Preuve des actes juridiques: les dérogations à l’exigence d’écrit

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
• Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Avant d’examiner ces trois dérogations, il importe de rappeler le terrain sur lequel elles opèrent. La règle de principe, posée par l’article 1359 du Code civil, réserve la preuve des actes juridiques excédant le seuil réglementaire — fixé à 1 500 euros par l’article 1359, alinéa 1^er — à une preuve parfaite : l’écrit, l’aveu judiciaire ou le serment décisoire. En deçà de ce montant, la liberté de la preuve retrouve son empire et l’acte peut être établi par tout moyen, y compris par témoignages ou présomptions. Les dérogations qui suivent ne valent donc que pour les actes franchissant ce seuil, pour lesquels l’écrit cesse d’être exigé alors même qu’il aurait dû, en principe, être préconstitué.

Ces dérogations ne procèdent pas d’un relâchement arbitraire de l’exigence légale. Elles prolongent, au contraire, la logique même qui justifie la préconstitution d’un écrit. Si, comme l’enseignait déjà Domat, la force de la preuve littérale tient à la convention humaine de fixer par l’écriture le souvenir des engagements afin d’en assurer une preuve durable et immuable, encore faut-il que les parties aient été en mesure de se ménager pareil écrit — et qu’elles soient ensuite en mesure de le produire. Là où cette double possibilité fait défaut, exiger l’écrit reviendrait à priver d’effet l’acte régulièrement conclu, au mépris de la maxime ad impossibilia nemo tenetur.

I) L’impossibilité de se procurer un écrit

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait exception à l’exigence de prouver un acte juridique au moyen d’un écrit dans deux cas :

• Premier cas : l’impossibilité de rédiger un écrit
• Second cas : l’impossibilité de produire un écrit

La distinction n’est pas purement formelle : elle commande le moment auquel s’apprécie l’empêchement. Dans le premier cas, l’obstacle se situe à l’instant de la conclusion de l’acte — aucun écrit n’a pu être dressé. Dans le second, un écrit a bien été régulièrement établi, mais il a ultérieurement disparu, de sorte que l’empêchement se loge au stade de la production en justice. Cette dualité gouverne, on le verra, l’objet et la charge de la preuve qui pèsent sur le plaideur.

A) L’impossibilité de rédiger un écrit

En application de l’article 1360 du Code civil, l’exigence de produire un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée en cas d’impossibilité de rédiger un écrit.

Cette exception à la règle recouvre deux situations :

• L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit
• L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

1) L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit

a) Énoncé du principe

La première exception à l’exigence de prouver un acte juridique par écrit, c’est donc l’impossibilité matérielle ou morale dans laquelle se sont trouvées les parties au moment de la conclusion de l’acte juridique de rédiger un écrit.

Parce qu’il leur était impossible, à ce moment, de se préconstituer un écrit il serait particulièrement injuste d’exiger du plaideur qui se prévaut de l’acte juridique litigieux de produire un écrit qui, par hypothèse, n’a pas pu être établi.

Or comme exprimé par l’adage latin ad impossibilia nemo tenetur : à l’impossibile nul n’est tenu.

Pour que le moyen tiré de l’impossibilité d’établir un écrit soit recevable, cette impossibilité doit, dit le texte, être soit matérielle, soit morale. Ces deux branches ne se confondent pas : la première tient à un obstacle extérieur — l’événement ou les circonstances qui ont rendu la rédaction impossible —, tandis que la seconde tient à un obstacle psychologique propre aux rapports qu’entretiennent les parties. C’est dire que l’impossibilité morale ne suppose nullement une impossibilité physique de tracer des caractères : elle suppose seulement qu’exiger un écrit eût été, en la circonstance, socialement ou affectivement inconcevable.

i) L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit

Pour que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit soit admise comme exception à l’exigence d’écrit, elle doit résulter de circonstances exceptionnelles qui ont empêché la rédaction d’un écrit au moment de la conclusion de l’acte.

Quelles sont ces circonstances exceptionnelles ? L’ancien article 1348 du Code civil en vigueur en 1804 fournissait quelques illustrations.

Il visait notamment :

• Les « dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage »
• Les « obligations contractées en cas d’accidents imprévus »

Ces illustrations, bien que ne figurant plus dans le Code civil, sont toujours d’actualité. À tout le moins, elles donnent une indication sur la nature des circonstances qui autorisent un plaideur à se prévaloir de l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit.

Pour être dispensé de rapporter la preuve de l’acte juridique litigieux par écrit, celui-ci doit démontrer que la conclusion de cet acte est intervenue dans le cadre d’une situation d’urgence, ce qui rendait impossible l’établissement d’un écrit.

Plus généralement, la Cour de cassation admet que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit est caractérisée lorsque les parties se sont heurtées, au moment de la conclusion de l’acte, à un obstacle insurmontable qui les a empêchées de rédiger un écrit.

Dans un arrêt du 13 mai 1964, la Cour de cassation a admis que cet obstacle puisse consister en l’incapacité pour l’une des parties d’écrire (Cass. 1^ère civ. 13 mai 1964). L’illettrisme, l’infirmité affectant la main ou la cécité constituent ainsi autant d’empêchements matériels dès lors qu’aucun tiers n’était en mesure de suppléer la partie hors d’état d’écrire.

ii) L’impossibilité morale de se procurer un écrit

L’impossibilité de se procurer un écrit n’est pas seulement retenue lorsqu’elle est matérielle ; il est expressément admis par l’article 1360 du Code civil qu’elle puisse être morale.

Cette admission de l’impossibilité morale au rang des exceptions à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques est d’origine jurisprudentielle.

Elle n’était pas prévue par les rédacteurs du Code civil. Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

Cette reconnaissance de l’impossibilité morale de se procurer un écrit a considérablement étendu le domaine de l’exception initiale.

En effet, l’impossibilité morale d’établir un écrit recouvre de nombreuses situations, puisque tenant à un obstacle psychologique.

Elle sera admise lorsque les parties entretiennent des relations particulières entre elles.

Plus précisément, l’impossibilité de rédiger un écrit pourra provenir de l’existence d’un lien familial.

Elle a ainsi été admise lorsque la conclusion d’un acte juridique était intervenue entre parents et enfant (Cass. 1^ère civ. 6 déc. 1972, n°71-13.427l'arrêt▾), entre frères (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 2011, n°10-17.128l'arrêt▾), entre époux (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387l'arrêt▾) ou encore entre concubins (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528l'arrêt▾).

Le lien familial entre les deux parties à l’acte devra toutefois être suffisamment étroit et fort pour que l’impossibilité morale de se procurer un écrit soit admise (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175l'arrêt▾). Par ailleurs, il ne devra pas exister de relations d’affaires entretenues entre les parties (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663l'arrêt▾).

L’existence d’une impossibilité morale de se procurer un écrit pourra également être caractérisée en présence de relations d’affection entre les parties à l’acte (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 7 janv. 1981, n°79-14.831 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2000, n°98-10.574l'arrêt▾).

Un enseignement transversal se dégage de ces décisions : l’existence d’une impossibilité morale relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. C’est à eux qu’il appartient de mesurer, au regard de la nature et de l’intensité des liens unissant les parties, si l’exigence d’un écrit était ou non socialement concevable. Ainsi la Cour de cassation s’en remet-elle à leur souveraine appréciation pour caractériser, à partir des circonstances de fait, l’intention et le contexte dans lesquels l’acte a été conclu (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663l'arrêt▾). La règle commande au demeurant une lecture in concreto : un même lien — celui qui unit deux frères, par exemple — pourra fonder l’impossibilité morale s’il demeure empreint d’affection, mais s’en trouvera privé dès lors que les intéressés ont, par ailleurs, noué entre eux des rapports d’affaires habituels.

b) Effets du principe

Lorsque l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit est admise, la preuve de l’acte juridique litigieux pourra se faire par tout moyen et notamment au moyen de témoignages ou de présomptions.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a précisé que pour produire ses effets, la règle instituant l’impossibilité de se procurer un écrit comme exception à l’exigence d’écrit n’est pas « subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 29 janv. 2014, n°12-27.186l'arrêt▾).

Aussi, la seule démonstration de l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale suffit à écarter l’exigence de preuve littérale, étant précisé que cette impossibilité, en ce qu’elle s’analyse en un fait juridique, se prouve par tout moyen.

La Cour de cassation a en revanche rappelé dans un arrêt du 19 octobre 2016 que lorsque l’impossibilité de se ménager un écrit est caractérisée, cela ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°16-27.387).

La distinction est capitale et mérite d’être pleinement explicitée, tant elle est source de confusions. L’impossibilité de se procurer un écrit affranchit le plaideur de l’exigence d’un mode de preuve déterminé — l’écrit — mais elle ne le dispense nullement de prouver l’existence de l’obligation qu’il invoque. En d’autres termes, la dérogation joue sur le moyen de preuve, non sur l’objet de la preuve : libéré du carcan de la preuve littérale, le demandeur doit encore convaincre le juge, par témoignages ou présomptions, de la réalité de l’acte. La Cour de cassation veille à cette exigence : celui qui se prévaut d’un acte juridique sous le bénéfice de l’impossibilité demeure tenu, conformément au droit commun, de rapporter la preuve de l’obligation qu’il invoque (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387l'arrêt▾).

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ne saurait ainsi avoir pour effet de renverser la charge de la preuve, laquelle pèse toujours sur le demandeur auquel il incombe « de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution ». L’adage actori incumbit probatio conserve, en cette matière, toute sa rigueur : la dérogation assouplit l’administration de la preuve, elle n’en déplace pas le fardeau.

2) L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

L’exigence de produire un écrit afin de prouver un acte juridique reçoit également une exception, dit l’article 1360 du Code civil, « s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ».

Il s’agit là d’une innovation de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Comme indiqué par le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur a entendu consacrer ici une exception reconnue par la jurisprudence aux côtés des autres causes d’impossibilité de se procurer un écrit.

La Cour de cassation a, en effet, admis de longue date que lorsqu’il est d’usage dans une profession de conclure des actes juridiques verbalement, cette habitude peut s’analyser comme une impossibilité morale de se ménager un écrit (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 1963).

Tel est le cas pour certaines professions médicales, telles que les médecins par exemple (Cass. req. 27 mars 1907) ou encore pour les avocats, à tout le moins avant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ne rende obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraire.

Toujours est-il que, comme souligné par un auteur, ces pratiques consistant à contracter par voie orale répondent souvent « à un souci de délicatesse qui font regarder l’exigence d’un écrit comme n’étant pas convenable ».

Plus généralement, exiger de son cocontractant l’établissement d’un écrit peut être perçu par lui comme la marque d’un manque de confiance. Or dans les relations d’affaires la confiance est primordiale.

Pour cette raison, il paraît juste de ne pas faire application de l’exigence de rédaction d’un écrit en présence d’un usage contraire.

À cet égard, non seulement le législateur a consacré cette exception à la règle, mais encore il lui a conféré une autonomie. Cette autonomie s’explique, selon la doctrine, par le fondement de la nouvelle dérogation à l’exigence de preuve littérale.

Bien que cette dérogation ait été rattachée par la jurisprudence à l’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, elle se fonde, en réalité, sur le caractère supplétif de l’ancien article 1341 du Code civil, devenu l’article 1359.

L’existence d’un usage contraire est, en effet, susceptible de dispenser des cocontractants de l’établissement d’un écrit, non pas parce que l’usage représente un empêchement moral pour ces dernières, mais parce qu’il peut être dérogé à l’exigence d’écrit par convention contraire en raison du caractère supplétif de cette règle. Or l’usage peut s’analyser en une telle convention.

La portée pratique de cette autonomie n’est pas négligeable. Rattachée à l’impossibilité morale, la dérogation eût supposé que le plaideur établît, au cas par cas, le contexte psychologique l’ayant empêché de réclamer un écrit. Érigée en cause distincte, elle dispense de cette démonstration individuelle : il suffit d’établir la réalité de l’usage — c’est-à-dire une pratique constante, générale et acceptée dans le secteur considéré — pour que l’exigence d’écrit cède. L’usage opère ainsi à la manière d’une convention tacite et collective dérogeant à une règle que la loi a voulue supplétive de volonté.

B) L’impossibilité de produire un écrit

L’existence d’une impossibilité de rédiger un écrit n’est pas la seule exception à l’exigence d’écrit pour la preuve des actes juridiques. L’article 1360 du Code civil admet qu’il puisse également être dérogé à la règle en cas d’impossibilité de produire un écrit.

Cette dérogation tient, non pas aux circonstances qui ont entouré l’établissement d’un écrit au jour de la conclusion de l’acte, mais aux circonstances qui empêchent la production de l’écrit qui, a bien été établi conformément à l’article 1359 du Code civil, mais qui a été perdu en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Là encore, la règle procède de l’idée que « à l’impossible nul n’est tenu ». Autrement dit, il est difficile d’exiger de plaideurs qu’ils produisent un écrit qui a disparu pour une cause indépendante de leur volonté.

Pour que l’exigence de preuve littérale soit écartée en pareille circonstance, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

• Première condition
  • Le demandeur doit prouver qu’un écrit avait bien été rédigé au jour de la conclusion de l’acte juridique litigieux.
  • Plus précisément, il doit être établi qu’un écrit répondant aux conditions de l’article 1364 du Code civil avait bien été préconstitué par les parties conformément à l’exigence énoncée par l’article 1359 du Code civil
  • Compte tenu de ce qu’il s’agira de prouver un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen.

• Seconde condition
  • Le demandeur doit démontrer que l’impossibilité de produire un écrit résulte d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.
  • Pour mémoire, on attribue classiquement à la force majeure trois attributs :
    • Irrésistible
      • Par irrésistible, il faut entendre l’impossibilité pour les parties à l’acte d’empêcher que la cause étrangère ne survienne
    • Imprévisible
      • L’imprévisibilité suppose que les plaideurs n’ont pas pu prévoir la réalisation de la cause étrangère, soit la disparition de l’écrit.
    • Extérieure
      • On dit de la force majeure qu’elle doit être extérieure, en ce sens que sa survenance doit être indépendante de la volonté des parties à l’acte
  • Pour qu’il puisse être dérogé à l’exigence d’écrit, la force majeure devra être caractérisée dans tous éléments constitutifs, étant précisé qu’il appartient aux juges du fonds de vérifier que ces éléments sont bien réunis (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937l'arrêt▾).
  • Aussi, dans l’hypothèse où la perte de l’écrit serait imputable à une simple négligence du demandeur, celui-ci ne sera pas admis à prouver l’acte juridique au moyen d’un autre mode de preuve que l’écrit.
  • Dans un arrêt du 15 mai 1973, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la perte de l’original alléguée, en l’absence de toute justification des circonstances qui l’auraient entrainée, ne peut être assimilée à un cas de force majeure » (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819l'arrêt▾).
  • Le plus souvent, la perte de l’écrit sera imputable à un tiers auquel les parties avaient confié la conservation de l’instrumentum.
  • Nombreux sont notamment les arrêts qui traitent de cas où c’est le notaire qui a perdu l’original de l’acte litigieux (V. en ce sens pour la perte de l’original d’un testament Cass. 1^ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001l'arrêt▾).
  • Pour que l’exception tenant à l’impossibilité de produire un écrit puisse jouer encore faut-il que la disparition de cet écrit soit irrémédiable.
  • Dans un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour de cassation a ainsi refusé d’admettre que l’impossibilité pour un plaideur de produire l’original d’un testament, compte tenu de ce que son avocat ne l’avait pas emporté avec lui lors de son changement de cabinet, constituait un cas de force majeure.
  • L’original n’avait, en effet, pas disparu ; il était seulement conservé dans l’ancien cabinet de l’avocat de la plaignante, de sorte que cette dernière disposait toujours de la faculté de se le procurer et de le produire aux débats (Cass. 1^ère civ. 12 nov. 2009, n°08-18.898).
  • Quoi qu’il en soit, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la disparition de l’écrit en raison de la survenance d’un cas de force majeur d’en rapporter la preuve (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064l'arrêt▾).

Ces solutions, prises ensemble, dessinent une exigence rigoureuse. La perte de l’écrit n’ouvre la voie aux modes de preuve subsidiaires qu’à la condition d’être à la fois fortuite et irrémédiable : fortuite, en ce qu’elle doit procéder d’un événement de force majeure et non d’une simple incurie du plaideur ; irrémédiable, en ce que l’écrit doit avoir réellement disparu et non demeurer accessible par une diligence raisonnable. À défaut de l’une ou l’autre de ces qualités, le demandeur reste prisonnier de l’exigence de preuve littérale et se voit, faute de pouvoir produire l’original, débouté de sa prétention. La sévérité de la jurisprudence s’explique aisément : il s’agit de prévenir que l’invocation d’une perte commode ne devienne un moyen détourné d’échapper à la discipline de la preuve écrite.

II) Les modes de preuves admis à suppléer l’écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

• Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
• L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

La logique de ces équivalents diffère cependant selon la catégorie envisagée, et il importe d’en saisir d’emblée le ressort. L’aveu judiciaire et le serment décisoire suppléent l’écrit parce qu’ils constituent, à eux seuls, des preuves parfaites : la partie qui en bénéficie n’a rien à y ajouter. Le commencement de preuve par écrit, en revanche, n’est qu’une preuve imparfaite ; il ne tient lieu d’écrit qu’à la condition expresse d’être « corroboré par un autre moyen de preuve ». C’est dire que, livré à lui-même, il demeure impuissant à établir l’acte excédant le seuil légal.

La jurisprudence en livre des illustrations éclairantes. Ainsi, un procès-verbal qui, bien que non signé par les parties, avait été accepté et exécuté par elles, a-t-il pu être tenu pour un commencement de preuve par écrit (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990l'arrêt▾) ; de même, une convention signée mais dépourvue de la mention manuscrite jadis requise a-t-elle pu valoir commencement de preuve par écrit, dès lors qu’elle se trouvait corroborée par des actes d’exécution émanant du débiteur (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425l'arrêt▾). À rebours, un écrit qui n’offre pas les garanties d’authenticité requises ne saurait être promu au rang d’écrit régulier : la simple photocopie d’un document, fût-elle revêtue d’une signature, ne constitue pas une reconnaissance de dette en bonne et due forme, et il appartient alors au juge d’apprécier sa valeur probante selon le régime du commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787l'arrêt▾).

Ce sont précisément ces équivalents de l’écrit qu’il convient à présent d’examiner tour à tour.

A) Le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

La nuance, qui pourrait passer pour purement rédactionnelle, emporte en réalité des conséquences notables sur l’économie du droit de la preuve. Là où l’ancien article 1347 cantonnait le commencement de preuve par écrit à un simple tempérament — une brèche ouverte dans le principe de la preuve littérale —, l’article 1361 l’érige en véritable substitut de l’écrit, placé, dans l’énumération légale, aux côtés de l’aveu judiciaire et du serment décisoire.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

La ligne de partage est, au demeurant, aisée à saisir si l’on confronte deux situations. Opposé à un aveu judiciaire — mode de preuve parfait —, le juge est lié : la reconnaissance, par une partie, du fait litigieux le contraint à le tenir pour établi. Confronté à un commencement de preuve par écrit, le juge demeure libre : il lui appartient d’apprécier si les éléments complémentaires versés aux débats — témoignages, présomptions, actes d’exécution — suffisent, par leur convergence, à emporter sa conviction. La force probante du procédé reste donc, par construction, tributaire du pouvoir souverain des juges du fond.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

• Répondre à la définition prévue par la loi
• Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

L’examen de la notion suppose ainsi que l’on s’attache, dans un premier temps, à en cerner les contours — c’est-à-dire à identifier les écrits susceptibles d’en recevoir la qualification —, avant d’en éprouver, dans un second temps, le régime, lequel commande au juge de ne lui reconnaître valeur probante que pour autant qu’il soit corroboré.

1) La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Cette politique jurisprudentielle s’explique aisément : exiger un écrit en bonne et due forme pour tout acte excédant le seuil légal — fixé aujourd’hui à 1 500 euros par l’article 1359 du Code civil — reviendrait à priver de tout droit le plaideur diligent mais dépourvu d’instrumentum régulier. En accueillant largement la notion de commencement de preuve par écrit, la Cour de cassation a entendu réintroduire une part de souplesse dans un système dominé par la preuve littérale, sans pour autant abandonner l’exigence d’un support écrit, fût-il imparfait.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

a) Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

• Un écrit
• Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
• Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

Ces trois conditions sont cumulatives : il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que la qualification soit écartée et que le plaideur retombe sous l’empire de l’exigence de preuve littérale. Il convient de les examiner successivement.

i) Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273l'arrêt▾).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

α) α: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

La logique présidant à cette requalification mérite d’être explicitée. Lorsqu’un acte destiné à valoir preuve littérale est entaché d’un vice de forme — défaut de signature, omission d’une mention obligatoire, absence de pluralité d’originaux —, il ne peut, par hypothèse, produire les effets attachés à l’instrumentum régulier. Pour autant, ce document n’est pas dépourvu de toute force probante : déchu de sa qualité d’écrit parfait, il subsiste en tant qu’élément de preuve écrit susceptible, sous réserve de corroboration, de rendre vraisemblable l’acte allégué. La requalification opère ainsi comme un mécanisme de sauvetage probatoire.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

La même analyse a prévalu, plus anciennement, à propos d’une convention de cession d’actions régulièrement signée mais dépourvue de la mention du « bon pour » alors prescrite par l’article 1326 du Code civil : la Cour de cassation a admis que pareil écrit valait commencement de preuve par écrit, lequel pouvait être complété par les actes d’exécution accomplis par les souscripteurs (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425l'arrêt▾). Cette décision présente le double intérêt de confirmer la requalification de l’acte irrégulier et de préciser que les actes d’exécution figurent au nombre des éléments aptes à corroborer le commencement de preuve.

La logique est identique en matière de cautionnement lorsque la mention manuscrite portée par la caution diverge des stipulations de l’acte : l’engagement, ainsi affecté en sa régularité formelle, ne vaut alors que commencement de preuve par écrit, à charge pour le créancier de le compléter (Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795l'arrêt▾).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453l'arrêt▾).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105l'arrêt▾).

Dans le même ordre d’idées, la photocopie d’un document revêtue de la signature originale du débiteur, mais dépourvue de la mention manuscrite du montant de la somme en lettres et en chiffres prescrite par l’article 1326 du Code civil, ne saurait constituer une reconnaissance de dette régulière ; elle ne peut, au mieux, valoir que commencement de preuve par écrit, qu’il appartient au créancier de compléter (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787l'arrêt▾).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1^ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150). Ainsi la Cour de cassation a-t-elle reconnu aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement, à partir d’une lettre adressée au cessionnaire, l’intention du titulaire d’actions de céder une partie de celles-ci, dès lors que la cession n’était assortie d’aucune réserve (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663l'arrêt▾).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866l'arrêt▾).

β) β: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Dans cette hypothèse, la déficience probatoire ne tient plus à un vice affectant l’écrit lui-même — celui-ci est parfaitement régulier en la forme — mais au lien, incertain, qui l’unit à l’acte litigieux. L’écrit atteste bien d’une opération, mais il ne suffit pas, à lui seul, à établir que cette opération se rattache à la convention dont la preuve est recherchée. D’où la nécessité de le corroborer par d’autres éléments aptes à dissiper cette incertitude.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1^ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545l'arrêt▾).

γ) γ: Les copies d’actes sous signature privée

(1) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370l'arrêt▾).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061l'arrêt▾).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229l'arrêt▾).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819l'arrêt▾).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745l'arrêt▾).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

La portée de cette évolution se mesure à l’aune de la distinction qu’elle introduit. Une même photocopie pouvait, selon les circonstances, recevoir deux qualifications radicalement distinctes : simple commencement de preuve par écrit — appelant corroboration et soumis à l’appréciation du juge — lorsque sa fidélité n’était pas acquise ; preuve complète — se suffisant à elle-même — dès lors qu’elle constituait une reproduction fidèle et durable au sens de l’article 1348, alinéa 2^e. La frontière entre preuve imparfaite et preuve parfaite se déplaçait ainsi au gré de la fiabilité technique du procédé de reproduction.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

• Première carence
  • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
  • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.

• Seconde carence
  • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

(2) Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

• D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
• D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

Le centre de gravité du régime se déplace ainsi de l’original vers la fiabilité : ce n’est plus l’existence persistante du titre primitif qui commande la force probante de sa reproduction, mais la qualité intrinsèque de cette dernière. La copie cesse d’être un pis-aller toléré pour devenir un substitut pleinement reconnu de l’écrit, dès lors qu’elle en garantit l’intégrité.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

• La force probante de la copie fiable
  • En application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
  • Cela signifie que :
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.

• La force probante de la copie non fiable
  • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
  • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
  • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
  • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
  • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
  • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
  • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
  • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
  • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
  • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767l'arrêt▾).

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la copie occupe aujourd’hui une position graduée au sein de l’échelle probatoire : assimilée à l’original lorsqu’elle est fiable, elle ne subsiste, à défaut de fiabilité, que comme un écrit dont la valeur demeure tributaire de la persistance de l’original et de l’absence de contestation — retrouvant alors, par ce biais, la condition modeste de commencement de preuve par écrit que la jurisprudence antérieure lui avait reconnue.

ii) Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Cette exigence se comprend aisément : le commencement de preuve par écrit a précisément pour fonction de faire échec à la règle de la preuve littérale en rendant admissibles, à l’encontre d’une partie, des modes de preuve imparfaits qui, en principe, ne le seraient pas. Encore faut-il, pour qu’une telle dérogation soit justifiée, que l’écrit produit révèle un indice procédant de la partie adverse elle-même — à défaut de quoi le plaideur se forgerait, à sa convenance, les éléments de sa propre démonstration.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246l'arrêt▾ ; V. également dans le même sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900l'arrêt▾).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Il importe ici de ne pas confondre deux propositions voisines mais distinctes. Si nul ne peut se constituer de preuve à lui-même, chacun peut, en revanche, se voir opposer une preuve qu’il a lui-même constituée : la preuve contre soi est parfaitement recevable. C’est précisément ce renversement de perspective qui fonde la règle — l’écrit ne vaut indice qu’à raison de ce qu’il émane de celui auquel il est défavorable.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430l'arrêt▾).

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012l'arrêt▾).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

Cette assimilation appelle néanmoins une précision : encore faut-il que le représentant ait agi dans la limite des pouvoirs qui lui avaient été conférés, l’écrit n’étant réputé émaner du représenté que dans la mesure où il se rattache à l’exercice de la mission de représentation. À défaut, l’écrit retombe dans la catégorie des documents émanant d’un tiers, lesquels sont en principe dépourvus de toute valeur probatoire à l’égard du représenté.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577l'arrêt▾).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3^e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674l'arrêt▾).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3^e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069l'arrêt▾).

L’approbation, fût-elle tacite, opère ici un véritable transfert d’imputabilité : par l’appropriation de son contenu, la partie fait sien un écrit qu’elle n’a pourtant pas matériellement rédigé. La jurisprudence a admis de longue date que cette appropriation puisse se déduire de l’attitude de l’intéressé à l’égard de l’écrit, et notamment de ce qu’il en aurait accepté et exécuté les stipulations. Ainsi a-t-il été jugé qu’un procès-verbal, bien que non signé par les parties, pouvait constituer un commencement de preuve par écrit dès lors qu’il avait été accepté et exécuté par celle à laquelle il était opposé (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990l'arrêt▾).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

iii) Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque ».

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

Il importe de bien mesurer la portée de cette exigence. Le commencement de preuve par écrit n’a pas vocation à prouver l’acte — il se borne à le rendre crédible ; la vraisemblance est la mesure même de cette crédibilité. Un écrit qui se prêterait à plusieurs interprétations également plausibles, dont une seule conforterait l’allégation, ne franchirait pas ce seuil : l’équivoque ruine la vraisemblance.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787l'arrêt▾).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133l'arrêt▾).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

L’enseignement de cette jurisprudence dépasse le seul cas du chèque : il révèle que la vraisemblance s’apprécie au regard de l’allégation précise que l’écrit est censé étayer. Un même document peut rendre vraisemblable un fait — la remise de fonds — sans rendre vraisemblable la qualification juridique que l’on prétend en déduire — le prêt. La condition de l’article 1362 invite ainsi le juge à confronter l’écrit non à une réalité abstraite, mais à la prétention concrète soumise au débat.

b) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

• Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
• Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Ce double assouplissement traduit une même politique jurisprudentielle : éviter qu’un formalisme probatoire trop rigide ne fasse obstacle à la manifestation de la vérité, lorsque les circonstances de la cause révèlent des indices suffisamment sérieux de l’acte litigieux. L’ordonnance du 10 février 2016, en consacrant ces solutions à l’article 1362, en a fixé le régime sans en bouleverser l’esprit.

i) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3^e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Le paradoxe n’est ici qu’apparent : alors que le commencement de preuve par écrit suppose, par définition, un écrit, le législateur admet qu’un comportement procédural — une parole, un silence, une absence — y soit assimilé. La justification tient à ce que ces attitudes émanent toutes de la partie elle-même, devant le juge, et qu’elles trahissent, par leur teneur ou leur réticence, une reconnaissance implicite du fait allégué. L’équivalence porte sur la fonction d’indice, non sur le support matériel.

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

• les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
• Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
• L’absence de comparution d’une partie

Le dénominateur commun de ces trois hypothèses mérite d’être souligné : chacune se rattache à la comparution personnelle des parties, mesure d’instruction par laquelle le juge les invite à s’expliquer en personne sur les faits du litige. Hors ce cadre procédural, une déclaration recueillie en un autre lieu ou consignée dans un autre acte échappe à l’équivalence posée par le texte.

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169l'arrêt▾).

La solution se comprend : la sommation interpellative recueille les déclarations d’une partie en dehors de toute comparution personnelle ordonnée par le juge ; elle ne saurait, par voie de conséquence, bénéficier de l’équivalence réservée aux seules attitudes adoptées devant la juridiction.

À l’analyse, l’article 1362, al. 2^e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

L’emploi du verbe « pouvoir » est ici décisif : le juge n’est jamais tenu de déduire un commencement de preuve par écrit du comportement procédural d’une partie ; il y est seulement autorisé. L’équivalence demeure une simple faculté, soumise à son appréciation souveraine et tributaire des circonstances de la cause.

ii) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3^e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

La dérogation se justifie par la qualité même de l’auteur de la mention : émanant d’une autorité publique investie d’une mission de conservation, la transcription présente des garanties d’exactitude et d’impartialité qui rendent superflue l’exigence d’imputabilité à la partie adverse. La confiance attachée au registre supplée, en quelque sorte, l’origine de l’écrit.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

• Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
• Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

L’allègement est considérable : là où l’ancien texte subordonnait la valeur probatoire de la mention à la disparition fortuite de l’original et à la régularité du répertoire — conditions difficiles à réunir —, le droit positif se contente du caractère public du registre. La réforme déplace ainsi le fondement de la règle, qui ne repose plus sur la suppléance d’un original perdu, mais sur la foi due aux écritures publiques.

2) La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

La distinction est ici cardinale. Les preuves parfaites — écrit, aveu judiciaire, serment décisoire — s’imposent au juge et se suffisent à elles-mêmes ; le commencement de preuve par écrit, preuve imparfaite par nature, ne lie pas le juge et ne vaut qu’associé à un autre élément. Il opère, en réalité, à deux niveaux : il lève d’abord l’irrecevabilité qui frappait les modes de preuve imparfaits, puis appelle, pour emporter la décision, la corroboration que ces modes vont précisément lui apporter.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables ».

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097l'arrêt▾).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

• Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
• Présenter un caractère extrinsèque

a) Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

• L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
• Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
• Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
• L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
• Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

• Le témoignage
• Les présomptions judiciaires
• L’aveu extrajudiciaire
• Le serment supplétoire

La logique de cette exclusion mérite d’être pleinement saisie : opposer un mode de preuve parfait au commencement de preuve par écrit reviendrait à mobiliser un mécanisme de faveur là où il est inutile. Celui qui dispose d’un écrit, d’un aveu judiciaire ou d’un serment décisoire fait directement la preuve de l’acte ; il n’a nul besoin de l’indice imparfait que constitue le commencement de preuve par écrit. Ce dernier ne trouve donc à s’employer qu’au soutien des seules preuves imparfaites, qu’il rend recevables là où elles ne l’eussent pas été.

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395l'arrêt▾).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3^e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689l'arrêt▾). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

Cette répartition des rôles dessine ainsi une ligne de partage nette : aux parties l’initiative de se prévaloir du commencement de preuve par écrit, au juge l’appréciation de sa valeur et de sa corroboration. Le mécanisme demeure un moyen de défense, non un pouvoir d’office.

b) Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

L’exigence se conçoit aisément : si l’élément complémentaire était puisé dans le commencement de preuve par écrit lui-même, la corroboration tournerait à la pétition de principe, l’écrit se trouvant appelé à se confirmer par sa propre teneur. La condition d’extériorité garantit que la conviction du juge procède de la rencontre de deux sources distinctes, et non d’un raisonnement circulaire.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431l'arrêt▾).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’adjectif « autre » est, à cet égard, l’indice textuel décisif : il commande que le moyen complémentaire soit distinct du commencement de preuve par écrit, et non sa simple émanation. L’exigence d’extériorité, quoique non formulée expressis verbis, se trouve donc implicitement reconduite par la lettre même du nouvel article.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

• L’approche matérielle
  • Selon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
  • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
  • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.

• L’approche intellectuelle
  • Selon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
  • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
  • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

La ligne de partage entre ces deux approches tient donc à la définition même de l’extériorité : tandis que l’approche matérielle l’entend comme une distinction de support, l’approche intellectuelle l’entend comme une distinction d’origine. Pour la première, l’élément complémentaire doit figurer sur un autre document ; pour la seconde, il suffit qu’il procède d’une autre personne, fût-ce sur le même instrumentum.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776l'arrêt▾).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128l'arrêt▾).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425l'arrêt▾).

L’acte d’exécution offre, à cet égard, une illustration particulièrement éloquente de la fonction de corroboration : le comportement par lequel une partie exécute spontanément l’obligation litigieuse trahit, mieux qu’un long discours, la reconnaissance de l’engagement qu’elle prétend par ailleurs contester. Ainsi, le commencement de preuve par écrit consistant en une convention signée mais dépourvue de la mention manuscrite alors prescrite a pu être valablement complété par les actes d’exécution accomplis par les souscripteurs (Cass. 1^re civ., 28 févr. 1995, n°92-19.097l'arrêt▾).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931l'arrêt▾) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839l'arrêt▾).

Cette grande variété d’éléments admis à corroborer le commencement de preuve par écrit révèle, en définitive, la souplesse du mécanisme : pourvu qu’il soit extérieur dans son origine et qu’il consiste en un mode de preuve imparfait, n’importe quel indice — déclaration, comportement procédural, acte d’exécution, qualité de l’auteur — peut emporter la conviction du juge. C’est dire que la preuve de l’acte juridique, fermée par principe lorsque le seuil légal est franchi, se trouve largement rouverte dès lors qu’un premier indice imputable à l’adversaire vient en déverrouiller l’accès.

B) Les modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

• Soit par l’aveu judiciaire
• Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi, présentent-ils une double spécificité :

• En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques peu importe le montant de ces deniers
• En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’un acte juridique, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501).

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soit réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Cette force contraignante mérite que l’on s’arrête, successivement, sur chacun des deux mécanismes auxquels l’article 1361 du Code civil reconnaît cette aptitude à suppléer l’écrit.

1) L’aveu judiciaire

L’aveu judiciaire, régi par les articles 1383 à 1383-2 du Code civil, se définit comme la déclaration par laquelle une partie, devant le juge saisi du litige, reconnaît pour vrai un fait qui lui est défavorable. Sa puissance probatoire tient à une idée simple : nul n’est présumé mentir contre son propre intérêt. La reconnaissance d’un fait contraire à ses prétentions emporte, dès lors, une force de conviction telle que le législateur lui attache une autorité quasi irréfragable.

Cette autorité se décline en trois caractères, qu’il importe de distinguer avec soin.

En premier lieu, l’aveu judiciaire fait pleine foi contre son auteur. Il lie le juge, qui ne saurait écarter le fait avoué au motif que son intime conviction le porterait vers une solution inverse. À cet égard, l’aveu judiciaire se distingue radicalement de l’aveu extrajudiciaire, dont la valeur est, elle, librement appréciée par le juge du fond et ne constitue, tout au plus, qu’un élément de preuve parmi d’autres.

En deuxième lieu, l’aveu judiciaire est irrévocable. Aux termes de l’article 1383-2, alinéa 2, du Code civil, il ne peut être rétracté, à moins de procéder d’une erreur de fait — l’erreur de droit, en revanche, ne saurait fonder une rétractation. Celui qui a reconnu un fait en justice demeure ainsi prisonnier de son propre aveu, sauf à démontrer qu’il s’est mépris sur la matérialité de ce qu’il reconnaissait.

En troisième lieu, l’aveu judiciaire est indivisible : on ne peut le scinder pour n’en retenir que la fraction favorable à l’adversaire en délaissant les réserves ou conditions dont l’auteur l’a assorti. Celui qui invoque l’aveu doit le prendre tel qu’il a été formulé, dans son entier.

Reste une nuance essentielle, souvent méconnue, tenant à l’articulation de l’aveu judiciaire avec l’exigence d’une preuve littérale. Pour les actes juridiques dont le montant excède le seuil réglementaire de 1 500 euros, la question s’est posée de savoir si l’aveu pouvait, à lui seul, suppléer l’écrit légalement requis. La réponse est nuancée : lorsqu’il porte directement sur l’existence et le contenu de l’acte litigieux, l’aveu judiciaire vaut preuve parfaite et dispense de l’écrit ; mais lorsqu’il se borne à corroborer un élément incomplet, il ne saurait emporter conviction qu’en venant compléter un commencement de preuve par écrit. La frontière épouse ainsi la distinction entre l’aveu qui prouve et l’aveu qui ne fait que renforcer.

2) Le serment décisoire

Régi par les articles 1384 à 1386-1 du Code civil, le serment décisoire constitue un mode de preuve dont le ressort est tout entier conventionnel : c’est une partie qui, s’en remettant à la loyauté de son adversaire, lui défère le serment et accepte par avance que la déclaration solennelle de celui-ci tranche le différend. L’expression latine en restitue l’esprit : jusjurandum decisorium, le serment qui décide.

Le mécanisme se déploie en trois temps, qu’il convient d’exposer pas à pas :

• Le défèrement — Une partie défère le serment à son adversaire sur un fait qui lui est personnel et déterminant pour l’issue du procès ;
• L’option du destinataire — Celui à qui le serment est déféré dispose d’une triple faculté : prêter le serment, et il gagne ; refuser de le prêter, et il succombe ; ou encore le référer à son adversaire, c’est-à-dire le lui renvoyer ;
• L’effet décisoire — Une fois le serment prêté, la cause est jugée : la preuve est faite de manière irréfragable, sans que la partie qui a déféré le serment puisse en rapporter la preuve contraire (art. 1385-2 C. civ.).

Là réside le trait commun aux deux modes de preuve parfaits : à l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire s’impose au juge, dont le rôle se cantonne à vérifier la régularité formelle du procédé. L’intime conviction du magistrat est, ici encore, sans emprise sur le résultat probatoire.

III) L’aménagement conventionnel de l’exigence d’écrit

Les articles 1358 et 1359 du Code civil énoncent des règles qui ne sont pas d’ordre public, de sorte que les parties peuvent y déroger par convention contraire.

Cette faculté procède d’une logique limpide : dès lors que la preuve d’un acte juridique met en jeu des intérêts privés — et non l’ordre social dans son ensemble —, rien ne s’oppose à ce que les parties, maîtresses de leurs droits, organisent par avance les modalités selon lesquelles ces droits pourront être établis en justice. La preuve devient alors l’objet d’un véritable contrat, que la doctrine désigne sous le nom de convention sur la preuve ou contrat sur la preuve.

Bien que l’on se soit, un temps, posé la question de la licéité des conventions sur la preuve, elles ont finalement été admises par la jurisprudence.

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 l'arrêt▾et 86-16.197l'arrêt▾).

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles de preuve. Ce domaine de validité se trouve toutefois circonscrit par une condition cardinale : la convention ne vaut que pour autant qu’elle porte sur des droits disponibles. Sont, à l’inverse, soustraites à toute stipulation probatoire les matières où l’ordre public commande le mode de preuve — état des personnes, filiation, nationalité —, parce que les parties n’ont pas la libre disposition des droits qui s’y rattachent.

A) L’étendue de la liberté contractuelle : extension et restriction des modes de preuve

À cet égard, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la licéité des conventions visant à déterminer contractuellement quels seront les modes de preuves admis pour faire la preuve d’un droit ou d’une obligation.

Pour la Haute juridiction, les parties sont libres, tant d’étendre les modes de preuve admissibles (Cass. req. 6 janv. 1936) ; que de les restreindre (Cass. 1^ère civ. 10 janv. 1995, n°92-18.013l'arrêt▾).

La symétrie ainsi reconnue mérite d’être pleinement mesurée, car elle ouvre aux parties deux voies inverses :

• L’extension — Les parties peuvent convenir que la preuve de l’acte se fera par tous moyens, alors même que le montant de l’opération excéderait le seuil de 1 500 euros au-delà duquel l’écrit est en principe requis. La clause neutralise alors l’exigence de preuve littérale et restitue aux plaideurs la liberté probatoire ;
• La restriction — À l’inverse, les parties peuvent durcir les conditions de la preuve, en stipulant qu’un fait ne pourra être établi que par tel mode déterminé, à l’exclusion de tout autre. Tel fut précisément l’enjeu du litige relatif au règlement du « Loto national » : la Cour de cassation a censuré la cour d’appel qui, en présence d’un règlement subordonnant le paiement du gain à la présentation du reçu ou du double du bulletin, avait néanmoins admis que le droit au gain pût être prouvé par tous moyens. En dénaturant les termes clairs et précis du règlement, les juges du fond avaient méconnu la force obligatoire de la clause probatoire.

Il s’en déduit que les parties peuvent parfaitement prévoir contractuellement que la preuve de l’acte juridique conclu entre elles pourra se faire par tous moyens. Plus largement, la convention sur la preuve peut porter non seulement sur l’admissibilité des modes de preuve, mais encore sur leur valeur probatoire respective ou sur la charge de la preuve, sous la même réserve de la disponibilité des droits en cause.

B) Les limites de la liberté contractuelle : l’ordre public

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles de preuve n’est toutefois pas sans limites ; elle se heurte, en particulier, aux dispositions d’ordre public que l’on retrouve notamment en droit de la consommation.

Dans ce domaine, il est notamment interdit au professionnel de restreindre les modes de preuve admis à prouver l’acte juridique conclu avec un consommateur.

La raison en est aisément perceptible : la convention sur la preuve, parce qu’elle s’insère le plus souvent dans un contrat d’adhésion, risque de se retourner contre la partie la plus faible. Une clause qui priverait le consommateur de la possibilité d’établir ses droits par les voies de droit commun aboutirait, en pratique, à le désarmer dans le procès. Aussi le droit de la consommation répute-t-il une telle stipulation abusive, et partant non écrite, lorsqu’elle a pour objet ou pour effet de faire peser sur le consommateur une charge probatoire injustifiée ou de l’enfermer dans des modes de preuve plus contraignants que ceux qu’offre la loi.

Au-delà de cette illustration topique, la limite est générale : toute convention sur la preuve qui empièterait sur une matière indisponible, ou qui contreviendrait à une exigence probatoire d’ordre public, encourt la nullité. La liberté reconnue aux parties demeure ainsi cantonnée à la sphère des droits dont elles ont la pleine maîtrise — limite qui constitue le pendant naturel du principe même de validité posé par l’article 1356 du Code civil.