) ==>L’interposition de personnes

Il s’agit de la manœuvre qui consiste à dissimuler l’identité du véritable contractant derrière un prête-nom. La simulation ne porte plus ici sur l’existence de l’acte ni sur sa qualification, mais sur la personne du contractant : l’acte apparent désigne un cocontractant qui n’est pas le bénéficiaire réel de l’opération.

3) Les effets de la simulation

Le régime de la simulation se construit autour d’une dissociation fondamentale : l’acte occulte ne produit pas les mêmes effets selon que l’on se place dans les rapports entre les parties ou à l’égard des tiers. Entre les contractants, la volonté réelle prévaut ; vis-à-vis des tiers, c’est l’apparence qui s’impose, du moins lorsqu’elle leur profite.

a) À l’égard des parties : la validité de l’acte occulte

i) ==>Principe

Il a toujours été admis que, dès lors que les parties ont échangé leurs consentements, l’acte conclu doit être regardé comme valable, quand bien même il n’a fait l’objet d’aucune révélation aux tiers. La règle procède directement du principe du consensualisme : ce qui fonde la force obligatoire du contrat, c’est la rencontre des volontés, non sa publicité. Le secret entourant la contre-lettre est, à cet égard, indifférent dans les rapports entre ceux qui l’ont consentie.

Cette règle est exprimée à l’article 1201 du Code civil qui énonce : « le contrat occulte […] produit effet entre les parties », à supposer qu’il remplisse les conditions prévues par la loi.

ii) ==>Conditions

L’aptitude de l’acte occulte à produire effet entre les parties est néanmoins subordonnée au respect de certaines conditions, qu’il convient de distinguer selon qu’elles touchent au fond ou à la forme.

• S’agissant des conditions de fond
  • Pour être valable, le contrat occulte doit remplir
    • Les conditions communes à tous les actes juridiques, notamment celles énoncées à l’article 1128 du Code civil — à savoir le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain.
    • Les conditions propres à l’acte dont il endosse la qualification. Ainsi la contre-lettre déguisant une donation devra-t-elle satisfaire aux exigences de fond du contrat de libéralité, tel le respect de la réserve héréditaire.
  • Toutefois, pour être valable, il n’est pas nécessaire que l’acte occulte satisfasse aux conditions de validité de l’acte apparent : c’est la qualification réelle de l’opération, et non sa qualification de façade, qui commande le régime applicable.

• S’agissant des conditions de forme
  • Contrairement à l’acte apparent, l’acte occulte est dispensé de remplir des conditions de forme, quand bien même elles seraient requises à peine de nullité.
  • Il en va ainsi d’une donation fictive qui n’aurait pas été conclue en la forme authentique comme l’exige la loi : le déguisement sous les traits d’un acte sous seing privé ne suffit pas, à lui seul, à frapper la libéralité de nullité, dès lors que les conditions de fond de la donation sont, par ailleurs, réunies.

iii) ==>Exception : la fraude

Si, en principe, l’acte simulé est valide entre les parties, il n’en va pas ainsi lorsqu’il est l’instrument d’une fraude. La simulation n’est, en effet, pas répréhensible en elle-même — nul n’est tenu de révéler aux tiers la totalité de ses opérations ; elle ne devient illicite que lorsqu’elle est mise au service d’un dessein prohibé, selon l’adage fraus omnia corrumpit.

L’article 1202 du Code civil énumère deux sortes d’actes occultes qui sont irréfragablement présumés frauduleux :

• D’une part, « est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel. »
• D’autre part, « est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu’elle porte sur une vente d’immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d’un droit à un bail, ou le bénéfice d’une promesse de bail portant sur tout ou partie d’un immeuble et tout ou partie de la soulte d’un échange ou d’un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle. »

Ces deux hypothèses, d’inspiration essentiellement fiscale, sanctionnent la dissimulation organisée d’une partie du prix afin d’éluder les droits d’enregistrement. La présomption de fraude y étant irréfragable, les parties ne sauraient en rapporter la preuve contraire : la contre-lettre est nulle par cela seul qu’elle entre dans l’une des prévisions du texte.

En dehors de ces deux hypothèses, l’acte occulte demeure valide (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 20 mars 1996), sauf à établir l’existence d’une fraude. La preuve de celle-ci, lorsqu’elle n’est pas présumée par la loi, incombe à celui qui s’en prévaut ; elle peut être rapportée par tous moyens, s’agissant d’un fait juridique.

Quant au contrat apparent, il n’encourra jamais la nullité : seule la contre-lettre frauduleuse est anéantie, l’acte ostensible étant maintenu afin que la sanction ne profite pas à ses auteurs.

b) À l’égard des tiers : l’inopposabilité de l’acte occulte

Parce que la véritable intention des parties a été cachée aux tiers, l’acte occulte leur est inopposable, en ce sens qu’il ne saurait produire aucun effet à leur endroit.

L’article 1201 du Code civil prévoit en ce sens que l’acte occulte « n’est pas opposable aux tiers ».

Ainsi cette règle constitue-t-elle une exception au principe général d’opposabilité des conventions. Alors que, par principe, le contrat s’impose aux tiers en tant que fait social, la contre-lettre demeure, pour eux, lettre morte : les parties ne peuvent leur en imposer les effets.

Elle se justifie par l’apparence créée par l’acte ostensible, qui a trompé les tiers sur la véritable intention des parties. La théorie de l’apparence trouve ici une illustration topique : celui qui se fie légitimement à une situation apparente mérite d’être protégé contre la réalité que les contractants ont voulu lui dissimuler.

i) ==>L’option offerte aux tiers

L’inopposabilité de la contre-lettre est instituée dans le seul intérêt des tiers ; aussi ces derniers conservent-ils la faculté de s’en prévaloir lorsque tel est leur intérêt. L’article 1201 du Code civil leur ouvre, en effet, une véritable option : ils peuvent indifféremment se fonder sur l’acte apparent, en invoquant l’inopposabilité de l’acte secret, ou bien se prévaloir de l’acte occulte, dont ils auraient découvert l’existence. La simulation joue donc à sens unique : elle ne peut nuire aux tiers, mais elle peut leur profiter.

ii) ==>Le conflit entre tiers

Il peut advenir que deux tiers aient un intérêt opposé, l’un à se prévaloir de l’acte apparent, l’autre de l’acte occulte. Le conflit se dénoue alors au profit de celui qui invoque l’acte ostensible, à la condition qu’il soit de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ait ignoré l’existence de la contre-lettre. La protection de la confiance légitime l’emporte ainsi sur la réalité dissimulée.

Quid dans l’hypothèse où les tiers connaissaient ou auraient dû connaître l’acte secret ?

En pareil cas, l’acte ne revêt plus aucun caractère occulte à leur égard, de sorte qu’il leur redevient opposable. La protection attachée à l’apparence cesse, en effet, dès lors que celle-ci n’a pu induire en erreur celui qui prétend s’en prévaloir : la mauvaise foi du tiers le prive du bénéfice de l’inopposabilité.

VI) L’opposabilité du contrat par les tiers

Dès lors qu’il est admis que le contrat est opposable aux tiers, il serait injuste de dénier une application de ce principe en sens inverse. L’opposabilité du contrat ne saurait, en effet, jouer à sens unique : si le contrat constitue un fait social que les tiers doivent respecter, il est aussi un fait dont ils peuvent se prévaloir. C’est la traduction du caractère réciproque de l’opposabilité.

C’est la raison pour laquelle l’article 1200 du Code civil autorise les tiers à se prévaloir de l’acte conclu à l’encontre des parties. Le texte consacre ainsi, dans son alinéa premier, que « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat » et, dans son alinéa second, qu’« ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait ».

L’exercice de cette prérogative conférée aux tiers se rencontrera dans deux situations distinctes : tantôt le tiers invoquera le contrat à titre probatoire, comme un simple élément de fait ; tantôt il s’en saisira pour engager la responsabilité de celui des contractants dont la défaillance lui aura causé un préjudice.

A) L’invocation de l’acte aux fins de rapporter la preuve d’un fait

Cette possibilité est expressément envisagée par l’article 1200 du Code civil. Le contrat est ici considéré non comme un acte juridique générateur d’obligations, mais comme un simple fait juridique, c’est-à-dire un événement dont le tiers peut tirer argument pour établir la réalité d’une situation. Aussi le tiers est-il admis à en rapporter la preuve par tous moyens, sans être astreint au formalisme probatoire qui s’impose aux parties.

La Cour de cassation avait notamment exprimé cette règle dans un arrêt du 22 octobre 1991.

Dans cette décision, elle considère que « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (Cass. com. 22 oct. 1991, n°89-20.490l'arrêt▾). La formule est doublement riche d’enseignements : elle rappelle, d’une part, que l’effet relatif interdit de faire des tiers des créanciers ou des débiteurs de la convention ; elle reconnaît, d’autre part, que cette même convention demeure, pour eux, une donnée de fait dont ils peuvent se prévaloir.

En défense, la partie contre qui est produit l’acte peut toutefois opposer au tiers sa nullité. La symétrie de l’opposabilité commande, en effet, que le tiers ne puisse extraire du contrat plus de droits que n’en confère l’acte lui-même : s’il invoque la convention comme fait, il doit l’invoquer telle qu’elle est, en ce compris les vices qui l’affectent.

Elle a affirmé en ce sens, dans un arrêt du 21 février 1995, que « la victime d’un dol est en droit d’invoquer la nullité du contrat vicié contre le tiers qui se prévaut de celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 21 févr. 1995, n°92-17.814l'arrêt▾).

B) L’invocation de l’acte aux fins d’engager la responsabilité des parties

1) Principe

Il est des situations où l’exécution d’un contrat occasionnera un préjudice aux tiers. L’inexécution ou la mauvaise exécution d’une convention ne demeure pas toujours confinée au cercle des contractants : ses répercussions peuvent atteindre des personnes qui y sont demeurées étrangères.

Très tôt, la jurisprudence a admis que le tiers peut invoquer un contrat pour rechercher la responsabilité d’une partie, lorsqu’il subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution du contrat.

Dans un arrêt du 22 juillet 1931, la Cour de cassation a considéré que « si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat » (Cass. civ. 22 juill. 1931).

Ainsi, l’opposabilité du contrat, en tant que situation de fait, induit la faculté pour les tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique en se plaçant sur le terrain délictuel. Le fondement de l’action est, en effet, nécessairement délictuel : étranger au contrat, le tiers ne saurait agir sur le terrain de la responsabilité contractuelle, dont le bénéfice est réservé aux parties en vertu de l’effet relatif.

Cette faculté reconnue au tiers présente d’ailleurs un caractère réciproque : de même que le tiers peut se prévaloir d’un manquement contractuel à l’encontre d’une partie, de même la partie victime d’un dommage né de l’inexécution du contrat est-elle admise à demander, sur le terrain délictuel, réparation de son préjudice au tiers à la faute duquel ce dommage est imputable (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-20.782l'arrêt▾).

2) Conditions

Si le bien-fondé de l’action en responsabilité délictuelle dont est titulaire le tiers à l’encontre de la partie au contrat auteur du dommage n’a jamais été discuté, il n’en a pas été de même pour ses conditions de mise en œuvre.

Un débat est né autour de la question de savoir si, en cas de préjudice occasionné aux tiers, la seule inexécution contractuelle suffisait à engager la responsabilité du contractant fautif, ou s’il fallait, en outre, caractériser de manière distincte l’existence d’une faute délictuelle. L’enjeu était considérable : admettre l’assimilation des deux fautes revenait à dispenser le tiers de toute démonstration autre que celle du manquement au contrat ; l’exiger, au contraire, conduisait à lui imposer la preuve d’un comportement fautif appréciée au regard du devoir général de ne pas nuire à autrui.

Il ressort de la jurisprudence une opposition entre la chambre commerciale et la première chambre civile, ce qui a donné lieu à l’intervention de l’assemblée plénière.

a) ==>La position de la chambre commerciale : le refus d’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

La chambre commerciale a estimé de manière constante que l’établissement de la seule inexécution du contrat ne suffisait pas à établir une faute de nature à engager la responsabilité de la partie au contrat qui, dans le cadre de l’exécution de ses obligations, a causé un dommage à un tiers.

Dans un arrêt du 5 avril 2005, elle a estimé en ce sens « qu’un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui » (Cass. com. 5 avr. 2005, n°03-19.370l'arrêt▾).

Ainsi, pour la chambre commerciale, pour que le tiers victime de la mauvaise exécution du contrat puisse rechercher la responsabilité du contractant fautif, il est nécessaire qu’il rapporte la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Cette solution repose sur l’idée que le principe de l’effet relatif des conventions fait obstacle à ce qu’un tiers au contrat puisse tirer profit d’une faute contractuelle, laquelle ne peut être invoquée que par les seules parties à l’acte. Le manquement au contrat, conçu comme une défaillance interne au lien obligatoire, ne saurait, dans cette analyse, valoir ipso facto faute délictuelle à l’égard de celui qui est demeuré étranger à ce lien.

b) ==>La position de la première chambre civile : l’admission de l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Dans plusieurs décisions, la première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la seule inexécution contractuelle suffisait à fonder l’action en responsabilité délictuelle engagée par le tiers victime à l’encontre du contractant fautif.

Dans un arrêt du 15 décembre 1998, elle a considéré par exemple que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage » (Cass. 1^ère civ. 15 déc. 1998, n°96-21.905 l'arrêt▾et 96-22.440).

Nul n’est dès lors besoin de rapporter la preuve d’une faute délictuelle distincte de la faute contractuelle.

Les deux fautes font ici l’objet d’une assimilation.

L’inexécution du contrat est, autrement dit, regardée comme une faute délictuelle, ce qui justifie que la responsabilité du contractant fautif puisse être recherchée. Cette analyse procède d’une conception unitaire de la faute civile : dès lors qu’un manquement a causé un dommage à autrui, il engage la responsabilité de son auteur, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la victime était ou non partie au contrat.

La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt particulièrement remarqué du 13 février 2001, à l’occasion duquel elle a estimé que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 févr. 2001, n°99-13.589l'arrêt▾).

c) ==>L’arbitrage opéré par l’assemblée plénière : la consécration de l’assimilation des fautes

La divergence persistante entre la chambre commerciale et la première chambre civile appelait nécessairement une intervention de la formation la plus solennelle de la Cour de cassation. Celle-ci est venue, par un arrêt d’assemblée plénière du 6 octobre 2006, trancher la controverse en faveur de la conception unitaire de la faute, retenue par la première chambre civile.

Dans cette décision de principe, l’assemblée plénière a affirmé que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass. ass. plén. 6 oct. 2006, n°05-13.255l'arrêt▾).

La portée de l’arrêt est considérable : le tiers victime n’a plus à établir une faute délictuelle distincte du manquement contractuel ; il lui suffit de démontrer que l’inexécution du contrat lui a causé un dommage. Le manquement contractuel vaut, à lui seul, faute délictuelle à l’égard du tiers — l’exécution défectueuse de la convention est érigée en fait générateur de responsabilité, indépendamment du devoir général de ne pas nuire à autrui.

Cette solution s’inscrit dans le prolongement naturel du principe d’opposabilité du contrat. Dès lors que la convention constitue, à l’égard des tiers, une situation de fait dont ils peuvent se prévaloir, il est cohérent d’admettre que le manquement à cette situation, lorsqu’il leur cause un dommage, ouvre droit à réparation sur le terrain délictuel, sans exigence supplémentaire. La chambre commerciale, dont la résistance s’était d’ailleurs assouplie — admettant que le tiers puisse invoquer le manquement contractuel dès lors que celui-ci lui avait causé un dommage (Cass. com. 6 mars 2007, n°04-13.689l'arrêt▾) —, s’est, en définitive, ralliée à la position de l’assemblée plénière.

d) ==>L’intervention de l’assemblée plénière : l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles

Afin de mettre un terme au conflit qui opposait la chambre commerciale à la première chambre civile, l’assemblée plénière a été contrainte d’intervenir.

i) Les termes de la controverse : faute délictuelle autonome ou simple manquement contractuel

Avant de mesurer la portée de la solution rendue en 2006, il importe de restituer avec précision les termes du débat qui divisait alors les chambres de la Cour de cassation. Ce débat ne portait nullement sur la faculté, pour le tiers, d’invoquer le contrat : nul ne contestait que, par l’effet de son opposabilité, la convention puisse être invoquée par celui qui n’y est pas partie comme un simple fait juridique. La question, plus subtile, était de savoir à quelles conditions le tiers pouvait fonder une action en responsabilité sur l’inexécution de ce contrat.

C’est sur le terrain de la responsabilité que les deux chambres campaient des positions inconciliables.

D’une part, la première chambre civile retenait une conception libérale, que l’on a pu qualifier de thèse de l’identité des fautes. Pour elle, le tiers victime de l’inexécution pouvait se fonder sur le seul manquement contractuel, sans avoir à établir une faute envisagée indépendamment de tout point de vue contractuel. Elle jugeait ainsi que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage » (Cass. 1^re civ. 15 déc. 1998, n°96-21.905l'arrêt▾), avant de durcir encore la formule en affirmant qu’ils étaient fondés à invoquer « tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve » (Cass. 1^re civ. 13 févr. 2001, n°99-13.589l'arrêt▾). La dernière incise — « sans avoir à rapporter d’autre preuve » — est décisive : elle dispense le tiers de toute démonstration supplémentaire.

D’autre part, la chambre commerciale défendait la thèse de la relativité de la faute, plus rigoureuse pour le demandeur. Selon elle, le manquement contractuel ne constituait une faute qu’à l’égard des parties ; le tiers, étranger au lien d’obligation, devait pour sa part établir une faute délictuelle autonome. Elle jugeait en conséquence qu’« un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui » (Cass. com. 5 avr. 2005, n°03-19.370l'arrêt▾). L’inexécution contractuelle n’était donc, pour la chambre commerciale, qu’un indice : encore fallait-il y déceler la violation d’un devoir général de prudence opposable erga omnes.

ii) La consécration de l’assimilation par l’assemblée plénière

Aussi, dans un arrêt du 6 octobre 2006, c’est à la première chambre civile que l’assemblée plénière a donné raison.

Elle a estimé en effet que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass. ass. plén. 6 oct. 2006, n°05-13.255l'arrêt▾).

La formule, lapidaire, opère une véritable assimilation : le manquement contractuel — c’est-à-dire la défaillance appréciée au regard du seul contrat — vaut, à l’égard du tiers, faute délictuelle. Il n’est plus exigé de celui qui agit qu’il établisse une faute détachable du contrat ; il lui suffit de rapporter la preuve, d’une part, du manquement contractuel et, d’autre part, du dommage qui en est résulté pour lui. La causalité demeure, mais l’exigence d’une faute autonome disparaît.

La solution adoptée par l’assemblée plénière en 2006 a, par la suite, été confirmée à plusieurs reprises, tant par la première chambre civile (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 2007 ; Cass. 1^ère civ. 30 sept. 2010, n°09-69.129l'arrêt▾), que par la chambre commerciale.

Dans un arrêt du 2 mars 2007, cette dernière a ainsi considéré que « le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » (Cass. com. 2 mars 2007, n°04-13.689)

Elle reprend ici mot pour mot la solution dégagée par l’assemblée plénière, ce qui marque l’abandon de sa position antérieure. La portée du ralliement mérite d’être soulignée : la chambre commerciale, qui avait été l’artisane la plus constante de la thèse de la relativité de la faute, se range désormais à la formule unificatrice, dissipant ainsi le risque d’une dualité de solutions selon que le litige relevait du contentieux civil ou commercial.

iii) La portée de la solution et les perspectives de réforme

La position de la Cour de cassation a, manifestement, été accueillie pour le moins froidement par une frange de la doctrine, certains auteurs estimant qu’elle était bien trop favorable aux tiers.

Cette solution leur permet, en effet, de s’émanciper de la rigueur contractuelle à laquelle se sont astreintes les parties, notamment par le jeu des obligations de résultat ou des clauses limitatives de responsabilité. Le paradoxe est saisissant : le tiers, qui n’a souscrit aucun engagement, se voit en quelque sorte mieux traité que le créancier contractuel lui-même. Ce dernier demeure tenu par l’économie du contrat — il subit les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, les délais de prescription propres au lien contractuel, les aménagements conventionnels de la charge de la preuve —, tandis que le tiers, agissant sur le terrain délictuel, profite du manquement sans en supporter les contreparties. L’assimilation des fautes engendre ainsi une dissymétrie que d’aucuns ont jugée difficilement justifiable.

Aussi, peut-on regretter que le législateur soit resté silencieux sur ce point.

L’avant-projet de réforme de la responsabilité civile laisse toutefois augurer une modification de ce point de droit.

Les auteurs de cet avant-projet envisagent d’introduire un nouvel article 1234 qui disposerait que :

• « Lorsque l’inexécution du contrat cause un dommage à un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés à la section II du chapitre II.
• Toutefois, le tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat peut également invoquer, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage. Les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants lui sont opposables. Toute clause qui limite la responsabilité contractuelle d’un contractant à l’égard des tiers est réputée non écrite. »

L’architecture proposée mérite l’attention, car elle renverse, pour partie, la logique de l’arrêt de 2006. Le principe redeviendrait celui de la responsabilité extracontractuelle, mais à la condition — abandonnée par l’assemblée plénière — que le tiers rapporte la preuve d’un fait générateur autonome, renouant ainsi avec l’ancienne exigence de la chambre commerciale. Par exception, le tiers justifiant d’un intérêt légitime à la bonne exécution du contrat pourrait agir sur le fondement contractuel ; mais cette voie aurait alors pour contrepartie — et c’est là tout l’équilibre recherché — l’opposabilité au tiers des conditions et limites de la responsabilité contractuelle. Le tiers ne pourrait plus, dans cette hypothèse, ignorer les aménagements que les parties ont stipulés, sauf les clauses limitatives, expressément réputées non écrites à son égard. La réforme entendrait ainsi rétablir la cohérence rompue, en refusant que le tiers tire du contrat un avantage supérieur à celui des contractants tout en le faisant échapper aux contraintes que ces derniers ont acceptées.

Le débat n’est donc pas clos.

Il est fort à parier que la position adoptée par l’assemblée plénière en 2006 sera brisée par le législateur.