La preuve de la transaction

La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître, au moyen de concessions réciproques. Sa validité n’est subordonnée à l’établissement d’aucun écrit : elle se forme par le seul échange des consentements. Mais ce qui est vrai au stade de la formation ne l’est plus à celui du procès. Le jour où l’une des parties entend faire valoir l’accord transactionnel — pour opposer à son adversaire la fin de non-recevoir qui en découle, ou pour en réclamer l’exécution —, encore faut-il qu’elle soit en mesure de le prouver.

Or la transaction, en tant qu’acte juridique, est soumise aux règles générales gouvernant la preuve des actes juridiques : c’est en principe l’écrit, la preuve littérale, qui s’impose. Encore cette exigence n’a-t-elle pas la même rigueur selon que la transaction présente un caractère civil ou commercial — les règles d’admissibilité des modes de preuve différant nettement dans l’un et l’autre cas. C’est cette ligne de partage qui commande l’ensemble du régime probatoire.

Si la validité d’une transaction n’est donc pas subordonnée à l’établissement d’un écrit, l’écrit n’en est pas moins exigé à titre de preuve ; et c’est précisément la portée de cette exigence, ainsi que les tempéraments que la jurisprudence et la loi y apportent, qu’il convient d’examiner.

À cet égard, il y a lieu de distinguer selon que la transaction présente un caractère civil ou commercial, les règles d’admissibilité des modes de preuve n’étant pas les mêmes dans l’un ou l’autre cas.

I) La transaction présente un caractère civil

Bien que, pour les actes juridiques, l’exigence de preuve littérale vaille tant s’agissant d’établir l’existence de l’acte que son contenu, la jurisprudence a apporté une dérogation à cette règle pour les transactions.

A) Preuve de l'existence de la transaction

1) Principe

L’article 1359 du Code civil prévoit que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que la preuve d’un acte juridique suppose nécessairement la production d’un écrit.

Lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’une transaction, la production d’un écrit est exigée quel que soit le montant de l’objet de cette dernière, l’article 2044 du Code civil ne reprenant pas l’exigence de seuil énoncée par l’article 1359 (1 500 euros).

La jurisprudence en a déduit qu’il était indifférent que la transaction porte sur un montant supérieur ou inférieur à ce seuil (V. en ce sens Cass. civ. 9 juin 1947).

Aussi, l’existence d’une transaction ne peut être prouvée, en toute hypothèse, qu’au moyen d’une preuve littérale.

Cette exigence n’est toutefois pas absolue. Le législateur a prévu des dérogations à l’exigence de preuve littérale.

2) Dérogations

Si l’existence d’une transaction ne peut, en principe, être prouvée qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit

a) L'impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Lorsque cette impossibilité de se procurer un écrit est établie, la partie qui se prévaut de la transaction litigieuse est admise à faire la preuve de son existence par tous moyens.

À cet égard, il pourra s’agir d’une impossibilité de rédiger un écrit résultant d’un empêchement moral ou matériel survenu au moment de la conclusion de la transaction.

Mais il pourra également s’agir d’une impossibilité de produire un écrit au cours de l’instance en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Dans les deux cas, la partie qui se prévaut de l’impossibilité de se procurer un écrit devra démontrer que les conditions énoncées par l’article 1360 du Code civil sont remplies.

b) Le recours à un mode de preuve admis à suppléer l'écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

• Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
• L’aveu judiciaire et le serment, que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

i) S'agissant du commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Par commencement de preuve par écrit, il faut entendre, selon la définition qui en est donnée par l’article 1362 du Code civil, « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il ressort de cette disposition que, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

• α) Un écrit
• Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
• β) Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

L’alinéa 2 de l’article 1362 du Code civil précise, par ailleurs, que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Une fois la condition tenant à la production d’un commencement de preuve par écrit remplie, pour que celui-ci soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique, il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Dans un arrêt du 6 février 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant de la preuve d’une transaction, que « la transaction est un contrat et est, à ce titre, soumise aux règles édictées par l’article 1347 du code civil, que la preuve peut en être rapportée par témoins ou présomptions lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit » (Cass. 3^e civ. 6 févr. 1973, n°71-12.511l'arrêt▾).

De façon plus générale, les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

• γ) Le témoignage
• δ) Les présomptions judiciaires
• ε) L'aveu extrajudiciaire
• ζ) Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il présente un caractère extrinsèque.

Autrement dit, il doit s’agir d’un élément de preuve qui n’émane pas de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit.

ii) S'agissant des modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

• Soit par l’aveu judiciaire
• Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi présentent-ils une double spécificité :

• En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve tant des faits juridiques que des actes juridiques, peu importe le montant de ces derniers
• En second lieu, ils s’imposent au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’une transaction, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1^re civ. 28 janv. 1981, n°79-17.501).

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soient réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

B) Preuve du contenu de la transaction

L’exigence de preuve littérale vaut en principe tant s’agissant d’établir l’existence de l’acte que son contenu.

Bien que de portée générale, cette règle a fait l’objet d’un assouplissement par la jurisprudence en matière de transaction.

La Cour de cassation admet, en effet, que la preuve du contenu d’une transaction est libre (V. en ce sens Cass. soc. 22 juin 1960).

II) La transaction présente un caractère commercial

Bien que l’article 2044 du Code civil exige l’établissement d’un écrit pour faire la preuve d’une transaction, il est admis que cette règle ne joue pas en matière commerciale (V. en ce sens Cass. civ. 26 déc. 1950).

Aussi est-ce, dans cette matière, l’article L. 110-3 du Code de commerce qui s’applique.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».

Ainsi, en matière commerciale, la preuve est libre, de sorte qu’une transaction pourrait être prouvée par présomptions ou par témoins. C’est l’application, à la matière transactionnelle, du principe général de liberté de la preuve entre commerçants, que la Cour de cassation rappelle avec constance — y compris pour en écarter expressément les exigences de forme propres au droit civil de la preuve.

Pour que la preuve soit libre, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

• Première condition
  • La transaction litigieuse doit présenter un caractère commercial.
  • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
    • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives
    • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplit, ni de leur finalité ou de leur répétition
    • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux, quelle que soit leur nature, dont l’accomplissement se rattache à une opération commerciale principale.

• Seconde condition
  • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver la transaction ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
  • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
  • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de la transaction requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
  • On parlera alors d’acte mixte.
  • Un acte est dit mixte lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre.
  • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique :
    • S’agissant de la partie non commerçante, il est admis de longue date qu’elle puisse rapporter la preuve de l’acte par tous moyens (Cass. 1^re civ. 8 févr. 2000, n°98-10.107l'arrêt▾ ; Cass. 1^re civ. 23 sept. 2020, n°19-11.443l'arrêt▾).
    • S’agissant de la partie commerçante, elle sera soumise en revanche à l’exigence de la preuve littérale, quand bien même il s’agit de rapporter la preuve d’un acte de commerce (Cass. 1^re civ. 2 mai 2001, n°98-23.080l'arrêt▾).

En définitive, la preuve de la transaction obéit à une logique constante : idem est non esse aut non probari — n’être pas, ou n’être pas prouvé, revient au même. La partie diligente est celle qui, au moment où elle transige, se ménage l’écrit qui, le jour venu, lui permettra d’opposer son accord. Là où cet écrit fait défaut, le régime probatoire départage selon la nature, civile ou commerciale, de l’acte : rigueur de la preuve littérale dans le premier cas, tempérée par les dérogations de l’impossibilité et des équivalents de l’écrit ; liberté de la preuve dans le second, sous la double condition de la commercialité de l’acte et de la qualité de commerçant de celui à l’égard duquel il a été conclu.