L’excès de pouvoir

L’excès de pouvoir occupe dans la technique de cassation une place paradoxale. Invoqué à l’appui d’un pourvoi ordinaire, il est le plus faible des griefs : de tous ceux que les plaideurs font valoir, il est celui dont l’invocation conduit le moins souvent à la censure. Invoqué contre une décision que la loi a soustraite à tout recours, il est le seul assez fort pour rouvrir la voie que le législateur avait fermée. D’où la question de savoir comment un même grief peut être à la fois le plus faible des cas d’ouverture et la plus puissante des clés de recevabilité.

La doctrine a souvent tenu la notion pour insaisissable. On lui reproche de n’avoir ni définition légale, ni contours fixes, ni régime propre, et de servir de refuge aux plaideurs qui n’ont pas trouvé de grief plus précis. La jurisprudence elle-même paraît donner raison à cette critique, tant les situations qu’elle range sous ce nom sont diverses.

L’hypothèse soumise ici est que cette diversité n’est pas un défaut de définition, mais la trace d’une dualité de fonctions. L’excès de pouvoir ne sanctionne pas la manière dont le juge a jugé : il sanctionne le titre en vertu duquel il a jugé, ou refusé de juger. Cette nature lui donne une faiblesse et une force qui sont les deux faces d’une même propriété. Comme critique d’une décision, il est pauvre, parce que le juge excède rarement son titre ; comme condition d’accès au juge, il est puissant, parce que nul ne saurait être privé de recours contre un juge qui a statué sans titre.

La notion apparaît alors moins comme un cas d’ouverture parmi d’autres que comme une réserve de juridiction : ce que la juridiction du droit se garde toujours le pouvoir de censurer, quelles que soient les restrictions que la loi apporte aux voies de recours. L’excès de pouvoir est le point où l’ordre des juridictions se défend lui-même.

I) La notion d’excès de pouvoir

Il faut d’abord définir la notion, en la distinguant des deux figures avec lesquelles on la confond : l’erreur de jugement, dont elle se sépare par son objet, et le déni de justice, dont sa face négative se rapproche. Ces distinctions commandent tout le reste, car elles fixent ce que la réserve de juridiction protège et ce qu’elle laisse à la loi.

A) La définition du grief

L’excès de pouvoir se définit par rapport au pouvoir juridictionnel du juge, c’est-à-dire à l’ensemble des actes que la loi l’habilite à accomplir en sa qualité de juge. Ce pouvoir est borné de plusieurs manières : par la nature des actes que le juge peut accomplir, par la séparation des autorités administratives et judiciaires, par les limites de sa saisine, par la compétence que la loi réserve à d’autres organes.

Excéder son pouvoir, c’est franchir l’une de ces bornes. Le juge qui apprécie la légalité d’un acte administratif que la loi réserve à la juridiction administrative, celui qui prononce une mesure qu’aucun texte ne l’autorise à prononcer, celui qui statue au-delà de ce dont il était saisi par une voie qui ne permettait pas de le saisir, commettent un excès de pouvoir. Ils n’ont pas mal jugé : ils ont jugé ce qu’ils n’avaient pas qualité pour juger.

La définition comprend aussi, par une extension que la jurisprudence a consacrée, le refus d’exercer un pouvoir que le juge tenait. Celui qui se déclare sans pouvoir alors que la loi lui en conférait un, celui qui refuse de trancher une question qui relevait de son office, méconnaissent l’étendue de leurs pouvoirs : ils ne franchissent pas une borne, ils restent en deçà. La juridiction du droit traite ce refus comme un excès, et cette assimilation est l’un des traits les plus féconds de la notion.

Les deux hypothèses ont un point commun qui fait l’unité du grief. Dans l’une et l’autre, ce qui est en cause n’est pas le contenu de la décision, mais le rapport entre la décision et le pouvoir dont elle procède. Le juge qui outrepasse et le juge qui s’abstient se trompent sur la même chose : l’étendue du titre en vertu duquel ils statuent.

B) La distinction du grief et du mal-jugé

La distinction la plus importante, et la plus difficile à maintenir, est celle de l’excès de pouvoir et du mal-jugé.

Le mal-jugé est l’erreur commise par un juge qui avait le pouvoir de statuer. Il interprète mal la loi, apprécie mal les faits, applique mal la règle ; mais il statue sur ce qu’il pouvait trancher, par l’acte qu’il pouvait accomplir. Sa décision est contestable dans son contenu, elle ne l’est pas dans son principe.

L’excès de pouvoir atteint le principe. La décision est viciée non parce qu’elle serait mal fondée, mais parce qu’elle n’aurait pas dû être rendue, ou pas sous cette forme, ou pas par ce juge. Une décision entachée d’excès de pouvoir peut être exacte au fond : elle n’en est pas moins irrégulière, parce que son auteur n’avait pas qualité pour la prendre.

La distinction se brouille pourtant dès que l’on remarque que toute erreur sur l’étendue d’un pouvoir est aussi une erreur d’interprétation du texte qui confère ce pouvoir. Le juge qui refuse une mesure qu’un texte l’autorisait à prendre a mal lu ce texte ; son erreur est un mal-jugé sur la règle de son propre pouvoir. Le partage ne passe donc pas entre deux types d’erreurs, mais entre deux objets : l’erreur sur la règle du litige, et l’erreur sur la règle qui habilite le juge à trancher le litige.

Cette précision permet de comprendre pourquoi le grief est si souvent invoqué à tort. Tout plaideur mécontent est tenté de soutenir que le juge n’avait pas le pouvoir de décider comme il l’a fait ; et la tentation est d’autant plus forte que la loi ferme les autres voies. Mais reprocher au juge d’avoir mal décidé n’est pas lui reprocher d’avoir décidé sans pouvoir, et la juridiction du droit veille à ce que la seconde qualification ne serve pas de couverture à la première.

La distinction a une conséquence sur la manière dont le grief doit être articulé. Le demandeur qui invoque l’excès de pouvoir doit désigner la règle qui confère ou borne le pouvoir, et établir que l’acte critiqué la franchit ou reste en deçà. S’il ne désigne que la règle du litige, sa critique est un mal-jugé, et la juridiction du droit la jugera comme telle — ce qui, dans un recours fermé, suffit à la rendre irrecevable.

C) La distinction du grief et du déni de justice

La face négative de l’excès de pouvoir le rapproche du déni de justice, et la distinction des deux notions éclaire ce qu’elles ont en commun.

La distinction a une portée qui dépasse le vocabulaire, car les deux notions n’ont pas le même régime. Le déni de justice engage la responsabilité de l’État et, dans sa forme la plus nette, celle du juge ; il ne se corrige pas par une voie de recours, puisqu’il n’y a pas de décision à attaquer. La méconnaissance de l’étendue des pouvoirs produit une décision, que l’on peut attaquer, et c’est précisément parce qu’elle se présente sous la forme d’une décision que la réserve de juridiction trouve à s’appliquer.

Le déni de justice est le refus de juger. Le code civil le réprime lorsque le juge s’abstient sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ; il est aussi, dans son acception plus large, toute défaillance de l’État dans son devoir de rendre la justice. Il vise l’abstention pure, le juge qui ne statue pas.

La méconnaissance de l’étendue de ses pouvoirs est un refus partiel et motivé. Le juge statue, mais il refuse d’exercer un pouvoir déterminé, en affirmant qu’il ne le détient pas. Il ne se tait pas : il se trompe sur ce qu’il peut dire. La face négative de l’excès de pouvoir est ainsi une forme juridiquement articulée du déni de justice, qui se présente sous l’apparence d’une motivation.

Le rapprochement éclaire la raison profonde de l’assimilation du refus à l’excès. Un juge qui outrepasse son pouvoir prive les justiciables du juge que la loi leur destinait ; un juge qui refuse d’exercer son pouvoir les prive de la justice que la loi leur promettait. Dans les deux cas, l’ordre des juridictions est méconnu, et c’est cet ordre que la notion protège.

II) Le fondement prétorien de la censure

La notion ainsi définie, il reste à dire sur quoi repose la censure qui la sanctionne. Aucun texte ne la nomme, et c’est à la définition générale du pourvoi qu’il faut rapporter sa légitimité, puis à la formule des arrêts qu’il faut demander son rattachement.

A) Le silence des textes

L’excès de pouvoir n’est défini par aucun texte du code de procédure civile, et il n’est pas davantage énuméré parmi des cas d’ouverture que la loi ne recense pas. Il est une construction de la jurisprudence, et sa légitimité doit être rapportée à la définition générale du pourvoi.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

🔑 Le pourvoi tend à censurer la non-conformité du jugement aux règles de droit. Les règles qui confèrent et bornent le pouvoir juridictionnel en font partie : l’excès de pouvoir est la méconnaissance de ces règles-là.

La définition légale du pourvoi suffit à fonder la censure de l’excès de pouvoir. Les règles qui habilitent le juge à statuer, qui délimitent ce qu’il peut ordonner, qui séparent son office de celui de l’administration, sont des règles de droit ; leur méconnaissance rend le jugement non conforme aux règles de droit. L’excès de pouvoir n’a donc pas besoin d’un texte propre pour ouvrir la censure : il est une espèce de non-conformité.

Ce qui n’est écrit nulle part, en revanche, est la fonction de clé de recevabilité que la jurisprudence lui a donnée. Aucune disposition ne dit qu’un recours fermé par la loi se rouvre en cas d’excès de pouvoir ; c’est la juridiction du droit qui l’a décidé, et elle l’a fait par une construction dont la hardiesse n’a guère d’équivalent dans la technique de cassation.

Article 608 du code de procédure civileen vigueur

Hors les cas spécifiés par la loi, les autres jugements en dernier ressort ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond. Le pourvoi peut être formé par le demandeur dans le délai de remise au greffe du mémoire afférent au pourvoi dirigé contre le jugement sur le fond.

⚠️ Hors les cas spécifiés par la loi, les jugements qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi indépendamment des jugements sur le fond. Le texte ne réserve PAS l’excès de pouvoir : la réserve est d’origine jurisprudentielle.

La disposition ferme le pourvoi immédiat contre les décisions qui ne tranchent pas le fond, et elle ne réserve que les cas spécifiés par la loi. L’excès de pouvoir n’y figure pas. La juridiction du droit l’a pourtant ajouté, en admettant le pourvoi immédiat contre une décision entachée d’excès de pouvoir malgré la lettre du texte. La réserve est prétorienne, et elle prévaut contre une disposition qui ne la prévoyait pas.

La hardiesse de la construction appelle une justification, et la juridiction du droit ne l’a jamais formulée en termes généraux dans ses arrêts. Elle se laisse pourtant reconstituer. Une disposition qui ferme le pourvoi contre certaines décisions présuppose que ces décisions soient des actes juridictionnels réguliers dans leur principe ; elle ne saurait couvrir un acte que son auteur n’avait pas qualité pour accomplir. La réserve de l’excès de pouvoir n’est donc pas une dérogation à la loi, mais une interprétation de sa portée : la loi ferme le recours contre les décisions de justice, et une décision rendue sans titre n’en est pas pleinement une.

Cette interprétation a pour elle une considération de cohérence qu’il faut souligner. Si la loi pouvait soustraire à tout contrôle une décision rendue sans pouvoir, elle permettrait à un juge d’usurper une compétence sans qu’aucune autorité puisse le constater. L’ordre des juridictions serait alors à la merci de chaque juge, et la répartition des fonctions entre les organes de l’État cesserait d’être garantie. La réserve de l’excès de pouvoir est la condition de l’effectivité de cette répartition.

La construction a reçu sa forme la plus achevée d’un arrêt de chambre mixte (Cass. ch. mixte, 28 janvier 2005, n° 02-19.153). Saisie d’un pourvoi immédiat contre une décision qui s’était bornée à refuser l’allocation d’une provision, la juridiction du droit rappelle la règle qui diffère le pourvoi contre les jugements ne mettant pas fin à l’instance, puis énonce qu’il n’est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu’en cas d’excès de pouvoir. Chaque terme de la formule porte. L’incise comme à toute autre règle transforme une solution d’espèce en règle générale du droit des voies de recours : ce n’est plus le seul article 608 que l’excès de pouvoir tempère, c’est toute fermeture et tout ajournement, quelle qu’en soit la source. La tournure restrictive qu’en cas de fait de la dérogation une exception unique : aucune autre irrégularité, si grave soit-elle, n’en partage le privilège. La chambre mixte a ainsi donné à la réserve, d’un même mouvement, son ampleur et sa clôture.

Le visa de l’arrêt n’est pas moins instructif que son chapeau. Il réunit les articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile, ensemble les principes qui régissent l’excès de pouvoir. La juridiction du droit n’invoque donc pas un texte qui n’existe pas ; elle vise des principes non écrits, qu’elle joint aux dispositions légales par l’adverbe ensemble. La chambre commerciale use du même procédé lorsqu’elle casse un arrêt pour avoir méconnu l’article 14 du code de procédure civile et les principes régissant l’excès de pouvoir (Cass. com., 16 juin 2009, n° 08-13.565). Le visa de principe, que la jurisprudence réserve aux règles les plus fondamentales de l’ordre juridique, atteste que la notion n’est pas seulement une espèce de violation de la loi : elle est une norme d’origine prétorienne, que la juridiction du droit applique comme elle applique la loi.

La construction éprouve les catégories classiques de la théorie des sources. Gény admettait la libre recherche scientifique là où la loi se tait ; il la refusait contre un texte dont le sens est clair. Or la réserve de l’excès de pouvoir ne comble pas une lacune : elle s’impose contre la lettre d’une disposition qui ne réserve que les cas spécifiés par la loi. Dans la doctrine de Gény, elle serait une création contraire à la loi, et partant difficilement justifiable. La théorie réaliste de l’interprétation, telle que Troper l’a formulée, lève la difficulté sans la nier : l’énoncé n’a d’autre signification que celle que lui confère l’interprète authentique, et la juridiction du droit, en décidant que la fermeture légale ne couvre pas la décision rendue sans titre, fixe le sens de l’article 608 plutôt qu’elle ne le contredit. La seconde lecture rend mieux compte de la pratique : aucun arrêt ne présente la réserve comme une dérogation consentie à la loi, tous la présentent comme la limite inhérente à toute règle qui ferme un recours.

B) La formulation de la censure

La censure pour excès de pouvoir se formule d’une manière qui révèle son rattachement aux règles de droit, et qui dément l’idée d’un grief flottant, détaché de tout texte.

La juridiction du droit n’écrit pas qu’elle censure au nom d’un principe abstrait. Elle écrit que le juge a excédé ses pouvoirs en violation des textes qu’elle vise, ou qu’il a méconnu l’étendue de ses pouvoirs et violé le texte susvisé. L’excès est ainsi rapporté, dans la formule même, à la violation d’une règle écrite : celle qui confère le pouvoir, ou celle qui le borne.

La première chambre civile formule la censure d’une manière qui en révèle le rattachement aux textes.

La première chambre civile censure l’ordonnance d’un premier président qui, statuant sur une rétention administrative, a porté une appréciation sur la légalité d’une décision administrative distincte de l’arrêté de placement, et elle déclare qu’il a excédé ses pouvoirs en violation des textes susvisés. L’exégèse doit relever la construction de la clôture. L’excès n’est pas une catégorie autonome : il est la manière dont une violation se produit. Les textes visés sont ceux qui répartissent le contentieux entre le juge judiciaire et le juge administratif, et c’est leur méconnaissance que la censure sanctionne. L’excès de pouvoir se révèle ainsi une qualification de la violation, qui en désigne l’objet — le titre à juger.

Cette formulation a une conséquence qui touche à la nature du grief. L’excès de pouvoir n’est pas une exception au principe selon lequel la cassation sanctionne la méconnaissance d’une règle de droit ; il en est une application, dont l’objet est la règle du pouvoir. Ce qui le distingue des autres griefs n’est pas son fondement, commun à tous, mais la fonction supplémentaire que la jurisprudence lui reconnaît : celle d’ouvrir un recours que la loi fermait.

Le rapprochement de la formule de censure et du visa de principe découvre une répartition qui n’a rien de fortuit. Lorsque l’excès de pouvoir sert de cas d’ouverture, la censure le rattache aux textes qui confèrent ou bornent le pouvoir, parce que ces textes existent et suffisent à fonder la cassation. Lorsqu’il sert de clé de recevabilité, la juridiction vise des principes, parce qu’aucun texte ne rouvre la voie que la loi a fermée. La double fonction de la notion se lit ainsi jusque dans la composition du visa : le texte fonde la censure, le principe fonde l’accès au juge. La répartition n’a toutefois rien d’absolu, et elle se défait avec le temps : dans les premières années du siècle, la quasi-totalité des cassations rendues au visa des principes atteignaient une décision que la loi soustrayait à tout recours ; dans la décennie en cours, elles censurent le plus souvent un excès de pouvoir commis dans une procédure ordinaire — le juge qui statue au fond après avoir déclaré une demande irrecevable, celui qui tranche sans avoir entendu une partie. Le visa de principe est ainsi passé, sans que la formule change, de la clé de recevabilité au fondement de la censure. Voir dans le visa de principe l’aveu d’un pouvoir discrétionnaire serait se méprendre sur sa portée ; il est au contraire la marque d’une juridiction qui assume ouvertement la part de création que comporte la réserve, au lieu de la dissimuler sous une lecture forcée de l’article 604.

Il faut enfin relever que la formule de censure n’est pas toujours employée par la juridiction du droit à propos d’un grief soulevé comme tel. Elle peut qualifier d’excès de pouvoir une erreur que le demandeur avait présentée comme une simple violation, ou refuser cette qualification à une critique qui la revendiquait. La qualification appartient à la juridiction, et elle l’exerce avec d’autant plus de soin qu’elle commande, dans les recours fermés, la recevabilité même de la critique.

III) L’ouverture des recours fermés

La fonction qui fait l’originalité de l’excès de pouvoir est celle qu’il exerce contre les fermetures légales. Elle se manifeste devant la juridiction du droit, où il rouvre le pourvoi, et devant les juges du second degré, où il a donné naissance à une voie de recours entière.

A) La recevabilité du pourvoi fermé par la loi

La fonction la plus remarquable de l’excès de pouvoir est d’ouvrir des recours que la loi a fermés, et c’est dans cette fonction que la notion révèle sa véritable nature.

Le législateur restreint fréquemment les voies de recours. Il déclare certaines décisions insusceptibles de tout recours, en réserve d’autres à l’appel ou au seul pourvoi, retarde le pourvoi contre les décisions qui ne tranchent pas le fond jusqu’au jugement définitif. Ces restrictions répondent à des considérations légitimes : la célérité de certaines procédures, la stabilité de mesures provisoires, l’économie du contentieux.

La juridiction du droit a posé une limite à ces restrictions : elles cèdent devant l’excès de pouvoir. Une décision déclarée insusceptible de recours peut néanmoins faire l’objet d’un recours si le juge qui l’a rendue a excédé ses pouvoirs ; une décision contre laquelle le pourvoi immédiat est fermé peut être attaquée sans attendre si elle est entachée d’excès de pouvoir. La loi ferme la voie contre le mal-jugé ; elle ne peut la fermer contre l’absence de titre à juger.

La réserve est nommée par des formules propres, qui la distinguent de l’emploi de l’excès de pouvoir comme cas d’ouverture. La juridiction écrit que le pourvoi est immédiatement recevable en cas d’excès de pouvoir, ou qu’une décision n’est susceptible d’aucun recours sauf en cas d’excès de pouvoir. Cette fonction de clé est réelle et elle est écrite ; elle demeure pourtant minoritaire parmi les censures fondées sur le grief, dont la plupart interviennent dans des pourvois ordinaires.

La deuxième chambre civile précise les limites de la clé à propos d’une mesure d’administration judiciaire.

La deuxième chambre civile rappelle qu’une mesure d’administration judiciaire n’est susceptible d’aucun recours, fût-ce pour excès de pouvoir ; mais elle ajoute que la décision de radiation du rôle, bien que qualifiée par la loi de mesure d’administration judiciaire, peut faire l’objet d’un recours en cas d’excès de pouvoir lorsqu’elle entrave l’exercice du droit d’appel. L’exégèse doit peser cette construction en deux temps. La règle générale ferme tout recours, jusqu’à celui que l’excès de pouvoir ouvre d’ordinaire ; l’exception rouvre la voie lorsque la mesure cesse d’être une simple administration pour atteindre l’accès au juge. La clé de l’excès de pouvoir ne tourne donc pas dans toutes les serrures : elle tourne là où la décision touche au droit au recours.

L’exception est d’autant plus remarquable que la loi elle-même qualifie la décision de mesure d’administration judiciaire, catégorie à laquelle aucun recours n’est ouvert. La juridiction du droit ne conteste pas la qualification ; elle en neutralise l’effet lorsque la mesure produit une conséquence que la qualification ne pouvait couvrir. C’est la marque d’une réserve de juridiction : la loi peut qualifier, elle ne peut soustraire à tout contrôle un acte qui prive le justiciable de son juge.

La réserve connaît une limite qui achève d’en dessiner la nature : elle ne s’épuise pas. La partie qui a formé un premier pourvoi déclaré irrecevable faute d’excès de pouvoir ne peut en former un second contre la même décision.

La chambre mixte fixe la conséquence d’un premier pourvoi déclaré irrecevable faute d’excès de pouvoir.

La chambre mixte relève qu’un premier pourvoi, formé contre un arrêt qui, en l’absence d’excès de pouvoir consacré ou commis par la cour d’appel, a été déclaré irrecevable, ne permet pas d’en former un second invoquant le même moyen contre le même arrêt. L’exégèse doit relever la formule : l’excès de pouvoir peut être commis par le juge ou consacré par lui — c’est-à-dire approuvé lorsqu’il avait été commis par le premier juge. La recevabilité du pourvoi dépend de l’existence de l’un ou de l’autre, et leur absence ferme la voie une fois pour toutes. La clé ne sert qu’une fois : celui qui l’a essayée en vain ne peut la présenter de nouveau.

B) Le régime de l’appel-nullité

La réserve de l’excès de pouvoir ne vaut pas seulement pour le pourvoi : elle a donné naissance à une voie de recours entière, que la loi ne connaît pas, l’appel-nullité.

Lorsque la loi ferme l’appel contre une décision, la partie qui soutient que le premier juge a excédé ses pouvoirs peut néanmoins interjeter un appel tendant non à la réformation de la décision, mais à son annulation. L’appel-nullité est ainsi la transposition, devant le juge du second degré, de la réserve que la juridiction du droit s’accorde pour le pourvoi. Il est entièrement prétorien.

Son terrain d’élection est celui des procédures collectives, où le législateur a restreint les voies de recours avec une rigueur particulière, pour préserver la célérité d’une procédure où le temps détruit la valeur de l’entreprise.

Article L. 661-2 du code de commerceen vigueur

Les décisions mentionnées aux 1° à 5° du I de l’article L. 661-1, à l’exception du 4°, sont susceptibles de tierce opposition. Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

🔑 Le texte réserve la tierce opposition contre certaines décisions et règle les recours ouverts au seul tiers opposant. La fermeture des voies ordinaires y est la règle — et c’est dans ce périmètre que l’appel-nullité trouve son usage.

La voie prétorienne épouse exactement le périmètre de la fermeture légale. Là où la loi ouvre l’appel, l’appel-nullité n’a pas d’objet ; là où elle le ferme, il devient la seule voie par laquelle un excès de pouvoir du premier juge peut être soumis à la juridiction supérieure. Plus le législateur restreint les recours, plus la réserve de juridiction est sollicitée.

Le régime de l’appel-nullité, prétorien dans son principe, est ordinaire dans ses modalités, et la jurisprudence en a précisé les règles avec le soin qu’elle apporte à toute voie de recours.

La deuxième chambre civile applique à l’appel-nullité les règles ordinaires de la recevabilité.

La deuxième chambre civile censure une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable un appel-nullité dirigé contre une décision de caducité, après avoir rappelé les conditions dans lesquelles le juge peut rapporter sa propre décision. L’exégèse doit relever que la voie, quoique prétorienne, est traitée selon les règles ordinaires de la procédure : la recevabilité de l’appel-nullité dépend de l’existence d’un excès de pouvoir, et cette existence s’apprécie au regard des textes qui délimitaient le pouvoir du premier juge. La création jurisprudentielle est soumise à la même rigueur que les voies légales.

La chambre commerciale modifie sa jurisprudence sur l’autorité compétente pour apprécier la recevabilité de l’appel-nullité.

La chambre commerciale juge désormais que le conseiller de la mise en état, ou la cour d’appel statuant sur déféré, ne peut connaître de la recevabilité d’un appel-nullité invoquant un excès de pouvoir du premier juge, dès lors que déclarer l’appel recevable reviendrait à remettre en cause la décision frappée d’appel. L’exégèse doit mesurer la portée de ce changement. La recevabilité de l’appel-nullité ne se sépare pas du fond : juger qu’il y a excès de pouvoir, c’est déjà juger que la décision doit être annulée. La juridiction du droit en tire que la question relève de la formation qui statue sur l’appel, non du juge de la mise en état — et elle reconnaît ainsi que, dans cette voie, recevabilité et bien-fondé ne font qu’un.

L’affaire soumise à la chambre mixte en fournit une illustration : il y était soutenu que le défaut de qualification expresse d’un appel en appel-nullité ne pouvait en entraîner l’irrecevabilité, dès lors que l’appelant invoquait un excès de pouvoir contre une décision dont l’appel était fermé. L’argument exprime une conception de la voie définie par son objet plutôt que par son nom : c’est l’allégation d’un excès de pouvoir qui fait l’appel-nullité, et c’est l’existence de cet excès qui en commande le sort.

Cette confusion de la recevabilité et du bien-fondé est la marque propre de la fonction de clé. Dans un recours ordinaire, on examine d’abord si la voie est ouverte, puis si la critique est fondée. Dans un recours ouvert par l’excès de pouvoir, la voie n’est ouverte que si la critique est fondée : établir l’excès, c’est à la fois rendre le recours recevable et obtenir l’annulation. La clé et la serrure sont une seule et même chose.

IV) Les deux faces de l’excès de pouvoir

La jurisprudence distingue deux figures de l’excès de pouvoir, qu’elle désigne par deux formules constantes. Leur examen permet d’établir que la notion n’est pas composite, mais qu’elle sanctionne un même écart en deux sens.

A) Le dépassement des pouvoirs conférés

L’excès de pouvoir présente deux faces, que la jurisprudence désigne par deux formules distinctes, et dont la coexistence est la clé de l’unité de la notion.

La face positive est le dépassement. Le juge accomplit un acte que son pouvoir ne l’habilitait pas à accomplir : il apprécie la légalité d’un acte administratif en dehors des cas où la loi le permet, il prononce une mesure qu’aucun texte ne prévoit, il statue sur ce qui ne relève pas de sa juridiction. La juridiction du droit écrit alors qu’il a excédé ses pouvoirs.

Le dépassement est la figure originelle de la notion, celle que le mot même désigne. Il répond à une préoccupation ancienne de l’ordre juridique français, la crainte que le juge n’empiète sur les autres autorités — l’administration, le législateur, les juridictions d’un autre ordre. La séparation des autorités administratives et judiciaires en offre le terrain le plus fréquent, et l’arrêt examiné plus haut, où un premier président avait apprécié la légalité d’une décision administrative, en est l’illustration typique.

La séparation des autorités administratives et judiciaires offre à la face positive son terrain le plus constant, et la raison en est historique. L’interdiction faite aux tribunaux judiciaires de troubler les opérations des corps administratifs est l’une des plus anciennes règles de l’ordre juridique français, et sa méconnaissance a toujours été tenue pour l’empiètement type. Le juge judiciaire qui apprécie la légalité d’un acte administratif hors des cas où la loi le permet, qui adresse une injonction à l’administration, qui annule un acte qu’il ne peut qu’écarter, commet l’excès de pouvoir par excellence.

B) La méconnaissance de l’étendue des pouvoirs

La face négative est le refus. Le juge refuse d’exercer un pouvoir qu’il tenait de la loi : il se déclare incompétent pour trancher une question qui relevait de son office, refuse une mesure qu’il pouvait ordonner, s’estime lié là où il était libre. La juridiction du droit écrit alors qu’il a méconnu l’étendue de ses pouvoirs.

La face négative est, des deux, la moins souvent retenue sous ce nom : la censure pour excès de pouvoir frappe d’abord le juge qui outrepasse son pouvoir, et le refus d’exercer un pouvoir n’y paraît que rarement. La représentation reçue, qui voit dans l’excès de pouvoir la sanction d’un juge conquérant, est donc exacte quant à l’ordinaire des censures. Le grief d’incompétence offre le tableau inverse, puisque la censure y vise plus souvent le juge qui a refusé de juger que celui qui a jugé à tort. Les deux notions se partagent ainsi les deux attitudes fautives du juge : l’excès de pouvoir réprime surtout l’empiètement, l’incompétence surtout le refus. La rareté de la face négative sous le nom d’excès de pouvoir tient peut-être à ce que le refus d’exercer un pouvoir se laisse souvent saisir par ces autres qualifications.

La chambre sociale censure un tribunal qui s’était cru dépourvu d’un pouvoir qu’il tenait.

Le tribunal, saisi d’un contentieux électoral, s’était déclaré incompétent pour interpréter un accord collectif et répartir le personnel entre les collèges ; la chambre sociale le censure, en relevant qu’il entrait dans son office d’annuler la décision administrative et, exerçant sa plénitude de juridiction, d’interpréter l’accord pour procéder à la répartition, et elle déclare qu’il a méconnu l’étendue de ses pouvoirs. L’exégèse doit relever les mots décisifs : office, plénitude de juridiction. Le juge ne s’est pas trompé sur la règle du litige ; il s’est trompé sur ce qu’il pouvait faire, en se croyant incompétent là où la loi lui confiait un pouvoir entier. Le refus est traité comme un excès, parce qu’il prive les parties du juge que la loi leur donnait.

L’Assemblée plénière emploie la même formule à propos d’un pouvoir d’appréciation.

L’Assemblée plénière censure une cour d’appel qui avait refusé de tenir le gel des avoirs d’une banque pour un élément de sa situation permettant de l’exonérer de la majoration de l’intérêt légal, alors que le texte confère au juge de l’exécution un pouvoir d’exonération en considération de la situation du débiteur ; elle déclare que la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs. L’exégèse doit relever la solennité de la formation : la face négative de l’excès de pouvoir est reçue au plus haut degré de l’institution. Et elle doit relever la nature du pouvoir en cause — un pouvoir d’appréciation que le juge a amputé en excluant par principe une circonstance que la loi n’excluait pas.

Le second arrêt montre une extension de la face négative qui mérite attention. Le juge n’a pas refusé de statuer ; il a statué en limitant indûment l’étendue d’un pouvoir d’appréciation. La méconnaissance de l’étendue des pouvoirs couvre donc aussi l’interprétation restrictive du texte qui confère un pouvoir — et l’on retrouve ici la frontière incertaine avec la violation de la loi, que la formule tranche en désignant l’objet de l’erreur : non la règle du litige, mais la règle du pouvoir.

L’unité des deux faces se découvre alors. Le juge qui outrepasse et le juge qui s’abstient ne commettent pas des fautes contraires, mais la même faute en sens inverse : ils méconnaissent la mesure exacte de leur titre. L’excès de pouvoir sanctionne l’écart entre le pouvoir exercé et le pouvoir conféré, quel que soit le sens de cet écart. C’est pourquoi une même notion couvre deux attitudes opposées sans incohérence.

La rareté de la face négative dans les censures n’en diminue pas la portée. Lorsqu’elle est retenue, la juridiction du droit use de la notion pour obliger le juge plutôt que pour le contenir. Le juge du fond tenté de se retrancher derrière une prétendue absence de pouvoir, pour éviter une question difficile ou une appréciation délicate, sait qu’il s’expose à la censure ; et cette menace est l’un des instruments par lesquels la juridiction garantit que les pouvoirs conférés par la loi sont effectivement exercés.

On mesure alors combien l’image doctrinale d’une notion tournée vers la répression des empiètements est incomplète. L’excès de pouvoir est aussi une garantie de plénitude : il assure que le juge investi d’un pouvoir ne le laisse pas en friche, et que la répartition des fonctions juridictionnelles ne crée pas de zones où personne ne jugerait.

V) La place du grief parmi les cas d’ouverture

L’examen de la fonction de clé laisse entière la question de la place du grief parmi les cas d’ouverture ordinaires. C’est là que se découvre sa faiblesse, et que se dissipe une explication reçue de cette faiblesse.

A) La rareté des cassations pour excès de pouvoir

Invoqué à l’appui d’un pourvoi ordinaire, l’excès de pouvoir est un grief faible, et cette faiblesse est l’envers de la force qu’il déploie comme clé de recevabilité.

Les cassations pour excès de pouvoir sont peu nombreuses au regard de l’ensemble des censures. La raison principale est simple : le juge excède rarement son titre. Les juridictions du fond connaissent les limites de leur pouvoir, et les erreurs qu’elles commettent portent ordinairement sur la règle du litige, non sur la règle du pouvoir. Le grief n’a pas d’objet dans la plupart des affaires.

L’excès de pouvoir possède pourtant une autonomie que plusieurs catégories de la liste doctrinale n’ont pas. Il a une signature formelle propre — les deux formules qui le désignent —, il se rencontre dans toutes les chambres, il donne lieu à un contentieux identifiable. Les catégories voisines que la doctrine range à parité avec lui se dissolvent parfois à l’examen ; celle-ci résiste. La notion réputée insaisissable est, à l’épreuve, l’une des mieux dessinées.

Il faut ajouter que la rareté ne diminue pas l’importance de la notion. Un grief rarement accueilli peut être essentiel à l’équilibre du système : sa présence suffit à dissuader les empiètements et les refus, et sa rareté mesure peut-être son efficacité préventive plus que son inutilité. Les juges du fond connaissent la sanction, et c’est parce qu’ils la connaissent qu’ils l’encourent rarement.

B) La faiblesse propre du grief

La rareté des censures ne tient pas seulement à la rareté de l’objet, et l’analyse de l’invocation du grief révèle une faiblesse qui lui est propre.

De tous les griefs que les plaideurs invoquent, l’excès de pouvoir est celui dont l’invocation est la moins souvent suivie de cassation. Il faut entendre exactement ce constat : il porte sur les arrêts où le grief est invoqué, non sur le sort de chaque moyen, et il ne dit pas les chances de succès du grief pris isolément. Il établit seulement que les pourvois qui l’invoquent aboutissent moins souvent que les autres à la censure.

On a expliqué cette faiblesse par la qualité des pourvois qui l’invoquent : l’excès de pouvoir serait le grief de dernier recours, auquel recourent les plaideurs qui n’ont rien trouvé de mieux. L’explication ne résiste pas à l’examen. Les griefs que l’on invoque avec lui sont ceux de tout moyen ordinaire — violation de la loi, manque de base légale, défaut de motifs —, et rien ne distingue le cortège de l’excès de pouvoir de celui des autres critiques. La faiblesse n’est pas celle des pourvois : elle est celle du grief.

La raison de cette faiblesse propre tient à la nature de la notion. Soutenir qu’un juge a excédé son pouvoir, c’est soutenir une chose plus grave que soutenir qu’il a mal jugé, et la juridiction du droit exige une démonstration à la mesure de cette gravité. Elle requalifie volontiers en mal-jugé ce que le plaideur présentait comme un excès, et elle écarte le grief chaque fois que l’erreur alléguée porte sur la règle du litige plutôt que sur celle du pouvoir.

Cette exigence de démonstration se traduit dans la rédaction des arrêts de rejet. La juridiction écarte volontiers le grief en relevant que, sous couvert d’excès de pouvoir, le moyen ne tend qu’à critiquer l’appréciation des juges du fond ou l’interprétation qu’ils ont donnée d’un texte. Le reclassement est la réponse ordinaire à une qualification ambitieuse, et il explique pour une large part la faiblesse du grief : beaucoup de moyens qui l’invoquent sont en réalité des critiques de mal-jugé, et ils sont jugés comme tels.

C) L’essor contemporain de l’invocation

La faiblesse du grief n’a pas découragé les plaideurs : son invocation croît, et ce mouvement appelle une explication.

La première explication tient à la multiplication des restrictions aux voies de recours. Plus le législateur ferme les recours, plus l’excès de pouvoir devient la seule voie d’accès au juge, et plus il est invoqué — souvent à tort, par des plaideurs qui présentent comme un excès ce qui n’est qu’une erreur, faute d’autre moyen de franchir la fermeture.

La seconde tient à la montée des exigences tirées du droit au recours et de l’accès au juge. Les plaideurs ont appris à présenter comme une atteinte au droit fondamental d’accès au juge toute décision qui les prive d’un examen, et la face négative de l’excès de pouvoir offre à cette présentation un habit technique.

Le grief circule d’ailleurs à l’identique dans la bouche des plaideurs de toutes les matières, et la formule qui le désigne se retrouve dans les moyens pénaux comme dans les moyens civils.

La chambre criminelle rapporte un moyen qui emploie la formule à l’appui d’une question de compétence.

Le moyen soutient que le juge français n’était pas compétent pour statuer sur la culpabilité d’un étranger n’ayant commis que des actes de complicité à l’étranger, et qu’en statuant néanmoins, la cour d’appel a méconnu les textes et excédé ses pouvoirs. L’exégèse doit relever que la formule appartient au demandeur, qui qualifie d’excès de pouvoir une question de compétence internationale. Le cumul de la violation des textes et de l’excès de pouvoir dans une même phrase montre l’usage que les plaideurs font du grief : moins une catégorie précise qu’une qualification de renfort, destinée à donner à l’erreur alléguée la gravité d’une usurpation.

VI) Le caractère d’ordre public du grief

La nature de ce que la notion protège se révèle dans un trait de régime que peu de griefs partagent avec elle, et qui éclaire en retour sa fonction de clé de recevabilité.

A) Le relevé d’office du moyen

L’excès de pouvoir présente un trait que la plupart des autres griefs n’ont pas : il intéresse l’ordre public, et la juridiction peut le relever d’office.

La raison en est la nature de ce qui est protégé. Les règles qui délimitent le pouvoir juridictionnel ne protègent pas l’intérêt des parties ; elles protègent l’ordre des juridictions, la séparation des autorités, la répartition des fonctions entre les organes de l’État. Les parties ne peuvent pas y renoncer, et le juge qui constate leur méconnaissance doit en tirer les conséquences sans attendre qu’on l’y invite.

La jurisprudence en a longtemps fourni une illustration dans la matière des juridictions spécialement désignées pour connaître de certains litiges commerciaux. La chambre commerciale jugeait que les cours d’appel non désignées, saisies de recours contre des décisions statuant à tort sur ces litiges, devaient relever d’office l’excès de pouvoir commis par les juridictions de premier degré, les demandes étant irrecevables faute de relever de leur pouvoir juridictionnel.

Le relevé d’office de l’excès de pouvoir se rencontre dans les deux sens de la notion. La juridiction du droit peut relever d’office qu’un juge a statué hors de son pouvoir, et elle peut relever d’office qu’il a méconnu l’étendue de ses pouvoirs en refusant de statuer. Dans le premier cas, elle protège les autres autorités contre l’empiètement ; dans le second, elle protège les parties contre la privation d’un juge — et dans les deux, elle agit sans attendre qu’on le lui demande, parce que l’ordre des juridictions n’appartient pas aux parties.

Le revirement de la chambre commerciale en 2023 a d’ailleurs mis fin à cette illustration, en rendant la question à la compétence d’attribution. La solution nouvelle n’abolit pas le caractère d’ordre public de l’excès de pouvoir ; elle retire seulement une hypothèse de son domaine. Le relevé d’office demeure attaché à la notion, mais le périmètre de la notion a été réduit — ce qui montre que le caractère d’ordre public suit la qualification, et que la qualification est entre les mains de la juridiction du droit.

B) La signification du relevé d’office

Le relevé d’office révèle ce que la notion protège, et il éclaire du même coup la fonction de clé de recevabilité.

Un grief que le juge relève d’office est un grief dont l’ordre juridique ne peut tolérer l’impunité, quelle que soit la diligence des parties. Si l’excès de pouvoir peut être relevé d’office, c’est qu’une décision rendue sans titre à juger est une atteinte à l’ordre des juridictions que nul ne peut couvrir par son silence. La même raison explique que la loi ne puisse fermer tout recours contre une telle décision : ce que les parties ne peuvent couvrir par leur silence, le législateur ne le couvre pas par sa fermeture des recours.

Le relevé d’office et l’ouverture des recours fermés sont ainsi deux manifestations d’une même propriété. Dans un cas, la juridiction supplée la défaillance des parties ; dans l’autre, elle supplée la défaillance de la loi. Dans les deux, elle se réserve le pouvoir de censurer une décision qui n’aurait pas dû être rendue — et c’est cette réserve qui fait de l’excès de pouvoir une réserve de juridiction.

On aperçoit enfin pourquoi la jurisprudence traite avec une sévérité particulière le pourvoi formé une seconde fois contre la même décision. La réserve de juridiction a été offerte, examinée, et refusée ; l’ordre des juridictions a été vérifié, et il a été jugé respecté. Rouvrir la question reviendrait à faire de l’excès de pouvoir un moyen de prolonger indéfiniment les recours, ce que la réserve a précisément pour objet d’empêcher en la cantonnant aux cas où le titre à juger fait défaut.

Le caractère d’ordre public du grief a aussi une conséquence sur la charge de la démonstration. Le demandeur qui invoque l’excès de pouvoir n’a pas à établir qu’il y a intérêt : l’ordre des juridictions intéresse tout le monde. Il doit en revanche établir que l’acte critiqué excède réellement le titre du juge, et non seulement qu’il est erroné ; et c’est sur cette seconde exigence que se concentre toute la difficulté du grief.

C) La hiérarchie des prescriptions d’ordre public

Le caractère d’ordre public du grief soulève une difficulté que la doctrine processualiste a nettement aperçue. La fin de non-recevoir tirée de l’absence d’ouverture d’une voie de recours est elle-même d’ordre public, et le juge doit la relever d’office en vertu de l’article 125 du code de procédure civile. L’excès de pouvoir oppose donc un ordre public à un autre : celui qui garantit la stabilité des décisions contre celui qui garantit l’ordre des juridictions. Bolard a exprimé ce conflit en montrant que, dans le recours-nullité, la méconnaissance d’une loi d’ordre public qui ferme la voie devient nécessaire au respect d’une autre loi, également d’ordre public. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2013, consacré à la notion d’ordre public, reprend l’analyse, rappelle que Boré tient le grief pour d’ordre public, et ajoute que l’excès de pouvoir, moyen d’ordre public, est aussi un moyen de nullité.

Le même rapport relève que la jurisprudence issue de la chambre mixte de 2005 refuse la qualification d’excès de pouvoir à la violation de principes dont nul ne conteste qu’ils sont d’ordre public — la contradiction, l’obligation de motiver, le respect de l’objet du litige —, et il en conclut qu’elle instaure, en procédure civile, une certaine hiérarchie entre les prescriptions d’ordre public. L’observation est exacte, mais elle appelle une justification que le rapport ne donne pas. Pourquoi l’ordre public du pouvoir juridictionnel l’emporterait-il sur celui de la contradiction, que le code de procédure civile et la Convention européenne des droits de l’homme placent au premier rang des garanties du procès ?

La réponse tient à la nature de ce que chaque prescription protège. La contradiction protège les parties dans une instance que le juge avait qualité de conduire ; sa méconnaissance vicie une décision qui demeure, dans son principe, un acte juridictionnel. La règle du pouvoir protège l’existence même de cet acte ; sa méconnaissance atteint la qualité de décision de justice. La hiérarchie n’est donc pas une hiérarchie de valeur, qui placerait l’ordre des juridictions au-dessus des droits de la défense, mais une hiérarchie de degré : la première irrégularité se situe à l’intérieur de l’acte juridictionnel, la seconde en affecte la condition d’existence. Seule la seconde peut vaincre une fermeture légale, parce que seule elle met en cause ce que la fermeture présuppose.

L’analyse permet de discuter une thèse répandue dans une partie de la doctrine processualiste, qui fonde le recours-nullité sur un droit fondamental de critiquer un jugement irrégulier. Si tel était son fondement, toute irrégularité grave devrait ouvrir la voie, et la violation de la contradiction plus que toute autre. La jurisprudence décide le contraire, et avec constance. Le fondement du recours-nullité n’est donc pas un droit subjectif du plaideur à la régularité de la décision ; il est l’intérêt objectif de l’ordre juridique à ce qu’aucun acte rendu sans titre ne prenne la force d’une décision de justice. Le plaideur en recueille le bénéfice, il n’en est pas le titulaire — ce qui explique qu’il ne puisse ni y renoncer, ni l’étendre à des irrégularités qui n’atteignent que ses propres intérêts.

VII) L’excès de pouvoir en matière pénale

La matière pénale offre à l’analyse un terrain de vérification, parce que les restrictions aux voies de recours y sont nombreuses et que l’enjeu de liberté y rend la réserve de juridiction particulièrement nécessaire.

A) La réception du grief par la chambre criminelle

La matière pénale a reçu la notion d’excès de pouvoir avec ses deux fonctions, et elle lui a donné une importance particulière dans le contentieux des décisions rendues au cours de l’instruction.

La procédure pénale multiplie les décisions insusceptibles de recours : ordonnances du président de la chambre de l’instruction, décisions de dessaisissement, mesures prises en urgence. Ces restrictions protègent la célérité de l’information et la stabilité des actes de procédure. Elles exposent en revanche les personnes poursuivies à des décisions contre lesquelles aucune voie ne serait ouverte si l’excès de pouvoir ne les rouvrait.

La chambre criminelle a fait de la réserve de l’excès de pouvoir un instrument ordinaire de son contrôle sur ces décisions. Elle admet le pourvoi contre les ordonnances déclarées sans recours lorsque leur examen fait apparaître un excès de pouvoir, et elle exerce alors un contrôle qui porte sur le titre du juge, non sur le mérite de sa décision.

Le rapport annuel de 2003 cite les ordonnances rendues par le président de la chambre de l’instruction sur le fondement des dispositions qui lui confient le filtrage de certaines requêtes et de certains appels : déclarées sans recours, elles peuvent néanmoins faire l’objet d’un pourvoi en cas d’excès de pouvoir. La réserve joue ici un rôle essentiel, car ces ordonnances décident, sans débat, si une contestation sera examinée par la juridiction collégiale ; un président qui excéderait son pouvoir de filtrage priverait la partie de l’examen que la loi lui garantit.

La chambre criminelle a en outre étendu la réserve à des décisions dont le texte ne dit rien. Le rapport relève que le droit de former un pourvoi résulte parfois du silence même des textes, lorsque la loi n’a pas expressément fermé la voie. La combinaison des deux solutions dessine un régime où la fermeture du pourvoi est d’interprétation stricte, et où l’excès de pouvoir en constitue la limite ultime.

La réception n’allait pas de soi. Les articles 591 et 593 du code de procédure pénale paraissent limiter les cas d’ouverture du pourvoi à la violation de la loi et au défaut ou à l’insuffisance de motifs, et le rapport annuel de 2012 observe que la chambre criminelle semble ainsi s’en tenir à une liste plus étroite que celle que les chambres civiles tirent de l’article 604 du code de procédure civile. L’excès de pouvoir y a pourtant été admis par voie prétorienne dès le dernier tiers du XIXe siècle, et le même rapport en situe une première illustration dans un arrêt de 1872. La notion précède donc, dans la jurisprudence criminelle, l’essor contemporain du droit au recours : elle y est née de la même préoccupation qu’en matière civile, qui est de ne laisser sans censure aucun acte accompli sans titre.

B) Le pourvoi contre les décisions sans recours

Le rapport annuel pour l’année 2003 a situé cette pratique dans une comparaison qui en éclaire la portée. Le Conseil d’État, y est-il exposé, tient le droit de former un recours pour un principe général du droit, de sorte que le pourvoi en cassation reste ouvert quand bien même la décision serait déclarée insusceptible de recours. La Cour de cassation décide au contraire que la formule « sans recours possible » s’applique au pourvoi comme à toute autre voie ; mais cette position de principe connaît des infléchissements, et l’irrecevabilité du pourvoi cède devant l’excès de pouvoir.

Le rapport ajoute que la position de principe connaît d’autres infléchissements, notamment en matière d’extradition, et que le droit de former un pourvoi résulte parfois du silence même des textes. La réserve de l’excès de pouvoir n’est donc pas la seule brèche dans la fermeture ; elle en est la plus générale, puisqu’elle vaut quelle que soit la matière et quel que soit le texte qui ferme la voie.

La différence des deux ordres est instructive. Là où la juridiction administrative fait du recours en cassation un droit que seule une disposition expresse pourrait écarter, la juridiction judiciaire respecte la fermeture légale et se réserve seulement l’excès de pouvoir. Le pourvoi n’y est pas un droit général, mais l’excès de pouvoir y est une limite absolue à sa fermeture.

La chambre criminelle énonce la fermeture d’un recours en y intégrant la réserve de l’excès de pouvoir.

La chambre criminelle rapporte que les juges ont relevé qu’une ordonnance de dessaisissement est insusceptible de recours, sous la seule réserve d’un pourvoi rendu recevable si son examen fait apparaître un excès de pouvoir, et elle approuve leur analyse. L’exégèse doit relever la formule : la réserve n’est pas une exception accordée au cas par cas, elle est intégrée à l’énoncé même de la fermeture. La décision est sans recours sous réserve de l’excès de pouvoir — et la réserve fait partie de la règle, comme une limite constitutive de toute fermeture légale.

La matière pénale a donné à la réserve de l’excès de pouvoir une importance particulière pour une raison qui tient à l’enjeu. Les décisions prises au cours de l’instruction touchent à la liberté des personnes, à l’intégrité de leurs biens, à la régularité des preuves qui fonderont la condamnation. Une décision sans recours prise par un juge sans titre y produit des effets plus graves qu’en matière civile, et la réserve de juridiction y trouve sa justification la plus pressante.

Il faut observer, pour finir, que la réserve pénale suit la même logique que la réserve civile. Elle ne permet pas de critiquer le mérite de la décision, ni l’appréciation portée sur les faits ou sur les charges ; elle permet seulement de vérifier que le juge avait qualité pour statuer comme il l’a fait. La chambre criminelle, lorsqu’elle déclare recevable un pourvoi pour excès de pouvoir, limite son examen à cette seule question — et rejette le pourvoi dès qu’elle constate que le juge est demeuré dans les limites de son titre.

C) Les conditions du pouvoir de statuer seul

La chambre criminelle a précisé la notion à propos des décisions que la loi confie à un magistrat statuant seul. Le rapport annuel de 2022 énonce qu’en matière pénale excède ses pouvoirs le président d’une formation d’instruction ou de jugement qui statue seul alors qu’est compétente la formation qu’il préside. La proposition emporte une conséquence que la jurisprudence a tirée : les conditions auxquelles la loi subordonne le pouvoir de statuer seul font partie de ce pouvoir, et leur méconnaissance n’est pas un vice de la procédure, mais un défaut de titre.

L’arrêt le plus significatif concerne le président de la chambre de l’instruction saisi de l’appel d’une ordonnance refusant des actes d’instruction. La loi l’autorise à dire, par une ordonnance sans recours, n’y avoir lieu de saisir la chambre, mais au vu de l’avis motivé du procureur de la République. Faute qu’il résulte de la procédure que le président a statué au vu de cet avis, la chambre criminelle déclare la décision entachée d’excès de pouvoir et l’annule, en constatant que la chambre de l’instruction se trouve saisie de la demande (Cass. crim., 1er octobre 2013, n° 13-81.813). L’avis du ministère public n’est pas une simple formalité de l’instance : il est la condition du pouvoir exceptionnel de filtrer seul un appel qui relève, par principe, de la collégialité. Le président qui s’en affranchit n’a pas mal conduit la procédure ; il a exercé un pouvoir dont les conditions n’étaient pas réunies.

La solution paraît plus libérale que celle des chambres civiles, qui refusent de voir un excès de pouvoir dans la violation de la contradiction. Elle ne l’est pas. La contradiction règle la manière dont un juge régulièrement saisi conduit l’instance ; l’avis préalable conditionne l’existence du pouvoir que la loi délègue au président. La différence des solutions procède d’une différence d’objet, et le critère du titre à juger se vérifie dans les deux contentieux. La chambre criminelle refuse du reste la qualification lorsque la critique ne porte que sur la répartition territoriale des affaires : le juge des libertés et de la détention qui retient sa compétence pour statuer sur la contestation d’une saisie opérée dans le cabinet d’un avocat situé dans un autre ressort ne commet pas d’excès de pouvoir, et le pourvoi est irrecevable (Cass. crim., 22 juin 2005, n° 05-82.759). L’Assemblée plénière a de même jugé, ainsi que le rappelle le rapport annuel de 2003, que les juges du fond ne commettent pas d’excès de pouvoir en interprétant l’ordonnance de renvoi qui fixe l’étendue de leur saisine : interpréter son titre n’est pas l’excéder.

La chambre criminelle a enfin aménagé l’examen de ces pourvois de manière à préserver la réserve sans l’exposer aux recours dilatoires. Les pourvois formés contre des décisions qui ne sont susceptibles de pourvoi qu’en cas d’excès de pouvoir font l’objet d’un premier examen par ordonnance, qui refuse de saisir la chambre ou lui transmet le pourvoi lorsqu’un excès de pouvoir paraît possible. Le filtre est la traduction procédurale de l’indivisibilité de la recevabilité et du bien-fondé propre à la réserve : puisque la voie n’est ouverte que si le grief est fondé, un examen préalable du grief suffit à décider de l’accès à la formation de jugement.

VIII) Le domaine exclu de la censure

Une réserve de juridiction n’a de sens que si elle est bornée : si tout défaut grave pouvait rouvrir les recours fermés, la volonté du législateur de fermer ces recours serait vaine. La jurisprudence a donc exclu du domaine de l’excès de pouvoir deux catégories de défauts voisins.

A) L’exclusion des vices de procédure

La notion d’excès de pouvoir ne peut remplir sa fonction de réserve de juridiction qu’à la condition d’être rigoureusement bornée, et la jurisprudence a exclu de son domaine les défauts qui, pour graves qu’ils soient, n’atteignent pas le titre à juger.

Les vices de procédure en sont la première catégorie. Un juge qui méconnaît une règle de la contradiction, qui omet une formalité, qui statue dans une composition irrégulière, commet une irrégularité qui peut vicier sa décision ; il ne commet pas pour autant un excès de pouvoir. Il avait le pouvoir de statuer, et il l’a exercé irrégulièrement. Le défaut touche la manière, non le titre.

L’exclusion est d’une grande importance pratique, car la tentation est constante de présenter une irrégularité grave comme un excès de pouvoir pour franchir une fermeture légale. Si toute violation d’une règle de procédure était un excès, la réserve de juridiction absorberait toutes les restrictions aux voies de recours, et la volonté du législateur de fermer certains recours serait privée d’effet. La juridiction du droit maintient donc une frontière exigeante, que la gravité de l’irrégularité ne suffit pas à franchir.

La frontière n’est pourtant pas étanche, et certaines atteintes aux garanties fondamentales du procès ont été rapprochées de l’excès de pouvoir. Lorsque la méconnaissance d’une règle de procédure prive une partie de l’accès même au juge, elle cesse d’être un simple vice pour atteindre ce que la notion protège. On a vu que la radiation du rôle, mesure d’administration judiciaire, rouvre le recours lorsqu’elle entrave le droit d’appel ; la même logique vaut pour les irrégularités qui privent le justiciable de son juge plutôt que de lui donner un juge irrégulier.

La frontière a été fixée par la chambre mixte au terme d’une divergence entre les chambres. La chambre commerciale admettait que la violation d’un principe essentiel de procédure ouvrît, à l’égal de l’excès de pouvoir, la voie de l’appel-nullité, en jugeant qu’aucune disposition ne peut interdire de faire constater la nullité d’une décision rendue au mépris d’un tel principe, telle l’obligation de motivation des jugements (Cass. com., 30 mars 1993, n° 90-21.980). En décidant que la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un excès de pouvoir, et que la dérogation aux règles fermant un recours n’a lieu qu’en cas d’excès de pouvoir, l’arrêt du 28 janvier 2005 a désavoué cette jurisprudence et supprimé la catégorie concurrente. Le rapport annuel de 2005 observe qu’il a, par un motif surabondant, apporté à une question particulière une réponse générale.

Les arrêts ultérieurs ont décliné la règle avec une rigueur remarquable. Ne constituent pas un excès de pouvoir la méconnaissance de l’objet du litige et la violation de la loi par erreur de droit (Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n° 06-15.178), la violation de l’obligation de motivation (Cass. com., 26 janvier 2010, n° 08-21.330), la méconnaissance du principe de loyauté des débats et le grief tiré de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (Cass. com., 12 juillet 2011, n° 09-71.764), ni de nouveau la violation de la contradiction (Cass. com., 28 janvier 2014, n° 12-25.008). La deuxième chambre civile a donné de l’exclusion sa formule la plus nette, en jugeant que l’irrégularité alléguée constituerait, à la supposer établie, un mal jugé par erreur de droit, mais non un excès de pouvoir (Cass. 2e civ., 12 mai 2005, n° 03-18.538). La liste n’épargne ni les principes directeurs du procès, ni les garanties conventionnelles : le critère n’est pas la gravité de l’irrégularité, mais son objet.

Un arrêt paraît pourtant rompre cette rigueur. La chambre commerciale a jugé que constitue un excès de pouvoir le fait, pour un juge qui se prononce en matière de réalisation de l’actif du débiteur en liquidation judiciaire, de statuer sans que le débiteur ait été entendu ou dûment appelé, et elle a cassé l’arrêt qui avait déclaré l’appel-nullité irrecevable au motif que la violation de la contradiction n’est pas un excès de pouvoir (Cass. com., 16 juin 2009, n° 08-13.565). La contradiction avec la jurisprudence de la chambre mixte n’est qu’apparente, à la condition de lire exactement ce que l’arrêt sanctionne. Le débiteur dessaisi conserve un droit propre sur la réalisation de son patrimoine ; le juge qui dispose de ses biens sans l’avoir appelé ne méconnaît pas seulement une garantie de la défense, il statue sur les droits d’une personne qui n’est pas devant lui. Le vice ne touche plus la conduite de l’instance, mais le titre du juge à trancher le sort de celui qu’il n’a pas attrait. Lu de la sorte, l’arrêt confirme le critère au lieu de l’affaiblir ; lu comme une faveur accordée à la gravité du manquement, il rouvrirait la brèche que la chambre mixte a voulu fermer.

B) L’exclusion de l’erreur de compétence

L’erreur de compétence est la seconde catégorie exclue, et sa distinction d’avec l’excès de pouvoir est l’une des plus délicates de la matière.

La compétence désigne la répartition des affaires entre des juridictions dotées d’un même pouvoir juridictionnel ; le pouvoir juridictionnel désigne l’aptitude même à statuer. Un tribunal incompétent a le pouvoir de juger, mais l’affaire aurait dû être portée devant un autre ; un juge qui excède son pouvoir n’avait pas qualité pour accomplir l’acte, quelle que soit la juridiction saisie. L’erreur de compétence se corrige par le renvoi à la juridiction compétente ; l’excès de pouvoir entraîne l’anéantissement de l’acte.

Le vocabulaire des arrêts porte la trace de cette distinction d’une manière que l’on n’attendrait pas. Le mot d’incompétence, dans les arrêts de cassation, désigne presque toujours l’objet du litige — une exception d’incompétence soulevée devant les juges du fond, une question de compétence tranchée par eux — et non le grief de cassation. La frontière entre l’excès de pouvoir et l’incompétence n’est donc pas seulement conceptuelle : elle est inscrite dans la langue même des arrêts.

La jurisprudence récente offre l’exemple le plus éclatant de la délicatesse de cette frontière, sous la forme d’un revirement par lequel une hypothèse longtemps rangée du côté de l’excès de pouvoir a été rendue à la compétence.

Ce revirement avait été préparé en matière de procédures collectives. La chambre commerciale y avait jugé que la disposition réservant certaines procédures à des tribunaux de commerce spécialement désignés ne prive pas le tribunal de commerce non spécialement désigné du pouvoir juridictionnel de connaître de ces procédures, mais détermine une règle de répartition de compétence, dont l’inobservation est sanctionnée par une décision d’incompétence et non par une décision d’irrecevabilité (Cass. com., 17 novembre 2021, n° 19-50.067l'arrêt▾). Le rapport annuel de 2021 souligne l’enjeu de l’alternative : selon la qualification retenue, la contestation du juge saisi prend la forme d’une exception d’incompétence, soumise à des conditions de temps et de forme et que le juge d’appel ne peut relever d’office hors des cas prévus par la loi, ou celle d’une fin de non-recevoir, qui peut être proposée en tout état de cause. Le choix de la compétence est un choix de discipline procédurale : il interdit qu’une contestation tardive portant sur l’identité du juge retarde une procédure dont la célérité conditionne l’efficacité.

La chambre commerciale modifie une jurisprudence qui qualifiait d’excès de pouvoir une erreur sur la juridiction désignée.

La chambre commerciale rappelle sa jurisprudence antérieure, selon laquelle les cours d’appel non désignées pour connaître de certains litiges commerciaux devaient relever d’office l’excès de pouvoir commis par les juridictions de premier degré qui avaient statué à tort sur ces litiges, les demandes ne relevant pas de leur pouvoir juridictionnel. Puis elle constate que cette jurisprudence, fondée sur le pouvoir juridictionnel, conduit à des solutions confuses et génératrices d’insécurité, qu’elle est en contradiction avec la disposition qui range la désignation d’une juridiction en raison de la matière dans la compétence d’attribution, et elle décide de la modifier. L’exégèse doit mesurer ce qui vient de se produire : une hypothèse que la juridiction qualifiait d’excès de pouvoir est reclassée en question de compétence. La frontière entre les deux notions n’est pas donnée par la nature des choses ; elle est tracée, et retracée, par la juridiction du droit.

Les motifs du revirement éclairent la fonction de la frontière. La qualification d’excès de pouvoir emportait des conséquences rigoureuses : l’irrecevabilité des demandes, la perte de chances de les voir examinées en raison de la prescription ou de l’expiration des délais. La qualification de compétence emporte le renvoi à la juridiction désignée, sans perte du droit d’agir. La juridiction du droit a préféré la seconde parce que la première sanctionnait trop durement une erreur dont les plaideurs n’étaient pas responsables — ce qui montre que le tracé de la frontière obéit à des considérations de bonne administration de la justice autant qu’à la logique des notions.

C) Le caractère subsidiaire de la voie ouverte

La réserve de l’excès de pouvoir est enfin écartée là où une voie ordinaire permet déjà de faire juger le grief. Les ordonnances du conseiller de la mise en état passaient pour insusceptibles de tout recours sauf excès de pouvoir, et la question demeurait de savoir si le grief devait être porté devant la juridiction du droit ou devant la formation collégiale à laquelle ce magistrat appartient. La deuxième chambre civile a jugé que l’ordonnance ne peut être déférée que devant la cour d’appel, seule compétente pour en connaître, y compris lorsque le grief allégué est un excès de pouvoir (Cass. 2e civ., 18 septembre 2003, n° 01-13.885). Le rapport annuel de la même année présente l’arrêt comme la réponse à une question que la formule traditionnelle laissait en suspens, faute qu’aucune censure eût encore frappé une telle ordonnance pour ce motif.

La solution révèle une propriété de la réserve que les formules générales dissimulent : elle n’est pas une voie de recours, mais la levée d’un obstacle. Là où la loi a organisé un recours devant une formation apte à redresser l’erreur, il n’y a pas de fermeture à lever, et l’excès de pouvoir doit emprunter cette voie comme tout autre grief. La juridiction du droit ne se saisit que de ce qu’aucun autre juge ne peut connaître. Cette subsidiarité est la contrepartie de la puissance de la clé : une réserve qui permettrait de franchir les degrés de juridiction ferait de l’excès de pouvoir non plus une garantie de l’ordre des juridictions, mais un moyen d’en bouleverser l’économie.

IX) La consistance de la notion

L’ensemble des éléments réunis permet de reprendre la question de la consistance de la notion, que la doctrine a souvent tranchée par la négative. L’examen conduit à la conclusion inverse, sous réserve d’une confusion de vocabulaire qu’il faut dissiper.

A) La thèse de l’indéfinissabilité de la notion

On a souvent soutenu que l’excès de pouvoir est une notion insaisissable, et la thèse mérite d’être exposée dans sa force avant d’être discutée.

Elle repose sur trois constats. Le premier est l’absence de définition légale : aucun texte ne dit ce qu’est un excès de pouvoir, et la notion est entièrement construite par la jurisprudence. Le deuxième est la diversité des hypothèses : dépassement et refus, empiètement sur l’administration et méconnaissance de la saisine, décisions civiles et pénales. Le troisième est la mobilité de la frontière : une même hypothèse peut être qualifiée d’excès de pouvoir puis rendue à la compétence, comme le revirement de 2023 vient de le montrer.

De ces constats, la thèse conclut que la notion n’a pas de contenu propre et qu’elle sert à la juridiction du droit de catégorie d’accueil, dans laquelle elle range les défauts qu’elle veut sanctionner avec une sévérité particulière ou dont elle veut permettre la critique malgré une fermeture légale. L’excès de pouvoir serait moins une notion qu’un instrument.

B) La constance des formules de censure

La thèse de l’insaisissabilité se heurte pourtant à des faits que la forme des arrêts établit.

Les formules de censure sont constantes. La juridiction du droit désigne le dépassement par une formule et le refus par une autre, et ces deux formules se retrouvent d’une chambre à l’autre, d’une matière à l’autre, d’une époque à l’autre. Une notion insaisissable ne se prêterait pas à une expression aussi stable ; elle se dissoudrait dans des qualifications changeantes. La constance de la forme atteste la consistance du concept.

La notion possède en outre l’autonomie que la liste doctrinale des cas d’ouverture prête à des catégories qui ne l’ont pas. Elle a sa signature propre, sa présence dans toutes les formations, son contentieux identifiable ; et là où des catégories voisines se révèlent, à l’examen, dépourvues de contours nets, l’excès de pouvoir conserve les siens. La notion réputée insaisissable est l’une des mieux dessinées de la technique de cassation.

La diversité des hypothèses, enfin, ne prouve pas l’absence de concept. Le dépassement et le refus sont les deux faces d’une même méconnaissance de la mesure du pouvoir, et les empiètements sur l’administration comme les méconnaissances de la saisine sont des manières de statuer au-delà ou en deçà du titre. La diversité est celle des applications, non celle de la notion. Ce que la thèse prend pour un défaut de définition est une dualité de fonctions — sanctionner le titre à juger, et ouvrir le recours contre qui a jugé sans titre.

La consistance de la notion se vérifie enfin dans la manière dont la juridiction du droit en modifie les contours. Le revirement de 2023 n’a pas dissous la notion : il en a retiré une hypothèse, par une motivation développée, en exposant pourquoi la qualification antérieure était inadaptée. Une juridiction qui retrace la frontière d’une notion avec cette précision la tient pour une catégorie définie, dont les limites se discutent — non pour un refuge indéterminé.

C) L’homonymie du recours pour excès de pouvoir

Une source de confusion doit être dissipée, car elle nourrit l’impression d’une notion aux contours flottants : l’excès de pouvoir désigne aussi, dans le vocabulaire du droit public, un recours dirigé contre les actes administratifs.

Le recours pour excès de pouvoir est la voie par laquelle un acte administratif est déféré au juge administratif pour être annulé en raison de son illégalité. Il n’a rien de commun, dans son objet, avec le grief de cassation : il vise un acte de l’administration, non une décision de justice, et il sanctionne toute illégalité, non la seule méconnaissance du pouvoir. Le mot est le même, la notion est autre.

La chambre sociale emploie le syntagme pour désigner la voie de droit public.

La chambre sociale, examinant la contestation d’un acte réglementaire par voie d’exception, rappelle que cette contestation peut aussi prendre la forme d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d’abroger l’acte, et que les vices de forme et de procédure ne peuvent être invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte lui-même. L’exégèse doit relever l’homonymie : le syntagme désigne ici le recours administratif, et nullement le grief de cassation. Un recensement fondé sur les mots rangerait cet arrêt parmi les censures pour excès de pouvoir ; il n’en est rien. La notion de cassation se laisse confondre, dans la langue, avec une institution du droit public dont elle ne partage que le nom.

La troisième chambre civile emploie le syntagme dans l’articulation des deux ordres de juridiction.

La troisième chambre civile rappelle qu’une construction édifiée conformément à un permis de construire ne peut être démolie par le juge judiciaire, pour méconnaissance des règles d’urbanisme, que si le permis a été préalablement annulé pour excès de pouvoir par la juridiction administrative, et elle précise l’office du juge judiciaire saisi de la demande. L’exégèse doit y lire la seconde face de l’homonymie : le recours pour excès de pouvoir y est la condition préalable de l’action judiciaire, et l’articulation des deux ordres de juridiction passe par lui. Le grief de cassation n’est pas en cause — et l’arrêt montre combien la langue du droit oblige le lecteur à distinguer ce que le mot confond.

L’homonymie n’est pas fortuite, et son origine éclaire la notion de cassation. Le recours pour excès de pouvoir est né de l’idée qu’une autorité administrative qui agit hors de ses attributions commet un excès de pouvoir, et il s’est ensuite étendu à toutes les illégalités. Le grief de cassation procède de la même idée appliquée au juge, et il s’est au contraire maintenu dans son sens premier. Les deux notions ont une racine commune et des destins opposés : l’une s’est élargie jusqu’à couvrir toute illégalité, l’autre est restée cantonnée au titre à juger.

X) L’évolution de la fonction du grief

La dualité de fonctions que l’étude a mise au jour n’est pas un accident : elle est le produit d’une histoire où la notion a changé de destinataire sans changer de nom.

A) La défense de la loi contre le juge

L’excès de pouvoir est une notion ancienne, dont la fonction a changé au cours de l’histoire de l’institution, et cette évolution explique la dualité qui la caractérise aujourd’hui.

À l’origine, la notion servait à défendre la loi et les autres pouvoirs contre les empiètements du juge. La Révolution avait fait de la séparation des pouvoirs un principe fondateur, et elle craignait par-dessus tout que les juges ne reprennent les prérogatives dont les parlements d’Ancien Régime avaient usé : régler par voie générale, s’immiscer dans l’administration, suspendre l’exécution des lois. L’excès de pouvoir désignait ces empiètements, et la juridiction de cassation était chargée de les réprimer.

Cette fonction originelle explique le caractère d’ordre public du grief. Il ne protégeait pas les parties, il protégeait l’État : l’équilibre des pouvoirs, la souveraineté de la loi, l’indépendance de l’administration. Le ministère public pouvait le dénoncer dans l’intérêt de la loi, et la juridiction de cassation le sanctionnait sans égard à l’intérêt des plaideurs.

L’institution même de la cassation porte la marque de cette défiance. Le Tribunal de cassation créé en 1790 fut établi auprès du Corps législatif, et la loi des 16 et 24 août 1790 interdisait aux tribunaux de prendre part à l’exercice du pouvoir législatif, de faire des règlements et de troubler les opérations des corps administratifs, en les obligeant à s’adresser au législateur toutes les fois qu’une loi leur paraissait appeler une interprétation. Dans cet ordre de pensée, l’excès de pouvoir n’était pas un cas d’ouverture parmi d’autres ; il était la faute capitale du juge, celle qui menaçait la distribution même des pouvoirs, et la cassation était moins une voie de recours offerte aux parties qu’un instrument de police de la fonction juridictionnelle.

La loi de l’an VIII qui réorganisa les tribunaux avait prévu que le ministère public pût déférer, sur l’ordre du gouvernement, les actes par lesquels les juges auraient excédé leurs pouvoirs. Cette procédure exprimait parfaitement la fonction originelle de la notion : le gouvernement, gardien de la séparation des pouvoirs, disposait d’un instrument pour faire annuler les empiètements judiciaires, indépendamment de toute initiative des parties.

B) Le voisinage du contentieux administratif

La notion a connu dans le droit public un développement parallèle, qui a influencé sa compréhension en droit judiciaire.

Le Conseil d’État a fait du recours pour excès de pouvoir la voie principale du contrôle de l’administration, et il a étendu la notion bien au-delà de l’incompétence de l’autorité : vice de forme, détournement de pouvoir, violation de la loi. Cette extension a donné au mot un sens très large dans le vocabulaire juridique, qui a pu faire croire que le grief de cassation avait la même amplitude.

Le Conseil d’État a aussi posé, par un arrêt d’Assemblée du 7 février 1947, le principe selon lequel le recours en cassation est ouvert même contre les décisions déclarées insusceptibles de recours, en l’absence de disposition expresse contraire. La juridiction administrative a ainsi fait du droit au recours en cassation un principe général, là où la juridiction judiciaire en a fait une réserve limitée à l’excès de pouvoir. Les deux ordres ont répondu différemment à la même question — que faire des décisions que la loi soustrait à tout recours ? —, et la réponse judiciaire est la plus restrictive.

L’influence réciproque des deux ordres a été plus profonde qu’il n’y paraît. La juridiction judiciaire a emprunté au droit public la conviction qu’un acte accompli hors des attributions de son auteur mérite une sanction particulière ; le droit public a emprunté au modèle de la cassation l’idée d’un contrôle portant sur la légalité de l’acte plutôt que sur son opportunité. Mais chacun a donné à la notion l’extension que sa fonction commandait, et le grief de cassation est demeuré étroit là où le recours administratif s’est ouvert à toute illégalité.

C) L’avènement du droit au recours

La période contemporaine a donné à la notion une fonction nouvelle, qui a déplacé son centre de gravité : la protection du justiciable contre la privation de son juge.

Sous l’influence du droit au procès équitable et du droit d’accès au juge, les restrictions aux voies de recours ont été soumises à un examen plus exigeant. Une fermeture légale qui priverait le justiciable de toute possibilité de faire vérifier la régularité d’une décision entachée d’un vice grave est apparue difficilement compatible avec ces exigences. L’excès de pouvoir a offert à la juridiction du droit l’instrument pour concilier le respect des fermetures légales et la garantie d’un recours minimal.

La juridiction du droit n’a pas eu besoin d’un texte nouveau pour opérer ce déplacement. La réserve de l’excès de pouvoir existait, et elle servait à défendre l’ordre des juridictions ; il a suffi de reconnaître que priver un justiciable de son juge est une atteinte à cet ordre pour que la même réserve serve désormais le droit au recours. La continuité de l’instrument masque le changement de sa fonction, et c’est ce qui explique que la doctrine ait mis tant de temps à l’apercevoir.

Ce déplacement explique l’apparition de la face négative. À l’origine, l’excès de pouvoir ne sanctionnait que le juge qui en faisait trop ; il atteint aussi, désormais, le juge qui n’en fait pas assez, celui qui refuse d’exercer un pouvoir et prive ainsi les parties d’un examen. La face positive demeure la plus fréquente dans les censures, mais la notion, née pour défendre l’État contre le juge, est aussi devenue l’instrument par lequel le justiciable obtient du juge qu’il juge. La dualité de ses fonctions est le produit de cette histoire.

D) Le resserrement contemporain du domaine

L’histoire récente de la notion ne se réduit pourtant pas à une extension. Après une période où la chambre commerciale avait admis que la violation d’un principe essentiel de procédure rouvrît les recours fermés, la chambre mixte a ramené la réserve au seul excès de pouvoir, et la jurisprudence a depuis refusé la qualification à toutes les irrégularités qui n’atteignent pas le titre à juger. Le revirement de 2023 prolonge ce mouvement en rendant à la compétence une hypothèse que le pouvoir juridictionnel avait absorbée. La notion a donc connu un double mouvement de sens contraire : un élargissement de sa fonction, qui sert désormais le justiciable autant que l’État, et un resserrement de son domaine, qui la cantonne à la seule question du titre.

La retenue de la juridiction du droit se lit dans un épisode que ses rapports annuels ont rendu public. La loi ferme le pourvoi, même au ministère public, contre les décisions statuant sur la durée de la période d’observation, et certains tribunaux prolongeaient cette période sans la demande du ministère public que la loi exige. La chambre commerciale, saisie d’un pourvoi du ministère public, l’a déclaré irrecevable, en rappelant qu’il n’est dérogé à la fermeture qu’en cas d’excès de pouvoir (Cass. com., 13 décembre 2017, n° 16-50.051) ; le rapport annuel expose qu’elle ne tient pas pour un excès de pouvoir la prolongation ainsi décidée. Mais elle a, dans ses propositions de réforme, suggéré au législateur d’ouvrir le pourvoi au ministère public contre ces décisions, et renouvelé cette suggestion d’une année sur l’autre.

L’épisode a la valeur d’une démonstration. La juridiction du droit tenait une violation de la loi qu’elle jugeait contraire à l’ordre public économique, et elle disposait d’une notion que l’on dit volontiers propre à tous les usages. Elle a refusé de l’étendre, et elle s’est tournée vers le législateur. Une juridiction qui tiendrait l’excès de pouvoir pour une catégorie d’accueil aurait qualifié l’irrégularité d’excès et rouvert la voie ; une juridiction qui le tient pour une notion définie constate que la méconnaissance d’une règle de saisine ne prive pas le tribunal de son titre à statuer sur la durée de la procédure, et laisse à la loi le soin d’organiser le contrôle qu’elle appelle de ses vœux. La réserve de juridiction ne se confond pas avec un pouvoir de corriger toutes les fermetures que la juridiction désapprouve.

XI) Le pouvoir juridictionnel comme pouvoir conféré

Il reste à s’élever au-dessus de la technique pour dire ce que l’excès de pouvoir enseigne de la nature même de la juridiction. La question est de théorie du droit, et elle éclaire en retour la raison pour laquelle la notion peut s’opposer à la loi.

A) L’habilitation du juge et sa transgression

L’excès de pouvoir conduit en dernier lieu à une question de théorie du droit : celle de la nature du pouvoir juridictionnel, et de ce que signifie le fait de l’excéder.

Dans une conception normativiste, le juge n’est juge qu’en vertu d’une norme qui l’habilite à produire des normes individuelles. Kelsen a décrit la juridiction comme l’exercice d’une compétence conférée par l’ordre juridique, et l’acte juridictionnel comme valide dans la seule mesure où il est accompli conformément à la norme d’habilitation. Un acte accompli hors de l’habilitation n’est pas un acte juridictionnel irrégulier : il est, à la rigueur, un acte qui n’a de juridictionnel que l’apparence.

Cette analyse éclaire la gravité propre de l’excès de pouvoir. Le mal-jugé est un acte juridictionnel défectueux, que l’ordre juridique reconnaît comme tel et dont il organise la correction par les voies qu’il prévoit ; il peut restreindre ces voies sans contradiction. L’excès de pouvoir est un acte dont la qualité même de décision de justice est en cause ; l’ordre juridique ne peut le soustraire à toute critique sans reconnaître comme juridictionnel ce qui ne l’est pas. La réserve de juridiction est ainsi une exigence logique de l’ordre des normes.

L’analyse rend compte aussi de la face négative. Le juge qui refuse d’exercer un pouvoir conféré ne produit pas la norme que l’habilitation lui commandait de produire ; il se soustrait à son office, et laisse sans réponse une question que l’ordre juridique avait confiée à son autorité. Refuser son pouvoir, c’est méconnaître l’habilitation dans son autre dimension — non celle de la limite, mais celle du devoir.

L’analyse normativiste rencontre ici une difficulté qu’il faut signaler. Si l’acte accompli hors habilitation n’est pas un acte juridictionnel, il devrait être nul de plein droit, sans qu’aucun recours soit nécessaire. Or l’ordre juridique ne le traite pas ainsi : il le tient pour valable tant qu’il n’a pas été annulé par la voie appropriée. Kelsen a rendu compte de cette situation en montrant que la constatation de l’irrégularité d’une norme appartient elle-même à un organe habilité ; l’excès de pouvoir n’est donc jamais une nullité qui opère seule, mais une annulabilité que la réserve de juridiction permet de faire valoir.

B) Le droit au juge et la chose jugée

L’excès de pouvoir se situe enfin au point de rencontre de deux exigences que tout système juridictionnel doit concilier : le droit au juge et l’autorité de la chose jugée.

L’autorité de la chose jugée commande que les décisions deviennent définitives, que les recours s’épuisent, que les litiges prennent fin. Elle justifie les restrictions aux voies de recours, qui empêchent la remise en cause indéfinie des décisions. Le droit au juge commande qu’aucun justiciable ne soit privé de la possibilité de faire trancher sa cause par un juge régulièrement investi.

La réserve de l’excès de pouvoir concilie ces deux exigences d’une manière précise. Elle respecte l’autorité de la chose jugée contre tout ce qui relève du mal-jugé : une décision rendue par un juge qui avait qualité pour la rendre peut être soustraite aux recours, fût-elle erronée. Elle fait prévaloir le droit au juge contre ce qui relève de l’absence de titre : une décision rendue sans qualité, ou un refus de juger ce qu’on devait juger, ne peut acquérir une autorité que l’ordre juridique réserve aux décisions de justice.

La conciliation opérée par l’excès de pouvoir a une limite que la théorie doit reconnaître. Elle repose sur la distinction du titre et de la manière, et cette distinction n’est pas toujours nette : on l’a vu à propos de la frontière avec la violation de la loi, avec les vices de procédure, avec la compétence. Là où la distinction vacille, c’est la juridiction du droit qui la tranche, et elle détermine ainsi, par sa qualification, l’étendue de la protection que l’ordre juridique accorde contre les fermetures légales. La réserve de juridiction est aussi une réserve d’interprétation.

On peut dès lors répondre à la question posée en tête. Le même grief est le plus faible des cas d’ouverture et la plus forte des clés de recevabilité parce qu’il porte sur le titre à juger et non sur la manière de juger. Comme critique d’une décision, il est rarement fondé, parce que les juges excèdent rarement leur titre. Comme condition du recours, il est irrésistible, parce qu’une décision rendue sans titre ne peut bénéficier de la protection que la loi accorde aux décisions de justice. Sa faiblesse et sa force sont la même propriété, vue de deux côtés.