L’anormalité de l’allégation soutenue comme vecteur de renversement de la charge de la preuve

Parmi les correctifs que la pratique judiciaire a apportés à la rigidité des règles légales de répartition du fardeau probatoire, l’anormalité de la situation alléguée occupe une place singulière : lorsque le fait avancé heurte le cours ordinaire des choses, le juge admet que celui qui s’en prévaut n’ait pas à en supporter seul la démonstration, et fait peser sur son adversaire le poids de l’incertitude. Cette faveur, qui prolonge et infléchit le régime général de la charge de la preuve en droit civil, mérite d’être saisie pour elle-même, tant elle révèle la manière dont la jurisprudence module, au gré de la vraisemblance, l’attribution du risque probatoire.

Les auteurs s’accordent à dire que les règles énoncées à l’article 9 du Code de procédure civile et à l’article 1353 du Code civil sont trop sommaires pour, d’une part, répartir avec suffisamment de précision la charge de la preuve entre les parties et, d’autre part, pour fournir une solution à tous les cas susceptibles de se présenter.

Des auteurs ont souligné en ce sens que, « au-delà des principes, l’étude de la jurisprudence révèle que la mise en œuvre pratique de la charge de la preuve ne peut reposer sur une alternative binaire. Tout effort de théorisation de la charge de la preuve rencontre des obstacles en raison de la très grande diversité des situations pratiques ».

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de combler les vides laissés par les textes précités et d’en préciser le sens. L’analyse des décisions rendues ne permet toutefois pas de dégager des principes directeurs clairs.

Au vrai, les juges opèrent une répartition de la charge de la preuve au cas par cas. Ces derniers sont, en effet, guidés, moins par une volonté de définir des critères fixes et objectifs, que par des considérations d’opportunité.

Un essai de décryptage conduit à identifier trois points d’ancrage sur lesquels la jurisprudence à tendance à s’appuyer afin, tantôt de renverser la charge de la preuve pour des raisons de politique judiciaire, tantôt, de résoudre les cas pour lesquels la combinaison des articles 9 du Code de procédure civile et 1353 du Code civil ne fournit aucune solution.

Le premier point d’ancrage tient à l’anormalité de l’allégation soutenue. Le deuxième tient quant à lui à l’aptitude des parties à rapporter la preuve de ce qu’elles avancent. Le dernier point d’ancrage tient enfin à la difficulté à rapporter la preuve de frais négatifs. Nous nous focaliserons ici sur le premier : l’anormalité de l’allégation.

Une partie de la doctrine a soutenu que la règle énoncée à l’article 1353 du Code civil devait se comprendre comme faisant peser la charge de la preuve sur la partie au procès qui avance un fait contraire à l’état normal et habituel des choses.

Cette approche rejoint sensiblement l’exigence de ne rapporter la preuve que des seuls faits pertinents et contestés, l’objectif recherché étant toujours le même : dispenser les parties de prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge.

Leur imposer cette contrainte impliquerait d’exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers. Or cela reviendrait à rendre la preuve impossible — à se heurter à la maxime selon laquelle ad impossibilia nemo tenetur : nul n’est tenu à l’impossible. Exiger d’un plaideur la démonstration de la chaîne ininterrompue des faits ayant précédé sa prétention équivaudrait, en pratique, à lui interdire l’accès au juge, faute de pouvoir jamais satisfaire à une telle exigence probatoire.

Afin de ne pas tomber dans cet excès, il a été proposé de ne faire peser la charge de la preuve que sur la partie contre laquelle l’apparence existe. Autrement dit, seules les allégations anormales devraient être prouvées. La partie qui se prévaut de l’état normal des choses est, quant à elle, déchargée de toute démonstration : son allégation est tenue pour acquise tant que l’apparence n’est pas combattue.

Le critère de l’anormalité n’a pas laissé insensible la jurisprudence qui l’utilise parfois pour justifier l’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil, parfois pour s’en affranchir, parfois encore pour résoudre une situation non réglée par les textes. Ces trois fonctions, qui structurent les développements qui suivent, ne procèdent pas d’une doctrine unifiée ; elles révèlent au contraire le caractère essentiellement pragmatique du recours à la normalité, mobilisée tantôt comme fondement, tantôt comme correctif, tantôt comme palliatif des textes.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins d’application des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

Si l’on se livre à une analyse les raisons profondes qui ont conduit le législateur à faire peser la charge de la preuve sur celui qui réclame l’exécution d’une obligation et non sur celui qui en conteste l’existence, on s’aperçoit qu’il s’est fondé sur l’observation de la normalité.

Pour saisir cette normalité, il s’est notamment appuyé sur le principe de l’autonomie de la volonté qui, pour mémoire, repose sur l’idée que l’Homme est libre, en ce sens qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.

Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations. On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle. Ce postulat se vérifie jusque dans la définition même du contrat : aux termes du nouvel article 1101 du Code civil, celui-ci s’entend d’un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Le contrat est donc, par essence, le produit d’une rencontre des volontés ; il n’est jamais l’état naturel des rapports entre les hommes, mais une création procédant d’un acte de volonté délibéré.

Si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.

Au bilan, il est donc normal que les hommes soient libres de tout engagement les uns à l’égard des autres. L’état de liberté constitue la situation ordinaire ; l’engagement, qui vient restreindre cette liberté, en représente l’exception.

Aussi, en prévoyant qu’il appartient que c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver, l’article 1353, al. 1^er fait peser fait finalement peser la charge de la preuve sur celui qui conteste la normalité, soit sur celui qui se prévaut d’un « lien juridique qui assujettit celui qu’il désigne comme son débiteur ». La règle de l’article 1353 n’apparaît, dès lors, que comme la traduction probatoire de l’adage actori incumbit probatio : la charge de prouver pèse sur celui qui prend l’initiative d’affirmer l’existence d’une obligation, parce que c’est lui qui invoque l’écart par rapport à l’état normal de liberté.

La Cour de cassation fait régulièrement application de cette règle, lorsqu’elle affirme, notamment que « la charge de la preuve de l’existence d’un contrat incombe à celui qui s’en prévaut » (Cass. 3^e civ. 18 févr. 1981, n°79-15.643l'arrêt▾). La Haute juridiction a, dans cette espèce, censuré au visa de l’ancien article 1315 du Code civil les juges du fond qui avaient cru pouvoir dispenser le demandeur d’établir l’existence du contrat d’entreprise dont il se prévalait, au motif que ce contrat, étant consensuel, n’était soumis à aucune forme — affirmant ainsi que le caractère informel d’une convention ne dispense jamais celui qui l’invoque d’en démontrer la réalité.

Dans le même sens, la Chambre sociale a jugé dans un arrêt du 19 décembre 2007 que « c’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve » (Cass. soc. 19 déc. 2007, n°06-44.517l'arrêt▾).

À cet égard, la Haute juridiction adopte la même solution s’agissant de la preuve du contenu du contrat.

Dans un arrêt du 18 novembre 1997, la Première chambre civile a ainsi précisé « qu’il incombe au prestataire, en sa qualité de demandeur, d’établir le montant de sa créance, et, à cet effet, de fournir les éléments permettant de fixer ce montant, et qu’il appartient au juge d’apprécier celui-ci en fonction notamment de la qualité du travail fourni » (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-21.161l'arrêt▾).

Elle a encore décidé dans un arrêt du 2 novembre 2005, qu’il revient à l’entrepreneur de prouver que son client avait commandé ou accepté les travaux réalisés, ce qui, au cas particulier, était contesté par ce dernier (Cass. 1^ère civ. 2 nov. 2005, n°02-18.723l'arrêt▾). La Cour de cassation a, dans cette affaire, tiré toutes les conséquences de la règle : faute pour le garagiste de rapporter la preuve de la commande ou de l’acceptation des travaux, il ne pouvait en réclamer le paiement, ni sur le fondement du contrat, ni par le détour d’une action de in rem verso qui aurait fait abstraction de celui-ci. La normalité — un client n’est, en principe, débiteur que de ce qu’il a accepté — gouverne ici l’intégralité de la solution.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de s’affranchir des règles énoncées à l’article 1353 du Code civil

La normalité n’étant pas toujours conforme aux règles de répartition de la charge de la preuve, la Cour de cassation décide parfois de s’en affranchir. Le critère de l’anormalité cesse alors d’être un instrument d’application de l’article 1353 pour devenir, à rebours, un instrument de dérogation : lorsque l’apparence des faits contredit la règle légale, c’est l’apparence qui l’emporte, et la charge de la preuve s’en trouve déplacée.

Tel a été le cas dans un arrêt remarqué rendu le 21 mars 2001 aux termes duquel elle a jugé « qu’en présence d’un contrat de travail apparent, c’est à celui qui en conteste l’existence ou qui prétend qu’il y a été mis fin ou qu’il est fictif d’en administrer la preuve » (Cass. soc. 21 mars 2001, n°99-42.006l'arrêt▾).

L’application de l’article 1353, al. 1^er du Code civil aurait dû conduire à l’adoption de la solution inverse. En effet, en principe, c’est d’abord à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver.

En faisant peser la charge de la preuve sur celui qui en contestait l’existence, la Chambre sociale s’est, de toute évidence, quelque peu écartée de l’interprétation classique de l’article 1353, al. 1^er du Code civil.

Pour justifier cet écart, elle convoque l’apparence du contrat de travail qui, au particulier, était a priori suffisamment manifeste pour ne pas pouvoir être contestée, raison pour laquelle elle a estimé que la charge de la preuve pesait sur la partie qui en contestait l’existence. Le mécanisme à l’œuvre est, au fond, celui de la maxime reus in excipiendo fit actor : celui qui oppose une exception — ici la contestation d’une apparence solidement établie — devient demandeur quant à cette exception et doit la prouver. L’apparence opère ainsi comme une présomption simple de réalité, qui inverse la charge probatoire sans pour autant la rendre irréfragable.

Le recours au critère de l’anormalité aux fins de résoudre une situation non réglée par les textes

Il est unanimement admis en doctrine que les règles énoncées par les textes ne permettent pas de résoudre toutes les situations qui se présentent au juge.

Lorsque, par exemple, un créancier réclame l’exécution du contrat et que le débiteur lui oppose la nullité, les règles énoncées à l’article 1353 du Code civil ne permettent pas de déterminer sur quelle partie pèse la charge de la preuve.

De deux choses l’une :

• Soit l’on considère que le débiteur conteste la validité du contrat auquel cas il appartient au créancier d’établir que l’acte est bien valide
• Soit l’on considère que le débiteur conteste l’allégation de la nullité auquel cas c’est à lui qu’il revient de prouver que le contrat n’est pas valide

Le silence des textes tient à ce que l’article 1353 raisonne en termes d’existence et d’extinction de l’obligation, non en termes de validité de l’acte qui lui donne naissance. La nullité, qui sanctionne un vice affectant la formation du contrat, ne se laisse pas réduire aux catégories de l’alinéa 1^er (la preuve de l’obligation) ou de l’alinéa 2 (la preuve de l’extinction). C’est précisément dans cet interstice que le critère de l’anormalité retrouve sa pleine utilité.

Afin d’apporter une solution à cette situation, la jurisprudence a décidé que, en cas de contestation de la validité d’un contrat, la preuve pèse sur la partie qui se prévaut de la nullité de l’acte et non sur celle qui se prévaut de l’exécution d’obligation souscrite.

Dans un arrêt du 26 janvier 1972, la Cour de cassation a par exemple jugé, s’agissant d’une action en nullité d’un contrat sur le fondement de l’erreur, vice du consentement, « qu’il appartient à l’acheteur arguant de son erreur d’établir le caractère, pour lui substantiel, des qualités qu’il n’a pas trouvées dans l’objet acheté » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1972, n°69-14.771l'arrêt▾).

La jurisprudence postule ainsi que lorsqu’un contrat est conclu, il est plus vraisemblable qu’il soit valable, qu’il soit entaché d’un vice. La validité de la convention constitue, en quelque sorte, l’état normal de l’acte juridique, tandis que l’existence d’un vice du consentement en représente l’anomalie qu’il incombe à celui qui l’invoque de démontrer.

Cette ligne directrice se vérifie d’ailleurs au-delà de la seule charge de la preuve : la Cour de cassation tend à enserrer l’admission de l’erreur dans des conditions strictes, qui toutes traduisent la même défaveur à l’égard de la remise en cause de l’acte. Ainsi, en matière de vente aux enchères publiques, elle juge que le caractère déterminant des mentions du catalogue s’apprécie au regard des qualités substantielles attendues par l’acquéreur, « qui supporte la preuve de l’erreur sur la substance » (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 2020, n°19-15.415l'arrêt▾). Elle décide, de même, que l’erreur du vendeur sur les qualités substantielles de la chose vendue n’est une cause de nullité que dans la mesure où elle est excusable (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569l'arrêt▾) — exigence qui, en pratique, fait peser sur celui qui se prétend victime du vice la démonstration que son erreur n’était pas le fruit de sa propre négligence.

La solution adoptée est identique s’agissant de l’action en garantie des vices cachés.

Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Première chambre civile a affirmé en ce sens que « c’est à l’acquéreur exerçant l’action en garantie des vices cachés qu’il appartient de rapporter la preuve de l’existence et de la cause des vices qu’il allègue, en sollicitant au besoin une mesure d’expertise » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2007, n°05-10.435l'arrêt▾).

Il est, en effet, plus probable que la chose acquise soit en bon état de fonctionnement qu’elle soit affectée d’un vice qui la rende impropre à son usage. La conformité de la chose à sa destination constitue l’hypothèse ordinaire ; le vice caché, l’hypothèse exceptionnelle. C’est pourquoi l’acquéreur qui s’en prévaut — et non le vendeur qui le conteste — supporte le risque de l’incertitude probatoire.

Guidée par la même logique, la Cour de cassation décide régulièrement qu’il appartient à la partie qui réclame l’exécution d’un contrat à titre gratuit de prouver l’intention libérale de l’auteur de la libéralité (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 31 mai 1989, n°88-11.524l'arrêt▾).

Cette décision participe de l’idée que la fourniture d’un bien ou d’une somme d’argent à autrui sans contrepartie n’est pas une opération normale. L’animus donandi — l’intention de gratifier sans rien attendre en retour — heurte le présupposé selon lequel les actes patrimoniaux s’accomplissent ordinairement à titre onéreux, dans la recherche d’une contrepartie.

Parce qu’une telle opération ne peut être consentie qu’à titre exceptionnel, la charge de la preuve ne peut donc peser que sur celui qui en conteste la nature. Celui qui affirme la gratuité doit en rapporter la démonstration, faute de quoi l’acte sera réputé conclu à titre onéreux, conformément à la normalité des rapports juridiques.

Sur la base d’un raisonnement similaire, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 19 décembre 1989 que « gratuit de sa nature, le mandat est présumé salarié lorsqu’il est conféré à une personne dont la profession habituelle consiste à s’occuper des affaires d’autrui » (Cass. 1^ère civ. 19 déc. 1989, n°87-11.428l'arrêt▾). L’enseignement de cet arrêt confirme la primauté du critère de l’anormalité : alors même que le mandat est, en droit, gratuit par nature, la normalité économique — nul n’exerce sa profession à titre désintéressé — conduit à présumer son caractère salarié, de sorte qu’il revient à celui qui invoque la gratuité, devenue ici l’exception, d’en faire la preuve.