Preuve des actes juridiques: l’impossibilité de se procurer un écrit

Au sein du régime probatoire des actes juridiques, l’exigence d’une preuve par écrit pour les engagements excédant 1500 euros ne vaut que tant qu’un écrit pouvait raisonnablement être établi ou conservé : lorsque les circonstances ont rendu cette formalité impraticable, la règle cède devant la réalité des faits. C’est cette impossibilité de se procurer un écrit — exception classique mais aux contours plus subtils qu’il n’y paraît, où se mêlent empêchements matériels, liens familiaux et aléas de la conservation — que l’on se propose ici de cerner, comme l’une des pièces maîtresses du régime de la preuve des actes juridiques.

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
• Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Nous nous focaliserons ici sur l’impossibilité de se procurer un écrit.

Avant d’aborder cette exception, il convient de rappeler la portée de la règle à laquelle elle déroge. L’exigence d’une preuve littérale pour les actes juridiques excédant un certain seuil — fixé à 1500 euros par l’article 1359 du Code civil — n’est pas une fin en soi : elle vise à prémunir les plaideurs contre l’incertitude et la fragilité de la preuve testimoniale, dont la défiance traverse notre droit depuis l’ordonnance de Moulins de 1566. Or cette préoccupation perd toute pertinence lorsque la rédaction ou la conservation d’un écrit s’est révélée, en fait, irréalisable. L’exception étudiée n’est, en ce sens, qu’une application particulière d’un principe de raison qui irrigue l’ensemble du droit de la preuve.

L’article 1360 du Code civil prévoit que l’exigence de production d’un écrit pour faire la preuve d’un acte juridique reçoit « exception en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait exception à l’exigence de prouver un acte juridique au moyen d’un écrit dans deux cas :

• Premier cas : l’impossibilité de rédiger un écrit
• Second cas : l’impossibilité de produire un écrit

La distinction, capitale, tient au moment auquel se rapporte l’empêchement. Dans le premier cas, l’obstacle se situe en amont, au jour même de la conclusion de l’acte : l’écrit n’a jamais pu être établi. Dans le second, il se situe en aval : un écrit avait bien été dressé, mais il a ultérieurement disparu. Cette différence de chronologie commande des conditions de preuve radicalement distinctes, qu’il importe de ne pas confondre.

I) L’impossibilité de rédiger un écrit

En application de l’article 1360 du Code civil, l’exigence de produire un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée en cas d’impossibilité de rédiger un écrit.

Cette exception à la règle recouvre deux situations :

• L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit
• L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

A) L’impossibilité matérielle ou morale de rédiger un écrit

1) Énoncé du principe

La première exception à l’exigence de prouver un acte juridique par écrit, c’est donc l’impossibilité matérielle ou morale dans laquelle se sont trouvées les parties au moment de la conclusion de l’acte juridique de rédiger un écrit.

Parce qu’il leur était impossible, à ce moment, de se préconstituer un écrit il serait particulièrement injuste d’exiger du plaideur qui se prévaut de l’acte juridique litigieux de produire un écrit qui, par hypothèse, n’a pas pu être établi.

Or comme exprimé par l’adage latin ad impossibilia nemo tenetur : à l’impossibile nul n’est tenu.

Ce fondement, d’équité autant que de logique, explique la souplesse avec laquelle la jurisprudence accueille l’exception. Il ne s’agit pas de récompenser la négligence du plaideur, mais de tirer les conséquences d’une situation dans laquelle l’exigence légale se heurtait, dès l’origine, à un fait insurmontable. Encore faut-il que cette impossibilité soit dûment caractérisée : l’exception ne se présume pas et il appartient à celui qui l’invoque d’en rapporter la démonstration.

Pour que le moyen tiré de l’impossibilité d’établir un écrit soit recevable, cette impossibilité doit, dit le texte, être soit matérielle, soit morale.

a) ?L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit

Pour que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit soit admise comme exception à l’exigence d’écrit, elle doit résulter de circonstances exceptionnelles qui ont empêché la rédaction d’un écrit au moment de la conclusion de l’acte.

Quelles sont ces circonstances exceptionnelles ? L’ancien article 1348 du Code civil en vigueur en 1804 fournissait quelques illustrations.

Il visait notamment :

• Les « dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage »
• Les « obligations contractées en cas d’accidents imprévus »

Ces illustrations, bien que ne figurant plus dans le Code civil, sont toujours d’actualité. À tout le moins, elles donnent une indication sur la nature des circonstances qui autorisent un plaideur à se prévaloir de l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit.

Le dénominateur commun de ces hypothèses réside dans l’urgence. Pour être dispensé de rapporter la preuve de l’acte juridique litigieux par écrit, celui-ci doit démontrer que la conclusion de cet acte est intervenue dans le cadre d’une situation d’urgence, ce qui rendait impossible l’établissement d’un écrit. L’incendie qui menace, le naufrage qui s’annonce, l’accident soudain : autant de situations où la précipitation des événements interdit, en fait, de prendre le temps de coucher l’accord sur le papier.

Plus généralement, la Cour de cassation admet que l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit est caractérisée lorsque les parties se sont heurtées, au moment de la conclusion de l’acte, à un obstacle insurmontable qui les a empêchées de rédiger un écrit.

Dans un arrêt du 13 mai 1964, la Cour de cassation a admis que cet obstacle puisse consister en l’incapacité pour l’une des parties d’écrire (Cass. 1^ère civ. 13 mai 1964). L’analphabétisme, l’infirmité privant de l’usage de la main, ou encore l’état de santé interdisant tout effort d’écriture, sont ainsi de nature à constituer une impossibilité matérielle, dès lors qu’aucun tiers n’était disponible pour suppléer la partie empêchée.

b) ?L’impossibilité morale de se procurer un écrit

L’impossibilité de se procurer un écrit n’est pas seulement retenue lorsqu’elle est matérielle ; il est expressément admis par l’article 1360 du Code civil qu’elle puisse être morale.

Cette admission de l’impossibilité morale au rang des exceptions à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques est d’origine jurisprudentielle.

Elle n’était pas prévue par les rédacteurs du Code civil. Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

Cette reconnaissance de l’impossibilité morale de se procurer un écrit a considérablement étendu le domaine de l’exception initiale.

En effet, l’impossibilité morale d’établir un écrit recouvre de nombreuses situations, puisque tenant à un obstacle psychologique.

Elle sera admise lorsque les parties entretiennent des relations particulières entre elles.

Plus précisément, l’impossibilité de rédiger un écrit pourra provenir de l’existence d’un lien familial.

Elle a ainsi été admise lorsque la conclusion d’un acte juridique était intervenue entre parents et enfant (Cass. 1^ère civ. 6 déc. 1972, n°71-13.427l'arrêt▾), entre frères (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 2011, n°10-17.128l'arrêt▾), entre époux (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°15-27.387l'arrêt▾) ou encore entre concubins (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528l'arrêt▾).

L’arrêt rendu à propos des concubins illustre avec netteté la finesse de l’appréciation à laquelle se livrent les juges du fond. La Cour de cassation y a en effet retenu l’impossibilité morale, pour un bailleur, d’exiger des quittances de loyers de sa concubine — gérante de la société locataire dont il était lui-même co-gérant —, l’intrication des liens affectifs et des positions sociales rendant inconcevable la délivrance d’un écrit (Cass. 3^e civ. 7 janv. 1972, n°70-13.528l'arrêt▾).

Le lien familial entre les deux parties à l’acte devra toutefois être suffisamment étroit et fort pour que l’impossibilité morale de se procurer un écrit soit admise (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 24 oct. 1972, n°71-12.175l'arrêt▾). Par ailleurs, il ne devra pas exister de relations d’affaires entretenues entre les parties (Cass. com. 3 avr. 1973, n°71-14.663l'arrêt▾).

Cette dernière limite mérite d’être soulignée, car elle marque la frontière du dispositif. Entre commerçants ou partenaires habituels, la rédaction d’un écrit est non seulement possible mais usuelle ; la défiance qu’elle traduirait n’a rien d’incongru dans un univers où chacun veille à la sécurité de ses opérations. Le lien d’affaires neutralise donc, en principe, le jeu de l’impossibilité morale — à moins, précisément, qu’un usage professionnel n’y substitue sa propre logique, ainsi qu’on le verra ci-après.

L’existence d’une impossibilité morale de se procurer un écrit pourra également être caractérisée en présence de relations d’affection entre les parties à l’acte (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 7 janv. 1981, n°79-14.831 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2000, n°98-10.574l'arrêt▾). Il n’est donc pas indispensable que les parties soient unies par les liens du sang : l’amitié intime, la communauté de vie ou une relation de confiance particulièrement étroite peuvent, à elles seules, suffire à caractériser l’empêchement moral.

2) Effets du principe

Lorsque l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit est admise, la preuve de l’acte juridique litigieux pourra se faire par tout moyen et notamment au moyen de témoignages ou de présomptions.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a précisé que pour produire ses effets, la règle instituant l’impossibilité de se procurer un écrit comme exception à l’exigence d’écrit n’est pas « subordonnée à l’existence d’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 29 janv. 2014, n°12-27.186l'arrêt▾). Cette précision n’est pas anodine : elle marque la différence entre l’impossibilité de se procurer un écrit et le commencement de preuve par écrit, qui constituent deux exceptions autonomes. Le plaideur qui établit l’impossibilité est entièrement affranchi de l’exigence littérale ; il n’a pas à produire, en sus, un quelconque indice écrit pour ouvrir la voie aux modes de preuve imparfaits.

Aussi, la seule démonstration de l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale suffit à écarter l’exigence de preuve littérale, étant précisé que cette impossibilité, en ce qu’elle s’analyse en un fait juridique, se prouve par tout moyen.

Il faut néanmoins se garder d’une confusion fréquente, contre laquelle la Cour de cassation veille avec constance : lever l’exigence de l’écrit n’équivaut pas à dispenser le demandeur de toute preuve. L’impossibilité ne fait que changer le mode de preuve admissible — elle ne supprime ni l’objet de la preuve ni la charge qui en pèse sur le demandeur. Deux opérations distinctes doivent dès lors être soigneusement séparées : prouver l’impossibilité de se procurer un écrit, d’une part ; prouver l’existence et le contenu de l’obligation invoquée, d’autre part.

La Cour de cassation a en revanche rappelé dans un arrêt du 19 octobre 2016 que lorsque l’impossibilité de se ménager un écrit est caractérisée, cela ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve par tous moyens du prêt allégué (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 2016, n°16-27.387).

L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ne saurait ainsi avoir pour effet de renverser la charge de la preuve, laquelle pèse toujours sur le demandeur auquel il incombe « de prouver par tous moyens l’obligation dont il réclame l’exécution ».

B) L’existence d’un usage de ne pas établir un écrit

L’exigence de produire un écrit afin de prouver un acte juridique reçoit également une exception, dit l’article 1360 du Code civil, « s’il est d’usage de ne pas établir un écrit ».

Il s’agit là d’une innovation de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Comme indiqué par le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur a entendu consacrer ici une exception reconnue par la jurisprudence aux côtés des autres causes d’impossibilité de se procurer un écrit.

La Cour de cassation a, en effet, admis de longue date que lorsqu’il est d’usage dans une profession de conclure des actes juridiques verbalement, cette habitude peut s’analyser comme une impossibilité morale de se ménager un écrit (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 1963).

Tel est le cas pour certaines professions médicales, telles que les médecins par exemple (Cass. req. 27 mars 1907) ou encore pour les avocats, à tout le moins avant que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ne rende obligatoire l’établissement d’une convention d’honoraire.

Toujours est-il que, comme souligné par un auteur, ces pratiques consistant à contracter par voie orale répondent souvent « à un souci de délicatesse qui font regarder l’exigence d’un écrit comme n’étant pas convenable ».

Plus généralement, exiger de son cocontractant l’établissement d’un écrit peut être perçu par lui comme la marque d’un manque de confiance. Or dans les relations d’affaires la confiance est primordiale.

Pour cette raison, il paraît juste de ne pas faire application de l’exigence de rédaction d’un écrit en présence d’un usage contraire.

À cet égard, non seulement le législateur a consacré cette exception à la règle, mais encore il lui a conféré une autonomie. Cette autonomie s’explique, selon la doctrine, par le fondement de la nouvelle dérogation à l’exigence de preuve littérale.

Bien que cette dérogation ait été rattachée par la jurisprudence à l’impossibilité morale de se préconstituer un écrit, elle se fonde, en réalité, sur le caractère supplétif de l’ancien article 1341 du Code civil, devenu l’article 1359.

L’existence d’un usage contraire est, en effet, susceptible de dispenser des cocontractants de l’établissement d’un écrit, non pas parce que l’usage représente un empêchement moral pour ces dernières, mais parce qu’il peut être dérogé à l’exigence d’écrit par convention contraire en raison du caractère supplétif de cette règle. Or l’usage peut s’analyser en une telle convention.

La portée pratique de cette autonomie n’est pas négligeable. Rattachée à l’impossibilité morale, l’exception aurait supposé la démonstration, au cas par cas, d’un obstacle psychologique propre aux parties ; érigée en cause distincte fondée sur le caractère supplétif de la règle, elle se contente de la preuve d’un usage objectivement établi dans le secteur considéré. Le plaideur n’a plus à justifier de sa propre gêne morale : il lui suffit d’établir la pratique professionnelle constante de ne pas recourir à l’écrit. On observera, du reste, un mouvement inverse du législateur dans certains domaines — telle la convention d’honoraires d’avocat rendue obligatoire en 2015 — où l’exigence d’un écrit est venue supplanter l’usage antérieur, signe que ces dérogations demeurent sensibles à l’évolution des règles propres à chaque profession.

II) L’impossibilité de produire un écrit

L’existence d’une impossibilité de rédiger un écrit n’est pas la seule exception à l’exigence d’écrit pour la preuve des actes juridiques. L’article 1360 du Code civil admet qu’il puisse également être dérogé à la règle en cas d’impossibilité de produire un écrit.

Cette dérogation tient, non pas aux circonstances qui ont entouré l’établissement d’un écrit au jour de la conclusion de l’acte, mais aux circonstances qui empêchent la production de l’écrit qui, a bien été établi conformément à l’article 1359 du Code civil, mais qui a été perdu en raison de la survenance d’un cas de force majeure.

Là encore, la règle procède de l’idée que « à l’impossible nul n’est tenu ». Autrement dit, il est difficile d’exiger de plaideurs qu’ils produisent un écrit qui a disparu pour une cause indépendante de leur volonté.

Cette seconde branche de l’exception se distingue nettement de la première. Ici, le formalisme probatoire a été pleinement respecté : un écrit a bel et bien été préconstitué, de sorte que la sécurité juridique recherchée par l’article 1359 du Code civil a été assurée. Ce n’est qu’ensuite, par un événement extérieur, que l’instrumentum s’est trouvé soustrait aux débats. La rigueur des conditions exigées s’en trouve accrue : il ne suffit pas d’alléguer une perte, encore faut-il en établir la réalité et le caractère insurmontable.

Pour que l’exigence de preuve littérale soit écartée en pareille circonstance, encore faut-il que deux conditions cumulatives soient remplies :

• Première condition
  • Le demandeur doit prouver qu’un écrit avait bien été rédigé au jour de la conclusion de l’acte juridique litigieux.
  • Plus précisément, il doit être établi qu’un écrit répondant aux conditions de l’article 1364 du Code civil avait bien été préconstitué par les parties conformément à l’exigence énoncée par l’article 1359 du Code civil
  • Compte tenu de ce qu’il s’agira de prouver un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen.

• Seconde condition
  • Le demandeur doit démontrer que l’impossibilité de produire un écrit résulte d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.
  • Pour mémoire, on attribue classiquement à la force majeure trois attributs :
    • Irrésistible
      • Par irrésistible, il faut entendre l’impossibilité pour les parties à l’acte d’empêcher que la cause étrangère ne survienne
    • Imprévisible
      • L’imprévisibilité suppose que les plaideurs n’ont pas pu prévoir la réalisation de la cause étrangère, soit la disparition de l’écrit.
    • Extérieure
      • On dit de la force majeure qu’elle doit être extérieure, en ce sens que sa survenance doit être indépendante de la volonté des parties à l’acte
  • Pour qu’il puisse être dérogé à l’exigence d’écrit, la force majeure devra être caractérisée dans tous éléments constitutifs, étant précisé qu’il appartient aux juges du fonds de vérifier que ces éléments sont bien réunis (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937l'arrêt▾).
  • L’exigence est draconienne : la Cour de cassation a jugé que l’ancien article 1348 ne permet au créancier hors d’état de présenter le titre écrit de sa créance de la justifier par témoins que lorsque la perte de l’écrit est consécutive à un cas fortuit, imprévu et résultant d’une force majeure ; encourt dès lors la cassation l’arrêt qui autorise un héritier, se prétendant bénéficiaire d’un testament olographe qu’il est incapable de présenter, à en faire la preuve sans que pareil événement soit caractérisé (Cass. 1^ère civ. 23 juin 1971, n°70-10.937l'arrêt▾).
  • Aussi, dans l’hypothèse où la perte de l’écrit serait imputable à une simple négligence du demandeur, celui-ci ne sera pas admis à prouver l’acte juridique au moyen d’un autre mode de preuve que l’écrit.
  • Dans un arrêt du 15 mai 1973, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la perte de l’original alléguée, en l’absence de toute justification des circonstances qui l’auraient entrainée, ne peut être assimilée à un cas de force majeure » (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819l'arrêt▾). Le même arrêt rappelle, au passage, que le principe selon lequel les copies ou photocopies d’actes sous seing privé ne peuvent suppléer au défaut de production de l’original s’applique aux lettres missives et écrits produits en justice à titre de preuve — ce qui rend d’autant plus impérieuse la démonstration d’une véritable force majeure.
  • Le plus souvent, la perte de l’écrit sera imputable à un tiers auquel les parties avaient confié la conservation de l’instrumentum.
  • Nombreux sont notamment les arrêts qui traitent de cas où c’est le notaire qui a perdu l’original de l’acte litigieux (V. en ce sens pour la perte de l’original d’un testament Cass. 1^ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001l'arrêt▾).
  • En matière testamentaire, toutefois, la preuve de la perte ne suffit pas à elle seule : il incombe au légataire qui a établi l’existence et le contenu d’un testament olographe, ainsi que sa perte par suite d’un cas fortuit, d’apporter en outre, en cas de contestation de l’authenticité de l’acte par les héritiers, la preuve par tous moyens que le testateur en est bien l’auteur (Cass. 1^ère civ. 2 mars 2004, n°01-16.001l'arrêt▾). De même, le bénéficiaire d’un testament qui n’en détient qu’une copie doit rapporter la preuve que cette copie est une reproduction fidèle et durable, ayant existé jusqu’au décès du testateur sans avoir été détruite par lui, de sorte qu’elle est la manifestation de ses dernières volontés (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064l'arrêt▾).
  • Pour que l’exception tenant à l’impossibilité de produire un écrit puisse jouer encore faut-il que la disparition de cet écrit soit irrémédiable.
  • Dans un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour de cassation a ainsi refusé d’admettre que l’impossibilité pour un plaideur de produire l’original d’un testament, compte tenu de ce que son avocat ne l’avait pas emporté avec lui lors de son changement de cabinet, constituait un cas de force majeure.
  • L’original n’avait, en effet, pas disparu ; il était seulement conservé dans l’ancien cabinet de l’avocat de la plaignante, de sorte que cette dernière disposait toujours de la faculté de se le procurer et de le produire aux débats (Cass. 1^ère civ. 12 nov. 2009, n°08-18.898). La leçon est claire : l’écrit qui demeure accessible, fût-ce au prix d’une démarche, n’est pas « perdu » au sens de l’article 1360 ; seule une disparition définitive et irréversible ouvre droit à l’exception.
  • Quoi qu’il en soit, régulièrement, la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la disparition de l’écrit en raison de la survenance d’un cas de force majeur d’en rapporter la preuve (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-19.064l'arrêt▾).

Ces solutions, convergentes, dessinent un régime probatoire exigeant mais cohérent. Là où l’impossibilité de rédiger un écrit suppose un empêchement contemporain de la conclusion de l’acte, l’impossibilité de produire un écrit suppose, d’une part, qu’un écrit régulier ait existé et, d’autre part, qu’il ait disparu par l’effet d’une force majeure dont la triple caractérisation — irrésistibilité, imprévisibilité, extériorité — fait l’objet d’un contrôle rigoureux des juges du fond. Dans tous les cas, c’est sur le demandeur que pèse le fardeau de la démonstration, l’exception probatoire ne déplaçant jamais la charge de la preuve, conformément à l’adage actori incumbit probatio.