Les conditions de fond de la transaction

Parce que la transaction s’analyse en un contrat, elle est soumise aux conditions de validité de droit commun applicables à tous les contrats.

Si elle présente, par son objet — l’extinction d’une contestation par concessions réciproques — une physionomie singulière, la transaction n’en demeure pas moins une convention au sens du nouvel article 1101 du Code civil, soit un accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. À ce titre, elle obéit, avant toute règle spéciale, au socle de validité que l’ordonnance du 10 février 2016 a refondu et codifié à l’article 1128 du Code civil.

Aussi, pour être valable, elle doit satisfaire à plusieurs des conditions de fond qui tiennent :

• À la capacité des parties
• Au pouvoir des parties
• Au consentement des parties
• À l’objet de l’accord

La transaction n’est en revanche soumise à aucune condition de forme, à tout le moins à un formalisme qui serait exigée ad validitatem. L’écrit qu’exige la pratique — et que la jurisprudence requiert pour la preuve de l’accord — ne constitue qu’une formalité ad probationem : il commande la démonstration de la transaction, non son existence ni sa validité.

Nous nous focaliserons ici sur les seules conditions de fond.

A) La capacité des parties

L’article 2045 du Code civil prévoit que « pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. »

Ainsi, pour être autorisées à conclure une transaction les parties doivent justifier de la capacité à contracter et plus précisément de la capacité de disposer des droits objets de la transaction.

La raison en est que l’action de transiger consiste à renoncer à des prétentions, ce qui constitue un acte grave ; d’où sa reconnaissance parmi les actes de disposition.

Cette exigence renforcée ne se comprend qu’au regard de la gradation que le droit opère entre les actes juridiques selon le risque qu’ils font peser sur le patrimoine de celui qui les accomplit. Trois catégories doivent à cet égard être distinguées.

Or, en ce qu’elle suppose, de la part de chaque partie, l’abandon d’une fraction de ses prétentions — c’est la concession réciproque qui forme la substance même de l’opération —, la transaction touche directement à la consistance des droits dont elle dispose. Elle se range donc, sans hésitation possible, parmi les actes de disposition, ce que confirme le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 dressant la liste des actes ainsi qualifiés. De cette qualification découle l’ensemble du régime de capacité examiné ci-après : quiconque ne peut disposer du droit litigieux ne saurait transiger sur lui.

Pour mémoire, dans son acception générale, la capacité juridique se définit comme la faculté pour une personne physique ou morale à être titulaire de droits et à les exercer.

Classiquement on distingue la capacité de jouissance de la capacité d’exercice :

• La capacité de jouissance : il s’agit de l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits subjectifs (droits réels et personnels)
• La capacité d’exercice : il s’agit de l’aptitude pour une personne physique ou morale à exercer les droits dont elle est titulaire au titre de sa capacité de jouissance

Si toutes les personnes sont pourvues de la capacité de jouissance, il n’en va pas de même pour la capacité d’exercice.

Or c’est précisément à cette capacité d’exercice que sont rattachées les capacités de contracter et de disposer exigées pour pouvoir conclure une transaction.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les personnes qui sont douées de la capacité d’exercice.

Pour le déterminer, il convient de distinguer les personnes capables des personnes incapables.

1) Les personnes capables

Les personnes dites capables sont celles qui jouissent d’une capacité d’exercice générale.

Aussi, ont-elles la faculté d’exercer tous les droits dont elles sont titulaires, sans limitation, sinon celle, le cas échéant, de l’abus de droit.

Il s’en déduit que les personnes capables sont toutes autorisées à contracter et à disposer de leurs droits et, par voie de conséquence, à conclure une transaction.

Classiquement, on distingue trois catégories de personnes capables :

• Les personnes physiques majeures
  • Il s’agit de toutes les personnes qui ont atteint l’âge de dix-huit ans révolus.
  • Les personnes physiques majeures qui ne sont frappées d’aucune incapacité d’exercice ont la capacité de conclure une transaction par elles-mêmes, c’est-à-dire sans qu’il leur soit besoin d’être représentées

• Les personnes morales
  • Il s’agit des groupements, tels que les sociétés, les associations ou encore les syndicats, qui sont dotés d’une personnalité juridique, laquelle s’acquiert sous certaines conditions.
  • Si les personnes morales sont pourvues d’une capacité juridique, elles ne peuvent, en revanche, exercer leurs droits que par l’entremise d’un représentant.
  • Aussi, la validité d’une transaction conclue au nom et pour le compte d’une personne morale est subordonnée moins à sa capacité de transiger, ce qui sera toujours le cas, qu’au pouvoir de son représentant.
  • La difficulté se déplace ainsi de la capacité vers le pouvoir : il faudra vérifier que l’organe qui transige (gérant, président, conseil d’administration) agit dans la limite des prérogatives que lui confèrent la loi et les statuts, et que la transaction n’excède pas l’objet social. À défaut, l’accord pourra être remis en cause non pour incapacité, mais pour dépassement de pouvoir — distinction sur laquelle nous reviendrons au titre du pouvoir des parties.

• Les personnes mineures émancipées
  • Il s’agit des personnes qui n’ont pas atteint l’âge de dix-huit ans révolus, et qui donc ne sont pas majeures, mais qui ont été émancipées, soit par mariage, soit par décision judiciaire.
  • L’article 413-6 du Code civil prévoit que le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile.
  • Il en résulte qu’il est autorisé à conclure une transaction comme n’importe quelle personne majeure douée de sa capacité de contracter.
  • La seule réserve tient au commerce : aux termes de l’article 413-8 du Code civil, le mineur émancipé ne peut être commerçant qu’avec une autorisation spéciale, de sorte que la transaction qui se rattacherait à une activité commerciale exercée sans cette autorisation pourrait être affectée.

2) Les personnes incapables

Les personnes incapables se divisent en deux catégories :

• Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice générale
• Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale

La summa divisio mérite d’être éclairée avant d’en détailler les régimes. L’incapacité générale prive son titulaire de la faculté d’accomplir lui-même, en principe, tout acte de la vie civile : elle est attachée à un état de la personne (la minorité, l’altération des facultés justifiant une tutelle). L’incapacité spéciale, au contraire, ne frappe qu’un acte déterminé ou une catégorie d’actes, sans atteindre la personne dans l’ensemble de son aptitude juridique : elle procède d’une défiance ponctuelle du législateur à l’égard d’une opération réputée dangereuse ou suspecte dans un rapport donné.

Lorsqu’une personne est frappée d’une incapacité d’exercice générale, cela ne signifie pas qu’elle ne dispose pas de la faculté à être titulaires de droits.

Tant le mineur, que la personne placée sous tutelle jouissent d’une capacité de jouissance générale.

Ces personnes n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont elles sont titulaires. Il leur faut nécessairement être représentées pour l’accomplissement des actes de la vie civile.

a) S’agissant des personnes frappées d’une incapacité d’exercice générale

Deux catégories de personnes sont frappées d’une incapacité d’exercice générale

• Les mineurs non émancipés
• Les majeurs faisant l’objet d’une mesure de tutelle

Lorsqu’une personne est frappée d’une incapacité d’exercice générale, cela ne signifie pas qu’elle ne dispose pas de la faculté à être titulaires de droits.

Tant le mineur, que la personne placée sous tutelle jouissent d’une capacité de jouissance générale.

Ces personnes n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont elles sont titulaires. Il leur faut nécessairement être représentées pour l’accomplissement des actes de la vie civile.

i) S’agissant du mineur non émancipé

α) Dispositions générales

Frappé d’une incapacité d’exercice générale, le mineur non émancipé n’est, par principe, pas autorisé à contracter seul et, par voie de conséquence, à conclure une transaction.

Pour ce faire, il doit nécessairement se faire représenter, soit par ses administrateurs légaux que sont ses parents, soit le cas échéant, par son tuteur s’il ne bénéficie pas du système de l’administration légale en raison de sa situation de famille.

En tout état de cause, quel que soit le mode de représentation du mineur, l’étendue des pouvoirs confiés à ses représentants diffère selon la gravité des actes à accomplir dans l’intérêt de celui-ci.

En effet, tandis qu’il est certains actes – la plupart – qui peuvent être accomplis par le représentant du mineur en toute autonomie, il en est d’autres – les plus graves – dont l’accomplissement est subordonné, tantôt à l’autorisation du juge des tutelles, tantôt au conseil de famille.

Afin de déterminer à quelle catégorie d’actes appartient la transaction, il y a lieu, au préalable, de distinguer selon que le mineur est soumis au dispositif de l’administration légale (représentation par ses parents) ou au dispositif de la tutelle.

• Le mineur est soumis au dispositif de l’administration légale
  • Dans cette hypothèse, l’article 387-1 du Code civil prévoit que « l’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles […] renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ».
  • Il ressort de cette disposition que les administrateurs légaux du mineur ne peuvent pas conclure seuls une transaction au nom de ce dernier.
  • Aussi, doivent-ils nécessairement solliciter l’accord du juge des tutelles avant de transiger.
  • La raison en est cohérente avec ce qui précède : parce que transiger emporte renonciation à un droit du mineur, l’acte excède la simple administration du patrimoine et appelle, comme tout acte de disposition grave, le contrôle préalable du juge, gardien de l’intérêt de l’incapable.

• Le mineur est soumis au dispositif de la tutelle
  • Dans cette hypothèse, l’article 505 du Code civil prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »
  • La question qui alors se pose est de savoir si la transaction relève de la catégorie des actes de disposition auquel cas l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille est requise.
  • Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 qui dresse une liste des actes de disposition.
  • Or il ressort de cette liste que la transaction est bien regardée comme un acte de disposition.
  • Il en résulte que le tuteur devra nécessairement obtenir l’accord préalable du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles pour conclure une transaction dans l’intérêt du mineur.
  • À cet égard, l’article 2045, al. 2^e du Code civil prévoit que « le tuteur ne peut transiger pour le mineur ou le majeur en tutelle que conformément à l’article 467 ».
  • Si l’on se reporte à l’article 467, il se déduit de cette disposition que l’autorisation du juge des tutelles ou du Conseil de famille est requise préalablement à la conclusion d’une transaction.

En tout état de cause, quel que soit le mode de représentation dont bénéficie le mineur, en cas de non-sollicitation de l’accord du juge des tutelles ou du conseil de famille préalablement à la conclusion d’une transaction, l’opération est susceptible d’être frappée d’une nullité relative (Cass. 1^ère civ. 26 juin 1974, n°72-11.524l'arrêt▾).

Le choix de la nullité relative — et non de la nullité absolue — n’est nullement indifférent : il commande tout le régime de la sanction. Trois conséquences en découlent, qui appellent quelques précisions.

(1) Le régime de la nullité relative

Premièrement, le titulaire de l’action est strictement déterminé. La nullité ne peut être soulevée que par les personnes représentant les intérêts du mineur ou par le mineur lui-même devenu majeur (Cass. 1^ère civ. 10 mars 1998, n°95-22.111l'arrêt▾). Le cocontractant capable, en revanche, ne saurait se prévaloir d’une protection instituée dans le seul intérêt de l’incapable.

Deuxièmement, en raison de son caractère patrimonial, l’action en nullité relative n’est pas attachée à la personne du titulaire : elle se transmet, à son décès, à ses ayants cause universels, qui peuvent ainsi poursuivre l’anéantissement de l’acte vicié comme l’aurait fait leur auteur (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005).

Troisièmement, la nullité relative peut faire l’objet d’une confirmation. Encore faut-il que celle-ci émane de celui qui peut agir et qu’elle soit éclairée : la confirmation suppose la connaissance effective du vice affectant l’acte et l’intention de le réparer. Si nul ne peut renoncer par avance aux règles de protection que pose une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets déjà acquis de telles règles (Cass. 1^ère civ. 17 mars 1998, n°96-13.972l'arrêt▾) — distinction qui éclaire la situation du mineur devenu majeur, libre alors de confirmer la transaction irrégulièrement conclue durant sa minorité.

β) Dispositions spéciales

En cas de dommage causé à la victime d’un accident de la circulation, obligation est faite à l’assureur de lui proposer une indemnité en réparation de son préjudice.

L’article L. 211-9 du Code des assurances prévoit en ce sens que, « quelle que soit la nature du dommage, dans le cas où la responsabilité n’est pas contestée et où le dommage a été entièrement quantifié, l’assureur qui garantit la responsabilité civile du fait d’un véhicule terrestre à moteur est tenu de présenter à la victime une offre d’indemnité motivée dans le délai de trois mois à compter de la demande d’indemnisation qui lui est présentée. »

Lorsque la victime d’un accident de l’accident de la circulation est une personne mineure, le législateur a entendu encadrer l’offre d’indemnité qu’est tenu de formuler l’assureur.

En effet, l’article L. 211-15 du Code des assurances prévoit que « l’assureur doit soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille, compétents suivant les cas pour l’autoriser, tout projet de transaction concernant un mineur ou un majeur en tutelle »

Ainsi, l’assureur a-t-il l’obligation de soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille l’offre d’indemnisation qu’il entend proposer aux représentants du mineur.

Il en va de même pour le représentant du mineur qui ne peut négocier seul le projet de transaction qui lui a été adressé par l’assureur.

Dans un arrêt du 20 janvier 2010, la Cour de cassation a ainsi jugé que « le tuteur ne peut transiger au nom de la personne protégée qu’après avoir fait approuver par le conseil de famille ou le juge des tutelles les clauses de la transaction » (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 2010, n°08-19.627l'arrêt▾).

Là ne s’arrête pas les obligations instituées par le législateur aux fins de protéger les intérêts du mineur.

L’article L. 211-15, al. 2^e du Code des assurances précise que l’assureur doit également « donner avis sans formalité au juge des tutelles, quinze jours au moins à l’avance, du paiement du premier arrérage d’une rente ou de toute somme devant être versée à titre d’indemnité au représentant légal de la personne protégée ».

S’agissant de la sanction du non-respect de ces exigences, l’article L. 211-15, al. du Code des assurances dispose que « le paiement qui n’a pas été précédé de l’avis requis ou la transaction qui n’a pas été autorisée peut être annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public à l’exception de l’assureur. »

On relèvera l’originalité du régime de cette sanction spéciale : l’ouverture de l’action à « tout intéressé » et au ministère public, conjuguée à son refus à l’assureur lui-même, traduit une protection d’une intensité supérieure à celle du droit commun de la nullité relative. Le législateur prend ici acte du déséquilibre structurel entre l’assureur, professionnel rompu à l’évaluation du dommage corporel, et la victime protégée, dont les intérêts justifient une vigilance accrue.

ii) S’agissant de la personne faisant l’objet d’une mesure de tutelle

α) Dispositions générales

(1) Régime

À l’instar du mineur, une personne faisant l’objet d’une mesure de tutelle est frappée d’une incapacité d’exercice générale.

Il en résulte qu’elle n’est pas autorisée à contracter seule. Elle ne peut conclure une transaction que par l’entreprise d’un représentant : son tuteur.

L’article 473 du Code civil prévoit en ce sens que « sous réserve des cas où la loi ou l’usage autorise la personne en tutelle à agir elle-même, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile. »

Les pouvoirs de représentation conférés au tuteur ne sont toutefois pas illimités. Certains actes sont subordonnés à l’autorisation du juge des tutelles.

Pour déterminer si la transaction conclue au nom et pour le compte d’une personne placée sous tutelle est soumise à une telle autorisation, il y a lieu de se reporter à l’article 506 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le tuteur ne peut transiger ou compromettre au nom de la personne protégée qu’après avoir fait approuver par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge les clauses de la transaction ou du compromis et, le cas échéant, la clause compromissoire. »

Il ressort de ce texte que le tuteur ne dispose pas du pouvoir de conclure une transaction ou négocier les termes d’une transaction sans avoir obtenu, au préalable, l’accord du juge des tutelles.

On observera la précision du texte, qui exige l’approbation des « clauses » de la transaction : l’autorisation ne porte pas sur le principe abstrait de transiger, mais sur le contenu concret de l’accord négocié. Le contrôle du juge ou du conseil de famille s’exerce donc in concreto, sur l’économie même de l’opération projetée — son montant, ses contreparties, l’étendue des renonciations consenties —, afin de vérifier qu’elle sert effectivement l’intérêt de la personne protégée.

Cette règle est rappelée par l’article 2045 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut transiger pour le mineur ou le majeur en tutelle que conformément à l’article 467 ».

Or si l’on se reporte à l’article 467, il se déduit de cette disposition que l’autorisation du juge des tutelles ou du Conseil de famille est requise préalablement à la conclusion d’une transaction.

(2) Sanctions

Les sanctions attachées à la conclusion d’une transaction en violation des règles encadrant la tutelle diffèrent selon que l’opération est intervenue avant ou après le jugement d’ouverture de la mesure de protection :

• La transaction a été conclue antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la tutelle
  • Dans cette hypothèse, l’article 464, al. 1^er du Code civil prévoit que les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l’époque où les actes ont été passés.
  • Ainsi, toutes les transactions accomplies par le majeur placé sous tutelle moins de deux ans avant la date du jugement d’ouverture peuvent être remises en cause.
  • Plus précisément, les obligations stipulées dans l’acte pourront faire l’objet d’une réduction.
  • L’alinéa 2 du texte précise que, en cas de préjudice subi par la personne protégée, la transaction n’encourt pas seulement la réduction, elle est également susceptible d’être frappée de nullité.
  • S’agissant de la prescription de l’action, l’alinéa 3 prévoit qu’elle doit être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure.
  • La logique du dispositif est celle d’une protection à effet rétroactif limité : le législateur présume que l’altération des facultés qui a justifié la mesure ne s’est pas révélée d’un seul coup, mais a précédé le jugement. Il offre alors au protégé un instrument — la réduction, à défaut la nullité — pour effacer les effets des actes conclus durant cette période de vulnérabilité non encore judiciairement constatée, à la condition toutefois que le cocontractant ait eu connaissance, ou pu avoir connaissance, de cette inaptitude.

• La transaction a été conclue postérieurement à la date du jugement d’ouverture de la curatelle
  • La transaction a été conclue par la personne protégée seule sans qu’elle ait été représentée par son tuteur
    • Dans cette hypothèse l’article 465, 3° prévoit que l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice ;
    • L’action en nullité se prescrit par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
    • Par ailleurs, le tuteur peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, engager seul l’action en nullité.
  • La transaction a été conclue par le tuteur seul sans qu’il ait obtenu au préalable l’autorisation du juge des tutelles
    • Dans cette hypothèse, l’article 465, 4° prévoit que l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice.
    • L’action en nullité se prescrit par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La différence de traitement entre les deux périodes mérite d’être soulignée. Avant le jugement d’ouverture, l’acte n’est pas anéanti de plein droit : il n’est que réductible, et l’annulation suppose la preuve d’un préjudice — le régime ménage la sécurité du cocontractant qui ignorait l’état du protégé. Après le jugement, au contraire, la sanction se durcit nettement : l’acte conclu en méconnaissance des règles de représentation est nul de plein droit, sans qu’il soit besoin de démontrer le moindre préjudice, la publicité de la mesure rendant l’irrégularité opposable à tous. C’est dire que la date du jugement d’ouverture constitue la ligne de partage du régime protecteur.

β) Dispositions spéciales

Comme pour les mineurs, lorsque la victime d’un accident de l’accident de la circulation est une personne placée sous un régime de tutelle, le législateur a entendu encadrer l’offre d’indemnité qu’est tenu de formuler l’assureur.

En effet, l’article L. 211-15 du Code des assurances prévoit que « l’assureur doit soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille, compétents suivant les cas pour l’autoriser, tout projet de transaction concernant un mineur ou un majeur en tutelle »

Ainsi, l’assureur a-t-il l’obligation de soumettre au juge des tutelles ou au conseil de famille l’offre d’indemnisation qu’il entend proposer au représentant du majeur sous tutelle.

Il en va de même pour le tuteur qui ne peut négocier seul le projet de transaction qui lui a été adressé par l’assureur.

Par ailleurs, le juge des tutelles doit être prévenu au moins 15 jours à l’avance de toute somme versée à titre d’indemnité au tuteur (art. L. 211-15 C. assur.).

b) S’agissant des personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale

Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale sont les personnes qui font l’objet :

• Soit d’une sauvegarde de justice
• Soit d’une curatelle
• Soit d’un mandat de protection future

En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.

Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire, tantôt assister, tantôt représenter.

À cet égard, l’étendue de leur capacité d’exercice dépend de la mesure de protection dont elles font l’objet.

La transaction, parce qu’elle emporte renonciation à un droit et figure ainsi au rang des actes de disposition les plus graves — l’adage transactio est instar rei judicatae rappelle qu’elle vaut titre revêtu de l’autorité de la chose jugée —, appelle une vigilance particulière du dispositif protecteur. C’est la raison pour laquelle, pour chacune de ces trois mesures, le régime de la capacité de transiger doit être examiné distinctement, l’intensité de la protection croissant de la sauvegarde de justice à la curatelle.

i) Les majeurs protégés placés sous sauvegarde de justice

• Principe
  • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique (art. 435, al. 1er C. civ.)
  • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à conclure seule une transaction.
  • L’alinéa 2 de l’article 435 précise toutefois que les actes que la personne placée sous sauvegarde de justice a passés et les engagements qu’elle a contractés pendant la durée de la mesure peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès.
  • Ces deux remèdes ne se confondent pas. La rescision pour lésion conduit à l’anéantissement rétroactif de l’acte déséquilibré, qui est tenu pour n’avoir jamais existé ; la réduction en cas d’excès, plus mesurée, maintient l’acte en vigueur mais en rabote les stipulations excessives, de façon à les ramener à de justes proportions. Appliquée à la transaction, la lésion s’apprécie au regard de la disproportion entre les concessions réciproques que les parties se sont consenties.
  • À cet égard, le juge devra notamment prendre en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté.
  • L’article 435, al. 3^e du Code civil précise que l’action en rescision pour lésion n’appartient qu’à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers.
  • Elle s’éteint par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

• Exception
  • La personne placée sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
  • Lorsque, dès lors, la conclusion d’une transaction relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne placée sous sauvegarde de justice n’est pas autorisée à transiger seule.
  • Elle doit, dans ce cas de figure, nécessairement se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue.
  • La violation de cette règle est sanctionnée par la nullité de l’acte accompli.
  • En application de l’article 435, al. 3^e du Code civil, l’action en nullité, n’appartient qu’à la personne protégée et, après sa mort, à ses héritiers.
  • Cette transmissibilité de l’action de protection aux héritiers s’explique par son caractère patrimonial : étant attachée à un intérêt pécuniaire et non à la seule personne du protégé, elle se transmet, après le décès, à ses ayants cause universels (Cass. 1re civ., 4 juill. 1995, n° 93-15.005l'arrêt▾).
  • Elle s’éteint par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

ii) Les majeurs protégés placés sous curatelle

α) Régime

En application de l’article 467, al. 1^er du Code civil, une personne placée sous un régime de curatelle ne peut, sans l’assistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Le régime de la curatelle se construit ainsi par renvoi à celui de la tutelle : tout acte qui, sous tutelle, exige une autorisation du juge ou du conseil de famille, exige, sous curatelle, l’assistance du curateur. Il convient donc de rechercher, en amont, le traitement réservé à la transaction sous le régime de la tutelle.

Il ressort de cette disposition que la personne sous curatelle ne peut accomplir seule une transaction dans la mesure où il s’agit là d’une opération dont l’accomplissement est, sous le régime de la tutelle, subordonné à l’intervention du juge des tutelles.

Pour mémoire, l’article 506 du Code civil prévoit que « le tuteur ne peut transiger ou compromettre au nom de la personne protégée qu’après avoir fait approuver par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge les clauses de la transaction ou du compromis et, le cas échéant, la clause compromissoire. »

La rigueur de ce contrôle a été nettement affirmée par la jurisprudence : l’approbation préalable des clauses de la transaction par le conseil de famille ou le juge des tutelles constitue une condition de validité de l’acte, et non une simple formalité. Faute pour le tuteur d’avoir obtenu cette approbation, la transaction conclue en son nom encourt l’anéantissement (Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, n° 08-19.627l'arrêt▾).

La transaction ne peut donc être réalisée par une personne placée sous curatelle qu’avec l’assistance du curateur.

À cet égard, l’alinéa 2 de l’article 467 du Code civil prévoit que lors de la conclusion d’un acte écrit, l’assistance du curateur se manifeste par l’apposition de sa signature à côté de celle de la personne protégée.

L’assistance ne se confond donc pas avec la représentation : le curateur n’agit pas à la place du majeur, mais aux côtés de lui. La transaction demeure l’œuvre de la personne protégée, qui y appose sa propre signature ; celle du curateur ne fait que la conforter, en attestant que l’acte a été passé sous son contrôle éclairé. Il s’ensuit que la seule signature de la personne protégée, dépourvue de celle du curateur, suffit à caractériser l’irrégularité.

β) Sanctions

Les sanctions attachées à la conclusion d’une transaction en violation des règles encadrant la curatelle diffèrent selon que l’opération est intervenue avant ou après le jugement d’ouverture de la mesure de protection :

• La transaction a été conclue antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la curatelle
  • Dans cette hypothèse, l’article 464, al. 1^er du Code civil prévoit que les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve que son inaptitude à défendre ses intérêts, par suite de l’altération de ses facultés personnelles, était notoire ou connue du cocontractant à l’époque où les actes ont été passés.
  • La logique du texte est celle d’une protection rétrospective : la loi présume que l’altération des facultés, médicalement constatée au jour du jugement, ne s’est pas manifestée brutalement, mais a pu vicier les actes passés dans la période suspecte de deux ans qui le précède. Encore faut-il, pour renverser la sécurité du commerce juridique, que l’inaptitude du protégé ait été notoire ou connue du cocontractant — la bonne foi du tiers étant ainsi préservée.
  • Ainsi, toutes les transactions accomplies par le majeur placé sous curatelle moins de deux ans avant la date du jugement d’ouverture peuvent être remises en cause.
  • Plus précisément, les obligations stipulées dans l’acte pourront faire l’objet d’une réduction.
  • L’alinéa 2 du texte précise que, en cas de préjudice subi par la personne protégée, la transaction n’encourt pas seulement la réduction, elle est également susceptible d’être frappée de nullité.
  • La gradation est donc parfaitement lisible : la réduction constitue la sanction de droit commun, la nullité demeurant réservée aux hypothèses dans lesquelles le protégé a effectivement souffert d’un préjudice que le seul rééquilibrage des obligations ne suffirait pas à réparer.
  • S’agissant de la prescription de l’action, l’alinéa 3 prévoit qu’elle doit être introduite dans les cinq ans de la date du jugement d’ouverture de la mesure.

• La transaction a été conclue postérieurement à la date du jugement d’ouverture de la curatelle
  • La transaction a été conclue par la personne protégée sans l’assistance du curateur
    • Dans cette hypothèse, l’article 465, 2° prévoit que l’acte encourt la nullité, à la condition toutefois que la personne protégée ait subi un préjudice.
    • La nullité est ici subordonnée à la démonstration d’un grief : la loi n’entend pas anéantir une transaction qui, bien qu’irrégulièrement formée, se révèle avantageuse — ou simplement neutre — pour le majeur protégé. C’est dire qu’une transaction conclue sans assistance mais équilibrée peut être maintenue.
    • L’action en nullité se prescrit par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
  • La transaction a été conclue par le curateur seul alors qu’elle aurait dû être conclue par la personne protégée avec son assistance
    • Dans cette hypothèse, l’article 465, 4° prévoit que l’acte est nul de plein droit sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un préjudice.
    • La sévérité de la sanction se comprend aisément : en transigeant seul, le curateur a substitué une représentation à une simple assistance, excédant ainsi radicalement les pouvoirs que lui confère la mesure. Il a, en quelque sorte, dépouillé le protégé de sa qualité d’auteur de l’acte. Le vice est ici si grave que la nullité s’impose de plein droit, sans considération du résultat, là où la transaction conclue sans assistance n’est annulable que sur preuve d’un préjudice.
    • L’action en nullité se prescrit par le délai de cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

iii) Les majeurs protégés placés sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.)

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquels il entend se faire représenter lorsque la mesure de protection sera activée.

La conclusion d’une transaction peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

La forme retenue n’est toutefois pas indifférente, car elle commande l’étendue des pouvoirs conférés au mandataire :

• Le mandat conclu par acte notarié — La protection étant plus étroitement encadrée, le mandataire peut accomplir les actes de disposition à titre onéreux que requiert la gestion du patrimoine du mandant. La transaction, qui emporte disposition d’un droit à titre onéreux par le jeu des concessions réciproques, entre donc dans le champ des actes que le mandataire est, par principe, habilité à conclure.
• Le mandat conclu par acte sous seing privé — Les pouvoirs du mandataire sont, en revanche, cantonnés aux actes d’administration, c’est-à-dire aux actes de gestion courante du patrimoine. La transaction excédant cette catégorie, le mandataire ne peut y procéder qu’en sollicitant l’autorisation du juge des tutelles, qui détermine alors les conditions de l’acte.

Il s’ensuit que, pour permettre au mandataire de transiger librement au nom du mandant, mieux vaut recourir au mandat notarié et y stipuler expressément le pouvoir de conclure des transactions ; à défaut, le recours au juge demeure le passage obligé pour valider l’opération.

B) Le pouvoir de transiger

Le pouvoir se définit comme l’aptitude pour celui qui en est investi à représenter une personne.

Il s’agit, autrement dit, de la faculté d’agir au nom et pour le compte d’autrui, soit d’être son représentant.

Ainsi, tandis que la capacité correspond à l’aptitude à être titulaire de droits ou à les exercer, le pouvoir est attaché à la notion de représentation.

Le représentant est celui qui a le pouvoir d’exercer les droits dont est titulaire le représenté. Celui qui est investi d’un pouvoir de représentation ne devient pas titulaire des droits du représenté.

Le représentant est seulement habilité à les exercer, étant précisé que cela n’ôte pas au représenté, sa capacité d’exercice.

Au fond, le pouvoir de représentation est une modalité d’exercice d’un droit. Il est conféré au représentant, soit par la loi, soit par décision de justice, soit par convention, le pouvoir d’exercer le droit dont est seul titulaire le représenté.

Cette tripartition des sources du pouvoir — la loi, le juge, la convention — fournit le plan d’étude qui suit : la représentation est tantôt légale, lorsque le représentant tient son pouvoir directement de la loi, tantôt conventionnelle, lorsqu’il le tient d’un contrat. C’est la première qu’il convient à présent d’envisager.

1) La représentation légale

La représentation est donc dite légale lorsque le représentant tient son pouvoir de représentation de la loi.

Selon les cas, le législateur a conféré des pouvoirs plus ou moins étendus au représentant.

C’est la raison pour laquelle le pouvoir de conclure ou de ne pas conclure une transaction peut différer selon les cas de représentation légale. Nous nous limiterons à aborder les principaux.

a) Les mineurs non émancipés

Frappé d’une incapacité d’exercice générale, le mineur non émancipé doit être représenté pour tous les actes de la vie civile.

Or cette représentation est assurée de plein droit, lorsque la situation du mineur s’y prête, par ses parents lesquels sont investis de pouvoirs étendus pour administrer ses biens, voire en disposer.

Reste que pour les actes les plus graves, les parents ne sont pas investis du pouvoir de représentation du mineur ; ils doivent solliciter l’autorisation du juge des tutelles.

Tel est notamment le cas, s’agissant de la conclusion d’une transaction.

Pour mémoire, l’article 387-1 du Code civil prévoit que « l’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles […] renoncer pour le mineur à un droit, transiger ou compromettre en son nom ».

La logique de ce texte épouse celle qui gouverne déjà la tutelle des majeurs : parce que la transaction emporte renonciation à un droit, elle excède la simple administration des biens du mineur et requiert le contrôle d’un tiers impartial. L’administrateur légal qui transigerait sans cette autorisation préalable excéderait ses pouvoirs, et l’acte ainsi conclu encourrait l’anéantissement.

b) Les sociétés

À l’instar des personnes physiques, les personnes morales sont dotées de la capacité juridique.

Il en résulte qu’elles sont aptes à être titulaire de droits et à les exercer, ce qui les autorise notamment à contracter.

À ce titre, il est admis que les personnes morales puissent conclure une transaction. Reste qu’elles ne pourront agir que par l’entremise d’un représentant.

Cette nécessité tient à la nature même de la personne morale : être abstrait, dépourvu de volonté propre et de corps pour l’exprimer, elle ne saurait agir par elle-même et doit emprunter, pour s’engager, la volonté et la main d’une personne physique. La représentation n’est donc pas, pour la société, une simple modalité d’action ; elle en est la condition d’existence dans le commerce juridique.

La représentation des personnes morales est assurée par les dirigeants sociaux, lesquels ne doivent pas être confondus avec les associés.

• Les dirigeants sociaux sont investis du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la personne morale.
• Les associés sont quant à eux investis du pouvoir, non pas de représenter la personne morale, mais d’exprimer directement sa volonté au moyen de leur droit vote

Ainsi, tandis que les associés expriment en assemblée la volonté de la personne morale, les dirigeants sociaux représentent cette volonté qui a été exprimée par les associés.

Selon la forme de la société, le représentant de la société pourra être notamment :

• Un gérant
• Un président
• Un directeur général
• Un directeur général délégué

Bien que les dirigeants sociaux soient investis d’un pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la société qu’ils représentent, ce pouvoir est limité en raison du principe de spécialité qui préside à l’exercice de l’objet social.

En effet, la capacité juridique que l’on reconnaît aux sociétés est limitée en ce sens qu’elles ne peuvent exercer que les seules activités comprises dans leur objet social.

Cette règle a été consacrée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Le nouvel article 1145, al. 2^e du Code civil issu de cette ordonnance prévoit que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ».

Aussi est-il fait interdiction aux personnes morales d’accomplir des actes qui seraient étrangers à leur objet.

Cette limitation de la capacité de jouissance des personnes morales se répercute sur les pouvoirs dont sont investis leurs représentants légaux qui ne peuvent agir que dans la limite de l’objet défini dans les statuts.

Appliqué à l’opération de transaction, ce principe dit de spécialité signifie qu’un représentant légal ne peut valablement conclure un accord transactionnel au nom et pour le compte de la personne morale qu’à la condition que cet acte entre directement ou indirectement dans l’objet social de cette dernière.

En pratique, cette exigence est aisément satisfaite, car la transaction est rarement un acte étranger à l’objet social : elle se borne le plus souvent à régler un litige né d’une activité elle-même comprise dans cet objet — un différend commercial, un contentieux du travail, un litige avec un fournisseur. La transaction épouse alors le sort de l’opération qu’elle dénoue : licite si celle-ci relève de l’objet social, suspecte dans le cas contraire.

La sanction encourue diffère toutefois selon que la personne morale représentée est une société à responsabilité limitée ou illimitée.

Tandis que dans le premier cas l’irrégularité de l’acte sera inopposable au tiers, dans le second cas la transaction sera frappée de nullité.

Il en résulte une différence de régime, s’agissant de l’exigence de conformité de la transaction à l’objet social, entre les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés à responsabilité illimitée. Cette différence n’est pas arbitraire : elle traduit l’arbitrage opéré par le législateur entre la protection des associés et la sécurité des tiers. Là où la responsabilité des associés est limitée à leurs apports, le tiers, mieux protégé par le gage social, voit la société engagée même au-delà de l’objet ; là où la responsabilité est indéfinie, le tiers, qui peut poursuivre les associés sur leur patrimoine personnel, est réputé devoir s’assurer que l’acte entre bien dans l’objet social.

i) Les sociétés à responsabilité limitée

α) Principe

Dans les sociétés à responsabilité limitée, bien que, en application du principe de spécialité, les actes accomplis par le dirigeant doivent être conformes à l’objet social de la personne morale, la violation de cette règle n’a de conséquence que dans l’ordre interne.

Autrement dit, le dépassement de l’objet social déploie ses effets dans les rapports entre la société et son dirigeant — qui engage sa responsabilité —, mais demeure sans incidence dans les rapports avec les tiers — qui conservent le bénéfice de l’acte. Le principe de spécialité, opposable dans l’ordre interne, s’efface dans l’ordre externe au profit de la sécurité des transactions.

En effet, en cas d’accomplissement d’un acte en dépassement de l’objet social, la société demeure engagée à l’égard du tiers contractant.

Cette règle est exprimée pour les SARL à l’article L. 223-18 du Code de commerce qui prévoit que « la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. »

Les articles L. 225-56 et L. 225-64 instituent le même principe pour les Sociétés anonymes avec Conseil d’administration et Conseil de surveillance.

Ce principe est énoncé dans les mêmes termes pour les SAS à l’article L. 227-6 du Code de commerce.

Les actes accomplis en dépassement de l’objet social d’une société à responsabilité limitée lui sont donc opposables, sauf à démontrer que le tiers avait connaissance de l’irrégularité.

S’agissant d’une transaction, il n’est pas dérogé à la règle, ce qui conduit à admettre que la non-conformité d’une transaction à l’objet social de la société est sans incidence sur sa validité.

Tout au plus, l’acte accompli en méconnaissance de l’objet social engagera la responsabilité de son auteur. Reste que la société demeurera tenue d’exécuter l’engagement pris à l’égard du tiers.

β) Tempérament

Par exception au principe d’opposabilité de la transaction en dépassement de l’objet social d’une société à responsabilité limitée, il est admis que l’acte puisse être annulé dans l’hypothèse où il serait démontré que le créancier bénéficiaire était de mauvaise foi.

La mauvaise foi consiste ici dans la connaissance, par le tiers, du dépassement de l’objet social. Il ne suffit donc pas que l’acte excède objectivement cet objet ; encore faut-il établir que le cocontractant savait, ou ne pouvait ignorer compte tenu des circonstances, que le dirigeant outrepassait les limites de son pouvoir. La protection accordée au tiers est ainsi réservée à celui qui mérite la confiance que le droit place en lui.

La mauvaise foi du tiers fait néanmoins l’objet d’une appréciation restrictive, le législateur ayant notamment interdit qu’elle puisse se déduire de la publication des statuts.

Cette dernière précision est capitale : si la seule publication des statuts suffisait à établir la mauvaise foi, le tempérament absorberait le principe, puisque tout tiers serait réputé connaître l’objet social ainsi rendu public. En écartant cette présomption, le législateur impose à la société d’établir une connaissance effective et concrète de l’irrégularité par le cocontractant.

Lorsqu’elle est établie, la mauvaise foi est sanctionnée par la nullité de l’acte accompli en dépassement de l’objet social.

ii) Les sociétés à responsabilité illimitée

α) Principe

En application du principe de spécialité, lorsque le représentant légal d’une société à responsabilité illimitée agit en dépassement de l’objet social, il n’engage pas la société.

L’article 1849 du Code civil prévoit en ce sens, pour les sociétés civiles, que « dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. »

La même règle est énoncée pour les sociétés en nom collectif à l’article L. 221-5 du Code de commerce. Cette disposition s’applique également aux sociétés en commandite.

À l’inverse, et c’est là que se révèle toute la portée de la distinction, les sociétés à responsabilité limitée — sociétés à responsabilité limitée et sociétés anonymes — sont, en application des règles qui leur sont propres, engagées par leur dirigeant même pour les actes qui excèdent l’objet social, sauf à démontrer que le tiers avait connaissance de ce dépassement ou ne pouvait l’ignorer. La summa divisio se comprend aisément : là où la responsabilité des associés est plafonnée au montant de leurs apports, la sécurité du commerce commande de privilégier la protection des tiers ; là où elle est illimitée, c’est au contraire la protection des associés qui prime.

Cette limitation des pouvoirs du représentant légal dans l’ordre externe s’explique précisément par le souci de protection des associés qui prime les intérêts des tiers.

En effet, dans ce type de groupement, la responsabilité des associés, parce qu’illimitée, peut être recherchée – conjointement ou solidairement selon la forme sociale retenue – au-delà de leurs apports respectifs.

Pratiquement cela signifie que les associés peuvent être poursuivis par les créanciers de la société pour toutes les dettes souscrites au cours de la vie sociale.

À ce titre, ils sont tenus à l’obligation à la dette, outre leur contribution aux pertes qui interviendra au jour de la dissolution de la personne morale.

Aussi, afin de prévenir les agissements intempestifs de dirigeants susceptibles de faire peser sur les associés d’importants risques financiers, il a été décidé par la jurisprudence que les sociétés à responsabilité illimitée ne devaient pas être engagées par des actes accomplis en dépassement de leur objet social et que, par voie de conséquence, de tels actes devaient être frappés de nullité.

Il en résulte qu’une transaction qui serait conclue par le représentant légal d’une société à responsabilité illimitée en dépassement de son objet social serait nulle. La solution se justifie d’autant plus que la transaction, par son effet extinctif, emporte renonciation à des droits : elle constitue, à n’en pas douter, un acte grave dont les conséquences patrimoniales peuvent, dans une société à responsabilité illimitée, rejaillir directement sur le patrimoine personnel de chaque associé.

Afin d’apprécier la validité de l’acte litigieux, il sera donc procédé à un contrôle systématique de son objet social, lequel doit comprendre l’opération faisant l’objet de la transaction.

β) Tempérament

La rigueur du principe a toutefois été tempérée par la jurisprudence, soucieuse de ne pas anéantir des actes utiles à la société au seul motif qu’ils débordaient la lettre de l’objet social.

Il est désormais admis que lorsqu’un acte accompli au nom et pour le compte d’une société à responsabilité illimitée est étranger à son objet social, il peut être sauvé s’il répond à l’un des deux critères suivants :

• Il existe une communauté d’intérêts entre la personne morale et le bénéficiaire de l’acte conclu en dépassement de l’objet social
• La conclusion de l’acte litigieux procède d’une décision unanime des associés

Ces deux tempéraments procèdent d’une même logique. Le premier — la communauté d’intérêts — repose sur le constat que l’acte, quoique formellement étranger à l’objet social, sert en réalité l’intérêt de la société, en sorte qu’il serait artificiel de le tenir pour extérieur à sa sphère d’activité. Le second — la décision unanime des associés — se comprend mieux encore : dès lors que la limitation des pouvoirs du dirigeant a été instituée dans l’intérêt exclusif des associés, ceux-ci sont libres d’y renoncer ; or, lorsqu’ils consentent tous à l’acte, la raison d’être de la protection disparaît, et avec elle la cause de nullité.

Lorsque l’une ou l’autre situation se présente, la transaction conclue en dépassement de l’objet social sera pleinement valable et n’encourra donc pas la nullité.

c) Les époux

Le mariage n’est pas seulement une union des personnes, il consiste également en une union des biens.

Cette particularité du mariage a conduit le législateur à conférer aux époux des pouvoirs de représentation mutuelle quant à l’administration et à la disposition de leurs biens.

La question qui alors se pose est de savoir dans quelle mesure les époux sont-ils autorisés à conclure une transaction qui engagerait les biens du ménage. Un tel acte requiert-il le consentement des deux époux ou peut-il être accompli en toute autonomie par chacun d’eux ?

Que les époux disposent du pouvoir de transiger sur les intérêts patrimoniaux du ménage n’a, en soi, rien d’incertain. La jurisprudence admet de longue date qu’ils puissent aménager conventionnellement, par un protocole d’accord, le sort de leurs droits et de leurs biens — y compris par anticipation, en considération d’un divorce éventuel (Cass. 2^e civ., 10 mai 1991, n° 90-11.008l'arrêt▾). La difficulté ne porte donc pas sur le principe, mais sur l’étendue du pouvoir de chacun : un époux peut-il transiger seul, ou son conjoint doit-il concourir à l’acte ?

À l’analyse, la réponse à cette question de l’étendue du pouvoir dépend de deux paramètres :

• D’une part, du statut du bien concerné par la transaction
• D’autre part, du régime matrimonial applicable aux époux

i) Le pouvoir de transiger au regard du statut du bien concerné

S’il est des biens du ménage qui jouissent d’un statut très particulier, ce sont le logement de famille et les meubles meublants attachés.

La spécificité de ce statut tient à son caractère dérogatoire en ce sens qu’il soustrait la résidence familiale au jeu du droit commun des biens.

Le législateur a été guidé par cette idée que l’intérêt de la famille devait primer sur les considérations d’ordre patrimonial, ce qui, en certaines circonstances, justifie qu’il puisse être porté atteinte au droit de propriété individuel d’un époux.

Ainsi, l’article 215, al. 3e du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux ne peut disposer seul de la résidence familiale ainsi que des meubles qui y sont attachés. Il ne peut le faire qu’avec le consentement de son conjoint, ce qui, lorsqu’il s’agit de biens propres n’est pas sans porter atteinte à son droit de propriété.

Il résulte de cette règle que toute transaction qui aurait pour effet de priver le ménage de la jouissance de la résidence familiale requiert le consentement des deux époux, quand bien même cette dernière appartiendrait en propre à l’un d’eux.

Cette règle de cogestion relève du régime primaire, de sorte qu’elle s’applique quel que soit le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté.

α) La sanction de la cogestion du logement familial

La violation de l’article 215, al. 3^e du Code civil est sanctionnée par la nullité de l’acte accompli en dépassement des pouvoirs de l’époux qui a agi.

Cette disposition précise que l’action en nullité est ouverte au conjoint lésé « dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous. »

La nullité ainsi encourue présente un caractère relatif : instituée dans l’intérêt du seul conjoint dont le consentement faisait défaut, elle ne peut être invoquée que par lui. Cette qualité d’action protectrice emporte deux conséquences notables. En premier lieu, l’action, parce qu’elle revêt un caractère patrimonial, se transmet aux ayants cause universels du conjoint lésé, lesquels sont admis à l’exercer après son décès (Cass. 1^re civ., 4 juill. 1995, n° 93-15.005l'arrêt▾). En second lieu, l’ordre public dont procède la règle de cogestion n’interdit pas au conjoint de renoncer aux effets déjà acquis de la protection : s’il ne peut renoncer par avance au bénéfice de l’article 215, il lui demeure loisible, une fois l’acte accompli, de le ratifier et de couvrir ainsi l’irrégularité (Cass. 1^re civ., 17 mars 1998, n° 96-13.972l'arrêt▾).

ii) Le pouvoir de transiger au regard du régime matrimonial applicable

Les pouvoirs de représentation mutuelle des époux diffèrent selon le régime matrimonial qui leur est applicable.

Lorsqu’ils sont mariés sous le régime de la séparation de biens, l’article 1536, al. 1^er du Code civil prévoit que « chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. »

Il en résulte que, en dehors du logement de famille, chaque époux est autorisé à transiger seul sur tous les biens qui lui appartiennent en propre sans qu’il lui soit besoin d’obtenir le consentement de son conjoint.

Lorsque, en revanche, les époux ont opté pour le régime de la communauté réduite aux acquêts (régime légal), il leur faudra nécessairement solliciter l’accord du conjoint pour la conclusion d’une transaction portant sur certains biens relevant de la masse commune.

Cette différence de traitement procède de la logique propre à chaque régime. Sous le régime séparatiste, les patrimoines des époux demeurent rigoureusement cloisonnés, en sorte que chacun gouverne ses biens en toute indépendance. Sous le régime communautaire, au contraire, l’existence d’une masse commune appelle, pour les actes les plus graves, une gestion conjointe destinée à prémunir chaque époux contre les initiatives de son conjoint sur un patrimoine dont la moitié lui reviendra au jour de la liquidation.

Tel sera notamment le cas pour les biens visés aux articles 1422 et 1424 du Code civil :

• L’article 1422 prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté »
• L’article 1424 prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

En cas de conclusion d’une transaction en violation de l’une ou l’autre règle de cogestion, l’article 1427, al. 1^er du Code civil prévoit que « si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation. »

2) La représentation conventionnelle

a) Principe

i) L’exigence d’un pouvoir spécial

Le pouvoir de représentation dont est investi un représentant peut lui avoir été conféré au titre d’un contrat.

Le pouvoir de représentation sera ainsi le produit d’un accord de volontés. Cette hypothèse correspond à la conclusion d’un contrat de mandat.

L’article 1984 du Code civil prévoit en ce sens que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Ainsi, tous les actes conclus par le mandataire sont réputés avoir été accomplis par le mandant en la personne de qui ils produisent directement leurs effets.

S’agissant de la transaction conclue par un mandataire investi d’un pouvoir de représentation conventionnelle, la question se pose du type de mandat admis à conférer le pouvoir d’accomplissement d’un tel acte :

En effet, l’article 1987 du Code civil distingue deux sortes de mandats :

• Le mandat général qui confère au mandataire le pouvoir de gérer toutes les affaires du mandant
• Le mandat spécial qui confère au mandataire le pouvoir de gérer certaines affaires seulement

Aussi, un mandat rédigé en des termes généraux suffit-il à conférer au mandataire le pouvoir de transiger au nom et pour le compte du mandant ou ce pouvoir doit-il, au contraire, avoir été expressément et spécialement stipulé dans l’acte ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1988 du Code civil qui prévoit que « le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration. »

Dans le même sens, le nouvel article 1155 du Code civil énonce le principe général, qui s’applique à tous les actes de représentation au-delà du mandat, selon lequel « lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires et d’administration. »

Il s’en déduit que pour les actes de disposition, le pouvoir conféré au représentant doit nécessairement être spécial, soit avoir été expressément stipulé dans l’acte.

Encore convient-il, pour appliquer cette règle à la transaction, de qualifier celle-ci. Les actes juridiques se répartissent traditionnellement en trois catégories selon leur incidence sur le patrimoine : les actes conservatoires, qui tendent à soustraire un bien à un péril imminent ; les actes d’administration, qui relèvent de la gestion courante et de l’exploitation normale du patrimoine ; et les actes de disposition, qui emportent transmission de droits, modification substantielle du patrimoine ou renonciation à un droit.

S’agissant de la transaction, compte tenu de ce qu’elle a pour effet de renoncer à un droit, elle s’analyse en un acte de disposition.

C’est la raison pour laquelle elle requiert que le représentant ait été investi d’un pouvoir spécial qui devra avoir été expressément stipulé dans le mandat reçu.

Le pouvoir de transiger ne peut, dans ces conditions, jamais être tacite. Le représentant doit justifier d’un pouvoir exprès pour être admis à conclure une transaction au nom et pour le compte de la personne qu’il représente.

L’exigence d’un pouvoir spécial se vérifie d’ailleurs avec une particulière acuité lorsque le représenté est une personne protégée. Ainsi le tuteur ne peut-il transiger au nom de la personne placée sous sa protection qu’après avoir fait approuver les clauses de la transaction par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge des tutelles ; à défaut, l’acte encourt la nullité (Cass. 1^re civ., 20 janv. 2010, n° 08-19.627l'arrêt▾). La gravité de la transaction commande, là encore, un contrôle renforcé du pouvoir de celui qui l’accomplit pour autrui.

ii) Sanctions

En cas de défaut ou de dépassement de pouvoir, l’article 1156 du Code civil envisage deux sanctions :

• L’inopposabilité de l’acte
  • Principe
    • Aux termes de l’article 1156, al. 1^er « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté »
    • Par inopposable, il faut entendre que, tout en conservant sa validité, l’acte ne produira aucun effet à l’égard du représenté
    • Cela signifie donc, concrètement, qu’il ne pourra pas être considéré comme partie à l’acte.
    • En cas d’inexécution du contrat, la responsabilité du représenté ne pourra donc pas être recherchée.
    • Seul le représentant qui a agi en dépassement de son pouvoir de représentation sera donc tenu à l’acte.
    • Il endossera donc seul la qualité de débiteur ou créancier.
  • Exception
    • L’article 1156 pose une exception au principe d’inopposabilité de l’acte en cas de défaut ou de dépassement apparent : le mandat apparent
    • L’alinéa 1 in fine de cette disposition prévoit, en effet, que l’acte demeure opposable au représenté si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.
    • La théorie du mandat apparent repose ainsi sur la protection de la confiance légitime : il s’agit de ne pas faire supporter au tiers de bonne foi les conséquences d’une apparence trompeuse que le représenté a, fût-ce par sa seule négligence, contribué à créer.
    • Aussi, dans cette hypothèse, l’acte accompli par le représentant, en dépassement de ses pouvoirs, demeurera opposable au représenté.
    • Le tiers contractant sera alors fondé à exiger de ce dernier qu’il exécute la prestation convenue.

• La nullité de l’acte
  • L’article 1156, al. 2^e prévoit que « lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité. »
  • Cela signifie donc que le tiers contractant dispose d’un choix
    • Soit il opte pour l’inopposabilité de l’acte, car il souhaite que le contrat conclu reçoive une exécution
    • Soit il opte pour la nullité de l’acte, car il préfère son anéantissement
  • Cette option est laissée à la seule discrétion du tiers contractant, lequel a seul qualité à agir en nullité
  • Encore faut-il, pour que cette faculté lui soit ouverte, que le tiers ait ignoré le défaut de pouvoir : celui qui contracte en connaissance du dépassement ne saurait se prévaloir d’une protection dont il ne remplit pas la condition.

En cas de ratification de l’acte par le représenté, l’article 1156, al. 3 prévoit que, tant l’inopposabilité que la nullité ne peuvent être invoquées. Ainsi, la ratification vient-elle couvrir l’irrégularité dont l’acte est entaché. Acte unilatéral par lequel le représenté s’approprie rétroactivement l’engagement souscrit en son nom, la ratification consolide la transaction comme si le mandataire avait, dès l’origine, été investi du pouvoir de la conclure.

À cet égard, l’article 1158 du Code civil précise que le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.

À défaut de réponse dans le délai fixé, le représentant est réputé habilité à conclure l’acte litigieux. Cette action interrogatoire, introduite par la réforme du droit des contrats, offre ainsi au tiers prudent un moyen de purger par avance le risque d’inopposabilité, en contraignant le représenté à lever toute équivoque sur l’étendue des pouvoirs consentis.

b) Exception

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Il ressort de cette disposition que l’avocat est donc investi du pouvoir de représentation de son client pour tous les actes de procédure.

Parmi ces actes, faut-il inclure la transaction ? C’est là l’épineuse question soulevée par le mandat ad litem. L’avocat est-il habilité de plein droit par ce seul mandat à représenter son client pour transiger ou doit-il avoir reçu un mandat spécial, comme exigé par le droit commun ?

La difficulté n’est pas mince. On a vu, en effet, que la transaction, en ce qu’elle emporte renonciation à un droit, constitue un acte de disposition qui, à ce titre, requiert en principe un pouvoir spécial. Le mandat ad litem, conçu en termes généraux comme un mandat de représentation aux actes de la procédure, semblerait dès lors impuissant à conférer à l’avocat le pouvoir de transiger.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à l’article 417 du Code de procédure civile qui prévoit que « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

À l’analyse, cette disposition ne vise pas expressément la transaction. Est-ce à dire qu’elle ne relève pas du domaine du mandat ad litem ?

Dans un arrêt du 7 juillet 1987, la Cour de cassation a répondu par la négative en jugeant, au visa de l’article 417 du Code de procédure civile, que « il résulte de ce texte que la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de transiger » (Cass. 1^ère civ. 7 juill. 1987, n°85-18.769l'arrêt▾).

La solution repose sur une lecture extensive de l’article 417 : en énumérant le désistement, l’acquiescement, l’aveu ou le consentement, le texte vise des actes qui, par leur nature, supposent que le mandataire renonce à tout ou partie des prétentions de son client. La transaction, qui procède d’une logique identique de concessions réciproques, se rattache naturellement à cette série, en sorte qu’il serait artificiel de l’en exclure. La présomption joue toutefois dans les seuls rapports avec le juge et la partie adverse, ce qui réserve, dans l’ordre interne, la responsabilité de l’avocat à l’égard de son client.

Le mandat ad litem dont est investi l’avocat comprend donc bien le pouvoir de transiger au nom et pour le compte de son client.

La jurisprudence a toutefois apporté un tempérament à cette règle en affirmant qu’elle ne s’appliquait que dans l’hypothèse où l’avocat était investi d’un pouvoir de représentation de son client.

Lorsque la mission qui lui est confiée se limite, en revanche, à l’assistance et au conseil de son client, il n’est pas investi du pouvoir de transiger. Pour ce faire, il devra avoir reçu un mandat spécial (V. en ce sens CA Paris, 17 mars 1980).

La distinction entre la mission de représentation et celle de simple assistance commande ainsi le sort du pouvoir de transiger. Là où la première englobe, par l’effet de la présomption légale, la faculté de conclure une transaction, la seconde — qui se borne à éclairer et à conseiller le plaideur sans agir en son nom — ne saurait emporter une telle conséquence : faute de représentation, le droit commun reprend son empire et exige un pouvoir spécial expressément consenti.

3) La représentation judiciaire

Elle correspond à l’hypothèse où le pouvoir de représentation est conféré à une personne par le juge.

Cette particularité commande une vigilance accrue lorsqu’est en cause la conclusion d’une transaction. La transaction étant, par nature, un acte de disposition — la personne représentée renonce à des droits en contrepartie de concessions réciproques (art. 2044 C. civ.) —, elle ne saurait être valablement consentie par le représentant judiciaire sans une habilitation spéciale. Le pouvoir d’administrer ne se confond pas avec le pouvoir de transiger : le premier autorise les actes de gestion courante, le second emporte aliénation de droits substantiels et requiert, à ce titre, un contrôle renforcé du juge.

Cette situation peut intervenir dans plusieurs cas :

• Représentation d’une personne incapable
  • Lorsqu’une personne est frappée d’une incapacité d’exercice générale ou spéciale, l’expression de sa volonté ne peut s’opérer que par l’entremise d’un représentant.
  • Aussi, concomitamment à l’institution d’une mesure juridique de protection, le juge désignera, selon la mesure choisie (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle), un représentant chargé d’agir au nom et pour le compte de la personne protégée.
  • Le pouvoir de transiger dépend ici de la nature de la mesure mise en place.
  • Comme vu précédemment, s’il s’agit d’une tutelle, le tuteur devra solliciter l’accord du juge des tutelles.
  • S’il s’agit d’une curatelle, pour être valable, la transaction devra être contresignée par le curateur.
  • Enfin, s’il s’agit d’une mesure de sauvegarde de justice, la personne protégée pourra conclure seule une transaction, sauf à ce que le juge ait décidé que pour ce type d’acte elle devait être représentée.

L’exigence d’autorisation préalable n’est pas une simple formalité : son inobservation est sanctionnée. La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de ce contrôle, considérant que le tuteur ne peut transiger au nom de la personne protégée qu’après avoir fait approuver par le conseil de famille — ou, à défaut, par le juge des tutelles — les clauses mêmes de l’accord transactionnel. La cour d’appel qui homologue un accord transactionnel sans s’être assurée de cette approbation préalable encourt la censure.

• La représentation de l’époux hors d’état de manifester sa volonté
  • Aux termes de l’article 219 du Code civil « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
  • Cette disposition vise l’hypothèse où un époux qui, sans être frappé d’incapacité, est inapte à exprimer sa volonté.
  • C’est donc son conjoint qui est investi par le juge d’accomplir un certain nombre d’actes déterminés par ce dernier.
  • À cet égard, le conjoint représentant l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourra conclure une transaction qu’à la condition d’avoir été expressément autorisé par le juge.
  • La portée de cette habilitation s’apprécie strictement : le juge fixe à la fois les conditions et l’étendue de la représentation, de sorte qu’une autorisation générale d’administrer ne saurait, à elle seule, fonder le pouvoir de transiger sur les droits que l’époux représenté tient du régime matrimonial.

• La représentation d’un indivisaire hors d’état de manifester sa volonté
  • L’article 815-4 du Code civil prévoit que « si l’un des indivisaires se trouve hors d’état de manifester sa volonté, un autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
  • La règle est ici la même que celle énoncée à l’article 219 appliquée aux indivisaires.
  • Elle permet ainsi aux coindivisaires de prendre les mesures nécessaires à l’administration du bien indivis.
  • Là encore, les coindivisaires ne pourront transiger en représentation de l’indivisaire hors d’état de manifester sa volonté qu’à la condition que le juge leur ait conféré un pouvoir spécial à cet effet.
  • La transaction relative à un bien indivis dépassant manifestement les actes d’administration courante, l’habilitation générale prévue par le texte ne dispense pas, pour un acte de cette nature, de l’octroi d’un pouvoir spécial — le juge appréciant in concreto l’étendue qu’il entend conférer à la représentation.

• La représentation d’une personne présumée absente
  • Aux termes de l’article 113 du Code civil « le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l’exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ; la représentation du présumé absent et l’administration de ses biens sont alors soumises aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille, et en outre sous les modifications qui suivent. »
  • Il se déduit de cette disposition que la conclusion d’une transaction par le représentant d’une personne absente sera soumise aux mêmes règles que celles applicables à la tutelle.
  • Aussi, l’accord transactionnel devra être soumis préalablement à sa conclusion à l’autorisation du juge des tutelles.
  • Le renvoi opéré par l’article 113 aux règles de la tutelle des majeurs emporte une conséquence pratique notable : la jurisprudence relative au contrôle des transactions conclues pour le compte du majeur protégé — et notamment l’exigence d’approbation préalable des clauses de l’accord — trouve à s’appliquer, par identité de raison, à la représentation du présumé absent.

a) Trait commun aux différentes hypothèses

Par-delà la diversité des situations envisagées — incapable protégé, époux ou indivisaire hors d’état de manifester sa volonté, présumé absent —, un fil directeur unique se dégage : la transaction, parce qu’elle emporte renonciation à des droits, échappe par principe aux pouvoirs ordinaires du représentant judiciaire et requiert une habilitation spéciale du juge. Ce contrôle juridictionnel a une double finalité : protéger les intérêts patrimoniaux de la personne représentée, qui ne peut elle-même apprécier l’opportunité des concessions consenties, et sécuriser l’accord en lui conférant une assise incontestable. Le défaut d’habilitation ne se résout pas en une simple irrégularité de forme : il affecte la validité même de la transaction conclue.

C) La rencontre des volontés

Si la transaction suppose, en amont, que celui qui s’engage dispose du pouvoir de le faire, encore faut-il que les volontés des parties se rencontrent effectivement. La transaction, en tant que contrat, n’existe que par l’accord de deux ou plusieurs volontés convergentes.

1) Les pourparlers

La conclusion d’une transaction est généralement précédée par une phase dite de pourparlers.

Ces pourparlers comprennent :

• Une phase d’entrée en négociation
• Une phase de conduite des négociations

Parfois, lorsque les parties ne trouvent pas d’accord, les pourparlers peuvent se solder par une rupture des négociations.

a) L’entrée en négociations

Aux termes de l’article 1112 du Code civil « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ».

Ainsi, le législateur a-t-il institué un principe de liberté des négociations. Négativement, cela signifie que les agents sont libres de décliner une invitation à entrer en pourparlers.

Autrement dit, un refus de négocier ne saurait, en lui-même, engager la responsabilité de son auteur.

Immédiatement une question alors se pose : que doit-on entendre par « négociations » ?

i) Définition

François Terré définit la négociation contractuelle comme « la période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure ».

Il s’agit, en d’autres termes, de la phase au cours de laquelle les agents vont chercher à trouver un accord quant à la détermination des termes du contrat.

À défaut d’accord, la rencontre des volontés ne se réalisera pas, de sorte que le contrat ne pourra pas se former. Aucune obligation ne sera donc créée.

ii) Invitation à entrer en pourparlers et offre de contracter

• Exposé de la distinction
  • L’invitation à entrer en pourparlers doit être distinguée de l’offre de contracter :
    • L’offre doit être ferme et précise en ce sens qu’elle doit comporter tous les éléments essentiels du contrat, lesquels traduisent la volonté de l’offrant de s’engager dans le processus contractuel
      • Pour mémoire, l’article 1114 C. civ prévoit que « l’offre faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »
    • L’invitation à entrer en pourparlers porte seulement, soit sur le principe même de conclure un contrat, soit sur certains de ses éléments dont la teneur n’est pas suffisante pour traduire la volonté de l’auteur de contracter en l’état.

• Intérêt de la distinction
  • L’intérêt de distinguer l’offre de contracter de l’invitation à entrer en pourparlers réside dans la détermination du seuil à partir duquel le contrat est réputé conclu :
    • En cas d’acceptation de l’offre de contracter, le contrat est formé
      • La conséquence en est que l’offrant ne peut plus se rétracter
      • Il est tenu d’exécuter les obligations nées de la rencontre des volontés qui a pu se réaliser, les contractants étant tombés d’accord sur les éléments essentiels du contrat
      • À défaut, sa responsabilité contractuelle est susceptible d’être engagée
    • En cas d’acceptation de l’invitation à entrer en pourparlers, le contrat n’est pas pour autant conclu.
      • L’auteur de l’invitation à entrer en négociation a simplement exprimé sa volonté de discuter des termes du contrat
      • Or pour que le contrat soit conclu, soit pour que la rencontre des volontés se réalise, cela suppose que les parties soient d’accord sur tous les éléments essentiels du contrat
      • Aussi longtemps qu’ils ne parviennent pas à tomber d’accord, les parties sont toujours libres de poursuivre les négociations

b) Le déroulement des négociations

Lors du déroulement des négociations, plusieurs obligations échoient aux futurs contractants ce qui témoigne de la volonté du législateur d’encadrer cette situation de fait qui précède la formation du contrat.

Ainsi, nonobstant la liberté de négociations dont jouissent les parties n’est-elle pas absolue. Elle trouve sa limite dans l’observation de deux obligations générales qui président à la formation du contrat :

• L’obligation de bonne foi
• L’obligation précontractuelle d’information

i) Sur l’obligation de bonne foi

Il peut être observé qu’il est désormais fait référence à l’obligation de bonne foi à deux reprises dans le sous-titre du Code civil consacré au contrat

• L’article 1104 du code civil prévoit dans le chapitre consacré aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. »
• L’article 1112, situé, quant à lui, dans la section relative à la conclusion du contrat que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles […] doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »

Cette double référence à l’obligation de bonne foi révèle la place que le législateur a entendu donner à l’obligation de bonne foi en droit des contrats : centrale.

Ainsi, tout autant les parties doivent observer l’obligation de bonne foi au moment de l’exécution de la transaction, ils devront s’y plier en amont, soit durant toute la phase de négociation.

Lors du déroulement des négociations, l’exigence de bonne foi signifie que les parties doivent être véritablement animées par la volonté de contracter. Autrement dit, elles doivent être sincères dans leur démarche de négocier et ne pas délibérément laisser croire à l’autre que les pourparlers ont une chance d’aboutir, alors qu’il n’en est rien.

Dans un arrêt du 20 mars 1972 la Cour de cassation considère en ce sens qu’une partie a manqué « aux règles de la bonne foi dans les relations commerciales » en maintenant « dans une incertitude prolongée » son cocontractant alors qu’elle n’avait nullement l’intention de contracter (Cass. com. 20 mars 1972, n°70-14.154l'arrêt▾).

La même solution a été retenue dans un arrêt du 18 juin 2002 (Cass. com. 18 juin 2002, n°99-16.488l'arrêt▾).

L’exigence de bonne foi commande, plus précisément, deux comportements distincts. D’une part, un devoir de cohérence : la partie qui ouvre ou poursuit des pourparlers ne saurait nourrir chez son partenaire une confiance qu’elle sait infondée, ni prolonger artificiellement la discussion à seule fin, par exemple, de dissuader son interlocuteur de traiter avec un tiers ou de capter une information confidentielle. D’autre part, un devoir de loyauté dans la conduite des échanges, qui prohibe les manœuvres et les dissimulations de nature à fausser le consentement de l’autre partie. Sur ce dernier terrain, la frontière avec l’obligation d’information se révèle ténue : le silence délibérément gardé sur une information déterminante peut, lorsqu’il procède d’une intention de tromper, dégénérer en réticence dolosive. La Cour de cassation a ainsi retenu l’existence d’une réticence dolosive à l’encontre d’un dirigeant qui, intervenant comme intermédiaire pour le reclassement de la participation d’un associé, avait sciemment dissimulé qu’il assistait par ailleurs sa propre famille dans la recherche d’un acquéreur (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241l'arrêt▾).

ii) Sur l’obligation précontractuelle d’information

L’obligation précontractuelle d’information qui pèse sur les futurs contractants est expressément formulée à l’article 1112-1 du Code civil.

Cette disposition prévoit notamment que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. »

Ainsi, lorsque dans le cadre de négociations portant sur une transaction à intervenir l’une des parties détient une information dont l’importance est déterminante du consentement de son cocontractant elle doit la lui communiquer.

Que doit-on entendre par « importance déterminante de l’information » ?

L’alinéa 3 de l’article 1112-1 du Code civil précise que « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Il ne peut donc s’agir que des informations pertinentes, soit celles qui ont un rapport avec l’objet ou la cause des obligations nées de la transaction ou encore la qualité des cocontractants.

Le texte fixe néanmoins une limite essentielle au domaine de cette obligation. L’alinéa 2 de l’article 1112-1 exclut expressément le devoir d’information portant sur l’estimation de la valeur de la prestation. Appliquée à la transaction, cette réserve revêt une portée pratique considérable : chaque partie négocie l’étendue de ses concessions à ses risques et périls, sans qu’il puisse être reproché à l’autre de n’avoir pas révélé que la somme acceptée était inférieure à ce que l’intéressé aurait pu obtenir au terme d’un procès. L’aléa économique inhérent à toute transaction — renoncer à un gain incertain en contrepartie d’une certitude immédiate — ne saurait, à lui seul, fonder un manquement à l’obligation d’information.

L’information communiquée doit, en d’autres termes, permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, soit de mesurer la portée de son engagement.

Aussi, l’obligation d’information garantit-elle l’expression d’un consentement libre et éclairé.

En cas de manquement à l’obligation générale d’information, l’article 1112-1, al. 6 du Code civil prévoit que « outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Deux catégories de sanctions sont donc envisagées par cette disposition :

• La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur de l’obligation d’information
• La nullité du contrat

Encore convient-il de préciser l’articulation de ces deux sanctions, que la lettre du texte distingue nettement. La responsabilité civile, qui se résout en l’allocation de dommages-intérêts, sanctionne le manquement en lui-même, indépendamment de toute atteinte au consentement. La nullité, en revanche, n’est encourue que lorsque la rétention d’information a effectivement vicié le consentement du cocontractant — c’est-à-dire lorsqu’elle a provoqué une erreur ou caractérise un dol au sens des articles 1130 et suivants. Le renvoi opéré par l’alinéa 6 conduit ainsi à rattacher la sanction de la nullité à la théorie des vices du consentement, dont l’erreur constitue le premier des fondements.

c) La rupture des négociations

i) Principe : la liberté de rupture des pourparlers

Aux termes de l’article 1112, al. 1 « la rupture des négociations précontractuelles […] [est] libre ».

Ainsi, cette règle n’est autre que le corollaire de la liberté contractuelle : dans la mesure où les futures parties sont libres de contracter, elles sont tout autant libres de ne pas s’engager dans les liens contractuels.

Il en résulte que la rupture unilatérale des pourparlers ne saurait constituer, en soi, un fait générateur de responsabilité. La rupture ne peut, en elle-même, être fautive, quand bien même elle causerait un préjudice au partenaire.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte à la liberté individuelle et à la sécurité commerciale.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation aime à rappeler dans certains arrêts l’existence d’un « droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels » (Cass. 3^e civ., 28 juin 2006, n°04-20.040l'arrêt▾).

Une question immédiatement se pose : le droit de rupture des pourparlers constitue-t-il un droit discrétionnaire, en ce sens que son exercice dommageable ne donnera jamais lieu à réparation ou s’agit-il d’un droit relatif, soit d’un droit dont l’exercice abusif est sanctionné ?

ii) Exception : l’exercice abusif du droit de rupture des pourparlers

L’examen de la jurisprudence révèle que l’exercice du droit de rupture des pourparlers est susceptible d’engager la responsabilité de son titulaire lorsqu’un abus est caractérisé.

Aussi, dans un arrêt du 3 octobre 1972, la Cour de cassation a-t-elle eu l’occasion de préciser qu’en cas de rupture abusive des négociations « la responsabilité délictuelle prévue aux articles susvisés du code civil peut être retenue en l’absence d’intention de nuire » (Cass. 3^e civ. 3 oct. 1972, n°71-12.993l'arrêt▾).

Ainsi, le droit de rompre unilatéralement les pourparlers n’est-il pas sans limite. Il s’agit d’un droit, non pas discrétionnaire, mais relatif dont l’exercice abusif est sanctionné.

Deux précisions achèvent de circonscrire ce régime. En premier lieu, la faute ne réside pas dans la rupture elle-même, mais dans les circonstances qui l’entourent : brutalité, mauvaise foi, prolongation déloyale de pourparlers que l’on sait voués à l’échec. En second lieu, la consécration de cette responsabilité par l’ordonnance du 10 février 2016 s’accompagne d’une limitation drastique du préjudice réparable. L’article 1112, alinéa 2, du Code civil dispose en effet que la réparation du préjudice « ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ». Concrètement, la partie victime d’une rupture abusive de pourparlers transactionnels ne pourra réclamer que l’indemnisation des frais exposés en pure perte — déplacements, consultations, expertises —, à l’exclusion des sommes qu’elle espérait retirer de l’accord avorté.

2) La rencontre de l’offre et de l’acceptation

Parce que la transaction appartient à la catégorie des contrats consensuels, sa formation procède d’une rencontre des volontés laquelle s’opère, en simplifiant à l’extrême, selon le processus suivant :

• Premier temps : une personne, le pollicitant, émet une offre de contracter
• Second temps : l’offre fait l’objet d’une acceptation par le destinataire

Si, pris séparément, l’offre et l’acceptation ne sont que des manifestations unilatérales de volontés, soit dépourvues d’effet obligatoire, lorsqu’elles se rencontrent, cela conduit à la création d’un contrat, lui-même générateur d’obligations.

Tous les contrats, dont la transaction, sont le fruit d’une rencontre de l’offre et de l’acceptation, peu importe que leur formation soit instantanée ou s’opère dans la durée.

L’article 1113 prévoit en ce sens que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. ».

Il ressort de cette disposition que la formation d’une transaction requiert :

• D’un côté, l’émission d’une offre de transaction
• D’un autre côté, l’acceptation de cette offre de transaction

Cette construction appelle, en matière transactionnelle, une observation propre à la nature même de l’institution. La transaction étant, aux termes de l’article 2044 du Code civil, le contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître au moyen de concessions réciproques, l’offre et l’acceptation portent ici non sur la création d’une prestation nouvelle, mais sur la mesure des renonciations consenties de part et d’autre. Il en résulte une exigence de symétrie : l’accord ne se forme que si chacune des parties consent à abandonner une fraction de ses prétentions, l’absence de toute concession de l’une d’elles privant l’accord de sa qualification transactionnelle.

a) S’agissant de l’émission de l’offre

i) Droit commun

Aux termes de l’article 1114 du Code civil, « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ».

Bien que, étonnamment, cette disposition n’en fasse pas directement mention, il en ressort que, pour être valide, à tout le moins pour être efficace, l’offre doit être ferme et précise.

• La fermeté de l’offre
  • L’absence de réserve
    • L’offre doit être ferme
    • Par ferme, il faut entendre que le pollicitant a exprimé sa volonté « d’être lié en cas d’acceptation ».
    • Autrement dit, l’offre doit révéler la volonté irrévocable de son auteur de conclure le contrat proposé.
    • Plus concrètement, l’offre ne doit être assortie d’aucune réserve, ce qui aurait pour conséquence de permettre au pollicitant de faire échec à la formation du contrat en cas d’acceptation
    • Cela lui permettrait, en effet, de garder la possibilité de choisir son cocontractant parmi tous ceux qui ont répondu favorablement à l’offre
    • Or au regard de la théorie de l’offre et de l’acceptation, cela est inconcevable.
    • L’auteur de l’offre ne saurait disposer de la faculté d’émettre des réserves, dans la mesure où il est de l’essence de l’offre, une fois acceptée, d’entraîner instantanément la conclusion du contrat
    • Elle ne saurait, par conséquent, être assortie d’une condition, faute de quoi elle s’apparenterait à une simple invitation à entrer en pourparlers.
    • Dans un arrêt du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel pour avoir estimé qu’une offre de prêt qui était assortie de « réserves d’usage » était valide (Cass. com. 10 janv. 2012).
    • Au soutien de sa décision la chambre commerciale avance que « un accord de principe donné par une banque ‘sous les réserves d’usage’ implique nécessairement que les conditions définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours ».
  • Tempérament
    • Il est un cas où, malgré l’émission d’une réserve, l’offre n’est pas déchue de sa fermeté : il s’agit de l’hypothèse où la réserve concerne un événement extérieur à la volonté du pollicitant.
      • Exemples :
        • L’offre de vente de marchandises peut être conditionnée au non-épuisement des stocks
        • L’offre de prêt peut être conditionnée à l’obtention, par le destinataire, d’une garantie du prêt (Cass. 3e civ., 23 juin 2010)
    • Ce qui compte c’est que la réalisation de la réserve ne dépende pas de la volonté du pollicitant.

La distinction commande, en définitive, un critère unique : le sort de la formation du contrat doit échapper à l’arbitraire du pollicitant. La réserve qui replace entre les mains de l’auteur de l’offre la décision de conclure — telle la « réserve d’agrément » du cocontractant — détruit la fermeté ; la réserve subordonnée à un fait objectif et extérieur — épuisement des stocks, obtention d’une sûreté — la laisse intacte. C’est moins l’existence d’une réserve que sa source qui importe : potestative, elle dégrade l’offre en invitation à négocier ; objective, elle est sans incidence sur la rencontre des volontés.

• La précision de l’offre
  • Dans la mesure où aussitôt qu’elle sera acceptée, l’offre suffira à former le contrat, elle doit être suffisamment précise, faute de quoi la rencontre des volontés ne saurait se réaliser.
  • L’article 1114 du Code civil prévoit en ce sens que « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé »
  • Par éléments essentiels, il faut entendre, selon Philippe Delebecque, « les éléments centraux, spécifiques, qui traduisent l’opération juridique et économique que les parties veulent réaliser ».
  • Autrement dit, il s’agit des éléments dont la détermination constitue une condition de validité de la transaction.
  • En matière transactionnelle, ces éléments essentiels résident principalement dans la délimitation de l’objet du litige réglé, dans la nature et le montant des concessions consenties par chacune des parties et, le cas échéant, dans l’étendue des renonciations stipulées. Une offre qui n’arrêterait ni l’objet de la contestation visée ni la mesure des sacrifices réciproques demeurerait une simple invitation à poursuivre les pourparlers.
  • A contrario, l’offre pourra être considérée comme précise, bien que les modalités d’exécution du contrat n’aient pas été exprimées par le pollicitant (Cass. 3e civ., 28 oct. 2009), sauf à ce qu’il soit d’usage qu’elles soient tenues pour essentielles par les parties.
  • Rien n’interdit, par ailleurs, à l’offrant de conférer un caractère essentiel à un élément du contrat qui, d’ordinaire, est regardé comme accessoire.
  • Il lui appartiendra, néanmoins, d’exprimer clairement dans son offre que cet élément est déterminant de son consentement (V en ce sens Cass. com., 16 avr. 1991), faute de quoi les juridictions estimeront qu’il n’est pas entré dans le champ contractuel.

• Sanction
  • L’article 1114 du Code civil prévoit que la sanction du défaut de précision et de fermeté de l’offre n’est autre que la requalification en « invitation à entrer en négociation ».
  • Cela signifie dès lors que, en cas d’acceptation, le contrat ne pourra pas être considéré comme formé, la rencontre des volontés n’ayant pas pu se réaliser.
  • Ni l’offrant, ni le destinataire de l’offre ne pourront, par conséquent, exiger l’exécution du contrat.
  • Deux options vont alors s’offrir à eux
    • Soit poursuivre les négociations jusqu’à l’obtention d’un accord
    • Soit renoncer à la conclusion du contrat
  • En toute hypothèse, tant que les partenaires ne se sont pas entendus sur les éléments essentiels du contrat, la seule obligation qui leur échoit est de faire preuve de loyauté et de bonne foi lors du déroulement des négociations et en cas de rupture des pourparlers.

ii) Droit spécial

Lorsque la transaction porte sur l’indemnisation d’une personne victime d’un dommage corporel résultant d’un accident de la circulation, d’un acte de terrorisme ou d’un accident médical, l’offre est encadrée par des règles spécifiques.

Le législateur a, dans ces matières, entendu corriger le déséquilibre structurel qui sépare la victime — souvent profane, parfois affaiblie par les suites du dommage — de l’assureur, professionnel rompu à l’évaluation des préjudices. À cette fin, il a substitué à la liberté contractuelle de droit commun un régime impératif d’ordre public : l’offre, loin d’être facultative, devient une obligation légale dont la méconnaissance est lourdement sanctionnée. La logique de la transaction s’en trouve renversée — ce n’est plus la victime qui sollicite un règlement amiable, c’est l’assureur qui est tenu de le proposer, dans des formes, des délais et pour un montant strictement encadrés.

Nous nous limiterons ici à aborder la procédure d’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation laquelle est régie par les articles L. 211-8 à L. 211-25 du Code des assurances et qui a servi de modèle aux autres procédures d’indemnisation (loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 pour les victimes d’actes de terrorisme et loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 pour les victimes d’accidents médicaux).

• Obligation pesant sur l’assureur de formuler une offre
  • L’article L. 211-9 du Code des assurances prévoit que l’assureur a l’obligation d’adresser une offre d’indemnisation à la victime qui a subi une atteinte à sa personne
  • En cas de décès de la victime, cette offre doit être adressée à ses héritiers et, s’il y a lieu, à son conjoint.
  • Cette disposition déroge manifestement au droit commun dans la mesure où, en principe, la conclusion d’une transaction est subordonnée à l’existence d’un litige né ou à naître.
  • Or tel n’est pas le cas ici, puisque la seule survenance d’un accident de la circulation ayant causé un dommage corporel autorise la conclusion d’une transaction, sans qu’il soit besoin qu’un litige naisse entre la victime et le responsable du dommage.

• Obligation pesant sur l’assureur d’observer certains délais
  • Principe
    • L’offre d’indemnisation doit être formulée par l’assureur dans un délai de huit mois à compter de l’accident.
    • Il s’agit là d’un délai impératif qui donc s’impose à l’assureur.
  • Tempérament
    • L’article L. 211-9, al. 3 du Code des assurances prévoit que l’offre d’indemnisation peut avoir un caractère provisionnel lorsque l’assureur n’a pas, dans les trois mois de l’accident, été informé de la consolidation de l’état de la victime.
    • Dans cette hypothèse, l’offre définitive d’indemnisation doit alors être faite dans un délai de cinq mois suivant la date à laquelle l’assureur a été informé de cette consolidation.
    • L’alinéa 4 précise que, en tout état de cause, le délai le plus favorable à la victime s’applique.
    • L’article L. 211-13 ajoute que lorsque l’offre n’a pas été faite dans les délais impartis, le montant de l’indemnité offerte par l’assureur ou allouée par le juge à la victime produit intérêt de plein droit au double du taux de l’intérêt légal à compter de l’expiration du délai et jusqu’au jour de l’offre ou du jugement devenu définitif.
    • Cette pénalité peut toutefois être réduite par le juge en raison de circonstances non imputables à l’assureur.

• Obligation pesant sur l’assureur de formuler une offre couvrant tous les chefs de préjudice
  • L’article L. 211-9 du Code des assurances prévoit que l’offre d’indemnisation formulée par l’assureur doit comprendre tous les éléments indemnisables du préjudice, y compris les éléments relatifs aux dommages aux biens lorsqu’ils n’ont pas fait l’objet d’un règlement préalable.
  • Cette exigence d’exhaustivité doit toutefois être conciliée avec le principe selon lequel l’effet extinctif de la transaction se limite aux chefs de préjudice qu’elle inclut effectivement. La Cour de cassation juge ainsi que l’accord conclu avec l’assureur ne s’étend pas à un chef de préjudice expressément exclu de la convention (Cass. crim., 13 juin 2017, n°16-83.545l'arrêt▾) ; de même, l’autorité de chose jugée attachée à la transaction ne fait pas obstacle à la demande d’indemnisation des préjudices qui n’y avaient pas été inclus (Cass. 2^e civ., 7 nov. 2024, n°23-12.369l'arrêt▾).

• Obligation pesant sur l’assureur de formuler une offre portant sur un montant suffisant
  • L’offre d’indemnisation formulée par l’assureur à la victime doit être sérieuse, en ce sens qu’elle doit couvrir les préjudices subis.
  • Si l’assureur ne satisfait pas à cette exigence, il s’expose à une sanction qui sera prononcée par le juge dans le cadre de l’action en réparation dont il sera saisi.
  • L’article L. 211-14 du Code des assurances dispose en ce sens que « si le juge qui fixe l’indemnité estime que l’offre proposée par l’assureur était manifestement insuffisante, il condamne d’office l’assureur à verser au fonds de garantie prévu par l’article L. 421-1 une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité allouée, sans préjudice des dommages et intérêts dus de ce fait à la victime. »

Il ressort de l’ensemble de ces obligations que, dans le champ du droit spécial, l’offre de transaction perd la souplesse qui la caractérise en droit commun. Là où l’offre ordinaire n’est soumise qu’aux exigences de fermeté et de précision, l’offre d’indemnisation des dommages corporels est encadrée dans son existence — l’assureur ne peut s’en abstenir —, dans son délai — huit mois en principe —, dans son objet — l’ensemble des chefs de préjudice — et dans son montant — sous peine de pénalité. Cet encadrement traduit une finalité protectrice qui irrigue l’ensemble de la matière : garantir à la victime, partie présumée faible, une réparation intégrale et diligente, fût-ce au prix d’une atteinte assumée à la liberté contractuelle de l’assureur.

b) S’agissant de l’acceptation de l’offre

L’acceptation est définie à l’article 1118 du Code civil comme « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre. »

Pour mémoire, l’article 1114 du Code civil définit l’offre comme « la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ».

Ainsi l’acceptation apparaît-elle comme le miroir de l’offre. Et pour cause, dans la mesure où elle est censée venir à sa rencontre. L’acceptation est, en ce sens l’acte unilatéral par lequel l’acceptant signifie au pollicitant qu’il entend consentir au contrat.

À la différence, néanmoins, de l’offre, l’acceptation, lorsqu’elle est exprimée, a pour effet de parfaire le contrat.

Quand, en d’autres termes, l’offre rencontre l’acceptation, le contrat est, en principe, réputé formé. Le pollicitant et l’acceptant deviennent immédiatement liés contractuellement. L’acceptation ne réalisera, toutefois, la rencontre des volontés qu’à certaines conditions.

Transposée au champ de la transaction, l’exigence n’appelle aucune singularité : l’accord transactionnel, qui n’est rien d’autre qu’un contrat, ne se forme que lorsqu’une offre de transiger — par hypothèse, la proposition de concessions réciproques destinée à clore le différend — rencontre une acceptation qui en épouse les termes. Tant que cette rencontre n’est pas consommée, les protagonistes demeurent dans la phase des pourparlers, et nul ne saurait se prévaloir d’un quelconque effet extinctif du litige.

i) Conditions de l’acceptation

Afin d’être efficace, l’acceptation de la transaction doit répondre à 2 conditions cumulatives qui tiennent :

• D’une part, au moment de son expression
• D’autre part, à ses caractères

α) Le moment de l’acceptation

L’acceptation doit nécessairement intervenir avant que l’offre ne soit caduque.

Aussi, cela signifie-t-il que l’acceptation doit avoir été émise :

• Soit pendant le délai stipulé par le pollicitant
• Soit, à défaut, dans un délai raisonnable, c’est-à-dire, selon la jurisprudence, pendant « le temps nécessaire pour que celui à qui [l’offre] a été adressée examine la proposition et y réponde » (Cass. req., 28 févr. 1870)

Lorsque l’acceptation intervient en dehors de l’un de ces délais, elle ne saurait rencontrer l’offre qui est devenue caduque.

L’acceptation est alors privée d’efficacité, en conséquence de quoi le contrat ne peut pas être formé.

β) Les caractères de l’acceptation

• L’acceptation pure et simple
  • Pour être efficace, l’acceptation doit être pure et simple.
  • En d’autres termes, il n’existe véritablement d’acceptation propre à former le contrat qu’à la condition que la volonté de l’acceptant se manifeste de façon identique à la volonté du pollicitant.
  • La Cour de cassation a estimé en ce sens que le contrat « ne se forme qu’autant que les deux parties s’obligent dans les mêmes termes » (Cass. 2^e civ., 16 mai 1990, n°89-13.941l'arrêt▾).
  • Par pure et simple, il faut donc entendre, conformément à l’article 1118, al. 1^er, que l’acceptation doit avoir été formulée par le destinataire de l’offre de telle sorte qu’il a exprimé sa volonté claire et non équivoque « d’être lié dans les termes de l’offre. »
  • Cette exigence de concordance revêt, en matière transactionnelle, une acuité particulière : parce que la transaction emporte renonciation à des droits et extinction d’un litige, son acceptation doit révéler, sans la moindre équivoque, la volonté de l’acceptant de souscrire aux concessions stipulées. Une adhésion ambiguë, ou cantonnée à certains seulement des chefs de la proposition, ne saurait parfaire l’accord.

• La modification de l’offre
  • L’article 1118, al. 3 du Code civil prévoit que « l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle. »
  • Lorsque, dès lors, l’acceptant émet une réserve à l’offre sur un ou plusieurs de ses éléments ou propose une modification, l’acceptation s’apparente à une contre-proposition insusceptible de réaliser la formation du contrat.
  • Au fond, l’acceptation se transforme en une nouvelle offre que le pollicitant initial peut ou non accepter.
  • En toutes hypothèses, le contrat n’est pas formé.
  • Le pollicitant et le destinataire de l’offre doivent, en somme, être regardés comme des partenaires dont la rencontre des volontés n’est qu’au stade des pourparlers.
  • Aussi, la conclusion définitive du contrat est-elle subordonnée à la concordance parfaite entre l’offre et l’acceptation.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par une « acceptation non conforme à l’offre ».
    • La jurisprudence
      • La jurisprudence considère que le contrat n’est réputé formé qu’à la condition que l’offre et l’acceptation se rencontrent sur les éléments essentiels du contrat (V. en ce sens Cass. req., 1er déc. 1885).
      • Dans un arrêt du 28 février 2006, la Cour de cassation a ainsi reconnu la conformité d’une acceptation à l’offre en relevant « qu’un accord de volontés était intervenu entre les parties sur les éléments qu’elle-même tenait pour essentiels même si des discussions se poursuivaient par ailleurs pour parfaire le contrat sur des points secondaires et admis s’être engagée » (Cass. com. 28 févr. 2006, n°04-14.719l'arrêt▾)
      • Il résulte de cette décision que, dès lors que l’acceptation a porté sur les éléments essentiels du contrat, elle est réputée conforme à l’offre.
      • A contrario, cela signifie que lorsque la réserve émise par le destinataire de l’offre porte sur des éléments accessoires au contrat, elle ne fait pas obstacle à la rencontre de l’acceptation et de l’offre.
      • Toutefois, dans l’hypothèse où la réserve exprimée par le destinataire de l’offre porte sur un élément accessoire tenu pour essentiel par l’une des parties, elle s’apparente à une simple contre-proposition, soit à une nouvelle offre et non à acceptation pure et simple de nature à parfaire le contrat (Cass. 3e civ. 27 mai 1998).
    • L’ordonnance du 10 février 2016
      • Si l’article 1118, al. 3 du Code civil prévoit que « l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet », cette disposition se garde bien de préciser ce que l’on doit entendre par « acceptation non conforme à l’offre. »
      • Toutefois, la formule « sauf à constituer une offre nouvelle », laisse à penser que le législateur a entendu consentir une certaine latitude au juge quant à l’appréciation de la conformité de l’acceptation à l’offre.
      • Est-ce à dire que la distinction établie par la jurisprudence entre les réserves qui portent sur des éléments essentiels du contrat et les réserves relatives à des éléments contractuels accessoires a été reconduite ?
      • On peut raisonnablement le penser, étant précisé que pour apprécier la conformité de l’acceptation à l’offre le juge se référera toujours à la commune intention des parties.

γ) La forme de l’acceptation et la question du silence

Reste à déterminer sous quelle forme l’acceptation doit se manifester. Le principe est celui du consensualisme : l’acceptation peut être expresse — formulée par écrit ou verbalement — ou tacite, lorsqu’elle résulte d’un comportement dont on ne peut raisonnablement déduire qu’une volonté de contracter. Encore faut-il que ce comportement soit dépourvu d’équivoque.

Un écueil doit, à cet égard, être levé : le silence ne vaut pas, en principe, acceptation. Celui qui garde le silence face à une offre n’est pas réputé y consentir — qui tacet non utique fatetur. La règle se justifie aisément : nul ne saurait se voir imposer un engagement contractuel du seul fait de son inertie. Le principe souffre toutefois des tempéraments, notamment lorsque les relations d’affaires antérieures, les usages, ou les circonstances particulières de l’espèce confèrent au silence une signification univoque. En matière transactionnelle, la prudence commande néanmoins de ne jamais inférer l’adhésion d’un simple mutisme : l’importance des renonciations en jeu impose une acceptation positivement caractérisée.

ii) Effets

À la différence de l’offre, l’acceptation, lorsqu’elle est exprimée, a pour effet de parfaire le contrat.

En vertu du principe du consensualisme, le contrat est donc formé, de sorte que le pollicitant devient immédiatement lié contractuellement à l’acceptant.

Dans un arrêt du 14 janvier 1987, la Cour de cassation affirme en ce sens que s’agissant d’un contrat de vente que « la vente est parfaite entre les parties dès qu’on est convenu de la chose et du prix et que le défaut d’accord définitif sur les éléments accessoires de la vente ne peut empêcher le caractère parfait de la vente à moins que les parties aient entendu retarder la formation du contrat jusqu’à la fixation de ces modalités » (Cass. 3^e civ. 14 janv. 1987, n°85-16.306l'arrêt▾).

Appliqué à la transaction, cet effet revêt une portée singulière : dès la rencontre des volontés, l’accord déploie sa force obligatoire et, plus encore, l’autorité de chose jugée que la loi y attache. Le litige est, dans les limites de l’objet sur lequel les parties se sont accordées, définitivement éteint. Cette circonscription est essentielle : l’effet extinctif ne s’étend qu’aux chefs de prétention que la transaction embrasse, à l’exclusion de ceux qu’elle laisse hors de son champ. La Cour de cassation veille rigoureusement à cette délimitation, jugeant que l’autorité de chose jugée attachée à la transaction ne fait pas obstacle à la demande d’indemnisation des préjudices initiaux qui n’y sont pas inclus (Cass. 2^e civ., 7 nov. 2024, n° 23-12.369l'arrêt▾), de même que la renonciation du salarié à toute instance relative à l’exécution du contrat de travail ne rend pas irrecevables les demandes nées de la rupture postérieure, la portée de l’accord étant délimitée par la contestation qu’il vise (Cass. soc., 21 janv. 2026, n° 24-14.496l'arrêt▾).

D) Le consentement des parties

Là encore, parce qu’elle est un contrat, la transaction est soumise aux règles encadrant le consentement des parties.

Aussi, pour qu’un accord transactionnel soit valable, le consentement doit :

• D’une part, exister
• D’autre part, avoir été donné librement et de façon éclairée

Cette double exigence — existence, puis intégrité — n’est nullement académique. Elle dessine deux ordres de défaillances bien distincts : ou le consentement fait purement et simplement défaut, faute pour son auteur d’avoir disposé de la lucidité nécessaire à son expression ; ou le consentement existe, mais il a été surpris, extorqué ou égaré, de sorte qu’il ne reflète pas une volonté véritablement libre et éclairée. À chacune de ces défaillances correspond un régime propre, qu’il convient d’examiner successivement.

1) L’existence du consentement

L’article 1129 du Code civil prévoit que « conformément à l’article 414-1, il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat. ».

Il ressort de cette disposition que pour pouvoir contracter et donc transiger il ne faut pas être atteint d’un trouble mental, à défaut de quoi on ne saurait valablement consentir à l’acte.

Il peut être observé que cette règle existait déjà à l’article 414-1 du Code civil qui prévoit que « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. »

Cette disposition est, de surcroît d’application générale, à la différence, par exemple de l’article 901 du Code civil qui fait également référence à l’insanité d’esprit mais qui ne se rapporte qu’aux libéralités.

L’article 1129 fait donc doublon avec l’article 414-1. Il ne fait que rappeler une règle déjà existante qui s’applique à tous les actes juridiques en général.

a) Insanité d’esprit et incapacité juridique

L’insanité d’esprit doit impérativement être distinguée de l’incapacité juridique :

• L’incapacité dont est frappée une personne a pour cause :
  • Soit la loi
    • Tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice général dont sont frappés les mineurs non émancipés.
  • Soit une décision du juge
    • Tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice dont sont frappées les personnes majeures qui font l’objet d’une tutelle, d’une curatelle, d’une sauvegarde de justice ou encore d’un mandat de protection future.

• L’insanité d’esprit n’a pour cause la loi ou la décision d’un juge : son fait générateur réside dans le trouble mental dont est atteinte une personne.

Aussi, il peut être observé que toutes les personnes frappées d’insanité d’esprit ne sont pas nécessairement privées de leur capacité juridique.

Réciproquement, toutes les personnes incapables (majeures ou mineures) ne sont pas nécessairement frappées d’insanité d’esprit.

À la vérité, la règle qui exige d’être sain d’esprit pour contracter a été instaurée aux fins de protéger les personnes qui seraient frappées d’insanité d’esprit, mais qui jouiraient toujours de la capacité juridique de contracter.

En effet, les personnes placées sous curatelle ou sous mandat de protection future sont seulement frappées d’une incapacité d’exercice spécial, soit pour l’accomplissement de certains actes (les plus graves).

L’article 1129 du Code civil jouit donc d’une autonomie totale par rapport aux dispositions qui régissent les incapacités juridiques.

Il en résulte qu’une action en nullité fondée sur l’insanité d’esprit pourrait indifféremment être engagée à l’encontre d’une personne capable ou incapable.

L’articulation entre ces deux régimes mérite une dernière précision, propre à la transaction. Lorsque la personne protégée est représentée — notamment par un tuteur — celui-ci ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire de transiger en son nom : l’acte, en raison de sa gravité et des renonciations qu’il emporte, est soumis à une autorisation préalable. La Cour de cassation juge ainsi que le tuteur ne peut transiger au nom de la personne protégée qu’après avoir fait approuver, par le conseil de famille ou par le juge des tutelles, les clauses mêmes de la transaction (Cass. 1^re civ., 20 janv. 2010, n° 08-19.627l'arrêt▾). L’exigence d’un consentement sainement formé se double, en présence d’un incapable, d’un contrôle de l’opportunité de l’acte transactionnel lui-même.

b) Notion d’insanité d’esprit

Le Code civil ne définit pas l’insanité d’esprit.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue cette tâche.

Dans un arrêt du 4 février 1941, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insanité d’esprit doit être regardée comme comprenant « toutes les variétés d’affections mentales par l’effet desquelles l’intelligence du disposant aurait été obnubilée ou sa faculté de discernement déréglée » (Cass. civ. 4 févr. 1941).

Ainsi, l’insanité d’esprit s’apparente au trouble mental dont souffre une personne qui a pour effet de la priver de sa faculté de discernement.

Il peut être observé que la Cour de cassation n’exerce aucun contrôle sur la notion d’insanité d’esprit, de sorte que son appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. notamment en ce sens Cass. 1re civ., 24 oct. 2000, n°98-17.341l'arrêt▾).

Il en résulte une exigence probatoire spécifique : il appartient à celui qui invoque l’insanité d’esprit de rapporter la preuve, non d’un trouble en général, mais d’un trouble existant au moment précis où l’acte a été passé. La transaction conclue dans un intervalle de lucidité demeure valable ; à l’inverse, celle souscrite dans un moment d’obnubilation encourt l’annulation, quand bien même son auteur recouvrerait ensuite ses facultés.

c) Sanction de l’insanité d’esprit

En ce que l’insanité d’esprit prive le contractant de son consentement, elle est sanctionnée par la nullité du contrat.

Autrement dit, le contrat est réputé n’avoir jamais été conclu.

Il est anéanti rétroactivement, soit tant pour ses effets passés, que pour ses effets futurs.

Il peut être rappelé, par ailleurs, qu’une action en nullité sur le fondement de l’insanité d’esprit, peut être engagée quand bien même la personne concernée n’était pas frappée d’une incapacité d’exercice.

L’action en nullité pour incapacité et l’action en nullité pour insanité d’esprit sont deux actions bien distinctes.

S’agissant d’une nullité relative, instituée dans le seul intérêt de la partie dont le consentement faisait défaut, l’action présente un caractère patrimonial. Il en découle qu’elle n’est pas strictement attachée à la personne de son titulaire : à son décès, elle se transmet à ses ayants cause universels, qui peuvent dès lors poursuivre l’annulation de l’acte. La Cour de cassation l’a affirmé en termes généraux, en jugeant que l’action en nullité relative réservée au contractant dont le consentement a été vicié est, en raison de son caractère patrimonial, transmise après son décès à ses ayants cause universels (Cass. 1^re civ., 4 juill. 1995, n° 93-15.005l'arrêt▾).

La question enfin se pose du régime de la nullité en cas d’insanité d’esprit.

S’il ne fait guère de doute qu’il s’agit d’une nullité relative, dans la mesure où l’article 1129 vise à protéger un intérêt particulier quid de l’application du régime juridique attaché à l’article 414-1 ?

La nullité prévue à cet article est, en effet, régie par l’article 414-2 qui pose des conditions pour le moins restrictives lorsque l’action en nullité est introduite par les héritiers de la personne personnes protégée.

Cette disposition prévoit en ce sens que « après sa mort, les actes faits par lui, autres que la donation entre vifs et le testament, ne peuvent être attaqués par ses héritiers, pour insanité d’esprit, que dans les cas suivants :

• 1° Si l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental ;
• 2° S’il a été fait alors que l’intéressé était placé sous sauvegarde de justice ;
• 3° Si une action a été introduite avant son décès aux fins d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle ou aux fins d’habilitation familiale ou si effet a été donné au mandat de protection future. »

La question alors se pose si cette disposition est ou non applicable en matière contractuelle. En l’absence de dispositions contraires, il semble que oui.

L’enjeu de cette articulation n’est, du reste, pas mince. Si l’article 414-2 régit l’action des héritiers, c’est qu’il subordonne celle-ci, après le décès de l’intéressé, à des conditions singulièrement plus strictes que l’action exercée du vivant de l’auteur de l’acte. Transposée à la transaction, la règle signifie que les héritiers de celui qui a transigé alors qu’il était prétendument privé de discernement ne pourront en poursuivre la nullité que dans l’un des trois cas limitativement énumérés — au premier rang desquels la transaction qui « porte en elle-même la preuve d’un trouble mental ». La protection du consentement cède ici, pour partie, devant l’impératif de stabilité des actes accomplis par le défunt.

2) L’intégrité du consentement

Il ne suffit pas que les cocontractants soient sains d’esprit pour que la condition tenant au consentement soit remplie.

Il faut encore que ledit consentement ne soit pas vicié, ce qui signifie qu’il doit être libre et éclairé :

• Libre signifie que le consentement ne doit pas avoir été sous la contrainte
• Éclairé signifie que le consentement doit avoir été donné en connaissance de cause

Manifestement, le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Cela se justifie par le principe d’autonomie de la volonté qui préside à la formation du contrat.

Dès lors, en effet, que l’on fait de la volonté le seul fait générateur du contrat, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités.

Pour autant, les rédacteurs du Code civil ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une trop grande insécurité juridique.

Car en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, cela aurait permis aux parties d’invoquer le moindre vice en vue d’obtenir l’annulation du contrat.

C’est la raison pour laquelle, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, tant les rédacteurs du Code civil, que le législateur contemporain n’ont admis qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat qu’à des conditions très précises.

Aux termes de l’article 1130, al. 1 du Code civil « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ».

Il s’infère de cette disposition une exigence commune à tous les vices : leur caractère déterminant. Pour vicier le consentement, l’erreur, le dol ou la violence doivent avoir exercé une influence décisive sur la volonté de contracter, en ce sens que, sans eux, la partie concernée se serait abstenue de s’engager ou se serait engagée à des conditions sensiblement différentes. Un vice resté sans incidence réelle sur la décision de transiger demeure indifférent. Cette exigence, transversale, gouverne l’examen de chacun des trois vices.

Les vices du consentement énoncés par cette disposition sont susceptibles de se rencontrer dans le cadre d’une transaction. Aussi, convient-il de s’arrêter un instant sur chacun d’eux.

a) L’erreur

i) Notion

L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère, soit comme vrai ce qui est faux, soit comme faux ce qui est vrai.

L’erreur consiste, en d’autres termes, en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité.

Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste ainsi dans l’idée fausse que se fait le contractant sur tel ou tel autre élément du contrat.

Il peut donc exister de multiples erreurs :

• L’erreur sur la valeur des prestations : j’acquiers un tableau en pensant qu’il s’agit d’une toile de maître, alors que, en réalité, il n’en est rien. Je m’aperçois peu de temps après que le tableau a été mal expertisé.
• L’erreur sur la personne : je crois solliciter les services d’un avocat célèbre, alors qu’il est inconnu de tous
• Erreur sur les motifs de l’engagement : j’acquiers un appartement dans le VIe arrondissement de Paris car je crois y être muté. En réalité, je suis affecté dans la ville de Bordeaux

Manifestement, ces hypothèses ont toutes en commun de se rapporter à une représentation fausse que l’errans se fait de la réalité.

Cela justifie-t-il, pour autant, qu’elles entraînent la nullité du contrat ? Les rédacteurs du Code civil ont estimé que non.

Afin de concilier l’impératif de protection du consentement des parties au contrat avec la nécessité d’assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur, tant en 1804, qu’à l’occasion de la réforme du droit des obligations, a décidé que toutes les erreurs ne constituaient pas des causes de nullité.

Aussi, certaines erreurs sont-elles sans incidence sur la validité du contrat. D’où la distinction qu’il convient d’opérer entre les erreurs sanctionnées et les erreurs indifférentes.

α) Les erreurs sanctionnées et les erreurs indifférentes

Le droit commun des contrats — auquel la transaction est désormais soumise — n’admet comme causes de nullité que deux espèces d’erreur : l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due et l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant, lorsque le contrat a été conclu en considération de la personne. À l’inverse, demeurent indifférentes — c’est-à-dire impropres à fonder l’annulation — l’erreur sur la valeur et l’erreur sur les simples motifs.

La frontière, pour subtile qu’elle paraisse, obéit à une logique ferme :

• L’erreur sur la valeur est écartée parce qu’elle ne révèle, le plus souvent, qu’une appréciation économique erronée de prestations par ailleurs exactement perçues : admettre sa sanction reviendrait à réintroduire, par la fenêtre, la rescision pour lésion que le droit commun proscrit. Encore faut-il distinguer l’erreur sur la valeur proprement dite — qui n’est qu’une fausse estimation — de l’erreur sur une qualité substantielle de laquelle procède la mésestimation : cette dernière, parce qu’elle se ramène à une erreur sur la substance, demeure sanctionnée.
• L’erreur sur les motifs, c’est-à-dire sur les mobiles extérieurs à l’objet de la prestation qui ont déterminé l’engagement, est en principe indifférente. La Cour de cassation juge en ce sens que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à son objet n’est pas une cause de nullité, fût-elle déterminante, à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition du contrat (Cass. com., 11 avr. 2012, n° 11-15.429l'arrêt▾).

Encore l’erreur, lors même qu’elle porte sur une qualité essentielle, doit-elle présenter un dernier caractère pour être sanctionnée : elle doit être excusable. L’errans qui, par sa propre négligence, s’est mépris sur ce qu’il lui était aisé de vérifier ne saurait se prévaloir de sa méprise pour échapper à son engagement. La Cour de cassation rappelle ainsi que l’erreur sur les qualités substantielles de la chose n’est une cause de nullité que dans la mesure où elle est excusable (Cass. 1^re civ., 4 déc. 2024, n° 23-17.569l'arrêt▾) ; et il appartient à celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve, la charge pesant sur l’acquéreur qui se prétend trompé sur la substance de la chose (Cass. 1^re civ., 21 oct. 2020, n° 19-15.415l'arrêt▾).

(1) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur la transaction était soumise à des règles spécifiques s’agissant de l’erreur.

Alors qu’elle pouvait être rescindée pour lésion en cas d’erreur dans la personne ou sur l’objet de la contestation (art. 2053, al. 1^er C civ.), l’ancien article 2052, al. 2^e prévoyait que la transaction ne pouvait en revanche pas être attaquée « pour cause d’erreur de droit ».

Par erreur de droit on entend, traditionnellement, la fausse croyance de l’errans sur l’existence ou les conditions de mise en œuvre de la règle en considération de laquelle il s’est engagé.

Lorsqu’elle est commise dans le cadre d’une transaction, l’erreur de droit consiste donc pour l’errans à se méprendre :

• Soit sur la teneur du droit auquel il a renoncé
• Soit sur le bien-fondé du droit dont s’est prévalu la partie adverse

Si, pour la transaction, les rédacteurs du Code civil ont entendu exclure l’erreur de droit du domaine des erreurs sanctionnées, c’est en raison de l’objet de cette opération.

En effet, la transaction a pour objet de mettre fin à un litige né ou à naître, ce qui suppose pour les parties de trouver un compromis. Or la recherche de ce compromis implique précisément pour ces dernières à faire fi de leurs chances de succès respectives si l’affaire était portée devant un juge.

En transigeant les parties acceptent, en d’autres termes, l’aléa, en ce sens qu’elles prennent le risque de renoncer à une prétention qui aurait été peut-être accueillie favorablement par un juge.

Aussi, est-ce parce que les parties choisissent d’écarter les règles de droit applicables à leur litige à la faveur de la recherche d’une solution amiable, que l’ancien article 2052 n’admettait pas qu’elles puissent, par suite, se prévaloir d’une erreur de droit.

La logique de cette exclusion mérite d’être pleinement saisie. La transaction repose sur un aléa volontairement assumé : chaque partie renonce à la chance de l’emporter pour s’épargner le risque de succomber. Admettre l’erreur de droit, ce serait permettre à celui qui découvre, après coup, que la règle lui était en réalité favorable, de remettre en cause l’équilibre même qu’il avait accepté — et, par là, de ruiner la fonction pacificatrice de l’institution. L’exclusion ancienne n’était donc pas une faveur faite à la sécurité juridique abstraite : elle était la conséquence directe de la nature aléatoire de l’opération transactionnelle.

Si l’exclusion de l’erreur de droit par les rédacteurs du Code civil était parfaitement justifiée au regard de la particularité de la transaction, on a toutefois assisté, à compter de la fin des années 1990, à un mouvement jurisprudentiel tendant à neutraliser cette exclusion.

Nombreuses sont, en effet, les juridictions qui ont été animées par la volonté d’octroyer une plus grande protection aux parties les plus faibles poussées à transiger, ce qui impliquait de cantonner le domaine de l’erreur de droit afin qu’elle ne fasse pas obstacle à l’annulation des transactions qui leur étaient soumises.

En dépit des termes de l’article 2052 alinéa 2, la Cour de cassation a ainsi progressivement admis l’erreur de droit dans la transaction, soit sous couvert d’une autre qualification, soit en retenant l’existence d’une erreur sur l’objet de la contestation.

Dans un arrêt du 22 mai 2008, elle a par exemple jugé que « l’erreur, fût-elle de droit, qui affecte l’objet de la contestation défini par la transaction » justifie la rescision de ladite transaction (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2008, n°06-19.643l'arrêt▾).

En tout état de cause, comme relevé par la doctrine majoritaire, aucun motif convaincant ne justifiait aujourd’hui d’exclure la nullité de la transaction pour erreur de droit.

D’où la proposition doctrinale de supprimer l’exclusion de l’erreur de droit en matière de transaction formulée à l’occasion de l’adoption de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

(2) Réforme

La loi du 18 novembre 2016 a donc abrogé les anciens articles 2052 et 2053 du Code civil qui opérait une distinction entre l’erreur de droit, non sanctionnée, et les erreurs dans la personne ou sur l’objet de la contestation définie dans la transaction qui, elles, étaient sanctionnées.

Désormais, la transaction ne fait dès lors l’objet de plus aucune disposition spécifique s’agissant de l’erreur. Elle peut donc être attaquée pour cause d’erreur dans les mêmes conditions que celles applicables à n’importe quel contrat relevant du droit commun.

Ce ralliement au droit commun emporte une conséquence d’ordre pratique qu’il importe de souligner. La transaction obéit désormais, sur le terrain de l’erreur, au régime de droit commun de la nullité relative : l’action se prescrit par cinq ans à compter de la découverte de l’erreur ; elle est réservée à la partie dont le consentement a été surpris ; et l’acte vicié peut faire l’objet d’une confirmation. Encore cette confirmation suppose-t-elle, pour être efficace, que son auteur ait eu une connaissance effective du vice qui affectait l’accord et l’intention de le réparer — la Cour de cassation jugeant, en matière voisine, que la simple reproduction des dispositions applicables ne suffit pas à caractériser une telle confirmation, faute de connaissance effective du vice (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115l'arrêt▾). L’alignement de la transaction sur le droit commun lui confère ainsi un régime à la fois plus protecteur et plus cohérent que celui qui prévalait sous l’empire des textes abrogés.

ii) Les conditions de l’erreur

Avant d’énoncer les conditions auxquelles l’erreur est subordonnée, encore convient-il de s’accorder sur la notion elle-même.

Aussi, pour constituer une cause de nullité l’erreur doit, en toutes hypothèses, être :

• Déterminante
• Excusable

Il peut être ajouté qu’il importe peu que l’erreur soit de fait ou de droit. Ces conditions, communes à tous les contrats, gouvernent donc également la transaction, laquelle ne se voit, sur ce point, soumise à aucun régime dérogatoire.

α) Une erreur déterminante

• Principe
  • L’article1130 du Code civil prévoit que l’erreur vicie le consentement lorsque sans elle « l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes »
  • Autrement dit, l’erreur est une cause de consentement lorsqu’elle a été déterminante du consentement de l’errans.
  • La logique en est aisément compréhensible : seul mérite d’être protégé le consentement dont l’erreur a effectivement faussé l’économie. Une méprise marginale, qui n’aurait pas modifié la décision de contracter, demeure sans incidence sur la validité de l’accord.
  • Cette exigence est conforme à la position de la Cour de cassation.
  • Dans un arrêt du 21 septembre 2010, la troisième chambre civile a, par exemple, rejeté le pourvoi formé par la partie à une promesse synallagmatique de vente estimant que cette dernière « ne justifiait pas du caractère déterminant pour son consentement de l’erreur qu’il prétendait avoir commise » (Cass. 3^e civ., 21 sept. 2010, n°09-66.297l'arrêt▾).
  • Il en résulte que la charge de la preuve du caractère déterminant pèse sur celui qui invoque l’erreur : à défaut de l’établir, le contrat — fût-il une transaction — demeure pleinement efficace.

• Appréciation du caractère déterminant
  • L’article 1130, al. 2 précise que le caractère déterminant de l’erreur « s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné »
  • Le juge est ainsi invité à se livrer à une appréciation in concreto du caractère déterminant de l’erreur
  • Cette appréciation concrète se distingue d’une mesure abstraite qui s’attacherait à un contractant moyen : elle commande au juge de tenir compte de la qualité de la partie qui se prévaut de l’erreur, de son expérience, ainsi que du contexte particulier de la négociation. Le moment auquel s’apprécie le vice est, par ailleurs, celui de la formation du contrat, la révélation ultérieure de l’erreur n’étant que le révélateur d’une discordance préexistante.

β) Une erreur excusable

• Principe
  • Il ressort de l’article 1132 du Code civil que, pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit être excusable
  • Par excusable, il faut entendre l’erreur commise une partie au contrat qui, malgré la diligence raisonnable dont elle a fait preuve, n’a pas pu l’éviter.
  • Cette règle se justifie par le fait que l’erreur ne doit pas être la conséquence d’une faute de l’errans.
  • Celui qui s’est trompé ne saurait, en d’autres termes, tirer profit de son erreur lorsqu’elle est grossière.
  • La condition d’excusabilité opère ainsi comme un correctif moral : la nullité protège le contractant prudent et avisé, non celui dont la légèreté est seule à l’origine de la méprise. Elle traduit, en matière contractuelle, l’idée qu’une partie ne peut se prévaloir de sa propre négligence pour se délier de son engagement.
  • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence refuse systématiquement de sanctionner l’erreur inexcusable (V. en ce sens par exemple Cass. 3^e civ., 13 sept. 2005, n°04-16.144l'arrêt▾).

• Domaine
  • Le caractère excusable n’est exigé qu’en matière d’erreur sur les qualités essentielles de la prestation ou de la personne.
  • En matière de dol, l’erreur commise par le cocontractant sera toujours sanctionnée par la nullité, quand bien même ladite erreur serait grossière.
  • La raison en est que celui qui a sciemment provoqué l’erreur de son cocontractant est mal venu à lui reprocher de ne l’avoir pas déjouée : la faute intentionnelle de l’auteur du dol absorbe la négligence éventuelle de la victime.
  • Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que la « réticence dolosive à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 3e civ., 21 févr. 2001, n°98-20.817l'arrêt▾).

• Appréciation
  • L’examen de la jurisprudence révèle que les juges se livrent à une appréciation in concreto de l’erreur pour déterminer si elle est ou non inexcusable.
  • Lorsque, de la sorte, l’erreur est commise par un professionnel, il sera tenu compte des compétences de l’errans (V. en ce sens Cass. soc., 3 juill. 1990, n°87-40.349l'arrêt▾).
  • La sévérité du juge croît, en effet, à proportion de l’aptitude que l’on est en droit d’attendre de la partie : un contractant rompu aux affaires, ou agissant dans son domaine de spécialité, sera plus difficilement admis à invoquer une méprise qu’un profane.
  • Les juges feront également preuve d’une plus grande sévérité lorsque l’erreur porte sur sa propre prestation.
  • La première chambre civile a ainsi rappelé, dans un arrêt du 4 décembre 2024, que l’erreur du vendeur sur les qualités substantielles de la chose qu’il aliène n’est une cause de nullité « que dans la mesure où elle est excusable » (Cass. 1^re civ., 4 déc. 2024, n°23-17.569l'arrêt▾) : celui qui se trompe sur ce qu’il fournit lui-même est, par hypothèse, le mieux placé pour le connaître, en sorte que sa méprise sera plus aisément tenue pour inexcusable. Transposée à la transaction, cette rigueur invite la partie qui renonce à un droit à mesurer exactement la portée de ce qu’elle abandonne.

γ) L’indifférence de l’erreur de droit ou de fait

Il ressort de l’article 1130 du Code civil que l’erreur peut indifféremment être de fait ou de droit. L’erreur de fait porte sur une donnée matérielle — l’existence, la consistance ou la nature de la chose ou des droits en cause — tandis que l’erreur de droit consiste en une représentation inexacte de la règle de droit applicable ou de la portée juridique de la situation. L’une et l’autre sont, sous les conditions précédemment exposées, susceptibles de vicier le consentement.

Dans un arrêt du 4 novembre 1975, la Cour de cassation a ainsi décidé que « si l’erreur de droit peut justifier l’annulation d’un acte juridique pour vice du consentement ou défaut de cause, elle ne prive pas d’efficacité les dispositions légales qui produisent leurs effets en dehors de toute manifestation de volonté de la part de celui qui se prévaut de leur ignorance » (Cass. 1^ère civ. 4 nov. 1975, n°73-13.701l'arrêt▾).

Cette solution mérite d’être pleinement comprise : l’erreur de droit est une cause de nullité de l’acte qu’elle a déterminé, mais elle ne saurait neutraliser les effets que la loi attache d’office à une situation, indépendamment de toute volonté. Autrement dit, nul ne peut, sous couvert d’ignorance de la loi, faire échec à une règle d’application automatique.

L’erreur de droit n’est ainsi plus exclue du domaine des erreurs sanctionnées en matière de transaction. La précision n’est pas anodine : la transaction étant, par nature, le règlement d’un différend dont l’issue juridique est incertaine, la méprise sur la règle de droit applicable y trouve un terrain d’élection particulier.

iii) Les variétés d’erreurs

α) Les erreurs sanctionnées

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat : l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due et l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

• L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
  • Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due »
  • L’article 1133 précise que les qualités essentielles sont celles « qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ».
  • Autrement dit, pour être qualifiées d’essentielles, les qualités de la prestation sur lesquelles porte l’erreur doivent être entrées dans le champ contractuel.
  • La notion s’apprécie donc non pas in abstracto, au regard d’une hiérarchie objective des qualités d’une chose, mais subjectivement, en fonction de ce que les parties ont tenu pour déterminant. Une même qualité pourra ainsi être essentielle dans un contrat et indifférente dans un autre.
  • C’est donc à l’aune de la commune intention des parties que le juge décidera si tel, ou tel autre élément du contrat revêt un caractère essentiel.
  • À défaut de stipulations contractuelles, il appartiendra à l’errans d’établir que son cocontractant savait que la qualité de la prestation sur laquelle a porté son erreur était déterminante de son consentement.
  • La charge de la preuve pèse, là encore, sur celui qui invoque l’erreur. La première chambre civile a ainsi jugé, à propos d’une vente aux enchères publiques, que le caractère déterminant des mentions s’apprécie au regard des qualités substantielles attendues par l’acquéreur, lequel supporte la preuve de l’erreur sur la substance (Cass. 1^re civ., 21 oct. 2020, n°19-15.415l'arrêt▾). La règle vaut, par identité de motifs, pour la transaction.
  • S’agissant de la transaction, les qualités essentielles pourront correspondre à l’existence ou à la teneur des droits auxquels les parties entendent renoncer, étant précisé qu’il est indifférent que l’erreur porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie (art. 1133, al. 2^e C. civ.).

• L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant
  • Au même titre que l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, le législateur a entendu faire de l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant une cause de nullité (art. 1133, al. 1 C. civ.).
  • Le législateur a ainsi reconduit la solution retenue en 1804 à la nuance près toutefois qu’il a inversé le principe et l’exception.
  • L’ancien article 1110 prévoyait, en effet, que l’erreur « n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. »
  • Ainsi, l’erreur sur les qualités essentielles de la personne n’était, par principe, pas sanctionnée.
  • Elle ne constituait une cause de nullité qu’à la condition que le contrat ait été conclu intuitu personae, soit en considération de la personne du cocontractant.
  • Aujourd’hui, le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »
  • L’exception instaurée en 1804 est, de la sorte, devenue le principe en 2016.
  • Cette inversion n’a cependant aucune incidence sur le contenu de la règle dans la mesure où, in fine, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité qu’en matière de contrats conclus intuitu personae.
  • En pratique, l’erreur sur la personne ne se rencontrera que très rarement en matière de transaction, le caractère intuitu personae de cette opération n’étant pas suffisamment marqué.
  • La transaction se noue, en effet, en considération du différend à régler et des concessions réciproques qu’il appelle, bien plus qu’en considération de la personne de celui avec lequel on transige. Ce n’est que dans des hypothèses singulières — où l’identité ou une qualité précise du cocontractant aurait été érigée en condition de l’accord — que l’erreur sur la personne pourrait y être utilement invoquée.

β) Les erreurs indifférentes

Les erreurs indifférences sont l’erreur sur les motifs et l’erreur sur la valeur :

• S’agissant de l’erreur sur les motifs
  • Principe
    • L’article 1135 du Code civil prévoit que « l’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins que les parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement ».
    • Ainsi, lorsque l’erreur porte sur les motifs, soit sur les raisons qui ont déterminé les parties à contracter, elle ne constitue pas une cause de nullité.
    • La justification de cette indifférence tient à ce que le motif est, par nature, extérieur à l’objet du contrat : il relève des mobiles individuels et fluctuants de chaque partie, que le cocontractant n’a pas à connaître ni à garantir. Admettre la nullité pour erreur sur un tel mobile reviendrait à ruiner la sécurité juridique des conventions.
    • Les motifs qui ont conduit les parties à transiger sont donc indifférents ; ils ne sauraient fonder une action en nullité de la transaction.
    • L’article 1135 précise qu’il importe peu que le motif sur lequel porte l’erreur ait été déterminant du consentement de l’errans, elle demeure indifférente.
  • Tempérament
    • Si l’indifférence de l’erreur sur les motifs se justifie par le caractère extérieur au contrat des circonstances qui ont conduit l’errans à contracter, dans l’hypothèse où lesdites circonstances seraient connues du cocontractant, l’erreur sur les motifs devrait alors en toute logique affecter la validité du contrat.
    • Tel est le sens de l’article 1135 du Code civil qui après avoir exclu, par principe, des causes de nullité l’erreur sur les motifs, précise qu’elle est toujours susceptible de le devenir lorsque les parties ont en fait un élément de leur consentement, soit lorsque le motif du contrat est entré dans le champ contractuel.
    • Encore faut-il, pour cela, que le motif ait été expressément érigé en condition de l’accord. La chambre commerciale a ainsi jugé que l’erreur sur un motif extérieur à l’objet du contrat n’est pas une cause de nullité, fût-elle déterminante, « à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition » du contrat (Cass. com., 11 avr. 2012, n°11-15.429l'arrêt▾). La simple connaissance du motif par le cocontractant ne suffit donc pas ; il faut une intégration voulue et explicite au contrat.

• S’agissant de l’erreur sur la valeur
  • L’article 1136 du Code civil prévoit que « l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité. »
  • L’erreur sur la valeur doit donc être entendue comme l’erreur sur l’évaluation économique de l’objet du contrat
  • En matière de transaction, elle porterait sur la valeur des concessions réciproques et plus généralement des engagements pris par les parties
  • Bien que l’erreur sur la valeur consiste en un décalage entre la croyance de l’errans et la réalité, ce déséquilibre objectif des prestations ne constitue cependant pas une cause de nullité du contrat.
  • Cette solution n’est, au demeurant, que le prolongement du principe selon lequel la lésion n’est, en règle générale, pas sanctionnée : sanctionner l’erreur sur la valeur reviendrait à réintroduire, par la voie des vices du consentement, un contrôle de l’équilibre économique que le droit commun refuse. La transaction y est d’autant plus rétive qu’elle repose, par essence, sur l’acceptation par chacun d’un sacrifice dont la juste mesure échappe, par hypothèse, à toute évaluation certaine.

b) Le dol

La transaction n’est soumise à aucun régime particulier s’agissant du dol. Ce sont les dispositions relevant du droit commun des contrats qui lui sont applicables.

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Si, de la sorte, le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Il est régi aux articles 1137 à 1139 du Code civil. Il ressort de ces dispositions que la caractérisation du dol suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

• D’une part, à ses éléments constitutifs
• D’autre part, à son auteur
• Enfin, à la victime

i) Les conditions du dol

α) α: Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

Aux termes de l’article 1137, alinéa 1^er du Code civil « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ».

La lecture de cette disposition nous révèle que le dol est constitué de deux éléments cumulatifs :

• Un élément matériel
• Un élément intentionnel

(1) L’élément matériel

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Ainsi, le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

• – des manœuvres
• – un mensonge
• – un silence

Les manœuvres consistent en des actes positifs — mises en scène, artifices, production de documents trompeurs — destinés à abuser le cocontractant ; le mensonge réside dans une affirmation contraire à la vérité ; le silence, enfin, procède de la rétention d’une information due. Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle est consacrée par le législateur, n’en suscite pas moins des interrogations quant à la teneur de son élément matériel.

Pour rappel, il ressort de la jurisprudence que le silence constitue une cause de nullité du contrat :

• soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
• soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241l'arrêt▾) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000, n°98-11.381l'arrêt▾) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte que cette obligation dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

Dorénavant, l’obligation d’information s’impose en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

Dans le cadre des négociations d’une transaction, chaque partie a donc l’obligation de communiquer à l’autre les informations dont elle sait le caractère déterminant pour son cocontractant. Cette exigence revêt, en cette matière, une acuité particulière : la transaction supposant que chacun mesure exactement la portée des droits auxquels il renonce, la rétention d’une information décisive sur la consistance du litige est de nature à fausser, à la racine, l’équilibre des concessions réciproques.

L’article 1137 du Code civil apporte toutefois une limite à cette règle en précisant que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation. »

Ce tempérament se comprend aisément : il n’existe pas, à la charge d’un contractant, de devoir de dévoiler le profit qu’il escompte de l’opération. La réticence n’est dolosive que lorsqu’elle porte sur une information objective déterminante, non sur la simple appréciation économique que chacun reste libre de garder par-devers soi.

(2) L’élément intentionnel

Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur.

Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée. L’intention frauduleuse constitue ainsi la ligne de partage : sans elle, le simple manquement à une obligation d’information demeure une faute, mais ne saurait emporter la nullité au titre du dol.

• En matière de sol simple
  • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente » (Cass. 1^ère civ. 12 nov. 1987, n°85-18.350l'arrêt▾)
  • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant » (Cass. com. 11 juin 2013, n°12-22.014l'arrêt▾).

• En matière de réticence dolosive
  • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci » (Cass. com. 28 juin 2005, n°03-16.794)
  • Il s’en déduit que la preuve de la réticence dolosive obéit à une double exigence : il faut établir, d’une part, que le silence a été délibérément gardé en vue de tromper et, d’autre part, qu’il a effectivement provoqué une erreur déterminante. Appliquée à la transaction, cette rigueur probatoire protège la stabilité de l’accord : la partie qui en poursuit l’anéantissement pour réticence dolosive ne saurait se contenter d’invoquer une simple omission ; elle doit démontrer le dessein de tromper de son adversaire.

β) β: Les conditions relatives à l’auteur du dol

Si le dol partage avec l’erreur et la violence la nature de vice du consentement, il s’en distingue par une exigence qui lui est propre et qui tient à la qualité de son auteur. À la différence de l’erreur — qui peut être purement spontanée — et de la violence — dont l’origine est indifférente —, le dol n’est, en principe, sanctionné que s’il procède du cocontractant lui-même. La compréhension de cette spécificité commande de distinguer le principe, son exclusion corrélative, le correctif jurisprudentiel qui en tempère la rigueur, et enfin les exceptions que le législateur a consacrées.

(1) Principe

Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat.

L’article 1137 du Code civil formule expressément cette exigence en disposant que « le dol est le fait pour un contractant ».

La raison d’être de cette exigence se déduit du fondement même du dol. Parce que la nullité pour dol vient sanctionner la déloyauté d’un contractant à l’égard de son partenaire, il serait illogique de faire peser cette sanction sur une partie qui n’aurait commis aucune faute. Annuler le contrat à raison des agissements d’un tiers reviendrait, en effet, à punir un contractant innocent en le privant du bénéfice de sa convention.

Ainsi, le dol se distingue-t-il de la violence sur ce point, l’origine de cette dernière étant indifférente.

L’article 1142 du Code civil prévoit, en effet, que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers »

Cette différence de traitement s’explique aisément : la violence ne se borne pas à vicier le consentement, elle anéantit la liberté même de contracter, de sorte que la protection de la victime l’emporte sur la considération de l’auteur — tandis que le dol, qui ne fait qu’induire en erreur, demeure subordonné à l’imputabilité de la faute à un cocontractant.

(2) Exclusion

Il résulte de l’exigence posée à l’article 1137, que le dol ne peut jamais avoir pour origine un tiers au contrat.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée » (Cass. com. 27 nov. 2001, n°99-17.568l'arrêt▾).

Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat auquel est partie la victime n’encourt pas la nullité.

Cette exclusion vaut quel que soit le procédé employé. Elle s’étend, en particulier, à la réticence dolosive — la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante —, dont la jurisprudence reconnaît de longue date qu’elle constitue un dol à part entière. Ainsi la chambre commerciale a-t-elle retenu une réticence dolosive à l’encontre d’un dirigeant qui, intervenant comme intermédiaire pour le reclassement de la participation d’un associé, avait tu une mission confiée à une banque en vue de la cession du contrôle de la société (Cass. com. 27 févr. 1996, n°94-11.241l'arrêt▾). Encore faut-il, là encore, que la réticence soit imputable au cocontractant : provenant d’un tiers, elle ne saurait davantage emporter la nullité que des manœuvres positives.

(3) Correctif

La jurisprudence a apporté un correctif à l’exclusion du tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement émaner le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.

Si cette dernière parvient ainsi à établir que les manœuvres d’un tiers l’ont induite en erreur, soit sur les qualités essentielles de la prestation, soit sur les qualités essentielles de son cocontractant, le contrat pourra être annulé.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat » (Cass. 1^ère civ. 3 juill. 1996, n°94-15.729l'arrêt▾).

La logique de ce correctif mérite d’être éclairée. Le détour par l’erreur déplace le centre de gravité de l’analyse : il ne s’agit plus de sanctionner la faute d’un contractant, mais de constater objectivement l’altération du consentement de la victime. Or cette altération existe indépendamment de la personne dont procède la tromperie. Le procédé n’a toutefois qu’une portée limitée, car l’erreur invoquée doit, elle, satisfaire à ses propres conditions de droit commun.

Il en résulte une différence sensible de régime. Tandis que l’erreur provoquée par le dol du cocontractant est sanctionnée alors même qu’elle porte sur la valeur ou sur un simple motif, l’erreur provoquée par le dol d’un tiers demeure soumise aux exigences ordinaires de l’erreur spontanée : elle doit porter sur une qualité essentielle de la prestation ou du cocontractant. Ainsi, l’erreur sur un simple motif extérieur à l’objet du contrat ne saurait, en présence d’un dol émanant d’un tiers, justifier l’annulation, à moins qu’une stipulation expresse n’ait fait entrer ce motif dans le champ contractuel (Cass. com. 11 avr. 2012, n°11-15.429l'arrêt▾).

Si toutefois, l’erreur commise par la victime du dol causé par un tiers n’était pas sanctionnée, car portant soit sur la valeur, soit sur les motifs, elle disposerait, en toute hypothèse, d’un recours contre ce dernier sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Cette voie indemnitaire n’est nullement résiduelle : elle permet à la victime d’obtenir réparation du préjudice subi quand bien même le contrat demeurerait valable. La Cour de cassation admet du reste qu’un tiers fautif puisse être condamné à des dommages et intérêts à raison du préjudice qu’il a causé à l’une des parties, y compris lorsque les conséquences de l’acte ne se produisent qu’entre les contractants (Cass. 1^ère civ. 3 mai 2018, n°16-13.656l'arrêt▾).

(4) Exceptions

Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :

• Soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant
• Soit d’un tiers de connivence

Ces deux exceptions, loin de contredire le principe, en constituent en réalité le prolongement logique.

• Première exception : les personnes assimilées au contractant. Le représentant, le gérant d’affaires, le préposé ou le porte-fort agissent dans l’orbite du contractant, en son nom ou pour son compte. Leurs agissements lui sont, à ce titre, imputés comme s’ils étaient les siens. La règle ne fait donc que tirer les conséquences de cette représentation : celui qui retire le bénéfice de l’opération conduite par un autre doit en supporter les vices.
• Seconde exception : le tiers de connivence. Le tiers cesse d’être traité comme un tiers dès lors qu’il agit de concert avec le contractant. La complicité — la connivence — réintroduit la faute dans le chef de la partie au contrat, qui, en s’associant aux manœuvres, en devient l’instigateur ou le bénéficiaire averti. Là encore, la sanction frappe en définitive un contractant déloyal.

Ces tempéraments confirment, en creux, que la condition tenant à la qualité de l’auteur n’est pas une exigence formelle attachée à l’identité de la personne, mais une exigence substantielle attachée à l’imputabilité de la faute au contractant.

γ) γ: Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

• D’une part, le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
• D’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

(1) L’exigence d’une erreur

Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime. À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité.

Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement. Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.

Le dol se présente ainsi sous un double visage : il est tout à la fois un délit civil, qui sanctionne la malhonnêteté de son auteur, et un vice du consentement, qui suppose une altération de la volonté de la victime. C’est l’articulation de ces deux dimensions qui explique le régime singulier de l’erreur provoquée.

Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.

Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.

Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » (Cass. 3^e civ. 2 oct. 1974, n°73-11.901l'arrêt▾).

Cette solution a manifestement été consacrée à l’article 1139 du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».

Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :

• Sur la valeur de la prestation due ou fournie
• Sur les motifs de l’engagement

La portée de cet élargissement se mesure à l’aune du droit commun de l’erreur. Dans le régime ordinaire, l’erreur sur la valeur — la simple appréciation économique inexacte — et l’erreur sur un simple motif sont impuissantes à fonder l’annulation, sauf, pour cette dernière, à avoir été expressément érigée en condition du contrat. Le dol fait sauter ce double verrou : la déloyauté de l’auteur justifie que des erreurs ordinairement indifférentes deviennent, parce qu’elles ont été provoquées, des causes de nullité.

Par ailleurs, l’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.

Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est, de la sorte, indifférent.

Là encore, le contraste avec l’erreur spontanée est éclairant. En l’absence de dol, l’erreur n’est sanctionnée que si elle est excusable, c’est-à-dire qu’un contractant normalement avisé aurait pu la commettre dans les mêmes circonstances ; ainsi, l’erreur sur les qualités substantielles n’est-elle cause de nullité que pour autant qu’elle présente ce caractère (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569l'arrêt▾). Le dol neutralise cette exigence : celui qui a délibérément trompé son partenaire est mal venu à lui reprocher sa crédulité. La déloyauté de l’un absout la naïveté de l’autre.

(2) L’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

La distinction du dol principal et du dol incident mérite d’être précisée :

• Le dol principal est celui sans lequel la victime n’aurait pas contracté du tout : il vicie l’existence même du consentement.
• Le dol incident est celui sans lequel la victime aurait certes contracté, mais à des conditions différentes — généralement plus avantageuses : il vicie non l’existence, mais les modalités du consentement.

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence. Dans l’un comme dans l’autre cas, la nullité est encourue, dès lors que le caractère déterminant — apprécié in concreto, au regard de la situation propre de la victime — est établi.

ii) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

• La nullité du contrat
• L’allocation de dommages et intérêts

Ces deux sanctions, loin de s’exclure, peuvent se cumuler. La première tire les conséquences du vice du consentement en effaçant l’engagement ; la seconde tire les conséquences du délit civil en réparant le préjudice. Leur dualité reflète, une fois encore, la double nature du dol.

α) Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat »

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005l'arrêt▾).

La qualification de nullité relative emporte plusieurs conséquences décisives, qui marquent autant de différences avec la nullité absolue.

• Quant à la qualité pour agir, l’action est réservée à la seule partie que la loi entend protéger — la victime du dol —, à l’exclusion de l’auteur des manœuvres comme des tiers. Son caractère patrimonial commande toutefois qu’elle se transmette, au décès de son titulaire, à ses ayants cause universels (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005l'arrêt▾).
• Quant à la confirmation, la nullité relative est susceptible d’être couverte : la victime peut renoncer à s’en prévaloir. Encore cette confirmation suppose-t-elle la connaissance effective du vice et l’intention de le réparer ; à défaut, l’acte demeure annulable (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾). La renonciation est admise quant aux effets acquis de la règle protectrice, non par avance (Cass. 1^ère civ. 17 mars 1998, n°96-13.972l'arrêt▾).

β) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002, n°99-18.774l'arrêt▾).

L’intérêt de cette action est double. D’une part, elle offre un recours à la victime qui, n’ayant pas intérêt à l’anéantissement de la convention, préfère la maintenir tout en obtenant réparation du surcoût occasionné par le dol — singulièrement en cas de dol incident. D’autre part, elle permet d’appréhender le préjudice qui subsisterait alors même que le contrat serait annulé, la nullité opérant restitution mais non, à elle seule, indemnisation.

c) La violence

La transaction n’est soumise à aucun régime particulier s’agissant de la violence. Ce sont les dispositions relevant du droit commun des contrats qui lui sont applicables.

Classiquement, la violence est définie comme la pression exercée sur un contractant aux fins de le contraindre à consentir au contrat.

Le nouvel article 1140 traduit cette idée en prévoyant qu’« il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. ».

L’application de ce vice à la transaction revêt une acuité particulière. Conclue le plus souvent dans un climat de conflit, à l’ombre d’un litige né ou à naître, la transaction se prête, par nature, aux pressions réciproques. Toute la difficulté consiste alors à distinguer la pression légitime, inhérente à la négociation et à la perspective d’un procès, de la contrainte illégitime, seule constitutive de violence.

i) Les conditions de la violence

Il ressort des articles 1140 à 1143 du Code civil que la caractérisation de la violence suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

• D’une part, à ses éléments constitutifs
• D’autre part, à son origine

α) α: Les conditions relatives aux éléments constitutifs de la violence

En application de l’article 1140 du Code civil, la violence est une cause de nullité lorsque deux éléments constitutifs sont réunis :

• L’exercice d’une contrainte
• L’inspiration d’une crainte

Ces deux éléments entretiennent un rapport de cause à effet : la contrainte est le moyen, la crainte est le résultat. C’est l’enchaînement de l’un à l’autre — la contrainte engendrant la crainte, et la crainte déterminant le consentement — qui caractérise la violence.

(1) Une contrainte

• L’objet de la contrainte : la volonté du contractant
  • Tout d’abord, il peut être observé que la violence envisagée à l’article 1140 du Code civil n’est autre que la violence morale, soit une contrainte exercée par la menace sur la volonté du contractant.
  • La contrainte exercée par l’auteur de la violence doit donc avoir pour seul effet que d’atteindre le consentement de la victime, à défaut de quoi, par hypothèse, on ne saurait parler de vice du consentement.
  • Cette précision permet d’écarter du champ du vice la contrainte purement physique — celle qui réduirait la victime à l’état de simple instrument matériel. Une telle contrainte ne vicierait pas le consentement : elle l’abolirait, de sorte que le contrat ne serait pas annulable mais inexistant, faute de tout consentement.

• La consistance de la contrainte : une menace
  • La contrainte visée à l’article 1140 s’apparente, en réalité, à une menace qui peut prendre différentes formes.
  • Cette menace peut consister en tout ce qui est susceptible de susciter un sentiment de crainte chez la victime.
  • Ainsi, peut-il s’agir, indifféremment, d’un geste, de coups, d’une parole, d’un écrit, d’un contexte, soit tout ce qui est porteur de sens
  • La conclusion d’une transaction obtenue sous la menace physique ou morale tombera nécessairement sous le coup de la violence et pourra donc faire l’objet d’une annulation.

• Le caractère de la contrainte : une menace illégitime
  • La menace dont fait l’objet le contractant doit être illégitime, en ce sens que l’acte constitutif de la contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif.
  • A contrario, lorsque la pression exercée sur le contractant est légitime, quand bien même elle aurait pour effet de faire plier la volonté de ce dernier, elle sera insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat.
  • La question alors se pose de savoir quelles sont les circonstances qui justifient qu’une contrainte puisse être exercée sur un contractant.
  • En quoi consiste, autrement dit, une menace légitime ?
  • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1141 qui prévoit que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »
  • Cette disposition est, manifestement, directement inspirée de la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 17 janvier 1984 avait estimé que « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens des articles 1111 et suivants du code civil que s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but, soit en en usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion avec l’engagement primitif » (Cass. 3^e civ. 17 janv. 1984, n°82-15.753l'arrêt▾).
  • Quel enseignement retenir de la règle énoncée par la jurisprudence, puis reprise sensiblement dans les mêmes termes par le législateur ?
  • Un principe assorti d’une limite.
    • Principe
      • La menace exercée à l’encontre d’un contractant est toujours légitime lorsqu’elle consiste en l’exercice d’une voie de droit
      • Ainsi, la menace d’une poursuite judiciaire ou de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée ne saurait constituer, en elle-même, une contrainte illégitime.
      • Une partie qui donc consentirait à conclure une transaction en réaction à ce type de menace ne saurait se prévaloir de la violence afin d’obtenir son annulation.
      • La menace d’exercice d’une voie de droit est, en effet, par principe toujours légitime.
      • La justification de ce principe est aisée à saisir : celui qui annonce qu’il exercera un droit dont il dispose — saisir le juge, pratiquer une saisie, mettre en œuvre une garantie — ne fait qu’user d’une prérogative que l’ordre juridique lui reconnaît. Lui faire grief de cette annonce reviendrait à priver d’effet le droit lui-même. La règle revêt, en matière transactionnelle, une importance cardinale : la transaction étant précisément destinée à prévenir ou à terminer un litige, la menace d’un procès en constitue le contexte naturel et ne saurait, à elle seule, la fragiliser.
    • Limites
      • La légitimité de la menace cesse, dit l’article 1141, lorsque la voie de droit est :
        • Soit détournée de son but
          • Il en va ainsi lorsque l’avantage procuré par l’exercice d’une voie de droit à l’auteur de la menace est sans rapport avec le droit dont il se prévaut.
          • La Cour de cassation a, de la sorte, approuvé une Cour d’appel pour avoir prononcé la nullité d’une reconnaissance de dette qui avait été « obtenue sous la menace d’une saisie immobilière relative au recouvrement d’une autre créance » (Cass. 1^ère civ. 25 mars 2003, n°99-21.348l'arrêt▾).
          • Le critère du détournement réside, en somme, dans l’absence de lien entre la voie de droit brandie et la créance ou le droit invoqué : la menace est mise au service d’une fin qui lui est étrangère.
        • Soit invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif
          • La menace sera ainsi considérée comme illégitime lorsqu’elle est exercée en vue d’obtenir un avantage hors de proportion avec l’engagement primitif ou le droit invoqué.
          • Le critère n’est plus, ici, l’absence de lien, mais la disproportion : la voie de droit est bien en rapport avec le droit invoqué, mais elle est instrumentalisée pour en tirer un profit excédant manifestement ce à quoi son auteur pouvait légitimement prétendre.
          • La Cour de cassation a ainsi estimé que la contrainte consistant à menacer son cocontractant d’une procédure de faillite était illégitime, dans la mesure où elle avait conduit le créancier à obtenir de son débiteur des avantages manifestement excessifs (Cass. com. 28 avr. 1953).

(2) Une crainte

La menace exercée à l’encontre d’un contractant ne sera constitutive d’une cause de nullité que si, conformément à l’article 1140, elle inspire chez la victime « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

• L’exposition à un mal considérable
  • L’exigence tenant à l’établissement d’une crainte d’un mal considérable a été reprise de l’ancien article 1112 du Code civil qui prévoyait déjà cette condition.
  • Que doit-on entendre par l’exposition à un mal considérable ?
  • Cette exigence signifie simplement que le mal en question doit être suffisamment grave pour que la violence dont est victime le contractant soit déterminante de son consentement.
  • Autrement dit, sans cette violence, la victime n’aurait, soit pas contracté, soit conclu l’acte à des conditions différentes.
  • Le caractère déterminant de la violence sera apprécié in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.
  • La Cour de cassation prendra, en d’autres termes, en compte l’âge, les aptitudes, ou encore la qualité de la victime.
  • Cette appréciation concrète tranche avec l’ancien article 1112, alinéa 2, qui invitait le juge à se référer à un étalon abstrait — celui d’une « personne raisonnable ». Désormais, c’est la résistance effective de la victime considérée, et non celle d’un contractant moyen, qui sert de mesure : une même menace pourra ainsi être jugée déterminante à l’égard d’une partie vulnérable et indifférente à l’égard d’un contractant aguerri.

• L’objet de la crainte
  • Pour mémoire, l’ancien article 1113 du Code civil prévoyait que « la violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu’elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants. »
  • Dorénavant, la violence est caractérisée dès lors que la crainte qu’elle inspire chez la victime expose à un mal considérable :
    • soit sa personne
    • soit sa fortune
    • soit celles de ses proches
  • La rédaction nouvelle se révèle, sur ce point, plus souple que l’ancienne. Là où l’article 1113 dressait une liste limitative de parents — époux, ascendants, descendants —, l’article 1140 se réfère, plus largement, à la notion de « proches ». Le cercle des personnes dont l’exposition à un mal peut fonder la crainte s’en trouve élargi, le juge retrouvant un pouvoir d’appréciation pour déterminer, au cas par cas, qui doit être tenu pour un proche de la victime.

β) β: Les conditions relatives à l’origine de la violence

Il ressort des articles 1142 et 1143 du Code civil que la violence est sanctionnée quel que soit son auteur.

Contrairement au dol, elle peut émaner :

• Soit d’un tiers
• Soit de circonstances particulières

(1) La violence émanant d’un tiers

L’article 1142 du Code civil prévoit expressément que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. »

Pour mémoire, l’ancien article 1111 disposait que la violence est une cause de nullité quand bien même elle est « exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite. »

Les auteurs justifient cette règle par le fait que la violence n’a pas seulement pour effet de vicier le consentement de la victime : elle porte atteinte à sa liberté de contracter.

Le contractant qui fait l’objet de violences est donc privé de tout consentement, d’où la sévérité du législateur à son endroit.

C’est ici que se révèle, dans toute sa netteté, la différence de traitement entre la violence et le dol. Le dol, simple tromperie, n’est sanctionné que s’il émane du cocontractant ou d’une personne qui lui est assimilée, car la nullité y sanctionne avant tout une faute. La violence, atteinte à la liberté même de s’engager, est sanctionnée quelle qu’en soit l’origine, car la nullité y protège avant tout l’intégrité du consentement. La gravité de l’atteinte prime, en somme, la considération de son auteur : que la contrainte vienne du cocontractant ou d’un tiers, le consentement extorqué demeure un consentement vicié.

(2) La violence émanant de circonstances

S’il ne fait aucun doute que la violence peut émaner d’une personne, qu’il s’agisse du contractant lui-même ou d’un tiers, la question s’est rapidement posée de savoir si elle ne pouvait pas dériver de circonstances extérieures au contrat.

Plus précisément, les auteurs se sont interrogés sur l’assimilation de ce que l’on appelle l’état de nécessité à la violence.

En matière contractuelle, l’état de nécessité se définit comme la situation dans laquelle se trouve une personne qui, en raison de circonstances économiques, naturelles ou politiques est contrainte, par la force des choses, de contracter à des conditions qu’elle n’aurait jamais acceptées si les circonstances qui la placent dans cette situation ne s’étaient pas produites.

De toute évidence, cette situation est susceptible de se rencontrer en matière de transaction, une partie, la plus faible, pouvant être conduite à transiger, non pas parce qu’elle le veut, mais parce qu’elle y est obligée en raison de l’état de dépendance économique dans lequel elle se trouve par rapport à son cocontractant.

L’hypothèse est, au demeurant, loin d’être théorique. La transaction se noue, par hypothèse, au lendemain d’un sinistre, d’un licenciement ou d’un différend qui a fragilisé l’une des parties ; celle-ci peut alors se trouver dans une situation de besoin telle qu’elle accepte une concession dérisoire pour obtenir, sans délai, un règlement dont elle a un impérieux besoin. Le déséquilibre des concessions réciproques — qui, en lui-même, ne suffit pas à vicier la transaction puisque celle-ci échappe à la rescision pour lésion — peut ainsi trouver sa source dans une contrainte que le droit ne saurait ignorer.

C’est d’ailleurs un litige né de la conclusion d’une transaction qui a donné lieu à la reconnaissance par la Cour de cassation de la violence économique comme cause de nullité du contrat.

Dans un arrêt du 30 mai 2000, la première chambre civile a en effet admis l’assimilation de l’état de nécessité à la violence en jugeant que « la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion » (Cass. 1^er civ. 30 mai 2000, n°98-15.242l'arrêt▾).

• Faits
  • Un particulier a été victime d’un incendie survenu le 15 janvier 1991 dans le garage qu’il exploitait
  • Le 10 septembre 1991, il a signé un accord transactionnel sur la proposition de l’expert pour fixer les dommages à la somme de 667 382 francs, dont, en premier règlement 513 233 francs, et en règlement différé 154 149 francs

• Demande
  • L’assuré engage une action en nullité de la transaction conclue, en invoquant la violence dont il aurait fait l’objet

• Procédure
  • Dans un arrêt du 18 mars 1998, la Cour d’appel de Paris rejette la demande formulée par l’assuré
  • Elle estime que la transaction litigieuse ne pouvait pas être attaquée pour cause de lésion, celle-ci ne constituant pas une cause de nullité en droit français.

• Solution
  • Dans son arrêt du 30 mai 2000, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel estimant que la transaction en l’espèce pouvait parfaitement faire l’objet d’une action en nullité, dans la mesure où la contrainte économique à laquelle était soumis l’assuré lors de la conclusion de l’acte litigieux était constitutive du vice de violence et non d’une lésion.

• Analysé
  • Ainsi, pour la première fois, la Cour de cassation admet-elle que la contrainte économique puisse constituer un cas de violence en dehors du contexte maritime.

La portée de cette décision mérite toutefois d’être exactement mesurée. En affirmant que la contrainte économique « se rattache à la violence et non à la lésion », la première chambre civile ne consacre pas, à proprement parler, un vice autonome : elle se borne à intégrer la situation de nécessité économique dans le moule du vice de violence préexistant. Le raisonnement procède par exclusion — la transaction étant insusceptible de rescision pour lésion (art. 2052 anc. C. civ.), le déséquilibre dénoncé par l’assuré ne pouvait prospérer que sur le terrain de la violence — et ne dit encore rien des conditions auxquelles cette violence d’un genre nouveau serait caractérisée. C’est précisément à cette délimitation que la Cour de cassation s’est attachée deux ans plus tard.

Dans un célèbre arrêt Bordas du 3 avril 2002, la Cour de cassation a, par suite, estimé que « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement » (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2002, n°00-12.932l'arrêt▾).

Aussi, pour la Première chambre civile, la seule situation de dépendance économique ne suffit pas à caractériser la violence cause de nullité contractuelle.

Pour elle, le vice de violence ne peut être caractérisé que s’il existe une exploitation de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouve la personne placée sous cette dépendance.

La solution dégagée dans l’arrêt Bordas a été confirmée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats qui a inséré un article 1143 dans le Code civil.

Cette disposition prévoit que « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

Il ressort de ce texte que trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’abus de l’état de dépendance soit caractérisé :

• Une situation de dépendance
  • Le texte ne précisant pas de quel type de dépendance il doit s’agir, on peut en déduire qu’il ne vise pas seulement l’état de dépendance économique.
  • Est-ce à dire que l’état de dépendance affective serait également visé ?
  • Rien ne permet d’exclure, en l’état du droit positif, cette éventualité.
  • La généralité de la formule — « l’état de dépendance », sans autre précision — invite, au contraire, à admettre que toute forme de sujétion d’une partie à l’égard de l’autre puisse être prise en considération, qu’elle soit économique, professionnelle, médicale ou affective. La transaction, qui se conclut fréquemment dans un climat de tension et au sein de relations marquées par un fort déséquilibre de pouvoir, constitue un terrain d’élection privilégié pour ce type de contentieux.

• Un abus de la situation de dépendance
  • Il ne suffit pas de démontrer qu’une partie au contrat se trouve dans un état de dépendance par rapport à une autre pour établir le vice de violence.
  • Encore faut-il que la partie en position de supériorité ait abusé de la situation.
  • Aussi, l’existence d’une situation de dépendance n’est pas propre à faire peser une présomption de violence.
  • Pour qu’une transaction soit annulée sur le fondement de la violence, il faudra démontrer un abus de la situation de dépendance.
  • La charge de la preuve de cet abus pèse, conformément au droit commun, sur celui qui invoque le vice, soit la partie qui se prétend victime. C’est dire que l’annulation d’une transaction pour violence économique demeure, en pratique, d’un maniement délicat : le seul caractère désavantageux des concessions consenties ne saurait suffire, encore faut-il en établir qu’il procède d’une exploitation déloyale de la faiblesse du transigeant.

• L’octroi d’un avantage manifestement excessif
  • Pour que l’abus de dépendance soit caractérisé, cela suppose que l’auteur de la violence ait obtenu un avantage manifestement excessif que son cocontractant ne lui aurait jamais consenti s’il ne s’était pas retrouvé en situation de dépendance
  • Cette condition a, manifestement, été reprise de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, dès l’arrêt Bordas, faisait de cette exigence un élément constitutif de la violence économique (V. notamment Cass. 3^e civ. 22 mai 2012, n°11-16.826l'arrêt▾).
  • L’adverbe « manifestement » n’est pas indifférent : il marque que seul un déséquilibre patent, immédiatement perceptible, est de nature à emporter la nullité. La règle rejoint, par ce biais, le principe selon lequel la transaction n’est pas rescindable pour lésion : ce n’est pas le déséquilibre des concessions, en lui-même, qui est sanctionné, mais le procédé déloyal dont il révèle l’existence.

ii) La sanction de la violence

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un acte de violence, deux sanctions sont encourues :

• La nullité du contrat
• L’allocation de dommages et intérêts

Ces deux sanctions ne s’excluent nullement : elles peuvent se cumuler, la nullité venant anéantir le contrat vicié, tandis que les dommages et intérêts viennent réparer le préjudice que la nullité, à elle seule, ne suffirait pas à compenser. Il convient toutefois de les envisager successivement, car elles n’obéissent ni au même fondement ni au même régime.

α) Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat »

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime de la violence, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat

La règle se comprend aisément : la nullité pour vice du consentement relève de l’ordre public de protection, c’est-à-dire qu’elle est instituée dans le seul intérêt de la partie dont la volonté a été altérée. Il est dès lors logique que le pouvoir de la mettre en œuvre soit réservé à celle-ci, à l’exclusion de son cocontractant ou de tout tiers.

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005l'arrêt▾).

Le caractère relatif de la nullité emporte une conséquence supplémentaire, tenant à la transmission de l’action. La Cour de cassation juge en effet que l’action en nullité relative, en raison de son caractère patrimonial, est transmise, après le décès du contractant dont le consentement a été vicié, à ses ayants cause universels (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005l'arrêt▾). Ainsi, à supposer qu’une partie ait transigé sous l’empire de la violence puis vienne à décéder, ses héritiers pourront, en sa qualité d’ayants cause universels, poursuivre l’anéantissement de la transaction viciée.

β) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que la violence constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, la violence a été commise antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle (V. notamment Cass. com. 18 février 1997, n°94-19.272l'arrêt▾).

Le recours aux dommages et intérêts présente, au surplus, un intérêt propre. La nullité, en effaçant rétroactivement le contrat, ne répare pas nécessairement l’intégralité du préjudice subi par la victime ; et il est des hypothèses où celle-ci, sans nécessairement demander l’anéantissement de l’acte, entendra obtenir réparation du dommage que la contrainte lui a causé. La responsabilité délictuelle offre alors une voie autonome, qui peut être exercée seule ou en complément de l’action en nullité.

E) Le contenu de la transaction

Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » du contrat est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

Le législateur a entendu regrouper sous une même notion les concepts d’objet et de cause qui, antérieurement à la réforme, étaient traités dans des sections distinctes du Titre III.

Aussi, désormais, les différentes fonctions qui étaient autrefois dévolues à l’objet et à la cause sont exercées par une seule et même figure juridique : la notion de contenu du contrat.

En ce qu’elle est soumise aux conditions générales de validité des contrats, la transaction doit répondre aux exigences de licéité et de détermination du contenu.

Ces deux exigences se déduisent directement de la lettre de l’article 1128, 3°, du Code civil, qui requiert un contenu tout à la fois « licite » et « certain ». La première condition commande que la transaction ne heurte aucune règle impérative ; la seconde, que les concessions réciproques sur lesquelles elle repose soient suffisamment déterminées. Il convient d’examiner successivement ces deux exigences, en commençant par la licéité du contenu.

1) La licéité du contenu de la transaction

a) Principe

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ressort de cette disposition que la licéité du contrat est subordonnée au respect d’une double exigence : tant les stipulations du contrat, que le but poursuivi par les parties doivent être conformes à l’ordre public.

Une transaction ne peut, dès lors, être valable que si elle ne contrevient pas à l’ordre public.

Pour mémoire, l’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Lorsque dès lors des parties transigent, elles doivent toujours veiller à ne pas contrevenir à des règles d’ordre public. La question qui alors se pose est de savoir comment identifier une règle d’ordre public.

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue deux sortes de règles d’ordre public : celles qui relèvent de l’ordre public politique et celles qui relèvent de l’ordre public économique.

• S’agissant de l’ordre public politique
  • Il est composé de toutes les règles qui assurent la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.
    • La défense de l’État
      • Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public
      • Il en résulte que les transactions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles.
      • Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales
    • La défense de la famille
      • La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.
      • L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »
      • Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.
      • Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.
      • C’est ainsi que la jurisprudence admet que le choix d’un régime matrimonial, qui relève des rapports patrimoniaux, demeure ouvert à la contestation des héritiers du conjoint décédé, l’action en nullité du contrat de mariage présentant un caractère patrimonial qui en commande la transmission aux ayants cause universels (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005l'arrêt▾).
    • La défense de la morale
      • Si, jusqu’à récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.

• S’agissant de l’ordre public économique
  • il est composé de règles qui régissent les échanges de biens et services
  • Cet ordre public est constitué de deux composantes :
    • L’ordre public économique de direction
      • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
      • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
      • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
      • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499l'arrêt▾)
    • L’ordre public économique de protection
      • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
      • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
      • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats.

L’intérêt de cette distinction n’est pas seulement théorique : on verra qu’elle commande très directement l’étendue de ce sur quoi les parties peuvent valablement transiger. Selon que la règle violée protège l’intérêt général (ordre public de direction) ou un intérêt particulier (ordre public de protection), la transaction sera ou non admise — ce que les tempéraments qui suivent permettent de mettre en lumière.

b) Tempéraments

L’interdiction de déroger par convention contraire à une règle d’ordre public devrait conduire à considérer qu’une transaction ne saurait contrevenir à une telle règle.

Pourtant, il est des cas où les parties seront autorisées à transiger alors même que la règle en jeu présente un caractère d’ordre public.

• Cas des transactions portant sur une nullité
  • Alors que les règles instituant la nullité d’un acte sont d’ordre public, il est admis qu’une transaction puisse avoir pour l’objet la renonciation par une partie à se prévaloir d’une nullité.
  • Toutes les nullités ne peuvent néanmoins pas faire l’objet d’une transaction.
  • Une partie ne peut renoncer à soulever une nullité dans le cadre d’une transaction que s’il s’agit d’une nullité relative.
  • La raison en est que la règle qui institue une nullité relative relève de l’ordre public de protection.
  • Il s’agit, autrement dit, d’une règle qui vise à protéger un intérêt particulier, l’intérêt de la partie au profit de laquelle la nullité est instituée.
  • Or, en application de l’article 1181 du Code civile, elle seule peut se prévaloir de cette nullité.
  • Il est dans ces conditions cohérent d’admettre que la partie que la loi entend protéger puisse renoncer à se prévaloir d’une nullité relative.
  • Cette renonciation s’analyse, en réalité, en une confirmation de l’acte nul, au sens de l’article 1182 du Code civil. Aussi obéit-elle aux conditions de cette dernière : la Cour de cassation exige que la partie protégée ait eu une connaissance effective du vice qui affectait son consentement et l’intention de le réparer, de sorte que la seule reproduction des dispositions protectrices dans l’acte ne saurait, à elle seule, valoir confirmation (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾). La transposition à la transaction est immédiate : le transigeant qui prétend renoncer à se prévaloir d’une nullité relative doit l’avoir fait en pleine connaissance du vice qu’il abandonne.
  • Tel n’est, en revanche, pas le cas, lorsque la transaction porte sur une nullité absolue.
  • Cette nullité est, en effet, instituée par une règle qui vise à protéger l’ordre public de direction, soit l’intérêt général.
  • À ce titre, elle peut être soulevée par quiconque justifie d’un intérêt à agir (art. 1180 C. civ.).
  • Aussi, très tôt la jurisprudence a jugé qu’on ne pouvait pas transiger sur une nullité absolue (Cass. civ. 18 déc. 1893).
  • La logique commande, du reste, cette solution : nul ne saurait renoncer, par une convention particulière, à une protection qui n’a pas été instituée dans son seul intérêt mais dans celui de la collectivité tout entière.

• Cas des transactions portant sur des droits acquis
  • S’il est a priori interdit de transiger sur un droit subjectif qui présente un caractère d’ordre public, la jurisprudence opère toutefois une distinction entre les droits acquis et les droits non acquis.
  • Dans un arrêt du 16 novembre 1960, la Cour de cassation a, en effet, jugé qu’« il est loisible au plaideur de transiger sur les modalités d’application d’un droit acquis, d’ordre public » (Cass. soc., 16 nov. 1960).
  • Il ressort de cette décision que la transaction qui porte sur un droit acquis est parfaitement valable, peu importe que ce droit soit d’ordre public.
  • Par acquis, il faut entendre un droit qui est né, par opposition au droit non acquis dont le fait générateur n’est pas encore survenu.
  • Cette solution a été réitérée à plusieurs reprises par la Cour de cassation et notamment dans un arrêt du 17 mars 1998.
  • Aux termes de cette décision, la Première chambre civile a ainsi affirmé que « s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles » (Cass. 1^ère civ., 17 mars 1998, n°96-13.972l'arrêt▾).
  • La summa divisio est ainsi nettement tracée : ce qui est prohibé, c’est la renonciation par avance, avant que le droit protégé ne soit né, car une telle renonciation reviendrait à priver d’effet la règle protectrice au moment même où elle a vocation à jouer ; ce qui est permis, c’est l’abandon de l’effet acquis de la règle, une fois le droit entré dans le patrimoine de son titulaire, lequel en dispose alors librement.
  • Afin de mieux appréhender cette jurisprudence, prenons l’exemple de la prestation compensatoire.
  • S’il est fait interdiction à un époux de renoncer, dans le cadre d’une transaction, à toute prestation compensatoire en prévision d’un éventuel divorce, celui-ci sera en revanche admis à renoncer à cet effet du divorce lorsque la procédure sera engagée (Cass. 2^e civ. 10 mai 1991, n°90-11.008l'arrêt▾).
  • La solution est la même pour un salarié qui renoncerait à engager la responsabilité de son employeur en cas d’accident de travail futur : il ne pourra renoncer à une telle action dans le cadre d’une transaction qu’en cas de naissance d’un droit à indemnisation, soit en cas de survenance d’un accident de travail.
  • En somme, s’il est interdit de transiger à l’avance sur un droit présentant un caractère d’ordre public, il est en revanche admis qu’il y soit renoncé lorsque ce droit est né.
  • La chambre commerciale a statué en ce sens dans un arrêt du 16 décembre 2014 aux termes duquel elle a jugé, au visa de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, que « si [ce] texte institue une responsabilité d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de convenir des modalités de la rupture de leur relation commerciale, ou de transiger sur l’indemnisation du préjudice subi par suite de la brutalité de cette rupture » (Cass. com. 16 déc. 2014, n°13-21.363l'arrêt▾).
  • Cette décision illustre, de façon topique, l’articulation entre le principe et son tempérament : la règle prohibant la rupture brutale des relations commerciales établies est d’ordre public, en sorte que nul ne peut y renoncer par avance ; mais, une fois la rupture consommée et le préjudice né, rien n’interdit aux parties de transiger sur son indemnisation, puisqu’elles disposent alors d’un droit acquis.

• Cas du caractère indivisible de la transaction
  • Le contrôle de la licéité du contenu se heurte à une difficulté propre à la transaction, qui tient à sa nature de convention indivisible.
  • Les concessions réciproques sur lesquelles repose la transaction forment, en effet, un tout : elles s’équilibrent mutuellement, de sorte que l’on ne saurait, sans dénaturer l’accord, en retrancher un élément tout en maintenant le surplus.
  • Il en résulte que le juge ne peut, en principe, annuler une seule des stipulations de la transaction en laissant subsister les autres : l’irrégularité qui affecte l’une des clauses essentielles à l’économie de l’accord rejaillit sur l’ensemble.
  • La Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a consacré cette analyse en jugeant que, la transaction étant une convention indivisible au regard des articles 2044 et 2052 du Code civil, une cour d’appel ne saurait annuler la seule promesse de vente qui y était incluse pour défaut d’enregistrement dans le délai légal (Cass. ass. plén., 24 févr. 2006, n°04-20.525l'arrêt▾).
  • Cette solution emporte une conséquence pratique essentielle : celui qui entend contester une transaction au titre de l’illicéité de son contenu doit, le plus souvent, en poursuivre l’anéantissement intégral, et non la seule neutralisation de la clause litigieuse.

2) La détermination du contenu de la transaction

a) Le domaine de l’objet de la transaction

Peut-on transiger en tous domaines ? Le Code civil est silencieux sur cette question. L’article 2046 précise tout au plus qu’« on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit ».

Parce que la transaction est un contrat, au titre de la liberté contractuelle, les parties devraient a priori être autorisées à transiger en toutes matières, pourvu que la convention conclue ne porte pas atteinte à l’ordre public, ni par ses stipulations, ni par son but.

Reste que la transaction constitue un acte grave en ce qu’elle emporte renonciation pour les parties d’agir en justice. Or pour pouvoir renoncer à un droit, encore faut-il être libre d’en disposer.

Cette exigence n’est, au demeurant, que l’application au domaine de la transaction d’un principe gouvernant l’ensemble des actes de renonciation : nul ne saurait abdiquer un droit qu’il n’a pas le pouvoir de céder ou d’éteindre. La gravité de l’acte transactionnel — il fait obstacle, par l’autorité de chose jugée qui s’y attache, à la réintroduction du litige — commande ainsi un contrôle particulier de l’objet sur lequel il porte.

Aussi, cela suppose-t-il que ce droit soit :

• D’une part disponible
• D’autre part, aliénable

i) Un droit disponible

Il est donc admis que pour pouvoir faire l’objet d’une transaction, le droit concerné doit être disponible.

Par disponible, il faut entendre positivement un droit dont on peut disposer. Cette définition n’est toutefois pas suffisante car elle ne permet pas de cerner avec précision les contours de la notion, laquelle recouvre, en réalité, un périmètre plus restreint.

Car en effet, un droit peut, dans son état primitif, être disponible, mais être inaliénable et donc non cessible, en raison, par exemple, d’une clause spécifique qui aurait été stipulée dans le cadre d’une convention ou encore de son statut de bien public.

Aussi, pour comprendre ce qu’est un droit disponible, il faut envisager la notion négativement. Sous cet angle, un droit disponible est un droit qui ne relève pas de la catégorie des droits qui sont dits « hors du commerce ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir comment reconnaître les droits « hors du commerce » et ceux qui ne le sont pas.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.

Tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire, raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, on ne pourrait transiger que sur les seuls droits patrimoniaux. Pour mémoire, ils se scindent en deux catégories :

• Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
• Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Quant aux droits extrapatrimoniaux, qui donc ne peuvent faire l’objet d’aucune transaction, on en distingue classiquement trois sortes :

• Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
• Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
• Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

Bien que la ligne de démarcation entre les droits extrapatrimoniaux et les droits patrimoniaux soit particulièrement marquée, les droits sur lesquels les parties sont libres de transiger sont parfois difficiles à identifier. Ce sera notamment le cas en présence d’intérêts pécuniaires.

La difficulté tient à ce qu’un même rapport de droit comporte fréquemment une dimension extrapatrimoniale, intangible, et une dimension pécuniaire qui en procède. La filiation est indisponible, mais la pension alimentaire qu’elle commande ne l’est pas ; le lien matrimonial échappe à la volonté des époux, mais la liquidation des intérêts patrimoniaux qui en résultent leur demeure ouverte. La frontière de la transaction ne passe donc pas entre les matières, mais à l’intérieur de chacune d’elles, séparant le statut, soustrait au commerce juridique, de ses conséquences pécuniaires, qui y restent soumises.

Aussi, afin d’appréhender les droits susceptibles de faire l’objet d’une transaction et ceux qui ne le peuvent pas convient-il, non pas de raisonner par domaine, mais d’opérer des distinctions au sein de chacun d’eux.

• État des personnes
  • L’état des personnes est le terrain d’élection privilégié des droits extrapatrimoniaux.
  • Il se définit comme « l’ensemble des éléments caractérisant la situation juridique d’une personne au plan individuel (date et lieu de naissance, nom, prénom, sexe, capacité, domicile), au plan familial (filiation, mariage) et au plan politique (qualité de français ou d’étranger), de nature à permettre d’individualiser cette personne dans la société dans laquelle elle vit ».
  • Par principe, l’état des personnes est indisponible, cela qui signifie que l’on ne peut pas céder ou renoncer à un élément de son état.
  • En matière de filiation cette interdiction est expressément formulée à l’article 323 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation. »
  • Une transaction qui, dès lors, aurait pour objet la renonciation par une partie d’un ou plusieurs éléments de son état serait nulle.
  • Dans un arrêt du 20 janvier 1981 la Cour de cassation a, par exemple, validé l’annulation d’une transaction aux termes de laquelle une mère avait renoncé à son droit d’agir en recherche de paternité (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1981, n°79-12.605l'arrêt▾).
  • La solution se comprend aisément : l’action en recherche de paternité tend à l’établissement d’un élément de l’état civil, lequel intéresse l’ordre public et excède la libre disposition de l’intéressé ; sa renonciation conventionnelle se heurte donc frontalement à l’indisponibilité de l’état des personnes.
  • Si les droits résultant de l’état des personnes sont par principe indisponible, tous ne le sont pas.
  • Il est, en effet, admis qu’une transaction puisse porter sur les conséquences pécuniaires de l’état des personnes.
  • Si donc il est interdit de transiger sur la filiation, il est en revanche permis de conclure une transaction qui aurait pour objet la pension alimentaire résultant de l’établissement d’un lien de filiation.

• Mariage et divorce
  • En application du principe d’indisponibilité de l’état des personnes, des époux ne sauraient conclure une transaction aux fins de déroger aux règles du mariage ou du divorce.
  • Ainsi des époux ne sauraient transiger sur le devoir de fidélité, l’obligation de communauté de vie ou encore sur le droit de demander le divorce dans les cas ouverts par la loi.
  • Il en va de même pour une transaction aux termes de laquelle un époux renoncerait au bénéfice d’une règle gouvernant son régime matrimonial (Cass., 1^ère civ., 8 avr. 2009, n°07-15945l'arrêt▾).
  • À l’instar de l’état des personnes, s’il n’est pas possible de conclure une transaction qui dérogerait aux règles du mariage et du divorce, il est en revanche permis de transiger sur les conséquences pécuniaires de l’un et l’autre.
  • Dans le cadre d’un divorce, les époux sont, par exemple, autorisés à conclure une transaction qui viserait à réduire le montant de la prestation compensatoire fixé par le juge (Cass. 1^ère, 8 févr. 2005, n°03-17.923l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation admet, dans le même esprit, la validité du protocole par lequel des époux, à l’occasion d’une instance en séparation de corps, organisent par avance le partage de la communauté et arrêtent le montant de la pension alimentaire — ou de la prestation compensatoire — pour le cas d’un divorce ultérieur : un tel accord, qui ne touche qu’aux suites patrimoniales de la désunion, n’encourt aucune censure (Cass. 2^e civ. 10 mai 1991, n°90-11.008l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 9 mars 1994 s’agissant du partage de la communauté consécutivement au prononcé du divorce.
  • Aux termes de cette décision elle a jugé que « après la dissolution de leur mariage par le divorce, les ex-époux sont libres de liquider leur régime matrimonial comme ils l’entendent et de passer, à cet effet, toutes conventions transactionnelles, sous réserve des droits des créanciers tels que fixés par l’article 882 du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 9 mars 1994, n°92-13.455l'arrêt▾).
  • Une nuance mérite d’être relevée quant au moment de l’accord : tant que le lien matrimonial subsiste, la liberté transactionnelle des époux demeure encadrée par l’ordre public du mariage ; ce n’est qu’une fois la dissolution acquise — ou, à tout le moins, l’instance engagée — que la convention peut déployer pleinement ses effets sur la masse à partager.

• Obligations alimentaires
  • La loi a institué des obligations dites « alimentaires » qui contraignent leur débiteur à fournir une aide matérielle ou en nature à certains membres de leur famille qui se trouveraient dans le besoin.
  • Ces obligations jouent notamment dans les rapports entre :
    • Parents et enfants
    • Grands-parents et petits-enfants
    • Gendres ou belles-filles et beaux-parents
  • Parce qu’elles présentent un caractère d’ordre public, les obligations alimentaires sont incessibles et insaisissables.
  • Il en résulte qu’elles ne sauraient, en principe, faire l’objet d’une transaction : le créancier d’une obligation alimentaire ne peut, ni y renoncer, ni la céder.
  • Cette interdiction n’est toutefois pas absolue ; la jurisprudence l’a assortie d’un tempérament.
  • Dans un arrêt du 29 mai 1985, la Cour de cassation a, en effet, opéré une distinction entre les créances d’aliments actuelles (les créances nées) et les créances d’aliments éventuelles (les créances à naître).
  • Dans cette affaire, des parents avaient conclu un accord transactionnel aux termes duquel la mère, en contrepartie d’une somme d’argent, se déclarait être remplie de tous ses droits et renoncer à toute action en justice s’agissant de la pension alimentaire due par le père au bénéfice de ses enfants mineurs.
  • Quelque temps plus tard la mère remet en cause l’accord conclu en faisant notamment valoir que la renonciation à une action alimentaire était contraire à l’ordre public.
  • La première chambre civile rejette le pourvoi formé par la requérante en reconnaissant la validité de la transaction conclue à tout le moins pour ses effets passés.
  • Elle affirme en, effet, que si la transaction dénoncée en l’espèce ne pouvait valoir renonciation pour l’avenir à obtenir le versement d’une pension alimentaires pour les enfants, elle n’en était pas moins licite pour le passé, des parents étant parfaitement libres de transiger quant au remboursement de frais déjà été engagés par l’un d’eux pour l’entretien et l’éducation des enfants.
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’interdiction de transiger en matière d’obligation alimentaire ne vise que les seuls droits éventuels, soit ceux qui ne sont pas encore nés.
  • Pour les droits actuels, c’est-à-dire ceux déjà nés, ils peuvent au contraire faire l’objet d’une transaction (Cass. 1^ère civ. 29 mai 1985, n°84-11.626l'arrêt▾).
  • En somme, s’il est interdit de renoncer à son droit à aliments pour l’avenir, il est en revanche possible de transiger sur ce même droit dès lors qu’il est devenu échu.

Cette ligne de partage — interdiction de renoncer par avance, validité de la renonciation aux droits d’ores et déjà acquis — n’est nullement propre à la matière alimentaire. Elle procède d’un principe transversal gouvernant l’ensemble des règles d’ordre public dites de protection : s’il est défendu de renoncer par anticipation au bénéfice d’une telle règle, il est en revanche permis de renoncer à ses effets une fois ceux-ci acquis. Cette grille de lecture commande la solution dégagée en matière d’aliments et éclaire, plus largement, la disponibilité des droits naissant de normes impératives.

• Poursuites pénales
  • Principe
    • Lorsqu’une infraction pénale est constatée, le ministère public est libre d’engager des poursuites pénales.
    • Ces poursuites prennent la forme de ce que l’on appelle une action publique, laquelle est exercée aux fins de défendre les intérêts de la collectivité.
    • Parce que cette action est d’ordre public, elle est indisponible et, par voie de conséquence, ne peut faire l’objet d’aucune transaction.
    • L’article 2046 du Code civil prévoit en ce sens que « la transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public. »
    • Ainsi, l’auteur d’une infraction ne saurait transiger avec le ministère public et réclamer, par exemple, l’abandon des poursuites engagées moyennant le versement d’une somme d’argent.
    • La raison en est que l’action publique, exercée au nom de la société, échappe à la libre disposition des particuliers : la répression des infractions ne se monnaye pas, sous peine de soustraire la sanction pénale à sa fonction d’intérêt général.
  • Tempéraments
    • S’il est interdit de transiger sur l’action publique, ce principe est assorti de deux tempéraments
      • Premier tempérament
        • L’article 6, al. 3^e du Code de procédure pénale prévoit que l’action publique peut « s’éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ou par l’exécution d’une composition pénale ; il en est de même en cas de retrait de plainte, lorsque celle-ci est une condition nécessaire de la poursuite. »
        • Ainsi est-il admis que l’auteur d’une infraction puisse transiger sur les poursuites pénales engagées à son endroit lorsque les conditions énoncées par ce texte sont réunies.
        • La transaction est, par exemple, admise dans de nombreux cas en matière fiscale et douanière (V. en ce sens Cass. crim. 18 avr. 1983, n°82-90.081 et 81-92.517l'arrêt▾).
        • On observera que ces hypothèses ne contredisent pas le principe d’indisponibilité : la transaction n’y est ouverte que parce que la loi elle-même l’autorise expressément et en fixe les conditions, l’extinction de l’action publique demeurant ainsi placée sous l’empire d’un texte spécial et non abandonnée à la seule volonté des parties.
        • Le procureur est, par ailleurs, autorisé par de nombreux textes à conclure avec la personne poursuivie une convention qui présente toutes les caractéristiques d’une transaction.
        • On peut notamment évoquer l’article 41-2 du Code de procédure pénale qui prévoit que le procureur de la République peut, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, proposer une composition pénale à une personne physique qui reconnaît avoir commis un ou plusieurs délits punis à titre de peine principale d’une peine d’amende ou d’une peine d’emprisonnement d’une durée inférieure ou égale à cinq ans, ainsi que, le cas échéant, une ou plusieurs contraventions connexes qui consiste en une ou plusieurs des mesures limitativement énumérées, telles que le versement d’une amende, le suivi d’un stage de formation ou encore l’accomplissement d’un stage de citoyenneté.
      • Second tempérament
        • Si l’action publique est indisponible, il est en revanche permis de transiger sur l’action civile née d’une infraction pénale.
        • Cette règle est énoncée par l’article 2046, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit. »
        • Cette règle se justifie par la nature de l’action civile : elle n’est autre que l’exercice du droit à réparation dont est titulaire toute victime d’un dommage.
        • Or le droit à réparation est un droit patrimonial ; il est dès lors susceptible de faire l’objet d’une transaction.
        • La summa divisio se vérifie ainsi avec netteté en matière pénale : l’action publique, parce qu’elle protège l’intérêt collectif, reste hors du commerce ; l’action civile, simple créance indemnitaire dans le patrimoine de la victime, y demeure soumise.
        • Pour que la transaction conclue sur l’action civile soit opérante, encore faut-il qu’elle porte sur les faits à l’origine des poursuites pénales (Cass. crim. 6 oct. 1964, n°64-90.560l'arrêt▾).
        • Par ailleurs, pour être valable, la transaction doit avoir été conclue entre la victime et l’auteur de l’infraction et non entre les coauteurs ou complices (Cass. req., 7 nov. 1865).
        • Il convient enfin de mesurer l’effet d’une telle transaction : circonscrit aux chefs de préjudice qu’elle inclut, son pouvoir extinctif ne s’étend pas à un dommage expressément exclu de l’accord ni à un préjudice qui n’y serait pas compris, lequel demeure susceptible d’une indemnisation ultérieure (Cass. crim. 13 juin 2017, n°16-83.545l'arrêt▾).

• Procédures collectives
  • On présente généralement les procédures collectives comme remplissant plusieurs objectifs au nombre desquels figurent notamment le redressement économique de l’entreprise, l’apurement de son passif et le maintien de l’emploi tout en assurant l’égalité des créanciers.
  • Aussi, les procédures collectives poursuivent-elles des objectifs qui vont bien au-delà de la préservation des intérêts particuliers du débiteur ; elles visent, en premier lieu, à servir des intérêts communs.
  • C’est pour cette raison que le droit des procédures collectives recèle de très nombreuses règles qui présentent un caractère d’ordre public.
  • Il en résulte que la possibilité de transiger dans le cadre d’une procédure collective est pour le moins limitée.
  • La limite tient ici, moins à l’indisponibilité d’un droit déterminé, qu’à la protection d’un intérêt collectif — celui de la masse des créanciers — qui interdit qu’une convention particulière vienne rompre l’égalité que la procédure a précisément pour office de garantir.
  • En application des articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce il est, par exemple, fait interdiction au débiteur de transiger sur les actes susceptibles d’être frappés de nullité en cas d’accomplissement au cours de la période suspecte (Cass. com., 20 sept. 2005, n°04-11.789l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 24 mars 2009, la Cour de cassation a, par ailleurs, décidé que les condamnations au paiement des dettes sociales à l’encontre du dirigeant d’entreprise ne peuvent faire l’objet d’une transaction (Cass. com., 24 mars 2009, n°07-20.383l'arrêt▾).
  • Il a encore été jugé que « aux termes d’une transaction, des créanciers n’ayant aucune garantie ne peuvent se voir accorder plus de droits qu’un créancier nanti » (Cass. com. 10 déc. 2002, n°99-21.411l'arrêt▾).
  • Ces solutions procèdent d’une même idée directrice : la transaction ne saurait servir d’instrument de contournement des règles impératives de la discipline collective, qu’il s’agisse de neutraliser les nullités de la période suspecte, d’éluder la responsabilité pour insuffisance d’actif ou de bouleverser, au profit de l’un, l’ordre des sûretés et des privilèges.

ii) Un droit inaliénable

Si une transaction peut porter sur un droit disponible, encore faut-il que ce droit ne soit pas frappé d’inaliénabilité.

La précision n’est pas redondante. Disponibilité et aliénabilité ne se confondent pas : la première s’apprécie au regard de la nature du droit — patrimonial ou extrapatrimonial —, tandis que la seconde tient à un obstacle particulier, légal ou conventionnel, qui paralyse la circulation d’un droit pourtant patrimonial par essence. Un droit peut ainsi être parfaitement disponible dans son principe et néanmoins demeurer hors d’atteinte de la transaction parce qu’il est, en l’état, inaliénable.

Quels sont les droits inaliénables ? Il s’agit des droits qui notamment :

• Soit sont attachés à des biens qui possèdent un statut particulier, tels que les biens relevant du domaine public ou les biens appartenant à la catégorie des souvenirs de famille
• Soit sont grevés par une stipulation d’inaliénabilité, pourvu que cette stipulation produise des effets limités dans le temps et qu’elle soit justifiée par un intérêt sérieux et légitime

Parce qu’un droit frappé d’inaliénabilité ne peut pas être cédé, il ne peut, par voie de conséquence, pas faire l’objet d’une transaction.

b) L’interprétation de l’objet de la transaction

i) Principe

La transaction a pour fonction de mettre fin à un litige né ou à naître. Pour atteindre son but, encore faut-il que les termes du litige soient définis avec suffisamment de précision dans l’acte, faute de quoi les parties pourraient être portées à saisir le juge afin de lui soumettre une question qui n’aurait pas été abordée dans la transaction conclue.

La question qui alors se pose est de savoir comment une transaction doit-elle être interprétée ?

Doit-on considérer que la transaction couvre le litige constaté dans l’acte ainsi que toutes les ramifications que ce litige est susceptible de comporter ou doit-on estimer que les effets de la transaction sont cantonnés au périmètre du différend décrit dans l’acte ?

L’enjeu est considérable. Si l’on retient la première branche de l’alternative, la transaction opère à la manière d’un solde de tout compte : elle purge le contentieux dans son entier, y compris dans ses prolongements non expressément envisagés. Si l’on retient la seconde, la transaction n’éteint que ce qui a été précisément débattu, le surplus demeurant justiciable du juge. C’est cette seconde voie que le législateur a choisie.

Pour le déterminer, il convient en effet de se reporter à l’article 2048 du Code civil qui prévoit que « les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. »

Il ressort de cette disposition que l’objet de la transaction doit être interprété restrictivement.

Selon cette approche, il y a lieu de considérer que la transaction ne règle que ce qui est expressément énoncé dans l’acte. Si dès lors un différend comporte plusieurs chefs, la transaction ne règle que ceux qu’elle vise spécifiquement.

S’agissant des autres chefs du litige qui ne seraient pas abordés dans la transaction, ils pourront dès lors être portés devant le juge.

Cette règle d’interprétation se comprend à la lumière de la nature même de la transaction. Parce qu’elle emporte renonciation à des droits — actes toujours d’interprétation stricte —, elle ne saurait être étendue au-delà de ce que les parties ont manifestement voulu abandonner. Nul n’est réputé renoncer à plus qu’il n’a expressément consenti à abandonner.

La portée concrète de cette directive d’interprétation se mesure à l’aune de plusieurs applications jurisprudentielles topiques, qui en éclairent à la fois la rigueur et les limites.

α) L’effet extinctif circonscrit à l’objet de l’accord

La première conséquence du principe d’interprétation restrictive tient à ce que l’effet extinctif de la transaction ne déborde jamais l’objet pour lequel l’accord a été conclu. La jurisprudence en fait une application constante en matière de réparation du dommage corporel.

Ainsi a-t-il été jugé que l’effet extinctif de la transaction conclue avec l’assureur se limite aux préjudices qu’elle inclut et ne s’étend pas à un chef de préjudice expressément exclu de l’accord (Cass. crim., 13 juin 2017, n°16-83.545l'arrêt▾). La victime qui a transigé sur certains postes de préjudice conserve donc la faculté d’agir au titre de ceux que la transaction a laissés hors de son champ.

La Deuxième chambre civile a raisonné dans le même sens à propos de l’autorité de chose jugée que l’article 2052 du Code civil attache à la transaction : cette autorité ne fait pas obstacle à la demande d’indemnisation des préjudices initiaux qui ne sont pas inclus dans l’accord, l’effet extinctif demeurant circonscrit à l’objet de la transaction (Cass. 2e civ., 7 nov. 2024, n°23-12.369l'arrêt▾). La règle de l’article 2048 et celle de l’article 2052 se rejoignent ainsi : la chose transigée n’a d’autorité que dans la mesure de ce qui a été transigé.

β) L’interprétation restrictive en matière de relations de travail

Le contentieux prud’homal offre un terrain d’élection à la lecture restrictive de l’objet de la transaction, tant les protocoles transactionnels y recourent à des formules de renonciation générale qu’il importe de ne pas tenir pour des renonciations illimitées.

La Cour de cassation juge en ce sens que la renonciation du salarié à ses droits nés ou à naître et à toute instance relative à l’exécution du contrat de travail — par référence aux articles 2044, 2048, 2049 et 2052 du Code civil — ne rend pas irrecevables les demandes résultant de la rupture postérieure : la portée de la transaction est délimitée par la seule contestation qu’elle vise (Cass. soc., 21 janv. 2026, n°24-14.496l'arrêt▾). Une transaction réglant les conséquences de l’exécution du contrat ne saurait, sauf stipulation contraire, s’étendre aux litiges nés de sa rupture.

Dans le prolongement de cette logique, la Chambre sociale a précisé que la simple référence, dans un protocole transactionnel, à un engagement unilatéral de l’employeur instituant un régime de retraite supplémentaire n’implique pas, à elle seule, que le droit à ce régime ait été contractualisé (Cass. soc., 11 févr. 2026, n°23-23.034l'arrêt▾). La mention d’un élément dans l’acte ne suffit pas à l’y intégrer comme objet du règlement transactionnel : encore faut-il que la commune intention des parties ait été d’en faire l’une des prétentions tranchées.

Pour ces raisons, lorsque des parties décident de transiger il leur faudra bien veiller, au stade de la rédaction, à énoncer dans l’acte l’ensemble des chefs de litige et plus généralement tout « ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ». La clause de renonciation, si large soit-elle dans sa formulation, ne couvre en effet que les prétentions effectivement comprises dans l’objet de l’accord ; toute imprécision profite, par l’effet de l’article 2048, au maintien des droits non visés.

ii) Tempérament

Le principe d’interprétation restrictive des termes d’une transaction est assorti d’un tempérament énoncé à l’article 2049 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé. »

À l’analyse, ce texte ne fait que reprendre la règle de droit commun énoncée à l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. »

Loin de contredire le principe posé à l’article 2048, l’article 2049 en constitue le complément naturel. Là où l’article 2048 commande de ne pas étendre la renonciation au-delà de l’objet du différend, l’article 2049 invite à n’en pas réduire artificiellement la portée en deçà de ce que les parties ont, fût-ce implicitement, voulu régler. Le premier protège contre l’extension indue ; le second, contre l’amputation littérale.

Cette règle vise ainsi à autoriser le juge à aller au-delà de ce qui est expressément énoncé dans la transaction lorsque les stipulations de l’acte sont obscures ou trop générales.

En cas de lacunes et de silence d’un contrat, il est, en effet, illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

Aussi, le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit, pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

En somme, l’article 2049 autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

La frontière entre l’application de l’article 2048 et celle de l’article 2049 se révèle, en pratique, malaisée à tracer : tout l’art du juge consiste à discerner ce qui constitue une « suite nécessaire de ce qui est exprimé » — et qui relève alors de l’objet de la transaction par le jeu de l’article 2049 — de ce qui demeure un chef de litige distinct, demeuré hors du champ de l’accord en vertu de l’article 2048.

Une illustration de cette méthode d’interprétation appliquée en matière de transaction peut être trouvée dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 octobre 2019.

Aux termes de cette décision, elle a admis que « la renonciation du salarié à ses droits nés ou à naître et à toute instance relative à l’exécution du contrat de travail ne [rendait] pas irrecevable une demande portant sur des faits survenus pendant la période d’exécution du contrat de travail postérieure à la transaction et dont le fondement est né postérieurement à la transaction » (Cass. soc. 16 oct. 2019, n°18-18.287l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 28 novembre 2006, la Chambre sociale a encore admis, s’agissant d’une transaction qui avait pour objet le règlement des conséquences d’un licenciement économique, que le droit de lever l’option de souscription d’actions qui avait été réservé aux seules personnes ayant la qualité de salarié au moment de l’opération se rattachait bien à l’exécution du contrat de travail et était, comme tel, soumis au champ d’application de la transaction (Cass. soc. 28 nov. 2006, n°05-41.684l'arrêt▾).

La confrontation de ces deux décisions est éclairante. Dans la première, le juge refuse de tenir un fait postérieur, reposant sur un fondement nouveau, pour une suite de ce qui avait été transigé : l’article 2048 commande alors la recevabilité de la demande. Dans la seconde, le juge reconnaît au contraire que le droit litigieux, quoique non expressément visé, constituait une suite nécessaire du différend relatif à l’exécution du contrat : l’article 2049 conduit à le tenir pour compris dans la transaction. C’est dire que la lettre de l’acte ne suffit jamais : c’est la commune intention des parties, restituée à la lumière de l’objet du différend, qui détermine en définitive l’étendue de l’effet extinctif.

I) Les conditions de forme

A) Exigence d’un écrit

Une disposition est consacrée dans le code civil au formalisme de la transaction. L’article 2044 prévoit, en effet, que « ce contrat doit être rédigé par écrit. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cet écrit est exigé ad validitatem ou seulement ad probationem.

Parce que la transaction est un contrat consensuel, il a très tôt été admis que l’établissement d’un écrit n’était, en aucune façon, une condition de validité de la transaction (Cass. req., 2 août 1927). Le contrat se forme par le seul échange des consentements ; l’instrumentum n’ajoute rien à sa perfection, il en facilite seulement la démonstration.

Dans un arrêt du 18 mars 1986, la Cour de cassation a notamment affirmé que « l’écrit prévu par l’article 2044 du Code civil n’est pas exigé pour la validité du contrat de transaction dont l’existence peut être établie selon les modes de preuve prévus en matière de contrats par les articles 1341 et suivants du Code civil ».

Ainsi l’exigence d’écrit formulée à l’article 2044 du Code civil est-elle seulement une règle de preuve et non une règle de fond.

Cette solution a été réitérée récemment par la Deuxième chambre civile dans un arrêt du 21 janvier 2021 aux termes duquel elle a affirmé que « l’écrit prévu par l’article 2044 du Code civil n’étant pas exigé pour la validité du contrat de transaction, mais seulement à des fins probatoires » (Cass. 2e civ., 21 janv. 2021, n°19-20.724l'arrêt▾).

La conséquence en est que l’absence d’écrit au sens de l’article 1364 du Code civil n’entachera pas la transaction de nullité. Celle-ci pourra par exemple se déduire d’un échange de lettres missives (Cass. 1^ère civ., 18 févr. 2015, n° 13-27.465l'arrêt▾).

Cette solution n’est du reste pas sans rappeler la valeur reconnue de longue date à la correspondance échangée entre conseils en vue d’un règlement amiable : si cette correspondance revêt en principe un caractère confidentiel, ce caractère disparaît dès lors qu’un accord est intervenu entre les parties, la lettre actant la transaction devenant alors un élément de preuve à part entière (Cass. 1^ère civ., 26 juin 1974, n°72-11.524l'arrêt▾).

En revanche, la conclusion d’une transaction ne pourra pas se déduire du comportement des parties, de sorte qu’elle ne pourra pas être présumée. La nature même de l’acte — qui suppose des concessions réciproques et la renonciation à des droits — interdit de tenir pour acquis un accord transactionnel à partir de simples agissements équivoques.

B) Preuve de la transaction

Si la validité d’une transaction n’est pas subordonnée à l’établissement d’un écrit, l’écrit n’en est pas moins exigé à titre de preuve.

Aussi la transaction est-elle soumise aux règles générales de preuve applicables aux actes juridiques.

À cet égard, il y a lieu de distinguer selon que la transaction présente un caractère civil ou commercial, les règles d’admissibilité des modes de preuve n’étant pas les mêmes dans l’un ou l’autre cas.

1) La transaction présente un caractère civil

Bien que pour les actes juridiques l’exigence de preuve littérale vaille tant s’agissant d’établir l’existence de l’acte que son contenu, la jurisprudence a apporté une dérogation à cette règle pour les transactions.

a) Preuve de l’existence de la transaction

i) Principe

L’article 1359 du Code civil prévoit que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que la preuve d’un acte juridique suppose nécessairement la production d’un écrit.

Lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’une transaction, la production d’un écrit est exigée quel que soit le montant de l’objet de cette dernière, l’article 2044 du Code civil ne reprenant pas l’exigence de seuil énoncée par l’article 1359 (1 500 euros).

La jurisprudence en a déduit qu’il était indifférent que la transaction porte sur un montant supérieur ou inférieur à ce seuil (V. en ce sens Cass. civ. 9 juin 1947).

La règle se comprend aisément : l’exigence d’écrit posée à l’article 2044 procède d’un texte spécial, propre à la transaction, qui se suffit à lui-même et dont la portée n’est pas commandée par le seuil de droit commun. Que la transaction porte sur quelques centaines d’euros ou sur des sommes considérables, la preuve littérale s’impose dans les mêmes termes.

Aussi l’existence d’une transaction ne peut-elle être prouvée, en toute hypothèse, qu’au moyen d’une preuve littérale.

Cette exigence n’est toutefois pas absolue. Le législateur a prévu des dérogations à l’exigence de preuve littérale.

ii) Dérogations

Si l’existence d’une transaction ne peut, en principe, être prouvée qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit

α) L’impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Lorsque cette impossibilité de se procurer un écrit est établie, la partie qui se prévaut de la transaction litigieuse serait admise à faire la preuve de son existence par tous moyens.

À cet égard, il pourra s’agir d’une impossibilité de rédiger un écrit résultant d’un empêchement moral ou matériel survenu au moment de la conclusion de la transaction. L’impossibilité morale procède le plus souvent d’un lien de parenté, d’alliance ou de confiance entre les parties, qui rend inconvenante l’exigence d’un instrumentum ; l’impossibilité matérielle tient, quant à elle, aux circonstances de fait qui ont empêché la rédaction de l’acte.

Mais il pourra également s’agir d’une impossibilité de produire un écrit au cours de l’instance en raison de la survenance d’un cas de force majeure — tel l’incendie ou l’inondation ayant détruit l’exemplaire original de la transaction.

Dans les deux cas, la partie qui se prévaut de l’impossibilité de se procurer un écrit devra démontrer que les conditions énoncées par l’article 1360 du Code civil sont remplies. La charge de la preuve de l’empêchement pèse en effet sur celui qui entend en tirer parti pour s’affranchir de l’exigence de preuve littérale.

β) Le recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

• Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
• L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

(1) S’agissant du commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Par commencement de preuve par écrit il faut entendre, selon la définition qui en est donnée par l’article 1362 du Code civil, « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il ressort de cette disposition que, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

• Un écrit
• Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
• Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

L’alinéa 2 de l’article 1362 du Code civil précise, par ailleurs, que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Une fois la condition tenant à la production d’un commencement de preuve par écrit remplie, pour que celui-ci soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Dans un arrêt du 6 février 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant de la preuve d’une transaction, que, en ce que « la transaction est un contrat et est, à ce titre, soumise aux règles édictées par l’article 1347 du code civil, que la preuve peut en être rapportée par témoins ou présomptions lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit » (Cass. 3^e civ. 6 févr. 1973, n°71-12.511l'arrêt▾).

De façon plus générale, les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

• Le témoignage
• Les présomptions judiciaires
• L’aveu extrajudiciaire
• Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il présente un caractère extrinsèque.

Autrement dit, il doit s’agir d’un élément de preuve qui n’émane pas de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit. L’exigence se comprend : un élément qui procéderait de la même source ne ferait que réitérer la vraisemblance déjà établie, sans rien y ajouter ; seule une source distincte est de nature à conforter la conviction du juge — nul ne pouvant se constituer une preuve à soi-même.

(2) S’agissant des modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

• Soit par l’aveu judiciaire
• Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi présentent-ils une double spécificité :

• En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques que des actes juridiques, peu importe le montant de ces derniers
• En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’une transaction, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501).

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soient réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire. C’est là le propre du mode de preuve parfait : il lie le juge, dont l’office se réduit à un contrôle de régularité, sans appréciation de fond sur la force probante.

b) Preuve du contenu de la transaction

L’exigence de preuve littérale vaut en principe, tant s’agissant d’établir l’existence de l’acte que son contenu.

Bien que de portée générale, cette règle a fait l’objet d’un assouplissement par la jurisprudence en matière de transaction.

La Cour de cassation admet, en effet, que la preuve du contenu d’une transaction est libre (V. en ce sens Cass. soc. 22 juin 1960).

La portée de cet assouplissement mérite d’être précisément circonscrite. Il ne remet nullement en cause l’exigence de preuve littérale quant à l’existence de la transaction, laquelle demeure soumise au principe posé à l’article 1359 ; il ne joue qu’une fois cette existence établie, pour la détermination du contenu de l’accord. Cette dissociation se justifie par une considération pratique : dès lors qu’il est acquis que les parties ont transigé, la question de savoir sur quoi exactement elles l’ont fait relève de l’interprétation de leur commune volonté, à laquelle le juge peut procéder à la lumière de tout élément, sans s’enfermer dans la seule lettre de l’écrit. On retrouve ici, en matière probatoire, le prolongement de la directive d’interprétation des articles 2048 et 2049 : c’est l’objet réel du différend tranché qui commande, en dernière analyse, l’étendue de ce qui a été transigé.

2) La transaction présente un caractère commercial

Bien que l’article 2044 du Code civil exige l’établissement d’un écrit pour faire la preuve d’une transaction, il est admis que cette règle ne joue pas en matière commerciale (V. en ce sens Cass. civ. 26 déc. 1950).

Cette mise à l’écart n’a rien d’une faveur fortuite : elle procède de l’économie générale du droit commercial, lequel se caractérise par un impératif de célérité et de souplesse incompatible avec le formalisme probatoire du droit civil. Les opérations commerciales se nouent fréquemment dans l’urgence, par téléphone, par échange de courriers ou par simple comportement, sans que les parties prennent le temps de dresser un instrumentum. Soumettre la preuve de ces actes à l’exigence d’un écrit reviendrait à paralyser le commerce. C’est la raison pour laquelle le législateur y consacre, en matière commerciale, le principe de la liberté de la preuve.

Aussi, est-ce, dans cette matière, l’article L. 110-3 du Code de commerce qui s’applique.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».

Ainsi, en matière commerciale, la preuve est libre, de sorte qu’une transaction pourrait être prouvée par présomptions ou par témoins. La transaction conclue entre deux commerçants pour mettre fin à un différend né de leurs relations d’affaires échappe, par hypothèse, à l’exigence d’un écrit ad probationem posée par l’article 2044, alinéa 2, du Code civil.

Pour autant, l’éviction de l’écrit n’est pas inconditionnelle. Pour que la preuve soit libre, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

• Première condition
  • La transaction litigieuse doit présenter un caractère commercial.
  • Pour mémoire, il existe trois sortes d’actes de commerce :
    • Les actes de commerce par nature, soit ceux portant sur les opérations visées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce et qui, pour présenter un caractère commercial, doivent nécessairement être accomplis de façon répétée et à des fins spéculatives
    • Les actes de commerce par la forme, soit ceux dont la commercialité ne dépend ni de la qualité de la personne qui les accomplit, ni de leur finalité ou de leur répétition
    • Les actes de commerce par accessoire, soit ceux, quelle que soit leur nature, dont l’accomplissement se rattache à une opération commerciale principale.

Ces trois catégories appellent quelques précisions, car la qualification commerciale de la transaction commande à elle seule l’application de l’article L. 110-3 du Code de commerce.

a) Les actes de commerce par nature

Ce sont ceux que le Code de commerce répute commerciaux en considération de leur objet économique : achat de biens meubles ou immeubles pour les revendre, opérations d’intermédiaire, de banque, de change, de transport, d’entreprise de fournitures ou de manufacture. Encore faut-il, pour que la commercialité soit retenue, que deux critères se conjuguent : la répétition — l’acte isolé ne suffit pas — et la finalité spéculative, c’est-à-dire la recherche d’un profit. La transaction qui clôt un litige né d’une opération de ce type emprunte la nature commerciale de l’opération dont elle constitue le prolongement.

b) Les actes de commerce par la forme

Ils sont commerciaux en raison de leur seule forme, indépendamment de la personne qui les accomplit, de leur but ou de leur répétition. Tel est le cas de la lettre de change ou de l’engagement souscrit par une société commerciale par la forme. Ici, la commercialité est objective : elle se déduit de l’instrument lui-même, et non du contexte économique de l’opération.

c) Les actes de commerce par accessoire

Cette catégorie procède de l’adage accessorium sequitur principale : un acte, civil par nature, devient commercial lorsqu’il se rattache à une activité commerciale principale. Ainsi, la transaction par laquelle un commerçant met fin à un différend afférent à l’exploitation de son fonds revêt un caractère commercial par accessoire, alors même que, considérée isolément, elle relèverait du droit civil. C’est par ce truchement que la plupart des transactions intéressant la vie des affaires se trouvent soumises au régime probatoire de l’article L. 110-3.

• Seconde condition
  • Pour que le plaideur auquel il appartient de prouver la transaction ne soit pas soumis à l’exigence d’écrit, le défendeur doit endosser la qualité de commerçant.
  • En effet, si l’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens, le texte précise que la règle ne joue que pour les seuls actes accomplis « à l’égard des commerçants ».
  • Aussi, dans l’hypothèse où le défendeur n’endosserait pas la qualité de commerçant, la preuve de la transaction requerra la production d’un écrit, à tout le moins pour le demandeur.
  • On parlera alors d’acte de mixte.
  • Un acte est dit mixte, lorsqu’il présente un caractère commercial à l’égard d’une partie et un caractère civil à l’égard de l’autre partie.
  • Dans cette hypothèse, le régime probatoire applicable est asymétrique :
    • S’agissant de la partie non commerçante, il est admis de longue date qu’elle puisse rapporter la preuve de l’acte par tous moyens (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 2000, n°98-10.107l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 23 sept. 2020, n°19-11.443l'arrêt▾).
    • S’agissant de la partie commerçante, elle sera soumise en revanche à l’exigence de la preuve littérale, quand bien même il s’agit de rapporter la preuve d’un acte de commerce (Cass. 1^ère civ. 2 mai 2001, n°98-23.080l'arrêt▾).

La logique qui préside à cette dissociation mérite d’être explicitée, car elle est commandée par une idée de protection. La liberté de la preuve a été instituée dans l’intérêt du commerce ; il serait paradoxal de l’opposer à celui que le droit n’entend précisément pas soumettre aux rigueurs du commerce, à savoir le non-commerçant. Aussi celui-ci bénéficie-t-il d’un régime de faveur : il peut se prévaloir de la liberté de la preuve contre son cocontractant commerçant, tout en demeurant à l’abri d’une démonstration par témoins ou présomptions dirigée contre lui, sauf à ce que la transaction litigieuse soit, à son égard, de nature civile et excède le seuil au-delà duquel un écrit est requis.

Symétriquement, le commerçant ne saurait revendiquer à son profit, contre le non-commerçant, le bénéfice de l’article L. 110-3. Lorsqu’il lui incombe d’établir la transaction conclue avec un particulier, il demeure assujetti à l’exigence d’une preuve littérale. La règle se comprend aisément : rompu aux usages des affaires, le commerçant est en mesure de se ménager un écrit, là où le non-commerçant, étranger à ces pratiques, ne saurait s’en voir imposer la charge.

En définitive, le sort probatoire de la transaction commerciale obéit à une grille de lecture rigoureuse : la commercialité de l’acte ouvre, en principe, la voie de la liberté de la preuve, mais la qualité respective des parties en module l’application. Lorsque les deux parties sont commerçantes, la preuve est libre de part et d’autre ; lorsque l’une seulement l’est, l’asymétrie probatoire propre aux actes mixtes reprend ses droits, la partie commerçante restant tenue, à l’endroit du non-commerçant, de produire un écrit.