La notion d’ordre public

Parmi les conditions auxquelles est subordonnée la licéité du contenu du contrat, l’exigence de conformité de ses stipulations et de son but à l’ordre public occupe une place de premier ordre, en ce qu’elle marque la frontière au-delà de laquelle la volonté des parties cesse de faire loi. Encore faut-il, pour en saisir la portée, s’arrêter sur la notion même d’ordre public, dont la fonction est précisément de désigner ce noyau de valeurs et d’intérêts que nul accord ne saurait contredire. C’est à l’élucidation de cette notion, à ses sources et à ses ressorts, que sont consacrées les lignes qui suivent.

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Cette difficulté n’est, au demeurant, nullement accidentelle. L’ordre public se présente comme une notion fonctionnelle : sa signification se mesure moins à une définition abstraite qu’à l’usage que le juge et le législateur en font pour borner la liberté contractuelle. Son contenu est, par nature, variable dans le temps comme dans l’espace, épousant l’évolution des valeurs politiques, économiques et morales d’une société donnée. Ce qui était hier jugé contraire à l’ordre public peut cesser de l’être aujourd’hui — et inversement.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté — selon lequel l’individu ne s’oblige que par sa propre volonté et n’est tenu que dans la mesure où il l’a voulu —, les parties devraient pourtant être libres de contracter et, plus encore, de déterminer librement le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)

Il ressort de l’ensemble de ces énonciations que l’ordre public remplit une double fonction : d’une part, il borne la liberté contractuelle en interdisant aux parties de stipuler à l’encontre des intérêts qu’il garantit ; d’autre part, il constitue le critère au regard duquel s’apprécie la licéité de la convention, dont la méconnaissance emporte la sanction la plus radicale qui soit, la nullité.

Deux questions immédiatement alors se posent :

• Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
• Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

I) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

A) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

La loi se présente, en réalité, comme un ensemble hétérogène de règles dont la force varie selon qu’elles entendent ou non s’imposer aux contractants par-delà leur volonté. Aussi deux catégories de règles textuelles doivent-elles, en effet, être distinguées :

1) Exposé de la distinction

• Les règles impératives
  • Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
  • Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
  • Exemple :
    • Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.

• Les règles supplétives
  • Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
  • Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
  • Exemple :
    • Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente

2) Critère de la distinction

• La force obligatoire de la règle
  • En matière de règle impérative, la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application.
  • En matière de règle supplétive, la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle.

• La lettre du texte
  • Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi le précise
    • soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
    • soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
  • Lorsqu’une règle est supplétive, le législateur le signalera parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention contraire » ou « sauf clause contraire ».
    • La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
    • C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
    • Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.

3) Conséquences de la distinction

• Sur l’autonomie de la volonté des parties
  • En matière de loi impérative
    • La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
    • Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
  • En matière de loi supplétive
    • La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
    • Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
    • Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat.

• Sur la sanction encourue
  • Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
  • Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
  • Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
  • La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
  • À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

4) Intensité de l’impérativité : ordre public de direction et ordre public de protection

Affirmer qu’une règle est d’ordre public ne préjuge pas encore de l’intensité de la sanction qui s’attache à sa violation. Au sein des règles impératives, il est classique de distinguer deux variétés d’ordre public, selon la finalité que poursuit la règle — et c’est cette finalité qui commande le régime de la nullité encourue.

• La violation d’une règle d’ordre public de direction est, en principe, sanctionnée par une nullité absolue, que tout intéressé peut invoquer et à laquelle nul ne peut renoncer par avance.
• La violation d’une règle d’ordre public de protection n’est, en revanche, sanctionnée que par une nullité relative, que seule peut invoquer la personne que la règle entend protéger, laquelle demeure libre, une fois le contrat conclu, de couvrir l’irrégularité par une confirmation.

Cette gradation explique qu’une même qualification — l’ordre public — puisse emporter des conséquences sensiblement différentes selon que la règle protège la collectivité tout entière ou la seule partie faible au contrat.

B) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public sans texte » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple » dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit. Le justiciable peut, en effet, se voir opposer un caractère impératif que la lettre du texte ne laissait nullement présager, au risque de voir son contrat anéanti sur le fondement d’une norme qu’il ne pouvait anticiper.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte. Ce travail de rattachement constitue le garde-fou de l’ordre public virtuel : il discipline le pouvoir prétorien et prévient que la qualification d’ordre public ne devienne le masque d’une appréciation purement discrétionnaire.

II) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

Le premier procède de la tradition héritée du Code civil et défend les intérêts essentiels de la cité — l’État, la famille et la morale. Le second, d’apparition plus récente, encadre les rapports économiques pour y faire prévaloir tantôt l’intérêt général de l’économie, tantôt la protection de la partie réputée faible. C’est le premier de ces deux versants qu’il convient à présent d’examiner.

A) L’ordre public politique

L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.

1) La défense de l’État

Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public

Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles

Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales

La raison en est aisée à comprendre : il y va de la souveraineté de l’État et de l’égalité des citoyens devant la loi, intérêts qui ne sauraient être monnayés ni faire l’objet d’arrangements privés. Nul ne peut, par contrat, se soustraire à l’impôt, marchander l’exercice d’une fonction publique ou aliéner une prérogative attachée à la citoyenneté.

2) La défense de la famille

La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.

L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.

Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.

3) La défense de la morale

Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.

• Les bonnes mœurs
  • À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
  • Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière », soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
  • Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »
  • D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
  • Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
  • Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
  • À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
  • En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
  • Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
  • Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs.

a) Premier arrêt

• • Faits
    • Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
  • Demande
    • À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
  • Procédure
    • Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
    • Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
    • La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
    • Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il « n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs » de cette dernière, de sorte qu’il était « contraire aux bonnes mœurs »
    • Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière.
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

b) Second arrêt

• • Faits
    • Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
  • Demande
    • Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
    • La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, « un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union ».
  • Solution
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
    • La première chambre civile estime, en effet, que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée ».
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
    • Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.

De ces deux décisions, lues ensemble, se dégage un même enseignement : la référence aux bonnes mœurs, jadis entendue comme exigence de conformité à la morale sexuelle, a cessé d’être un instrument de contrôle de la licéité des conventions. La défense de la morale ne s’est pas pour autant évanouie ; elle s’est déplacée vers deux pôles fermes — le respect de la personne humaine et la sauvegarde de la liberté individuelle.

• Le respect de la personne humaine
  • L’article 16 du Code civil prévoit que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
  • Il ressort de cette disposition que l’ordre public apparaît particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine
  • Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnel (Cons. const. 27 juill. 1994)
  • Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner.
  • Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial.
  • Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.
  • Il en découle trois principes cardinaux qui gouvernent le statut juridique du corps humain et que nulle convention ne peut renverser : l’inviolabilité, qui interdit toute atteinte non justifiée par une nécessité médicale ou un intérêt thérapeutique ; l’indisponibilité, qui prohibe que le corps ou ses éléments soient l’objet d’un commerce ; et la non-patrimonialité, dont l’article 16-1 du Code civil tire la conséquence que les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles.

• La sauvegarde de la liberté individuelle
  • La liberté est, par nature, d’ordre public.
  • C’est la raison pour laquelle, on saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux etc.)
  • Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
  • Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux.
  • Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ?
  • À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché.
  • Le contrôle de proportionnalité devient alors la méthode privilégiée du juge : il ne s’agit plus d’interdire toute restriction conventionnelle d’une liberté, mais de n’admettre que celles qui sont strictement nécessaires à la sauvegarde d’un intérêt légitime et adaptées à l’objectif poursuivi.

B) L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et de services. Là où l’ordre public dit politique se préoccupe de la protection de l’État, de la famille et de la morale — soit des intérêts qui touchent aux fondements mêmes de la société —, l’ordre public économique s’est forgé au gré de l’interventionnisme croissant de la puissance publique dans la vie des affaires. Il procède de l’idée, étrangère à la conception libérale du Code civil de 1804, que le marché ne saurait être abandonné au seul libre jeu des volontés individuelles et qu’il appartient à la loi d’en encadrer le fonctionnement.

Cette catégorie illustre, mieux que toute autre, la fonction première de l’ordre public telle qu’elle se déduit de l’article 6 du Code civil : il s’agit d’un corpus de normes impératives, auxquelles il n’est pas permis de déroger par conventions particulières, et qui délimite un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties demeure inopérante pour la création d’obligations. Mais l’ordre public économique en accuse un trait singulier — l’intérêt individuel s’y efface au profit de considérations collectives, qu’il s’agisse de la préservation du marché lui-même ou de la défense de la partie réputée faible.

Loin de constituer un bloc homogène, l’ordre public économique se laisse classiquement décomposer en deux composantes, dont la finalité diffère radicalement : tandis que la première regarde vers l’intérêt général de l’économie, la seconde se tourne vers l’intérêt particulier du cocontractant vulnérable.

1) L’ordre public économique de direction

• L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
• Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et, plus généralement, de servir le développement des échanges de biens et de services.
• La direction de l’économie commande ici à la volonté individuelle : le contrat n’est plus seulement l’affaire des parties, il est appréhendé comme un rouage de l’ordre marchand, dont le législateur entend orienter le fonctionnement dans un sens conforme à l’intérêt collectif. La sanction de la transgression est, à la mesure de cet enjeu, particulièrement énergique — c’est la nullité absolue, que tout intéressé peut invoquer et que le juge peut soulever d’office.
• L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence, terrain où l’État veille à ce que le libre jeu du marché ne soit pas faussé par les ententes ou les abus de position dominante.
• Dans un arrêt du 26 mai 1992, la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499).

On observera que l’ordre public de direction ne se réduit pas aux seules dispositions expressément édictées par les textes. Le domaine de l’ordre public n’est en effet jamais cantonné à la lettre de la loi : à côté d’un ordre public textuel, dont le contenu est fixé par une norme écrite, la jurisprudence reconnaît un ordre public virtuel, que le juge dégage de l’esprit d’un ensemble de règles lorsque l’économie générale d’une réglementation paraît commander l’impérativité. La protection du marché peut ainsi être assurée alors même qu’aucun texte ne prononce expressément la nullité de la convention litigieuse.

2) L’ordre public économique de protection

• L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat.
• Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
• La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précises et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses.
• La logique en est, on le voit, inverse de celle qui anime l’ordre public de direction : il ne s’agit plus de plier la volonté individuelle aux exigences du marché, mais au contraire de suppléer la faiblesse d’un contractant dont le consentement, faute de réglementation, ne serait que formellement libre. Aussi la sanction épouse-t-elle cette finalité : la nullité encourue est, en principe, une nullité relative, que seule la partie protégée peut invoquer, voire — s’agissant des clauses abusives — une simple réputation non écrite, laissant subsister le contrat amputé de la seule stipulation déséquilibrée.

La notion de déséquilibre significatif constitue le pivot de cet ordre public de protection : c’est par sa mesure que le juge apprécie si une clause contrevient à l’impératif d’équité contractuelle. Encore l’application en est-elle nuancée, car toute stipulation favorable au professionnel n’est pas, pour autant, abusive. Ainsi la clause qui permet au prêteur de prononcer la déchéance du terme à raison de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants de son consentement ne crée-t-elle, quant à elle, aucun déséquilibre significatif (Cass. 1re civ., 20 janvier 2021, n° 18-24.297) — la sanction frappant alors la déloyauté de l’emprunteur, et non l’exercice d’une prérogative légitime du créancier.

L’ordre public de protection ne se borne d’ailleurs pas au contrôle du contenu initial du contrat : il s’étend à sa modification ultérieure. Est ainsi réputée non écrite, comme abusive, la clause — telle qu’interprétée par le juge — qui autorise l’augmentation du montant du crédit initial sans que l’emprunteur ait accepté une nouvelle offre de crédit (Cass., 10 juillet 2006, n° 06-00.006). La protection légale assure de la sorte que le consentement du consommateur demeure exigé à chaque étape de la relation contractuelle, et qu’il ne saurait être présumé acquis pour des engagements qu’il n’a pas spécifiquement souscrits.

À travers ces solutions se dessine un fil directeur : l’impératif de loyauté, dans le champ de l’ordre public économique, ne se réduit pas à une exigence purement morale mais se traduit en obligations juridiques concrètes et sanctionnées — respect d’un préavis raisonnable, recueil d’un consentement renouvelé, prohibition des stipulations déséquilibrées. Cette exigence présente, au demeurant, une vertu qui dépasse la seule protection de la partie faible : l’uniformité d’application de la règle impérative réduit l’incertitude juridique pour l’ensemble des acteurs et garantit, entre les opérateurs économiques, une égalité de traitement que le seul jeu des volontés particulières serait impuissant à assurer.