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Preuve des actes juridiques: le commencement de preuve par écrit

Mis à jour le 4 juillet 202648 min de lecture624 lectures

Maillon du régime de la preuve des actes juridiques, le commencement de preuve par écrit en constitue l’un des plus subtils tempéraments : là où la loi exige un écrit pour les actes excédant 1 500 euros, il offre au plaideur démuni de l’instrument littéral requis une voie de salut, à condition que l’indice qu’il invoque rende vraisemblable le fait allégué et se trouve conforté par un autre élément. Ni preuve parfaite ni simple présomption, il occupe une place charnière entre l’exigence de la preuve littérale et la liberté probatoire, dont l’étude éclaire l’équilibre que le droit ménage entre sécurité des engagements et accès à la preuve.

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Article 1361 du Code civil en vigueur

« Il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Pour saisir la portée de ce texte, il faut le replacer dans l’économie générale du droit de la preuve des actes juridiques. Par exception au principe de liberté de la preuve, l’article 1359 du Code civil impose, pour les actes juridiques dont la valeur excède un seuil fixé par décret à 1 500 euros, la production d’une preuve littérale ; en deçà de ce seuil, la preuve demeure libre et peut être rapportée par tout moyen. C’est précisément dans le champ des actes excédant ce montant — là où l’écrit est exigé ad probationem — que la difficulté surgit : le plaideur qui n’est pas en mesure de produire l’écrit requis se trouverait, en principe, dans l’impossibilité d’établir son droit. Le commencement de preuve par écrit constitue l’un des instruments destinés à desserrer cet étau probatoire.

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

Nous nous focaliserons ici sur le commencement de preuve par écrit.

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce glissement n’est pas purement formel. Sous l’ancien article 1347, le commencement de preuve par écrit était présenté comme une brèche ouverte dans le principe de la preuve littérale : il s’analysait en une dérogation, par nature d’interprétation stricte, à l’exigence d’un écrit. Désormais logé à l’article 1361, il est érigé en mode de preuve positif, doté d’un statut propre et placé sur le même rang systématique que l’aveu judiciaire et le serment décisoire. Le changement de perspective est révélateur de la philosophie de la réforme de 2016 : substituer à une logique de l’exception une logique de l’équivalence fonctionnelle entre les divers procédés probatoires.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Définition — Preuve parfaite et preuve imparfaite

La preuve parfaite présente deux caractères : elle est admissible en toutes matières et elle s’impose au juge, dont l’office se borne à vérifier que les conditions légales de validité du procédé sont réunies. Relèvent de cette catégorie l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire. La preuve imparfaite, à l’inverse, est laissée à l’appréciation souveraine du juge, libre d’en mesurer la force de conviction. Y figurent le témoignage, les présomptions de fait, l’aveu extrajudiciaire et le serment supplétoire. Le commencement de preuve par écrit, qui doit être corroboré et demeure soumis à l’appréciation du juge, se rattache à cette seconde catégorie.

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Encore convient-il de préciser la teneur de cette exigence de corroboration. Le moyen de preuve venant conforter le commencement de preuve par écrit doit, en premier lieu, lui être extrinsèque : il ne saurait procéder de l’écrit lui-même, sauf à raisonner en cercle. En second lieu, il peut emprunter toutes les formes de la preuve imparfaite — témoignages, présomptions de fait, indices, voire actes d’exécution postérieurs. La Cour de cassation admet ainsi de longue date que des actes d’exécution puissent compléter un commencement de preuve par écrit, par exemple lorsqu’une convention signée mais dépourvue de la mention exigée par l’ancien article 1326 du Code civil se trouve confortée par le comportement ultérieur des parties (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425). La corroboration ne tient donc pas à la qualité intrinsèque du second élément, mais à sa capacité à transformer la simple vraisemblance en conviction.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

Répondre à la définition prévue par la loi
Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

I) La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

A) Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Article 1362, alinéa 1^er du Code civil en vigueur

« Tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué, est considéré comme un commencement de preuve par écrit. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

Un écrit
Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

Ces trois conditions sont cumulatives : la défaillance d’une seule suffit à priver l’écrit de la qualification recherchée. Nous examinerons ici le premier de ces éléments — l’exigence d’un écrit —, dont la souplesse explique pour une large part la fortune jurisprudentielle de la notion.

1) Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Attendu de principe. — Exiger la signature de l’écrit invoqué reviendrait à ajouter à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas : l’absence de signature ne fait pas obstacle, à elle seule, à la reconnaissance d’un commencement de preuve par écrit.

La portée de cette solution est considérable. Là où la preuve littérale parfaite suppose, pour l’acte sous seing privé, la signature de celui auquel on l’oppose (article 1367 du Code civil), le commencement de preuve par écrit s’en affranchit. Ce qui importe n’est pas la régularité formelle de l’écrit, mais son aptitude à rendre vraisemblable l’allégation. La notion s’ordonne ainsi autour d’une fonction — accréditer une prétention — et non d’un formalisme.

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

a) α: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Il importe ici de bien distinguer deux ordres de conséquences. L’absence d’une mention requise par l’article 1376 du Code civil — singulièrement la mention manuscrite portant la somme en chiffres et en lettres — n’emporte pas la nullité de l’acte : celui-ci demeure valable au fond ; elle l’affecte seulement dans sa force probante, en le dégradant de preuve littérale parfaite en simple commencement de preuve par écrit. L’acte irrégulier n’est donc pas anéanti ; il est déclassé. C’est cette logique de déclassement qui irrigue l’ensemble de la jurisprudence relative aux écrits irréguliers.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Cass. 1^ère civ., 15 oct. 1991, n° 89-21.936

Faits: Un acte de cautionnement avait été souscrit sans comporter la mention manuscrite, exigée par l’article 1326 (devenu 1376) du Code civil, par laquelle la caution doit porter de sa main la somme de son engagement en toutes lettres et en chiffres.
Problème: L’irrégularité tenant à l’absence de cette mention manuscrite prive-t-elle l’acte de toute valeur probatoire, ou peut-elle être surmontée ?
Solution: Si l’absence de mention manuscrite rendait le cautionnement irrégulier comme acte sous seing privé, l’acte n’en valait pas moins commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par d’autres éléments de preuve.
Portée: L’arrêt consacre le mécanisme de la requalification : l’acte sous seing privé frappé d’une irrégularité de forme n’est pas écarté, mais déclassé en commencement de preuve par écrit. La solution est le pivot du contentieux du cautionnement, où l’oubli de la mention manuscrite est fréquent.

La Cour de cassation veille toutefois à ce que l’écrit, une fois déclassé, ne retrouve pas par la fenêtre la force probante qu’il a perdue par la porte : le commencement de preuve par écrit issu d’un cautionnement irrégulier doit impérativement être corroboré pour fonder la condamnation, et la mention manuscrite, lorsqu’elle existe mais diverge des stipulations de l’acte, ne saurait être tenue pour surabondante (Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

Cass. com., 5 nov. 1962

La Cour de cassation a encore estimé que pouvait valoir commencement de preuve par écrit un procès-verbal constatant un accord ne comportant pas la signature des parties (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

La Cour de cassation a retenu la même solution pour un acte authentique qui, à encore, n’avait pas été signé par les parties (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1^ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

La diversité de ces illustrations — engagement de caution amputé de sa mention manuscrite, acte privé de la mention du nombre d’originaux, procès-verbal ou acte authentique non signés, reconnaissance de dette raturée, simple lettre missive — témoigne de la plasticité de la première condition. Le dénominateur commun de tous ces écrits est qu’ils émanent de la partie à laquelle on les oppose et qu’ils accréditent l’allégation, quand bien même ils seraient impropres à valoir titre parfait. C’est cette indifférence à la forme qui distingue radicalement le commencement de preuve par écrit de l’écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

b) β: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

L’hypothèse se distingue nettement de la précédente. Ici, l’écrit est parfaitement régulier dans sa forme ; sa déficience est d’ordre substantiel : il établit l’existence d’une opération, mais demeure muet, ou trop allusif, sur la nature et la cause exacte de l’acte invoqué. L’instrument prouve qu’il s’est passé quelque chose, sans révéler de manière univoque ce qui s’est passé. Il rend dès lors l’allégation vraisemblable sans la démontrer, ce qui correspond exactement à la fonction assignée au commencement de preuve par écrit.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

L’exemple du chèque est éclairant. Le chèque constitue un mandat de payer donné par le tireur au tiré ; il atteste d’une volonté de transférer des fonds, mais ne renseigne pas, par lui-même, sur la cause de ce transfert — remboursement d’un prêt, paiement d’un prix, libéralité. Aussi la Cour de cassation juge-t-elle qu’un tel titre, fût-il signé et libellé sans contestation, ne fait que rendre vraisemblable la dette alléguée et appelle, pour emporter conviction, le secours de présomptions de fait complémentaires (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1^ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

Illustration. — Un créancier réclame le remboursement d’un prêt de 8 000 euros et produit un chèque de ce montant, signé du débiteur et rejeté faute de provision. Le chèque, à lui seul, ne prouve pas le prêt : il pourrait tout aussi bien correspondre au paiement d’une vente. Mais associé à un échange de courriels évoquant la mise à disposition des fonds et à un commencement de remboursement par virements partiels, il acquiert, par l’effet de ces présomptions corroborantes, la valeur d’une preuve complète de l’acte allégué.

c) γ: Les copies d’actes sous signature privée

i) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Cette exigence d’absence de contestation se comprenait au regard de la fragilité intrinsèque de la photocopie : faute de porter la signature originale de son auteur, elle ne pouvait, dans le meilleur des cas, que rendre vraisemblable l’existence de l’acte. Ainsi la première chambre civile a-t-elle jugé que la photocopie d’un document revêtue de la signature originale du débiteur, mais dépourvue de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, ne pouvait valoir reconnaissance de dette régulière et qu’il appartenait au juge d’apprécier la valeur probante des éléments produits (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

Cet arrêt marque un tournant : il dissocie pour la première fois, avec netteté, deux qualifications jusque-là confondues. La copie peut désormais relever, selon ses qualités intrinsèques, soit du régime du commencement de preuve par écrit — lorsqu’elle se borne à rendre l’acte vraisemblable et requiert d’être corroborée —, soit du régime de la preuve littérale parfaite — lorsque sa fidélité et sa durabilité lui confèrent une autonomie probatoire. Cette ligne de partage, esquissée par la loi de 1980 et précisée par la jurisprudence de 1996, sera consolidée par la réforme de 2016.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

Première carenceLa règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
- Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.

Seconde carenceL’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

ii) Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Article 1379, alinéa 1^er du Code civil en vigueur

« La copie fiable a la même force probante que l’original. La fiabilité est laissée à l’appréciation du juge. Néanmoins est réputée fiable la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

Définition — La copie fiable

La copie fiable est la reproduction d’un écrit dont l’intégrité est garantie au point de la rendre interchangeable avec l’original quant à sa force probante. La fiabilité est en principe laissée à l’appréciation du juge ; elle est toutefois présumée, de manière irréfragable, pour la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique, et de manière simple lorsque la reproduction résulte d’un procédé fiable garantissant une reproduction fidèle et durable. La copie qui ne satisfait pas à cette exigence retombe, au mieux, dans la catégorie du commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

La force probante de la copie fiableEn application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
- Cela signifie que :
  - S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
  - S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.

La force probante de la copie non fiableL’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
- Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
- Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
- Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
- Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
- Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
- Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
- En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
- On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
- Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
- Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).

En définitive, le sort probatoire de la copie d’un acte sous signature privée s’ordonne aujourd’hui autour d’une distinction tripartite, qui prolonge et systématise les solutions antérieures : la copie fiable vaut titre et fait foi à l’égal de l’original, indépendamment de la subsistance de celui-ci ; la copie non fiable mais non contestée conserve sa force probante tant que l’original n’est pas réclamé ; la copie non fiable et contestée ne peut, au mieux, qu’être versée aux débats à titre de commencement de preuve par écrit, à charge pour celui qui s’en prévaut de la corroborer par un autre élément de preuve. La boucle est ainsi bouclée : la copie déficiente rejoint le régime même auquel cette section est consacrée.

2) Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

La deuxième condition constitutive du commencement de preuve par écrit tient à l’origine de l’écrit produit aux débats. Un écrit ne peut, en effet, être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

La raison en est simple : le commencement de preuve par écrit a vocation à affaiblir la position de celui qui conteste l’acte allégué. Or il serait pour le moins paradoxal de tenir pour vraisemblable un fait au seul motif que celui qui s’en prévaut a pris soin de l’écrire lui-même. Admettre le contraire reviendrait à autoriser chacun à fabriquer la preuve dont il entend ensuite tirer avantage — ce que la prudence la plus élémentaire commande de prohiber.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

« Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » — Adage selon lequel une partie ne saurait administrer la preuve d’un fait qui lui profite au moyen d’un écrit qu’elle a elle-même rédigé. Consacré à l’article 1363 du Code civil, le principe ne concerne toutefois que la preuve des actes juridiques : il s’oppose à ce qu’une partie se forge un titre, non à ce qu’elle établisse la matérialité d’un fait juridique, lequel demeure soumis à la liberté probatoire.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430). Dans cette affaire, la preuve de la conclusion d’un contrat d’assurance ne pouvait résulter des seuls bulletins d’adhésion adressés par le proposant à la compagnie et de l’encaissement, par celle-ci, d’un chèque d’acompte : à défaut d’un écrit émanant de l’assureur, les juges du fond ne pouvaient retenir l’existence d’un commencement de preuve par écrit opposable à ce dernier.

Encore convient-il de préciser ce qu’il faut entendre par un écrit « émanant » de la partie à laquelle il est opposé. La jurisprudence retient ici une acception exigeante : l’écrit doit être l’œuvre personnelle de cette partie, soit qu’elle l’ait matériellement établi, soit qu’elle se le soit approprié.

Cass. 3^e civ., 29 févr. 1972, n° 70-13.069

Faits: Une partie entendait opposer à son adversaire un jugement comme valant commencement de preuve par écrit, alors que ce document n’avait pas été établi par celui auquel on l’opposait.
Problème: Un écrit dont la partie adverse n’est pas l’auteur peut-il néanmoins constituer, à son encontre, un commencement de preuve par écrit ?
Solution: Au visa de l’article 1347 du Code civil, la Cour casse : pour valoir commencement de preuve par écrit, l’écrit invoqué doit être l’œuvre personnelle de la partie à laquelle on l’oppose — qu’il émane d’elle-même, de ceux qui la représentent, ou qu’elle se le soit rendu propre par une acceptation expresse ou tacite.
Portée: L’arrêt fixe le critère cardinal de la condition d’origine : l’imputabilité de l’écrit. Cette imputabilité peut résulter d’un acte de volonté — l’appropriation — et non du seul fait matériel de la rédaction.

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même. L’écrit du mandataire, du tuteur ou de l’organe d’une personne morale est, par l’effet de la représentation, juridiquement l’écrit du représenté ; il lui est imputable au même titre que s’il l’avait personnellement rédigé.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers. Le tiers, par hypothèse étranger au rapport contesté, n’a aucune raison de voir ses propres énonciations affaiblir la position d’un plaideur auquel rien ne le lie.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose. Cette tempérament procède directement du critère de l’imputabilité dégagé par l’arrêt du 29 février 1972 : dès lors que la partie s’est approprié l’écrit du tiers, fût-ce tacitement, celui-ci devient son œuvre et lui est dès lors opposable.

Cette appropriation tacite se déduira fréquemment de l’exécution. Ainsi, dans un arrêt du 20 janvier 1965, la Cour de cassation a-t-elle admis qu’un procès-verbal, bien que non signé par les parties, pouvait constituer un commencement de preuve par écrit dès lors qu’il avait été accepté et exécuté par celle à laquelle on l’opposait (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990). L’acte d’exécution opère ici comme la marque extérieure d’une adhésion, suppléant le défaut de signature.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3^e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées. La distinction est ici décisive : ce n’est pas l’auteur matériel de l’écrit — la main qui tient la plume — que l’on considère, mais son auteur intellectuel — la volonté dont l’écrit n’est que le truchement.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3^e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

3) Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

La troisième et dernière condition constitutive porte sur la force persuasive de l’écrit. En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Vraisemblance — Aptitude d’un élément de preuve à rendre probable, sans pour autant l’établir avec certitude, le fait qu’une partie prétend démontrer. La vraisemblance se situe à mi-chemin de la simple possibilité et de la preuve achevée : elle suppose que l’écrit crée, dans l’esprit du juge, un préjugé favorable à celui qui l’invoque, sans toutefois suffire à emporter sa conviction — ce pourquoi sa corroboration demeure exigée.

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque ».

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

L’exigence se comprend aisément au regard de la fonction même de l’institution : le commencement de preuve par écrit affranchit le plaideur de la rigueur de la preuve littérale et lui ouvre l’accès aux preuves imparfaites. Une telle faveur ne saurait être accordée sur la foi d’un écrit ambigu, qui se prêterait indifféremment à plusieurs interprétations. C’est précisément parce que l’écrit doit être univoque que son caractère vraisemblable est apprécié in concreto.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787). La Cour de cassation se borne à contrôler que les juges du fond ont bien caractérisé l’existence d’un écrit imputable à la partie adverse ; elle leur abandonne, en revanche, le soin d’apprécier si cet écrit rend ou non vraisemblable le fait allégué.

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La difficulté tient à la nature ambivalente du chèque : instrument de paiement, il atteste d’une remise de fonds, mais demeure muet sur la cause de cette remise. Or c’est précisément cette cause — l’existence d’un prêt, d’une reconnaissance de dette — que le porteur entend établir.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

Cette analyse rejoint celle que la Cour de cassation avait déjà retenue à propos de la valeur probatoire des chèques en matière de reconnaissance de dette. Dans un arrêt du 5 février 1991, elle avait censuré, au visa de l’article 1347 du Code civil, la décision qui, sans relever aucune présomption de fait venant compléter les mentions de chèques, leur avait reconnu la valeur d’une reconnaissance de dette : représentant de simples mandats de payer donnés par le tireur au tiré, ces chèques ne constituaient que des écrits rendant vraisemblable le fait allégué — c’est-à-dire un commencement de preuve par écrit appelant corroboration — et non une preuve achevée de l’obligation (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Le chèque, instrument de paiement, ne porte en lui-même aucune indication sur la cause de la remise de fonds qu’il opère. Endossé, il établit la matérialité de cette remise, mais non son fondement juridique — donation, restitution ou prêt. Il ne saurait, partant, valoir à lui seul commencement de preuve par écrit du contrat dont une partie prétend tirer une créance.

B) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Ce double mouvement d’assouplissement, d’abord prétorien puis partiellement consacré par le législateur, traduit la finalité libérale de l’institution : le commencement de preuve par écrit constitue un instrument de souplesse destiné à tempérer la rigueur de l’exigence de preuve littérale, et non un mécanisme dont la rigidité ferait échec à la manifestation de la vérité.

1) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

La logique de cette dérogation mérite d’être explicitée : c’est l’attitude même de la partie au cours de l’instance — qu’elle s’exprime par des déclarations, par un silence ou par une défection — qui est ici érigée en indice. Le législateur fait le pari que celui qui refuse de s’expliquer ou se dérobe à la comparution laisse entrevoir, par ce comportement, la consistance du fait que son adversaire allègue.

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3^e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
L’absence de comparution d’une partie

Le dénominateur commun de ces trois hypothèses est remarquable : dans chacune d’elles, l’élément retenu se rattache au comportement de la partie devant le juge. La dérogation à l’exigence d’un écrit ne vaut donc que dans le cadre étroit de la comparution personnelle ; elle ne saurait être étendue à des déclarations recueillies hors la présence du juge.

C’est précisément cette exigence d’un comportement adopté devant le juge qui explique la sévérité de la jurisprudence à l’égard des déclarations consignées par un tiers. Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169). La déclaration recueillie par l’huissier, fût-elle authentifiée par cet officier ministériel, n’avait pas été faite lors d’une comparution personnelle devant le juge : elle échappait, à ce titre, au domaine de la dérogation.

À l’analyse, l’article 1362, al. 2^e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. L’emploi du verbe « pouvoir » est ici significatif : le juge n’est jamais tenu de qualifier ces comportements de commencement de preuve par écrit ; il dispose, en la matière, d’une simple faculté qu’il exerce au regard des circonstances de l’espèce.

2) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3^e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

La dérogation se justifie par la nature particulière de la source : la mention figurant sur un registre public bénéficie de la garantie attachée à l’intervention de l’autorité qui le tient. La crainte qui fonde ordinairement la condition d’origine — celle de voir une partie se forger une preuve à elle-même — disparaît ici, le registre public n’étant, par hypothèse, à la dévotion d’aucun des plaideurs.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit. La réforme opère ainsi un net assouplissement : là où l’ancien texte subordonnait la valeur probatoire de la mention à la perte fortuite de la minute et à l’existence d’un répertoire régulier, le droit positif se contente du caractère public du registre, conférant à cette dérogation une portée pratique sensiblement plus large.

II) La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

Cette exigence de corroboration révèle la nature véritable du commencement de preuve par écrit : il n’est pas, à proprement parler, un mode de preuve, mais un mécanisme de recevabilité. Sa fonction n’est pas d’établir le fait contesté, mais de lever l’obstacle que l’exigence de preuve littérale dresse, en matière d’actes juridiques, à l’admission des preuves imparfaites. Il opère, en quelque sorte, comme une clef : il ouvre la porte aux témoignages et présomptions, sans pour autant les remplacer.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables ».

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1^ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097). Dans l’affaire du 31 mai 1994, relative à un cautionnement, la discordance entre les clauses du contrat et la mention manuscrite portée par les cautions ne pouvait être surmontée par le seul jeu du commencement de preuve par écrit : encore fallait-il que celui-ci fût complété par un élément de preuve distinct.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
Présenter un caractère extrinsèque

A) Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Le raisonnement procède d’une évidence logique : qui détient une preuve parfaite n’a que faire d’un commencement de preuve par écrit, puisque cette preuve établit à elle seule le fait allégué. Le mécanisme de corroboration, conçu pour secourir le plaideur démuni de preuve littérale, perdrait toute raison d’être s’il pouvait être alimenté par un mode de preuve qui, par lui-même, dispense de tout commencement.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

Le témoignage
Les présomptions judiciaires
L’aveu extrajudiciaire
Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3^e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

Cette répartition des rôles obéit à la distinction classique entre le fait et le droit : c’est aux parties qu’il appartient d’alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions — au premier rang desquels l’existence d’un commencement de preuve par écrit — tandis qu’il revient au juge, une fois ce moyen invoqué, d’en contrôler les conditions de recevabilité et d’en apprécier souverainement la portée.

B) Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Élément extrinsèque — Élément de preuve qui, par sa nature ou son origine, demeure étranger au commencement de preuve par écrit qu’il est appelé à corroborer. L’exigence d’extériorité interdit qu’un même écrit serve tout à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de corroboration : la preuve d’un acte juridique ne saurait se déduire du seul document qui en constitue l’amorce, sous peine de vider de toute substance l’exigence de corroboration.

La justification de cette exigence est aisée à saisir : admettre qu’un écrit puisse se corroborer lui-même reviendrait à dispenser, en fait, de toute corroboration. L’article 1361 du Code civil serait alors privé de portée, le commencement de preuve par écrit suffisant, à lui seul, à établir l’acte — ce que le texte prohibe précisément.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’argument de texte est convaincant : l’adjectif « autre » suppose nécessairement une altérité entre le commencement de preuve par écrit et l’élément qui le complète. Un moyen de preuve ne saurait être autre que lui-même ; aussi la corroboration appelle-t-elle, par définition, un élément distinct.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

L’approche matérielleSelon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
- Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
- Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.

L’approche intellectuelleSelon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
- Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
- Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

La ligne de partage entre ces deux conceptions tient ainsi au critère de l’extériorité retenu : l’approche matérielle l’apprécie au regard du support — l’élément doit être physiquement distinct du document ; l’approche intellectuelle l’apprécie au regard de l’auteur — il suffit que l’élément n’émane pas de celui qui a rédigé le commencement de preuve par écrit, quand bien même il figurerait sur le même support.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

Un emprunteur rédige et signe une reconnaissance de dette dépourvue de la mention manuscrite exigée par la loi : l’écrit ne vaut que comme commencement de preuve par écrit. Deux témoins apposent toutefois leur signature au bas du même document pour attester de l’engagement. Bien que ces signatures figurent sur l’unique support produit, elles n’émanent pas de l’auteur de la reconnaissance : elles présentent, dès lors, le caractère extrinsèque requis et peuvent valablement corroborer le commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

Cass. 1^ère civ., 22 juill. 1975, n° 74-12.425

Faits: Des administrateurs d’une société, ayant cédé des actions à un tiers, s’étaient engagés par une convention signée mais dépourvue de la mention « bon pour » alors exigée par l’article 1326 du Code civil. Le créancier entendait néanmoins faire valoir cet engagement.
Problème: Un commencement de preuve par écrit, tel cet engagement irrégulier en la forme, peut-il être complété par un acte d’exécution émanant du débiteur ?
Solution: La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu que la convention, valant commencement de preuve par écrit faute de mention manuscrite, pouvait être corroborée par des présomptions tirées des actes d’exécution accomplis par les souscripteurs.
Portée: L’arrêt illustre la fonction de l’exécution comme indice extrinsèque : le comportement par lequel le débiteur honore, même partiellement, son engagement révèle la consistance de l’obligation et vient parfaire la preuve amorcée par l’écrit irrégulier.

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit. C’est là que se mesure toute la souplesse du mécanisme : dès lors que l’élément complémentaire est extrinsèque et qu’il consiste en un mode de preuve imparfait, sa nature importe peu — le juge dispose, pour l’apprécier, d’une latitude considérable.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1965). La solution mérite d’être soulignée : la nullité de l’acte n’affecte pas sa valeur probatoire résiduelle, car l’élément n’est pas invoqué pour les effets juridiques qu’il était censé produire, mais comme simple indice factuel de la réalité du fait allégué.

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

Décisions citées 37

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

CassationCass. chambre commerciale, 20 janvier 1965, n° 62-11.990consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 27 janvier 1971, n° 69-13.273consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 29 février 1972, n° 70-13.069consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 15 mai 1973, n° 72-11.819consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 22 juillet 1975, n° 74-12.425consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 22 juillet 1975, n° 74-10.431consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 27 mai 1986, n° 84-14.370consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 28 juin 1989, n° 86-19.012consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 15 octobre 1991, n° 89-21.936consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 16 juin 1993, n° 91-20.105consulter ↗
CassationCass. chambre commerciale, 31 mai 1994, n° 92-10.795consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 14 février 1995, n° 92-17.061consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 11 avril 1995, n° 93-13.246consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 10 mai 1995, n° 93-13.133consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 28 février 1995, n° 92-19.097consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 25 juin 1996, n° 94-11.745consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 23 janvier 1996, n° 94-12.931consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 21 octobre 1997, n° 95-18.787consulter ↗
CassationCass. 2e chambre civile, 10 novembre 1998, n° 96-21.767consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 3 juin 1998, n° 96-14.232consulter ↗
RejetCass. chambre commerciale, 22 juin 1999, n° 97-12.839consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 10 juillet 2002, n° 99-15.430consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 19 novembre 2002, n° 01-10.169consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 29 octobre 2002, n° 00-15.834consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 28 octobre 2003, n° 01-02.654consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 25 novembre 2003, n° 00-22.577consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 20 janvier 2004, n° 02-12.674consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 13 décembre 2005, n° 04-14.229consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 4 octobre 2005, n° 02-13.395consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 21 mars 2006, n° 04-18.673consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 25 juin 2008, n° 07-12.545consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 5 juillet 2011, n° 08-12.689consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 14 novembre 2012, n° 11-25.900consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 19 février 2013, n° 11-24.453consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 8 octobre 2014, n° 13-21.776consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 24 mai 2017, n° 16-14.128consulter ↗
RejetCass. chambre commerciale, 24 janvier 2018, n° 16-19.866consulter ↗

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit

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