Preuve des actes juridiques: les modes de preuve admis à suppléer l’écrit

La preuve, en droit, ne se confond pas tout à fait avec ce que le langage courant désigne sous ce vocable. Là où la preuve ordinaire vise à emporter la conviction d’un interlocuteur quelconque, la preuve juridique s’inscrit dans une perspective singulière : celle du procès. Elle est, en ce sens, une preuve judiciaire, c’est-à-dire destinée à établir, devant un juge et selon des règles déterminées, la réalité d’un fait ou l’existence d’un acte dont dépend la reconnaissance d’un droit.

Cette exigence probatoire n’a pas toujours emprunté les mêmes voies. Si la liberté de la preuve constitue, en matière de faits juridiques, le principe cardinal, le droit français a, de longue date, réservé un sort particulier aux actes juridiques d’une certaine importance. Dès l’ordonnance de Villers-Cotterêts, édictée par François I^er en août 1539, l’écrit s’est vu reconnaître une primauté sur les autres modes de preuve, primauté que la doctrine classique a théorisée en observant que la force des preuves littérales tient à cette convention humaine de fixer par l’écriture le souvenir des engagements pris, afin d’en assurer une preuve durable et de soustraire les conventions aux incertitudes de la mémoire et aux aléas du témoignage.

Cette primauté s’est traduite, en droit positif, par un seuil : pour tout acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant 1 500 euros — montant fixé par décret —, la preuve doit, en principe, être rapportée par écrit. En deçà de ce seuil, la liberté de la preuve reprend son empire et l’acte peut être établi par tout moyen. Au-delà, en revanche, seule une preuve parfaite est en principe recevable pour établir le contenu de l’acte, étant précisé qu’il demeure interdit de prouver outre ou contre un écrit, quand bien même la valeur de l’acte n’atteindrait pas le seuil réglementaire.

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

• Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
• Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
• Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Cette dernière hypothèse mérite d’être soulignée : la liberté contractuelle autorise les parties à aménager conventionnellement le régime de la preuve, de sorte que le recours à certains procédés — tels la télécopie, y compris pour des actes importants comme la résiliation d’un contrat — est admis dès lors que cette faculté a été expressément prévue par les parties.

Nous nous focaliserons ici sur les modes de preuve admis à suppléer l’écrit.

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

• Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
• L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

Avant d’examiner ces tempéraments, il importe de rappeler la portée pratique de l’exigence à laquelle ils dérogent. À défaut de pouvoir suppléer l’écrit, le plaideur s’expose au rejet pur et simple de sa prétention, fût-elle parfaitement fondée. La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de cette règle : elle a ainsi censuré la décision qui avait admis que la preuve de la conclusion d’un contrat d’assurance résultait de l’envoi des bulletins d’adhésion et de l’encaissement d’un chèque d’acompte, sans relever l’existence d’un écrit émanant de l’assureur, ni d’ailleurs d’un commencement de preuve par écrit corroboré (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430l'arrêt▾). C’est dire l’enjeu, pour le demandeur dépourvu d’écrit régulier, de pouvoir se prévaloir d’un mode de preuve admis à le suppléer.

I) Le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

La réponse à l’interrogation soulevée plus haut tient sans doute à la structure même du mécanisme : si le commencement de preuve par écrit, pris isolément, demeure une preuve imparfaite, c’est l’ensemble formé par cet écrit et le moyen qui le corrobore qui se voit reconnaître une force probante équivalente à celle de l’écrit. Autrement dit, le législateur n’élève pas le commencement de preuve par écrit, à lui seul, au rang de preuve parfaite ; il admet qu’une preuve littérale incomplète, confortée par un élément extrinsèque, puisse atteindre un degré de fiabilité suffisant pour suppléer l’écrit exigé.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

• Répondre à la définition prévue par la loi
• Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

A) La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

1) Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

• Un écrit
• Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
• Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

Ces trois éléments sont cumulatifs : il suffit que l’un fasse défaut pour que l’écrit produit soit écarté de la qualification. Nous envisagerons successivement chacun d’eux, en commençant par l’exigence d’un écrit.

a) Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273l'arrêt▾).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

i) Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

La même logique gouverne l’hypothèse où la mention manuscrite, sans être absente, se révèle discordante avec le corps de l’acte. La Chambre commerciale a ainsi jugé que l’acte de cautionnement dont la mention manuscrite portée de la main des cautions ne concordait pas avec les stipulations imprimées quant à l’étendue de l’engagement ne pouvait valoir qu’à titre de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795l'arrêt▾). L’irrégularité, qu’elle procède d’une omission ou d’une incohérence, disqualifie l’écrit en tant que preuve parfaite sans pour autant le priver de toute valeur probatoire.

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453l'arrêt▾).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

L’arrêt du 20 janvier 1965 mérite d’être souligné, en ce qu’il révèle le critère décisif de la requalification : un procès-verbal non signé par les parties, mais qu’elles avaient accepté et exécuté, pouvait constituer un commencement de preuve par écrit. C’est dire que l’exécution volontaire de l’acte par celui auquel on l’oppose permet de pallier l’absence de signature, dès lors qu’elle témoigne de ce que la partie s’est approprié l’écrit.

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1^ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866l'arrêt▾).

ii) Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Dans cette seconde hypothèse, le vice n’affecte pas la forme de l’écrit, parfaitement régulier, mais son aptitude à rapporter à lui seul la preuve de l’acte : le document atteste bien d’une opération, mais sans en révéler la cause ou la nature avec une certitude suffisante. Il rend l’acte vraisemblable sans l’établir, ce qui est précisément l’office du commencement de preuve par écrit.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

L’exemple du chèque est topique. Représentant un mandat de payer donné par le tireur au tiré, le chèque ne constitue pas, par lui-même, la reconnaissance d’une dette : il rend simplement vraisemblable l’existence d’une obligation sous-jacente. Aussi la Chambre commerciale a-t-elle censuré la décision qui avait conféré à de tels titres la valeur d’une reconnaissance de dette sans relever aucune présomption de fait venant en corroborer les mentions (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333). L’écrit, régulier en la forme, demeurait insuffisant à identifier l’acte juridique invoqué et ne pouvait, dès lors, dépasser le rang de commencement de preuve par écrit.

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1^ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545l'arrêt▾).

iii) Les copies d’actes sous signature privée

α) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370l'arrêt▾).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061l'arrêt▾).

La logique était la même lorsque la copie, faute de reproduire la mention manuscrite exigée à peine d’irrégularité, ne pouvait valoir titre régulier. La première chambre civile a ainsi jugé que la photocopie d’un document revêtu de la signature originale d’une personne reconnaissant avoir emprunté une somme d’argent, mais dépourvue de la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres prescrite par l’article 1326 du Code civil, ne pouvait constituer une reconnaissance de dette régulière et s’analysait, tout au plus, en un commencement de preuve par écrit appelant corroboration (Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787l'arrêt▾).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229l'arrêt▾).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819l'arrêt▾).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745l'arrêt▾).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

L’enjeu de la distinction n’est pas mince : selon que la copie est tenue pour une simple amorce de preuve ou pour une preuve à part entière, le plaideur devra ou non rapporter des éléments complémentaires. Reconnaître à la photocopie fidèle et durable la force d’une preuve autonome, c’était la dispenser de toute corroboration et, partant, alléger considérablement la charge probatoire de celui qui s’en prévaut.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

• Première carence
  • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
  • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.

• Seconde carence
  • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

β) Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

• D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
• D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

• La force probante de la copie fiable
  • En application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
  • Cela signifie que :
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.

• La force probante de la copie non fiable
  • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
  • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
  • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
  • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
  • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
  • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
  • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
  • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
  • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
  • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767l'arrêt▾).

En définitive, le régime issu de l’ordonnance de 2016 opère une gradation cohérente : la copie fiable accède au rang de preuve parfaite, équivalente à l’original et affranchie de toute exigence de subsistance de celui-ci ; la copie non fiable, lorsqu’elle est contestée et que l’original a disparu, retombe dans la catégorie des écrits imparfaits et ne saurait, au mieux, valoir que comme commencement de preuve par écrit appelant corroboration. C’est dire que les copies n’ont rejoint la liste des écrits susceptibles de suppléer l’écrit qu’à titre subsidiaire, le droit positif les ayant, lorsqu’elles sont fiables, hissées au-delà du simple commencement de preuve.

b) Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose. Cette exigence d’origine n’a rien d’accessoire : elle commande l’ensemble du régime du commencement de preuve par écrit, car elle garantit que l’élément invoqué procède bien de celui dont on entend établir l’engagement, et non de la pure affirmation de son adversaire.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246l'arrêt▾ ; V. également dans le même sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900l'arrêt▾).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi, il ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430l'arrêt▾). Dans cette affaire, rendue au visa des articles L. 112-3 du Code des assurances et 1347 du Code civil, la Cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient déduit la conclusion d’un contrat d’assurance de l’envoi des bulletins d’adhésion par le proposant et de l’encaissement, sans réserve, d’un chèque d’acompte par la compagnie, sans relever l’existence d’un écrit émanant de l’assureur lui-même — c’est-à-dire de la partie à laquelle la preuve était opposée.

i) L’écrit émanant du représentant de la partie contre laquelle il est produit

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012l'arrêt▾).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même. La règle ne fait, au demeurant, que tirer les conséquences probatoires de l’effet translatif de la représentation : puisque l’acte du mandataire engage le mandant comme s’il l’avait accompli en personne, il serait incohérent de refuser à l’écrit dressé par le premier la portée qu’on reconnaîtrait à celui dressé par le second.

ii) L’exclusion de principe de l’écrit émanant d’un tiers et ses tempéraments

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait, par principe, émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577l'arrêt▾).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose. Cette approbation peut, du reste, résulter non seulement de l’adhésion expresse de l’intéressé au contenu du document, mais encore des actes par lesquels il en a accepté ou exécuté les énonciations.

La Cour de cassation l’avait déjà admis de longue date à propos d’un procès-verbal qui, bien que non signé par les parties, avait été accepté et exécuté par celle à laquelle il était opposé : un tel document, par l’effet de cette acceptation et de cette exécution, est susceptible de revêtir la qualification de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a, dans le même esprit, reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3^e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674l'arrêt▾).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3^e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069l'arrêt▾). Au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, la Haute juridiction y a posé en principe que l’écrit invoqué « doit être l’œuvre personnelle de la partie à laquelle on l’oppose », soit qu’il émane d’elle-même ou de ceux qui l’ont représentée, soit, du moins, qu’elle se le soit rendu propre par une acceptation expresse ou tacite — censurant, par voie de conséquence, l’arrêt qui avait reconnu pareille valeur à un jugement, document par hypothèse étranger à la volonté du plaideur.

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

Il se déduit de cet ensemble jurisprudentiel que l’exigence relative à l’origine de l’écrit doit être entendue avec souplesse : la Cour de cassation s’attache moins à l’identité de la main qui a matériellement rédigé le document qu’à la volonté qu’il exprime. Dès lors que cette volonté est celle de la partie à laquelle l’écrit est opposé — qu’elle l’ait exprimée elle-même, par représentant, ou qu’elle l’ait faite sienne par une approbation expresse ou tacite —, la condition tenant à l’origine de l’écrit doit être tenue pour satisfaite.

c) Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque ».

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance : un document qui se prête indifféremment à plusieurs interprétations, dont l’une seulement conforte la thèse du plaideur, ne saurait suffire à fonder la conviction.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787l'arrêt▾). Dans cette seconde affaire, la Cour de cassation a jugé que la photocopie d’un document revêtue de la signature originale de celui qui reconnaissait avoir emprunté une somme d’argent, faute de comporter la mention manuscrite de la somme exigée par l’ancien article 1326 du Code civil, ne pouvait constituer une reconnaissance de dette régulière, mais s’analysait en un commencement de preuve par écrit qu’il appartenait au prêteur de compléter par d’autres éléments.

i) L’illustration du contentieux relatif aux chèques

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires. La difficulté tient à la nature ambivalente de l’instrument : le chèque est, avant tout, un mandat de payer donné par le tireur au tiré, en sorte qu’il atteste un mouvement de fonds sans rien dire, par lui-même, de la cause juridique de ce mouvement.

C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour de cassation avait jugé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que des chèques dont les signatures n’étaient pas contestées ne sauraient valoir reconnaissance de dette dès lors qu’aucune présomption de fait n’en complète les mentions : représentant de simples mandats de payer, ils ne constituent que des écrits rendant seulement vraisemblable la dette alléguée (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

La question s’est plus précisément posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133l'arrêt▾).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblance.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

2) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

• Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
• Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Cette double dérogation, d’abord prétorienne, a été en grande partie consacrée par le législateur, puis reprise et complétée par l’ordonnance du 10 février 2016, de sorte que l’article 1362 du Code civil rassemble aujourd’hui, en ses alinéas 2 et 3, les hypothèses dans lesquelles la qualification de commencement de preuve par écrit s’affranchit de l’une ou l’autre de ses conditions cardinales.

a) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3^e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

• les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
• Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
• L’absence de comparution d’une partie

Le dénominateur commun de ces trois hypothèses réside dans le cadre judiciaire au sein duquel elles prennent place : seul le comportement de la partie, observé à l’occasion d’une comparution ordonnée par le juge, est susceptible de cette assimilation. Il en résulte, a contrario, que les déclarations recueillies hors de ce cadre — fussent-elles consignées dans un acte officiel — demeurent, en principe, étrangères à la qualification.

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169l'arrêt▾).

À l’analyse, l’article 1362, al. 2^e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

b) Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3^e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé. La dérogation se justifie par la garantie d’authenticité et de fiabilité qui s’attache aux registres tenus par l’autorité publique : la mention qui y figure, parce qu’elle a été portée par un officier public ou une administration dans l’exercice de ses fonctions, présente un sérieux qui rend superflue l’exigence d’un écrit imputable à la partie elle-même.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

• Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
• Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit. La réforme a, ce faisant, opéré une simplification notable : ce qui n’était admis qu’à titre subsidiaire, en cas de disparition de l’original, devient un mode de preuve ordinaire, dès lors seulement qu’est rapportée l’existence d’une mention sur un registre revêtu d’un caractère public.

B) La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requièrent l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables ». La fonction du commencement de preuve par écrit est donc, à proprement parler, une fonction d’ouverture : il ne fait pas la preuve, il lève l’obstacle qui interdisait, en présence d’un acte juridique excédant le seuil réglementaire, de recourir aux modes de preuve imparfaits.

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097l'arrêt▾). Dans la première espèce, la Cour a censuré la décision qui avait retenu, comme mention manuscrite de la caution, une somme distincte de celle stipulée au contrat de cautionnement, sans relever l’élément de preuve venant compléter l’écrit lacunaire — illustration de ce qu’un commencement de preuve par écrit, fût-il certain dans son existence, demeure stérile tant qu’il n’est pas conforté.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

• Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
• Présenter un caractère extrinsèque

1) Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

• L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
• Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
• Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
• L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
• Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Cette exclusion procède d’une logique implacable : qui dispose d’une preuve parfaite n’a que faire d’un commencement de preuve par écrit, lequel n’est qu’un instrument de secours ouvrant la voie aux preuves imparfaites. C’est précisément ce qu’a rappelé la Cour de cassation à propos de l’aveu judiciaire, lequel ne peut suppléer à l’exigence d’une preuve littérale, pour un acte juridique dont le montant excède le seuil réglementaire, qu’en complément d’un commencement de preuve par écrit — et non en s’y substituant.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

• Le témoignage
• Les présomptions judiciaires
• L’aveu extrajudiciaire
• Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395l'arrêt▾).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3^e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689l'arrêt▾). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

Cette répartition des rôles traduit une distinction classique : si l’appréciation de la valeur probante relève de l’office du juge, l’initiative de la preuve demeure entre les mains des parties, à qui il appartient d’invoquer le commencement de preuve par écrit et d’en rapporter le complément. Le juge ne saurait, sans excéder ses pouvoirs, suppléer la carence d’un plaideur en relevant d’office l’existence d’un tel commencement.

2) Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431l'arrêt▾).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

• L’approche matérielle
  • Selon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
  • Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
  • Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.

• L’approche intellectuelle
  • Selon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
  • Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
  • Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

La nuance qui sépare ces deux conceptions n’est pas que théorique : l’approche matérielle, plus rigoureuse, postule une dualité de supports, tandis que l’approche intellectuelle se contente d’une dualité d’auteurs. Ce qui importe, dans cette seconde perspective, n’est pas le lieu où figure l’élément complémentaire, mais la main dont il procède — l’extériorité se mesurant alors à l’aune de l’origine, et non du support.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776l'arrêt▾).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128l'arrêt▾).

Il pourra également s’agir d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425l'arrêt▾). Dans cette espèce, la Haute juridiction a jugé que des actes d’exécution sont de nature à compléter le commencement de preuve par écrit que constituait une convention de cession d’actions signée mais dépourvue de la mention du « bon pour » alors prescrite par l’ancien article 1326 du Code civil : le comportement par lequel le souscripteur a exécuté son engagement vient ainsi conforter la vraisemblance de la dette.

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931l'arrêt▾) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839l'arrêt▾).

Cette grande variété des éléments admis à corroborer le commencement de preuve par écrit — témoignages, présomptions, aveu extrajudiciaire, actes d’exécution, énonciations contractuelles, indices tirés du comportement procédural ou de la qualité de l’auteur de l’écrit — témoigne de la souplesse du régime. Loin d’enfermer le juge dans une liste rigide, l’article 1361 du Code civil lui confie le soin d’apprécier, au cas par cas et souverainement, si l’ensemble formé par le commencement de preuve par écrit et son complément emporte la conviction quant à l’existence de l’acte juridique allégué.

II) Les modes de preuve parfaits

En application de l’article 1361 du Code civil, il peut être suppléé à l’écrit :

• Soit par l’aveu judiciaire
• Soit par le serment décisoire

Ces deux moyens de preuve appartiennent à la catégorie des modes de preuve parfaits.

Aussi, présentent-ils une double spécificité :

• En premier lieu, ils sont admis en toutes matières, soit pour faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques peu importe le montant de ces deniers
• En second lieu, ils s’imposent au juge en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Cette seconde spécificité mérite que l’on s’y arrête, car elle constitue le trait le plus saillant des modes de preuve parfaits. Là où les modes de preuve imparfaits ne font que rendre vraisemblable le fait allégué — laissant au juge le soin d’emporter ou non sa conviction —, les modes de preuve parfaits établissent ce fait avec une autorité telle que le juge se trouve dessaisi de tout pouvoir d’appréciation. La preuve cesse alors d’être une opération de persuasion pour devenir une opération de constatation : le juge ne pèse plus, il enregistre.

En l’absence d’écrit pour faire la preuve d’un acte juridique, les plaideurs ont ainsi la faculté de recourir à un mode de preuve parfait, étant précisé qu’il n’existe aucune hiérarchie entre ces derniers (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 janv. 1981, 79-17.501).

L’absence de hiérarchie emporte une conséquence pratique notable : le plaideur démuni d’écrit demeure libre de choisir indifféremment l’un ou l’autre de ces procédés, sans qu’il puisse lui être opposé qu’un mode aurait dû être privilégié plutôt qu’un autre. La force probante de l’aveu judiciaire n’est ni supérieure ni inférieure à celle du serment décisoire : l’un et l’autre s’imposent au juge avec une égale autorité.

Sous réserve que les conditions d’admission du mode de preuve parfait soient réunies, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve de l’acte juridique litigieux soit rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Afin de saisir la portée exacte de l’article 1361 du Code civil, il convient d’examiner successivement les deux procédés qu’il met à la disposition des plaideurs : l’aveu judiciaire (A) et le serment décisoire (B).

A) L’aveu judiciaire

L’aveu judiciaire repose tout entier sur une idée simple : nul n’est mieux placé que la partie elle-même pour reconnaître la vérité d’un fait qui lui est défavorable. La reconnaissance d’un fait contraire à son propre intérêt offre, en effet, une garantie de sincérité difficilement contestable — nemo auditur contra se, dans l’esprit sinon dans la lettre. C’est cette présomption de véracité, attachée à la déclaration faite contre soi, qui justifie que l’aveu judiciaire soit hissé au rang de preuve parfaite.

Deux caractères, expressément consacrés par l’article 1383-2 du Code civil, achèvent de définir le régime de l’aveu judiciaire et expliquent la force qui s’y attache.

1) La force probante absolue de l’aveu judiciaire

En premier lieu, l’aveu judiciaire « fait pleine foi contre celui qui l’a fait » (art. 1383-2, al. 2). La formule est dépourvue d’ambiguïté : le juge est lié. Dès lors qu’il constate l’existence d’un aveu régulièrement intervenu, il doit tenir le fait avoué pour établi, quand bien même les autres éléments du dossier le porteraient à douter. L’aveu judiciaire opère ainsi un véritable transfert du pouvoir d’appréciation : ce n’est plus le juge qui décide de la réalité du fait, c’est l’avouant lui-même.

2) L’irrévocabilité de l’aveu judiciaire

En second lieu, l’aveu judiciaire « ne peut être divisé contre son auteur » et « est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait » (art. 1383-2, al. 2 et 3). Ces deux corollaires méritent d’être distingués.

D’une part, l’indivisibilité interdit à l’adversaire de retenir de l’aveu ce qui le sert et d’en écarter ce qui le dessert. Celui qui entend se prévaloir de l’aveu doit l’accepter tout entier, avec les réserves et les éléments accessoires dont son auteur l’a assorti. Le plaideur ne saurait, par exemple, retenir la reconnaissance d’une dette tout en faisant abstraction de la mention, contenue dans la même déclaration, suivant laquelle cette dette aurait été éteinte par un paiement.

D’autre part, l’irrévocabilité prive l’avouant de la faculté de se rétracter. Une fois la reconnaissance intervenue, son auteur ne peut revenir sur sa déclaration au gré de l’évolution du procès. Le législateur n’a admis qu’une seule réserve, étroitement circonscrite : l’erreur de fait. Encore faut-il que l’erreur invoquée porte sur la matérialité du fait avoué, et non sur les conséquences juridiques que la loi y attache — l’erreur de droit demeurant, à cet égard, inopérante.

B) Le serment décisoire

Le serment décisoire procède d’un mécanisme singulier, qui en fait moins un procédé de démonstration qu’un véritable pari probatoire. Une partie, dépourvue de preuve, s’en remet à la conscience de son adversaire : elle le somme de jurer que le fait litigieux est ou n’est pas survenu. C’est cette remise délibérée du sort du procès à la parole de l’autre qui justifie que le serment, une fois prêté, s’impose au juge.

1) Le mécanisme du déférement

Le serment décisoire repose sur une initiative procédurale précise. La partie qui défère le serment — le déférant — invite son adversaire à jurer sur un fait déterminé. Trois issues s’offrent alors à celui à qui le serment est déféré.

• Première hypothèse — Il prête le serment : le fait est réputé établi en sa faveur et le déférant succombe, sans pouvoir rapporter la preuve contraire (art. 1385-3, al. 1^er).
• Deuxième hypothèse — Il refuse de prêter le serment : le fait est réputé établi au profit du déférant et il succombe à son tour (même texte).
• Troisième hypothèse — Il réfère le serment, c’est-à-dire le renvoie au déférant, qui se trouve à son tour sommé de jurer (art. 1385-2). Le serment ne peut toutefois être référé lorsque le fait qui en est l’objet est purement personnel à celui à qui il avait été initialement déféré.

2) La force probante et les limites du serment décisoire

À l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire lie le juge : une fois prêté, il établit irréfragablement le fait sur lequel il a porté, sans que la partie qui l’a déféré puisse en combattre la sincérité par une preuve contraire (art. 1385-3). Le législateur prévient ainsi qu’une partie ne puisse, après avoir spontanément remis le sort du litige à la conscience de son adversaire, se dédire au motif que le serment lui aurait été défavorable. La règle est, là encore, la traduction probatoire de l’adage suivant lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui.

Le domaine du serment décisoire connaît néanmoins des restrictions. Il ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on l’oppose (art. 1385-1), et il demeure exclu dans les matières où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits — l’ordre public faisant, en ce domaine, obstacle à ce que l’issue du litige soit abandonnée à la seule parole d’un plaideur. Sous ces réserves, le serment décisoire constitue un ultime recours probatoire, précieux pour le plaideur que l’absence d’écrit aurait, à défaut, condamné à succomber.