La motivation développée des arrêts

Pendant près de deux siècles, la Cour de cassation a donné de ses décisions les raisons strictement nécessaires à leur contrôle, et pas davantage. Certains de ses arrêts exposent aujourd’hui l’état antérieur du droit, citent leurs précédents, discutent les objections, invoquent la jurisprudence européenne et disent pourquoi une solution ancienne est abandonnée. Cette motivation, que l’institution nomme développée ou enrichie, n’est exigée par aucun texte. La question est donc double : son apparition transforme-t-elle l’office de la juridiction du droit, ou seulement l’écriture de sa jurisprudence ? Et quel est le statut juridique d’une motivation qui en dit plus que ce que la censure réclame ?

La réponse reçue tient en un mot, celui d’ouverture. La juridiction du droit, longtemps retranchée derrière la concision de ses attendus, aurait consenti à s’expliquer ; elle aurait rompu avec le modèle de l’arrêt oraculaire et rejoint les cours suprêmes qui argumentent. La présentation n’est pas fausse, mais elle confond trois choses que l’analyse doit séparer : ce que l’arrêt montre, ce que l’arrêt fait, et ce que le droit attache à ce qu’il montre.

Ce que l’arrêt montre a changé, et considérablement, pour une part circonscrite de la jurisprudence. Ce que l’arrêt fait n’a guère changé : il vise, énonce, confronte et conclut comme auparavant, sous la signature d’une formation anonyme. Mais le droit a attaché à la motivation développée un effet que nul n’annonçait : l’assemblée plénière a jugé qu’un revirement de jurisprudence qui donne lieu à une motivation renforcée satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme. Une réforme de l’écriture est ainsi devenue une pièce du régime de la jurisprudence, et c’est par là qu’elle excède la simple lisibilité.

I) La notion de motivation développée

La notion se laisse définir par ses frontières. Elle touche à l’obligation de motiver sans en procéder, à la réforme rédactionnelle sans se confondre avec elle, et à la motivation des juges du fond dont elle est, sous un certain rapport, l’exact contraire.

A) La motivation développée et la motivation enrichie

L’institution emploie indifféremment les deux expressions. Le rapport annuel pour 2019 annonce que les arrêts les plus importants bénéficieront plus systématiquement d’une motivation développée (enrichie), la parenthèse valant équivalence ; le discours du premier président reproduit au rapport pour 2022 parle de la motivation enrichie ; les commentaires d’arrêts des mêmes années usent de l’une et de l’autre sans y attacher de nuance. Aucune distinction de régime ne se cache sous la dualité des mots, et il serait artificiel d’en construire une.

Le contenu de la notion est en revanche précisé par l’institution avec une netteté remarquable. Le même rapport pour 2019 en énumère les éléments : mettre en évidence la méthode d’interprétation des textes retenue, évoquer les solutions alternatives écartées lorsqu’elles ont été sérieusement discutées, citer les précédents pour rendre lisibles les évolutions de la jurisprudence, faire état, le cas échéant, des études d’incidences qui ont pesé dans le choix de la solution. Aucun de ces éléments n’est nécessaire au contrôle de la décision attaquée. Tous portent sur la règle, et non sur l’espèce.

Le discours du premier président pour 2022 ajoute la distinction la plus féconde de la matière. La motivation enrichie, y lit-on, comprend des degrés : on peut se borner à énoncer les raisons immédiates, mais on peut aussi énoncer les raisons des raisons, expliquer pourquoi une autre interprétation ou une autre méthode d’interprétation n’a pas été retenue. Et le propos s’achève sur un aveu : la liste des justifications risque d’être sans fin, de sorte que la réflexion doit porter aussi sur les limites de la motivation enrichie.

La formule des raisons des raisons fournit la définition que les textes ne donnent pas. La motivation ordinaire justifie la décision par la règle : elle montre que la solution découle de l’interprétation retenue. La motivation développée justifie la règle elle-même : elle montre pourquoi cette interprétation a été préférée. La première est une justification interne au syllogisme, la seconde une justification de sa majeure. Neil MacCormick a nommé cette dualité en distinguant la justification de premier rang, déductive, et la justification de second rang, qui choisit entre plusieurs règles possibles par des arguments de conséquence et de cohérence. La motivation développée est l’écriture, dans l’arrêt, de la justification de second rang que la juridiction française pratiquait sans l’écrire.

L’aveu des limites mérite qu’on s’y arrête, car il désigne une difficulté réelle. Une justification de second rang n’a pas de terme naturel : chaque raison appelle la sienne, et la juridiction qui entreprend de tout justifier se condamne à écrire des traités. La motivation développée n’est donc pas une motivation complète, notion qui n’a pas de sens ; elle est une motivation arrêtée à un degré que la formation choisit. Ce choix échappe à tout contrôle, et il est lui-même dépourvu de motivation.

B) La motivation développée et la rédaction en style direct

La confusion la plus répandue assimile la motivation développée à la réforme rédactionnelle de la fin de l’année 2019. Le rapport annuel pour cette année-là distingue pourtant les deux mouvements dans deux paragraphes successifs. Le premier annonce des normes de rédaction applicables à toutes les décisions : style direct, abandon de l’attendu et de la phrase unique, paragraphes numérotés, grandes parties identifiées. Le second annonce que les arrêts les plus importants bénéficieront d’une motivation développée. L’une est une forme générale, l’autre une pratique réservée.

La chronologie confirme la distinction. Le rapport pour 2016 présente déjà un arrêt de la chambre sociale comme une nouvelle illustration d’une motivation enrichie à laquelle se livre la Cour de cassation depuis quelque temps dans certaines de ses décisions. Le rapport pour 2011 relève qu’un arrêt, au lieu de se limiter à un énoncé de principe, prend soin d’exposer les principales raisons de l’interprétation retenue. Et la première chambre civile, dans un arrêt du 6 avril 2016 encore rédigé en attendus, expose sur plusieurs propositions la jurisprudence constante de la chambre criminelle, sa propre jurisprudence contraire, l’arrêt d’assemblée plénière qui a consacré l’unicité du procès de presse, et conclut que cette décision conduit à une modification de la jurisprudence précitée (Cass. 1re civ., 6 avr. 2016, n° 15-10.552). La motivation développée a précédé le style direct, et elle s’est coulée sans peine dans la phrase unique.

La distinction n’est pas de pure chronologie. Le style direct est une affaire de structure : il règle la disposition des pièces de l’arrêt et n’en change pas le nombre. La motivation développée est une affaire de contenu : elle ajoute des raisons que la structure accueille, ancienne ou nouvelle. Un arrêt en style direct peut être parfaitement bref, et l’immense production des rejets ordinaires le démontre chaque jour ; un arrêt en attendus pouvait être abondamment motivé. La réforme de 2019 a facilité la motivation développée, parce qu’il est plus aisé d’exposer une chaîne de raisons dans des paragraphes numérotés que dans une période unique ; elle ne l’a ni créée ni rendue obligatoire.

Il en résulte une conséquence de méthode. Le lecteur qui cherche la motivation développée dans la forme de l’arrêt se trompe d’objet : il trouve des rubriques, des numéros, des intitulés, qui sont communs à tous les arrêts depuis 2020. Ce qui signale la motivation développée n’est pas la disposition, mais la présence de propositions qui portent sur la jurisprudence elle-même — son état, sa constance, ses sources extérieures, ses défauts, son abandon.

C) La motivation développée et la motivation des juges du fond

La notion prend enfin son relief lorsqu’on la confronte à la motivation que la juridiction du droit exige des juges du fond. Celle-ci est une obligation sanctionnée : le défaut de motifs, la contradiction de motifs, le défaut de réponse à conclusions et le manque de base légale sont autant de griefs par lesquels la censure vérifie que la décision attaquée donne les raisons de fait et de droit qui permettent d’en contrôler la légalité. La motivation du juge du fond est ordonnée à ce contrôle, et son étendue se règle sur lui.

La motivation développée de la juridiction du droit obéit à une logique inverse. Elle n’est ordonnée à aucun contrôle, puisque aucune juridiction ne contrôle les arrêts de cassation ; elle n’est pas due aux parties, qui n’ont besoin, pour connaître le sort de leur pourvoi, que de la réponse au moyen ; elle s’adresse à des lecteurs qui ne sont pas au procès. Là où le juge du fond motive pour être contrôlé, la juridiction du droit motive pour être suivie.

Le vocabulaire de l’institution porte d’ailleurs une homonymie instructive. Le rapport pour 2018 relate un arrêt qui censure la motivation développée par la cour d’appel, jugée impropre à caractériser l’intérêt à agir des demandeurs. L’expression y désigne une motivation abondante mais défaillante, dont l’abondance ne sauve rien. Chez le juge du fond, la longueur n’est pas une vertu juridique : seule compte la pertinence des constatations au regard de la règle. Chez la juridiction du droit, le même mot désigne un enrichissement volontaire. La symétrie des expressions masque une dissymétrie des fonctions : le juge du fond est jugé sur ses motifs, la juridiction du droit est lue dans les siens.

Cette dissymétrie porte une conséquence que la doctrine a peu relevée. La juridiction du droit exige des juges du fond des motifs suffisants, non des motifs développés ; elle ne leur demande jamais les raisons des raisons. Un juge du fond qui justifierait son interprétation de la loi par des considérations d’opportunité, de cohérence ou de conséquences sociales s’exposerait moins à la censure pour défaut de motifs qu’au reproche d’avoir statué par des motifs inopérants. La motivation développée demeure donc un privilège du dernier degré : la juridiction qui n’est pas contrôlée s’autorise des raisons qu’elle ne réclame pas de ceux qu’elle contrôle.

II) Le fondement textuel de l’exigence de motivation

La motivation développée se situe au-delà des textes. Encore convient-il d’établir ce que les textes exigent de l’arrêt de cassation, pour apercevoir la place exacte de ce qui les excède, et le statut qu’il faut reconnaître à cet excédent.

A) Le visa de la règle de droit

L’arrêt de cassation est un jugement, et il est soumis comme tel à l’obligation générale de motiver. La disposition qui la pose ne distingue pas selon le degré de juridiction.

La juridiction du droit est soumise à une prescription propre, qui règle la pièce la plus caractéristique de ses arrêts de censure.

Le visa est la motivation minimale de la censure : il désigne la norme dont la méconnaissance fonde la cassation. L’arrêt qui vise un texte, rapporte ce que la décision attaquée a jugé et déclare qu’en statuant ainsi elle l’a violé satisfait entièrement à la loi. Il n’a pas à dire pourquoi le texte signifie ce qu’il lui fait signifier. La définition légale du pourvoi confirme cette économie.

La combinaison des trois dispositions dessine une obligation exactement proportionnée à la fonction du recours. Le pourvoi met en cause la conformité d’une décision à une règle ; l’arrêt doit dire la règle et la conformité ou la non-conformité ; il ne doit rien d’autre. La motivation développée, qui justifie la règle, porte sur un objet que le pourvoi ne soumet pas à la juridiction du droit, puisque le demandeur critique l’application du droit et non le droit lui-même.

Une source supérieure aux codes pourrait paraître étendre l’obligation. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme déduit du droit à un procès équitable une obligation de motiver les décisions de justice, dont elle précise qu’elle ne saurait être comprise comme exigeant une réponse détaillée à chaque argument, mais qui impose que les moyens décisifs soient examinés. L’exigence conventionnelle reste pourtant ordonnée aux parties : elle garantit que le plaideur sache que ses moyens ont été entendus. Elle ne prescrit nullement qu’une juridiction suprême justifie ses choix d’interprétation à l’égard des tiers. Le droit conventionnel intervient ailleurs, sur un autre terrain — celui de la prévisibilité de la norme —, et c’est sur ce terrain que la motivation développée recevra plus loin une fonction juridique.

B) Le silence des textes sur l’étendue des motifs

Aucune disposition ne fixe l’étendue des motifs d’un arrêt de cassation, et ce silence n’est pas une lacune. Il procède de la conception d’une juridiction qui ne statue que sur la légalité de la décision attaquée, et à laquelle il est défendu de se prononcer par voie de disposition générale. La prohibition des arrêts de règlement, posée par l’article 5 du code civil, commandait même une certaine méfiance envers une motivation qui, à force de justifier la règle, prendrait l’allure d’un exposé des motifs législatif.

Ce silence emporte une qualification que la doctrine hésite à formuler. Les raisons des raisons ne sont pas nécessaires à la solution : on pourrait les retrancher de l’arrêt sans que le dispositif perde son soutien, puisque le visa, l’énoncé de la règle et la confrontation suffisent à le justifier. Au regard de la technique du pourvoi, elles répondent donc à la définition du motif surabondant, celui dont la suppression laisse la décision légalement justifiée. La juridiction du droit, qui déclare inopérant le moyen dirigé contre un motif surabondant du juge du fond, se trouve elle-même, dans ses arrêts les plus importants, écrire des pages entières de motifs que sa propre doctrine qualifierait de surabondants.

La qualification heurte pourtant l’intuition, et elle mérite d’être éprouvée. Un motif surabondant est un motif inutile à la décision et indifférent à sa portée. Or les raisons des raisons sont inutiles à la décision et décisives pour sa portée : c’est par elles que le lecteur apprend jusqu’où la règle s’étend, quelles hypothèses elle écarte, sur quelles considérations elle pourrait un jour être reprise. Elles ne sont pas l’accessoire de la solution, elles en sont le mode d’emploi. La catégorie du motif surabondant, forgée pour la décision qui tranche un litige, ne convient pas à l’arrêt qui énonce une règle.

Une autre catégorie paraît mieux convenir, celle de l’obiter dictum des droits de common law, par opposition au motif nécessaire qui porte la décision. La transposition est trompeuse. Dans un système où le précédent oblige, la distinction du nécessaire et du superflu règle l’étendue de l’obligation qui pèse sur le juge futur. Dans le système français, aucune partie de l’arrêt de cassation n’oblige formellement la juridiction de renvoi hors de l’affaire, ni le juge d’une autre affaire. La distinction du nécessaire et du superflu ne départage donc pas ce qui lie et ce qui ne lie pas ; elle départage ce qui justifie la décision et ce qui en dessine l’autorité persuasive.

La comparaison avec les juridictions supranationales confirme que le silence n’est pas propre au droit français. Le statut de la Cour de justice de l’Union dispose que ses arrêts sont motivés, et la Convention européenne des droits de l’homme prescrit de même que les arrêts de la Cour européenne soient motivés, en ouvrant à tout juge le droit d’y joindre l’exposé de son opinion séparée. Aucun de ces textes ne fixe davantage l’étendue des motifs. Les juridictions qui motivent le plus abondamment le font donc, elles aussi, sans y être tenues par leur texte fondateur : l’ampleur de leur motivation procède de leur fonction d’interprète unique d’un ordre commun à plusieurs États, qui doit convaincre des juridictions nationales qu’il ne peut contraindre directement. La juridiction du droit française, lorsqu’elle enrichit ses motifs, emprunte moins une règle qu’une situation : celle d’une autorité dont la parole doit être reçue par des lecteurs qu’elle ne commande pas.

Le statut juridique de la motivation développée est ainsi celui d’un énoncé sans force obligatoire et sans sanction, qui ne relève d’aucune catégorie du droit du jugement. La conclusion serait complète si la jurisprudence n’y avait ajouté un élément. En jugeant, en 2021, qu’un revirement satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme dès lors qu’il donne lieu à une motivation renforcée, l’assemblée plénière a fait de ce qui excède les textes une condition de la légitimité d’un certain type de décision. Ce qui n’est dû à personne est devenu ce qui rend admissible la rétroactivité d’une règle nouvelle. Le silence des textes sur l’étendue des motifs a été comblé, non par le législateur, mais par la juridiction qui écrit ces motifs.

III) Les marques de l’enrichissement de la motivation

La motivation développée se reconnaît à des marques qui ont en commun de porter sur la jurisprudence plutôt que sur l’espèce. Quatre sont constantes : la citation du précédent, la mention de la jurisprudence constante, la référence aux jurisprudences européennes et, sur un autre plan, la section consacrée à la portée de la cassation. Aucune ne signale par elle-même un changement de solution : la lecture des arrêts établit qu’elles enrichissent la motivation sans dénoncer un revirement, et que les tenir pour des indices de rupture conduit à l’erreur.

A) La citation du précédent

La citation d’un arrêt antérieur par sa chambre, sa date et son numéro de pourvoi rompt avec une tradition constante. La juridiction française ne citait pas ses propres décisions, et la raison n’était pas de style : un arrêt qui s’appuie sur un arrêt paraît fonder la solution sur la jurisprudence, alors que la jurisprudence n’est pas une source formelle du droit et que l’article 5 du code civil interdit au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire. Citer le précédent revient à exposer au grand jour ce que la fiction dissimulait : que la règle appliquée tient sa teneur d’une lecture antérieure, et non du seul texte.

La citation remplit pourtant une fonction que la tradition laissait sans organe. Elle rend vérifiable l’affirmation d’un état du droit : le lecteur qui doute peut se reporter à l’arrêt cité. Elle signale aussi la continuité, et c’est là son usage ordinaire. La première chambre civile, rappelant les vérifications qu’appelle la reconnaissance d’un jugement étranger issu d’une convention de gestation pour autrui, renvoie à l’un de ses arrêts rendu six semaines plus tôt (Cass. 1re civ., 14 nov. 2024, n° 23-50.016, citant 1re civ., 2 octobre 2024, n° 22-20.883l'arrêt) : la chambre se cite elle-même pour montrer qu’elle applique une doctrine constituée, non qu’elle l’invente. La citation n’a rien d’un signe de rupture ; elle est ordinairement la marque d’une solution qui se tient pour acquise.

La forme du précédent anglo-saxon a donc été empruntée, non sa valeur. La juridiction du droit cite pour établir, non pour se lier : rien ne l’empêche de s’écarter demain de ce qu’elle cite aujourd’hui, et plusieurs des arrêts les plus développés citent précisément les décisions qu’ils vont abandonner. La citation sert l’information du lecteur plus que la contrainte du juge. Elle peut aussi servir d’assise à un raisonnement qui dépasse la solution citée, et c’est l’usage le plus riche.

La chambre commerciale donne l’exemple le plus accompli de la citation mise au service d’un raisonnement, dans un arrêt de rejet relatif à la réparation du préjudice né d’actes de concurrence déloyale.

Le chapelet de références appelle trois observations. Les précédents proviennent de quatre formations — troisième, deuxième et première chambres civiles, chambre commerciale — et couvrent plus de deux décennies : la citation n’établit pas la position d’une chambre, elle établit l’unité transversale de deux règles de la responsabilité civile, l’obligation d’évaluer le dommage dont l’existence est constatée et l’interdiction de la réparation forfaitaire. Les références ensuite ne sont pas toutes publiées au Bulletin, ce qui montre que la chambre cite ce qui fait jurisprudence à ses yeux et non ce que l’édition a consacré. La citation enfin n’est pas une fin : l’arrêt poursuit en rappelant qu’un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, puis il expose que cette jurisprudence répond à la nécessité d’alléger l’exigence probatoire lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer, et il en tire qu’il y a lieu d’admettre que la réparation peut être évaluée en considération de l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes. Les précédents fondent une justification, et la justification fonde une règle d’évaluation nouvelle. La citation n’annonce pas une rupture ; elle rend possible un développement.

B) La mention de la jurisprudence constante

La mention de la jurisprudence constante est d’une autre nature que la citation. La juridiction n’y invoque pas une décision, elle décrit un état : ce qui est jugé de manière habituelle, et dont elle affirme la stabilité. L’affirmation a la force de l’autorité — la solution est acquise — et la faiblesse de l’assertion — rien, dans la formule seule, ne permet de vérifier la constance alléguée. Les arrêts modernes corrigent cette faiblesse en adossant la mention à des références, et la formule change alors de fonction : elle ne dispense plus de la preuve de la constance, elle en résume la démonstration.

La lecture des arrêts révèle que la mention sert trois usages, qu’il importe de ne pas confondre. Elle décrit d’abord un état stable, sur lequel la juridiction appuie une solution qu’elle maintient. Elle est ensuite le mot du demandeur, qui oppose à la décision attaquée une jurisprudence prétendument établie, en particulier à l’appui des questions prioritaires de constitutionnalité, qui permettent de contester la portée qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative. Elle expose enfin, dans les arrêts qui changent de solution, la jurisprudence que l’arrêt va abandonner. Le même syntagme désigne ainsi une assise, un grief et une cible. Aucun de ces usages ne se laisse reconnaître à la seule présence des mots.

À ces trois usages s’ajoute un quatrième, plus subtil, que révèle la lecture attentive des voix. La constance invoquée n’est pas toujours celle de la juridiction qui écrit. Elle peut être celle d’une juridiction européenne, dont la chambre rapporte la jurisprudence ; elle peut être celle dont se prévaut la cour d’appel, dans des motifs que l’arrêt de cassation reproduit. La motivation développée multiplie les voix dans l’arrêt, et le lecteur doit apprendre à les attribuer.

La chambre sociale use de la mention pour dresser, à l’occasion du contrôle du barème d’indemnisation du licenciement, la liste des libertés fondamentales reconnues par sa jurisprudence.

La constance sert ici à construire un catalogue. La chambre sociale, qui doit déterminer les libertés fondamentales dont la violation fait échapper la nullité du licenciement au plafonnement légal de l’indemnité, rassemble sous une seule formule six droits auxquels sa jurisprudence a reconnu cette qualification, chacun rattaché à sa source constitutionnelle ou conventionnelle et à ses arrêts. L’exégèse doit relever que l’expression selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation ne décrit aucune décision unique : elle agrège des solutions rendues sur plus d’une décennie, à propos de questions distinctes, et elle leur prête une unité qu’aucune d’elles ne revendiquait. La motivation développée n’enregistre pas la jurisprudence, elle la systématise. L’opération est doctrinale par nature, et la juridiction la conduit en son nom propre.

Le contentieux de la sanction infligée à une agence de presse pour la diffusion d’un faux communiqué montre que la constance invoquée peut appartenir à une autre voix que celle de la chambre.

La phrase n’est pas de la chambre commerciale. Elle ouvre sur L’arrêt ajoute : c’est la cour d’appel qui invoque la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme sur les devoirs des journalistes, et la juridiction du droit la reproduit en exposant les motifs de la décision attaquée avant de les approuver. L’exégèse doit en tirer une règle de lecture. La motivation développée des juges du fond se trouve désormais citée dans la motivation développée de la juridiction du droit, et les deux discours s’entrelacent au point que la même formule peut appartenir à l’un ou à l’autre selon le verbe qui l’introduit. Attribuer à la chambre une constance que la cour d’appel invoquait serait commettre, à propos d’un arrêt de cassation, l’erreur même que la dénaturation sanctionne chez le juge du fond.

C) La référence aux jurisprudences européennes

La référence à la jurisprudence des juridictions européennes est la marque dont l’apparition s’explique le plus aisément. Une juridiction nationale dont les décisions peuvent être déférées à la Cour européenne des droits de l’homme, et qui doit interpréter le droit national à la lumière du droit de l’Union tel que l’interprète la Cour de justice, a intérêt à montrer qu’elle a intégré ces interprétations ; elle ne peut le montrer qu’en les citant. Le discours de la première présidente reproduit au rapport pour 2019 le dit sans détour : la motivation enrichie répond aux attentes des citoyens, mais aussi à la nécessité d’être en phase avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne.

La marque a une portée qui dépasse l’information. Lorsque la juridiction du droit écrit qu’une disposition conventionnelle s’entend telle qu’interprétée par la juridiction européenne, elle incorpore à la règle qu’elle applique une interprétation qui n’est pas la sienne. La motivation développée devient le lieu d’une articulation des ordres juridiques, et elle en porte les degrés. La chambre commerciale expose ainsi qu’en vertu de l’article 52, paragraphe 3, de la Charte des droits fondamentaux, la Cour de justice prend en considération la jurisprudence de la Cour européenne relative à la liberté d’expression pour interpréter l’article 11 de la Charte (Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-10.472) : trois juridictions et deux instruments se trouvent enchaînés dans un seul paragraphe, et la solution nationale n’est que le dernier maillon de la chaîne.

La première chambre civile fait de l’interprétation européenne l’élément constitutif de l’ordre public international qu’elle oppose à un jugement étranger.

Le raisonnement tient en deux propositions liées par Or. La première incorpore les droits conventionnels à l’ordre public international français ; la seconde fixe le contenu de l’un de ces droits par renvoi à l’interprétation qu’en donne la Cour européenne dans un avis consultatif, puis à l’arrêt d’assemblée plénière qui l’a reçue. L’exégèse doit peser l’incise tel qu’interprété par. Elle signifie que la chambre n’interprète pas l’article 8 : elle constate l’interprétation d’autrui et l’applique. La motivation développée sert ici moins à justifier un choix qu’à établir qu’il n’y avait pas de choix, la règle étant déterminée par une juridiction dont l’autorité est reconnue. La référence européenne est la seule marque de l’enrichissement qui renforce la fiction déclarative au lieu de l’entamer.

La chambre sociale montre que la référence européenne a précédé la réforme de la rédaction, à propos d’une demande d’indemnisation fondée sur la servitude domestique.

L’arrêt a été rendu en avril 2019, avant la généralisation des nouvelles normes de rédaction, et il porte déjà la marque la plus nette de l’enrichissement. Saisie de la situation d’une mineure réduite à la servitude domestique, la chambre sociale ne se borne pas à viser les textes : elle rapporte la jurisprudence de la Cour européenne qui fait de l’interdiction de l’esclavage et de la servitude une valeur fondamentale insusceptible de dérogation, puis les obligations positives que cette jurisprudence impose aux États. L’exégèse doit y lire la raison de l’enrichissement mieux que dans tout discours. La juridiction française a été condamnée à Strasbourg pour ne pas avoir protégé une victime de servitude domestique, et l’arrêt cite précisément la décision qui l’a condamnée. La motivation développée est ici la réponse d’un ordre juridique à la censure d’un autre.

D) La section relative à la portée de la cassation

La section intitulée Portée et conséquences de la cassation relève d’un autre registre que les marques précédentes. Elle ne porte pas sur la règle mais sur le dispositif, dont elle explique l’étendue. L’article 624 du code de procédure civile détermine la portée de la cassation par le dispositif de l’arrêt et l’étend aux dispositions du jugement cassé qui ont avec le chef censuré un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire. Le texte règle la portée ; il n’exige pas qu’elle soit expliquée. La section l’explique.

Son rattachement à la motivation développée n’est donc pas évident, et il mérite d’être discuté. Elle n’enrichit pas la justification de la règle ; elle motive le dispositif, qui dans l’arrêt ancien n’était motivé par rien. On y voit à juste titre une innovation de structure, que la forme nouvelle généralise. Mais elle partage avec les autres marques un trait essentiel : elle s’adresse à quelqu’un qui n’est pas le demandeur au pourvoi, la juridiction de renvoi, et elle rend explicite une opération que la tradition laissait à la déduction. Elle est la motivation développée de la censure, comme les autres marques sont la motivation développée de la règle.

Encore la section connaît-elle deux régimes, dont la distinction importe à sa valeur. Tantôt elle raisonne : elle identifie les chefs que la dépendance nécessaire entraîne, et elle tranche ainsi, par une motivation véritable, une question que l’article 624 laisse ouverte. Tantôt elle se réduit à une clause invariable, reproduite d’arrêt en arrêt, qui préserve les condamnations aux dépens et au titre des frais irrépétibles justifiées par d’autres chefs. Dans le premier cas, la section est une motivation ; dans le second, elle est une formule, et la formule n’enrichit rien.

Un arrêt rendu dans le contentieux des pertes d’exploitation illustre la section qui raisonne.

La deuxième chambre civile, qui censure l’interprétation d’une clause d’exclusion de garantie des pertes d’exploitation consécutives aux fermetures administratives de la crise sanitaire, vise expressément l’article 624 et désigne les chefs qui tombent par voie de conséquence : l’expertise ordonnée et l’extension de la mission de l’expert. L’exégèse doit relever la qualification retenue. La chambre ne se contente pas de constater que ces chefs tombent ; elle dit pourquoi, en les rattachant au chef censuré par un lien de dépendance nécessaire, c’est-à-dire en reprenant l’un des deux critères du texte et en écartant implicitement l’autre. La section accomplit ici le travail d’interprétation que le dispositif ancien abandonnait à la juridiction de renvoi, et que celle-ci devait conduire à ses risques.

Un arrêt de la chambre sociale rendu en 2025 donne l’exemple de la section devenue clause invariable.

La formule est celle que la chambre sociale reproduit dans ses cassations partielles : la censure n’emporte pas celle des chefs relatifs aux dépens et aux frais irrépétibles, justifiés par d’autres dispositions non remises en cause. L’exégèse doit en marquer la limite. La phrase est utile, puisqu’elle prévient une incertitude ; elle n’est pas une motivation, puisqu’elle ne dépend d’aucune circonstance de l’espèce et pourrait être écrite avant la délibération. La section consacrée à la portée montre ainsi, dans la même rubrique, la motivation développée et sa contrefaçon : l’enrichissement véritable raisonne sur l’espèce, la clause de style l’imite.

IV) Le domaine de la motivation développée

Une pratique que nul texte n’impose n’a d’autre domaine que celui que lui assigne celui qui l’exerce. La question du domaine de la motivation développée est donc celle du critère selon lequel la juridiction du droit décide de s’expliquer ou de se taire, et de la nature — juridique, institutionnelle ou éditoriale — de ce critère.

A) Le critère tiré de la publication

L’institution a énoncé elle-même le domaine qu’elle entendait donner à la pratique. La commission installée en 2017 pour mettre en œuvre la réforme devait, selon le rapport annuel pour 2016, sélectionner les cas donnant lieu à motivation enrichie, notamment en cas de revirement de jurisprudence et de contrôle de proportionnalité. Le rapport pour 2019 élargit la liste : revirements de jurisprudence, solutions de droit nouvelles, unification de la jurisprudence, mise en cause de droits fondamentaux. Le rapport pour 2024 y ajoute, à propos d’un arrêt d’assemblée plénière, un critère d’une autre nature : la motivation enrichie y est adoptée comme il est maintenant d’usage, dans une affaire susceptible d’avoir un retentissement social et/ou médiatique important.

Les deux séries de critères ne sont pas homogènes, et leur juxtaposition éclaire la nature de la pratique. Les premiers sont juridiques : un revirement, une question nouvelle, une divergence à réduire, un droit fondamental en cause se reconnaissent à l’état du droit. Le dernier est sociologique : le retentissement d’une affaire tient à l’attention qu’elle suscite hors du prétoire. Une juridiction qui motive davantage les affaires dont on parle ne fait pas une application de sa fonction normative ; elle fait une politique de sa parole publique. Le discours du premier président pour 2022 le reconnaît d’ailleurs lorsqu’il rapproche la motivation enrichie de la communication, les deux répondant, selon lui, à une même logique de transparence et de renforcement de la légitimité de l’institution.

L’examen des arrêts confirme ce que les critères annoncent, en donnant à l’annonce son exacte portée. Les marques de l’enrichissement — citation de précédents, mention de la jurisprudence constante, références européennes, contrôle de proportionnalité — se rencontrent dans la jurisprudence publiée et demeurent exceptionnelles dans le reste de la production. Chacune accompagne étroitement la décision de publier. L’enrichissement est réel ; il n’est pas un trait de l’activité de la juridiction du droit, mais un trait de la part de cette activité qu’elle destine à être lue. Écrire que la Cour de cassation motive davantage revient à décrire ce qu’elle donne à lire ; la proposition exacte est qu’elle motive davantage les arrêts qu’elle destine à faire jurisprudence.

Il serait pourtant inexact de lire dans cette concordance un rapport de cause à effet, comme si la publication appelait la motivation ou la motivation la publication. Les deux choix sont pris ensemble, par la même formation, au regard de la même appréciation : l’importance de la question. La publication et la motivation développée sont deux manifestations d’un jugement unique sur la portée normative de l’arrêt, jugement qui n’est lui-même motivé nulle part. Le domaine de la motivation développée est ainsi fixé par un acte de sélection qui échappe à la motivation — et c’est le paradoxe central de la matière.

La commission de réflexion avait envisagé de rattacher ce jugement à un fondement procédural. Le rapport pour 2018 rapporte la proposition, adressée à la garde des sceaux, d’un filtrage des pourvois par voie d’autorisation, appréciée selon l’intérêt de l’affaire pour le développement du droit, pour l’unification de la jurisprudence ou pour la protection d’un droit fondamental. Les critères du filtrage envisagé et ceux de la motivation développée étaient les mêmes. Le groupe de travail chargé ensuite d’évaluer les principes d’une réforme du pourvoi a préféré, selon le rapport pour 2019, renforcer la procédure d’admission plutôt qu’instaurer ce filtrage ; la réforme rédactionnelle, elle, s’est faite. La juridiction du droit pratique ainsi, par l’écriture, la sélection qu’elle n’a pas obtenue par la procédure : elle ne choisit pas les affaires qu’elle juge, elle choisit celles dans lesquelles elle s’explique.

B) La persistance de la motivation brève

La contrepartie de la motivation développée est la motivation brève, et l’institution l’a assumée dans les mêmes termes. Le rapport pour 2019 annonce une politique de traitement en profondeur des questions de droit pertinentes ou sensibles, et précise qu’elle implique le traitement d’un nombre accru d’affaires par la voie du rejet simplifié, lorsque la jurisprudence est parfaitement établie. L’enrichissement des uns est payé par l’abrègement des autres, et le lien entre les deux est expressément posé.

La brièveté véritable n’est pas celle de l’arrêt non publié, mais celle de la décision qui refuse de motiver. L’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile permet à la juridiction du droit de dire qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur un moyen irrecevable ou manifestement insusceptible d’entraîner la cassation. La formule ne donne aucune raison ; elle qualifie le moyen et s’arrête. Elle constitue le degré zéro de la motivation, dont la motivation développée est le degré le plus haut, et les deux se rencontrent parfois dans un même arrêt.

La lecture des arrêts non publiés réserve cependant une surprise, qui corrige une idée reçue. On s’attendrait à ce que la décision non publiée soit brève et la décision publiée développée, la différence d’écriture épousant la différence d’édition. Il n’en est rien dans les séries. Lorsque la juridiction du droit statue le même jour sur plusieurs pourvois soulevant la même question, elle rend des arrêts dont la motivation est identique au mot près, publie l’un d’eux et laisse les autres inédits. La publication choisit alors un exemplaire, elle ne distingue pas une rédaction.

La chambre sociale a statué le 8 février 2023 sur une série de pourvois relatifs au préjudice d’anxiété des salariés d’entreprises intervenant dans les ateliers de la SNCF.

L’arrêt n’est pas publié ; il n’est pas bref pour autant. Il répond au moyen de la SNCF, recherchée comme entreprise utilisatrice par le salarié d’une entreprise sous-traitante exposé à l’amiante, par une motivation complète : exposé des obligations réglementaires de coordination, rappel détaillé des constatations de la cour d’appel, qualification du lien de causalité entre les manquements et le préjudice d’anxiété. Rendu le même jour, un arrêt jumeau porte la même motivation et figure au Bulletin et au Rapport annuel (Cass. soc., 8 févr. 2023, n° 20-23.312). L’exégèse doit en tirer une conséquence sur le domaine de la motivation développée. Ce n’est pas la décision de publier qui commande l’écriture ; c’est la question posée, et la publication désigne ensuite l’exemplaire qui la portera. Le lien entre enrichissement et publication tient à la sélection des questions, non à une différence de traitement entre des arrêts semblables.

Un arrêt de la même série, rendu à propos d’un établissement chimique, montre la motivation et son refus côte à côte.

Le document rassemble les deux degrés extrêmes de la motivation. La réponse au premier moyen est motivée : elle rattache le manquement de l’employeur à l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, en citant un précédent, puis elle écarte successivement une branche nouvelle et un grief inopérant. L’autre moyen est écarté par la formule de l’article 1014, alinéa 2, qui ne dit rien de lui sinon qu’il n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. L’exégèse doit relever la numérotation discontinue, le paragraphe 6 suivant le paragraphe 12 : le rejet non motivé occupe dans la rédaction originale une place antérieure à la réponse motivée, et la base qui restitue l’arrêt l’a reporté à la fin. Le lecteur tient ainsi, dans un même arrêt, la justification et son refus, et il constate que la brièveté n’est pas une insuffisance de motivation mais une décision de ne pas motiver, que la loi autorise.

C) La motivation développée en matière criminelle

La chambre criminelle a reçu la pratique plus tard que les chambres civiles, et ses rapports annuels permettent d’en dater l’entrée. Le rapport pour 2016 relève déjà que deux décisions de la chambre comportent une motivation particulièrement développée, qui manifeste la volonté d’exposer l’intégralité du raisonnement dans un souci de dialogue avec le juge constitutionnel. Le rapport pour 2019 écrit, à propos de deux arrêts du 11 septembre 2019 : Pour la première fois, est adoptée une motivation dite enrichie. Et le rapport pour 2021 présente un arrêt du 15 décembre 2021 relatif au cumul des qualifications comme exposant, en motivation développée, les motifs de l’infléchissement de la jurisprudence (Cass. crim., 15 déc. 2021, n° 21-81.864).

Le retard n’est pas un trait de culture judiciaire, et l’explication tient à la matière. Le contentieux criminel est dominé par la régularité de la procédure et par l’application de textes d’interprétation stricte ; le principe de légalité y restreint l’espace de la justification de second rang, puisque le juge répressif ne peut étendre une incrimination par des considérations de politique jurisprudentielle. La motivation développée s’y déploie là où l’interprétation retrouve un espace : l’articulation avec les engagements européens, le principe non bis in idem, les conditions de la prescription. Un arrêt du même jour que ceux du rapport énonce ainsi que, selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, ultérieurement consacrée par la loi du 27 février 2017, le délai de prescription de l’infraction occulte court du jour où elle est apparue (Cass. crim., 11 sept. 2019, n° 18-83.484) : la chambre y expose que sa construction prétorienne a été reçue par le législateur, ce qui est la forme criminelle la plus nette de la légitimation par la motivation.

L’un des deux arrêts que le rapport annuel désigne comme la première motivation enrichie de la chambre criminelle en donne la structure.

La chambre criminelle devait dire si la réserve formulée par la France sur la règle non bis in idem permettait le cumul de pénalités fiscales et de poursuites pénales. L’arrêt ne se borne pas à rappeler sa jurisprudence : il en date les étapes, en expose la confirmation postérieure à l’arrêt européen qui avait invalidé une réserve d’un autre État, et la rattache à une jurisprudence plus générale sur l’office du juge judiciaire dans l’interprétation des traités. L’exégèse doit relever la construction concentrique : la solution est inscrite dans une jurisprudence, elle-même inscrite dans une jurisprudence plus large, et l’ensemble répond par anticipation à l’objection tirée de l’autorité des décisions de la Cour européenne. C’est une motivation développée de défense, qui ne change rien et justifie tout. Elle confirme que la pratique n’est pas liée au revirement : elle naît, en matière criminelle, pour maintenir une solution menacée.

V) L’annonce du changement de jurisprudence

Le revirement est l’hypothèse pour laquelle la motivation développée a d’abord été conçue, et c’est à son propos que l’institution l’a le plus tôt revendiquée. L’annonce d’un changement de solution met en jeu trois éléments distincts : le vocabulaire par lequel la juridiction désigne l’opération, l’énoncé de la solution nouvelle, et le sort qu’elle réserve, dans ses motifs, à la solution qu’elle abandonne.

A) Le vocabulaire du changement

La doctrine parle de revirement ; la juridiction, lorsqu’elle annonce une solution nouvelle, ne le fait pas. Elle écrit qu’il y a lieu de juger désormais, qu’il convient de juger désormais, que tel constat conduit la chambre à modifier sa jurisprudence, qu’il y a lieu de revenir sur la solution retenue par cette jurisprudence, qu’il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge un pouvoir que la jurisprudence antérieure lui refusait. Et lorsque le mot de revirement figure dans un arrêt, il est d’abord celui du demandeur : le moyen reproche à la décision attaquée d’avoir appliqué rétroactivement un revirement, au mépris du droit à un procès équitable.

On en a tiré la conclusion que la juridiction répugnerait à nommer le changement, par fidélité à la fiction déclarative : une juridiction qui découvre le droit ne revire pas, elle corrige une lecture. La conclusion ne résiste pas à la lecture des formules. Dire que la chambre modifie sa jurisprudence, c’est avouer une volonté plus nettement que le mot de revirement, qui décrit un mouvement sans en désigner l’auteur. Dire qu’il apparaît souhaitable de reconnaître un pouvoir au juge, c’est fonder la règle sur une appréciation d’opportunité. Le vocabulaire de l’annonce n’est pas celui de la découverte ; il est celui de la décision. La fiction déclarative n’a pas survécu dans les mots de la motivation développée.

Le mot lui-même n’est d’ailleurs pas étranger à la juridiction du droit. Il apparaît sous sa plume, en sa propre voix, dans un lieu précis : le règlement des effets du changement. La première chambre civile écarte l’application immédiate d’une règle de procédure à l’occasion d’un revirement de jurisprudence (Cass. 1re civ., 6 avr. 2016, n° 15-10.552) ; l’assemblée plénière juge qu’un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à une motivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme (Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814) ; la deuxième chambre civile constate que la cour d’appel a statué sur le fondement de la jurisprudence antérieure, dont le présent arrêt opère revirement (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 21-21.007).

La répartition est significative. La juridiction énonce la règle nouvelle sans la qualifier de revirement, parce que l’énoncé d’une règle se suffit à lui-même et qu’il n’a pas besoin de se situer ; elle nomme le revirement lorsqu’elle doit en tirer les conséquences dans le temps, parce que ces conséquences dépendent de la qualification. Le mot appartient au droit transitoire de la jurisprudence, non à son droit substantiel. Les déclarations expresses demeurent au demeurant peu fréquentes, et le changement de solution se constate par la comparaison de deux arrêts plutôt que par la présence d’un mot : toute tentative de reconnaître un revirement à ses marques lexicales se heurte à la lecture, qui montre que la mention d’une jurisprudence constante décrit ordinairement un état stable et que l’adverbe désormais peut aussi bien désigner un changement de la loi.

B) L’énoncé de la solution nouvelle

La motivation développée donne à l’énoncé de la solution nouvelle une structure constante, que les arrêts les plus nets laissent apercevoir dans son entier. Elle expose d’abord l’état antérieur de la jurisprudence, avec ses références ; elle introduit ensuite, par un adversatif — Cependant, Toutefois —, l’élément qui rend cet état intenable : une décision européenne, une incohérence avec une autre ligne de jurisprudence, un effet indésirable, une critique ; elle conclut enfin par la formule du jugement désormais. Le changement est mis en récit, et le récit est construit pour que la conclusion paraisse nécessaire.

La source de la nécessité invoquée n’est pas indifférente. Lorsque la chambre sociale adosse la solution nouvelle à l’obligation d’interpréter le droit national à la lumière d’une directive, telle que la Cour de justice l’a interprétée, elle présente le changement comme une obéissance : elle ne choisit pas, elle se conforme. La motivation développée se révèle alors un instrument de dépossession apparente, qui transfère la responsabilité du changement à une juridiction extérieure. Lorsque la chambre commerciale invoque au contraire la complexité d’une construction prétorienne, l’insécurité qu’elle engendre et les exigences d’une bonne administration de la justice, elle assume un choix fondé sur des considérations de politique jurisprudentielle (Cass. com., 18 oct. 2023, n° 21-15.378). Les deux registres coexistent dans la même institution.

La chambre sociale annonce en 2022 que les temps de déplacement du salarié itinérant peuvent constituer du temps de travail effectif.

Le paragraphe clôt une démonstration qui en occupe sept. La chambre a exposé le texte national, puis la jurisprudence de la Cour de justice sur la notion de temps de travail, puis sa propre solution de 2018, qui rattachait la rémunération du temps de déplacement au seul droit national, puis, après un Cependant, l’arrêt européen de 2021 qui fait du temps de travail une notion autonome du droit de l’Union. L’exégèse doit peser les deux adverbes. Donc présente la solution comme la conclusion d’un raisonnement contraint ; désormais reconnaît qu’elle n’était pas celle d’hier. La formule tient ensemble l’aveu du changement et la négation du choix. Elle a surtout une particularité qui échappe à la lecture rapide : l’arrêt est un rejet. La cour d’appel avait déjà retenu la qualification de temps de travail effectif, contre la jurisprudence de la chambre ; le revirement consiste à lui donner raison.

Une décision de 2025 relative au report des congés payés reproduit la structure et en révèle l’usage dans le rejet.

La chambre juge désormais que le salarié tombé malade pendant ses congés payés a droit à leur report, après avoir rappelé qu’elle jugeait l’inverse depuis 1996, puis exposé la jurisprudence européenne qui s’y opposait depuis 2012. L’exégèse doit relever la conséquence qu’en tire le paragraphe suivant : c’est par une exacte application de la loi que la cour d’appel a retenu le droit au report. La décision attaquée, contraire à la jurisprudence de la chambre lorsqu’elle a été rendue, est approuvée pour avoir fait exactement ce que la chambre refusait de faire. Le revirement par voie de rejet consacre la résistance du juge du fond, et la fiction déclarative s’y retrouve intacte : la loi, bien appliquée par la cour d’appel, l’aurait toujours été ainsi. La motivation développée expose le changement de la chambre ; le dispositif le dissimule sous l’approbation.

C) La reconnaissance de la jurisprudence abandonnée

L’arrêt ancien changeait de solution sans dire qu’il en existait une autre ; l’arrêt moderne à motivation développée expose la solution qu’il abandonne. Cette reconnaissance connaît des degrés. Au plus bas, la chambre rappelle l’état antérieur par une formule descriptive — la Cour de cassation a jugé, il a été jugé, jusqu’à cette décision, la Cour de cassation jugeait — et laisse au raisonnement le soin de marquer l’écart. Au plus haut, elle déclare que la solution nouvelle vaut contrairement à ce qu’a précédemment jugé la Cour de cassation, et l’aveu du désaccord avec soi-même devient exprès.

L’assemblée plénière a porté la reconnaissance à un degré que la tradition eût jugé inconcevable. Pour abandonner la règle selon laquelle la cohabitation de l’enfant avec ses parents séparés ne s’entend que de la résidence habituelle fixée par le juge, elle expose que cette jurisprudence est de nature à susciter des difficultés dans les situations de résidence alternée, qu’elle est critiquée par une large partie de la doctrine et parfois écartée par des juridictions du fond, qu’elle se concilie imparfaitement avec l’objectivation de la responsabilité des parents et avec l’objectif de coparentalité de la loi du 4 mars 2002 (Cass. ass. plén., 28 juin 2024, n° 22-84.760). La critique doctrinale et la résistance des juges du fond deviennent des motifs de l’arrêt. La juridiction du droit n’affirme plus seulement la règle ; elle en rend compte comme une autorité qui délibère publiquement sur ses propres défauts.

Le discours du premier président pour 2022 avait annoncé cette évolution en termes exprès : lorsque la jurisprudence de la juridiction du droit rencontre de fortes résistances, qu’elle est contraire à celle du Conseil d’État ou largement critiquée par la doctrine, elle doit à tout le moins s’interroger sur sa pertinence, et il y a de la nouveauté à le faire apparaître explicitement dans un arrêt. La nouveauté n’est donc pas que la juridiction tienne compte de la critique ; c’est qu’elle l’écrive.

La forme la plus franche de la reconnaissance se lit dans un arrêt de 2020 relatif à la rémunération pour copie privée.

La première chambre civile déduit de l’interprétation de la Cour de justice que la rémunération pour copie privée est due par le vendeur établi dans un autre État membre, et elle le fait contrairement à ce qu’a précédemment jugé la Cour de cassation, en citant son arrêt de 2008. L’exégèse doit relever le sujet de la proposition. Ce n’est pas la chambre qui a jugé autrement, c’est la Cour de cassation : l’institution se désigne à la troisième personne pour se contredire, comme si la solution abandonnée appartenait à une autre autorité. Le procédé concilie l’aveu et la distance. L’aveu figure en outre dans un arrêt de rejet : la solution nouvelle confirme la décision attaquée, qui l’avait déjà retenue, et le désaveu de la jurisprudence antérieure ne frappe aucun juge.

La chambre sociale rappelle en 2019 sa jurisprudence sur le champ d’application des accords interprofessionnels étendus, dans des termes qui trompent sur leur fonction.

Le lecteur pressé verrait dans la formule par une jurisprudence constante un argument d’autorité. La suite de l’arrêt en fait l’inverse : le paragraphe 11 s’ouvre par Toutefois et conclut qu’il y a lieu dès lors de juger désormais que le juge judiciaire n’a pas à vérifier la représentativité patronale en présence d’un accord professionnel étendu. L’exégèse doit en tirer une règle de lecture générale : la constance d’une jurisprudence est rappelée, dans les arrêts qui changent de solution, pour être abandonnée, et le qualificatif lui-même aggrave l’aveu. Une chambre qui écarte une solution qu’elle déclare constante reconnaît que l’ancienneté d’une interprétation ne la protège pas, et que la stabilité de sa jurisprudence n’est pas une valeur qui l’emporte sur la justesse de la règle.

VI) L’application dans le temps de la jurisprudence nouvelle

La motivation développée rencontre ici sa question juridique la plus aiguë. Une règle jurisprudentielle nouvelle s’applique, par principe, aux faits antérieurs à l’arrêt qui l’énonce ; cette rétroactivité heurte la sécurité juridique, et le droit a cherché à la tempérer. Or c’est dans ce débat que la motivation a reçu une fonction qu’aucun texte ne lui assignait.

A) Le principe de l’application rétroactive

La jurisprudence nouvelle s’applique à l’instance en cours et aux situations nées avant elle. La première chambre civile l’a affirmé dans deux formules devenues classiques : la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit (Cass. 1re civ., 21 mars 2000, n° 98-11.982) ; et l’interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés (Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, n° 00-14.564). La seconde formule est l’expression la plus pure de la fiction déclarative : l’interprétation n’a pas de date, puisqu’elle révèle ce que la norme a toujours signifié.

Le principe n’est pas une conséquence logique de la nature de la jurisprudence ; il est un choix. Kelsen a montré que l’interprétation authentique est un acte de volonté qui choisit une signification dans le cadre ouvert par la norme, et non un acte de connaissance qui la découvre ; si l’on adopte cette analyse, l’interprétation nouvelle est une norme nouvelle, et sa rétroactivité demande une justification comme toute rétroactivité. La théorie réaliste de l’interprétation que Troper a développée conduit au même point. La juridiction du droit tient la position contraire pour des raisons qui ne sont pas de théorie : reconnaître une date à la jurisprudence obligerait à lui appliquer le régime de la loi, et à la priver de l’instrument par lequel elle corrige ses solutions dans les litiges mêmes qui les révèlent défectueuses.

La motivation développée ne remet pas le principe en cause ; elle le rend visible et l’oblige à s’examiner. Les arrêts récents ne se contentent plus d’appliquer la règle nouvelle à l’instance ; ils écrivent qu’elle s’y applique, et parfois pourquoi.

La troisième chambre civile, modifiant en 2022 sa jurisprudence en matière de prescription des recours entre constructeurs, motive l’application immédiate de la solution nouvelle.

Après avoir exposé que la multiplication des recours préventifs entre constructeurs nuit à la bonne administration de la justice et conduit la juridiction à modifier sa jurisprudence sur le point de départ de la prescription de l’action en garantie, la troisième chambre civile énonce la règle nouvelle, puis consacre un paragraphe à son application dans le temps. L’exégèse doit relever la construction de la phrase. La règle n’est pas appliquée par évidence ; elle l’est dès lors qu’elle ne porte pas une atteinte disproportionnée à la sécurité juridique de l’une des parties, tout en préservant le droit d’accès au juge des autres. Le principe de rétroactivité est devenu la conclusion d’un contrôle de proportionnalité conduit au cas par cas, et la motivation doit en porter les termes. La rétroactivité demeure la règle ; elle a cessé d’aller de soi.

B) La motivation renforcée et la prévisibilité de la norme

L’arrêt d’assemblée plénière du 2 avril 2021 a donné à la motivation développée son statut juridique. La question était celle de la recevabilité d’un moyen dirigé contre une décision de renvoi qui s’était conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation, alors que, dans une autre instance, la juridiction du droit avait depuis changé de solution. Pour admettre le moyen, l’assemblée plénière énonce que la prise en considération d’un changement de norme, tel un revirement, relève de l’office du juge tant qu’une décision irrévocable n’a pas mis fin au litige, puis elle ajoute : L’exigence de sécurité juridique ne consacre au demeurant pas un droit acquis à une jurisprudence figée, et un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à une motivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme (Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814). Le rapport annuel pour 2021 rattache la proposition à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en citant l’arrêt Atanasovski du 14 janvier 2010.

La proposition a une portée considérable, et l’on s’étonne qu’elle ait si peu retenu l’attention. Elle fait de la motivation renforcée une condition — au moins une condition suffisante — de la conformité d’un revirement rétroactif aux exigences de la sécurité juridique. Ce qui n’était qu’une pratique de lisibilité devient un élément du régime de la jurisprudence : un revirement motivé se justifie, un revirement non motivé s’expose au reproche d’imprévisibilité. La motivation développée cesse d’être surabondante au moment précis où elle accompagne un changement de solution.

La proposition soulève pourtant une difficulté logique que la doctrine doit affronter. La prévisibilité est une qualité que la norme doit présenter avant les faits qu’elle régit : le justiciable doit pouvoir savoir, au moment où il agit, ce que le droit exige de lui. Une motivation écrite le jour du revirement ne peut rendre prévisible, pour le plaideur qui a agi des années plus tôt, ce qui ne l’était pas. Prise à la lettre, la formule confond la compréhensibilité d’une solution, qu’une motivation procure, et sa prévisibilité, qu’aucune motivation postérieure ne peut conférer.

La difficulté se dissipe si l’on lit la motivation renforcée non comme la cause de la prévisibilité, mais comme sa preuve. Ce que la jurisprudence européenne apprécie est le point de savoir si l’évolution était raisonnablement prévisible au regard de l’état du droit ; or une motivation développée expose précisément les signes qui annonçaient le changement : la décision européenne rendue quelques années plus tôt, la critique doctrinale, la résistance des juges du fond, l’incohérence avec d’autres lignes de jurisprudence. L’arrêt de 2024 sur la responsabilité des parents énumère exactement ces signes. La motivation renforcée ne rend pas le revirement prévisible ; elle documente qu’il l’était, et elle se soumet ainsi à la vérification. Un revirement que rien n’annonçait ne gagnerait rien à être longuement motivé, et c’est dans ce cas que la modulation devient nécessaire.

Lue de la sorte, la proposition de l’assemblée plénière n’est ni un sophisme ni une formule de confort. Elle impose à la juridiction une charge : celle de montrer, par ses motifs, que le changement s’inscrivait dans une évolution perceptible. La motivation développée reçoit alors une fonction probatoire, et le revirement qui s’en dispense perd l’appui que l’arrêt de 2021 lui accorde.

C) La modulation des effets dans le temps

Lorsque la rétroactivité priverait une partie d’un procès équitable, la juridiction du droit s’est reconnu le pouvoir d’en écarter l’application. La deuxième chambre civile en a donné l’un des premiers exemples, en jugeant que la censure n’était pas encourue dès lors que l’application immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable (Cass. 2e civ., 8 juill. 2004, n° 01-10.426) ; l’assemblée plénière a repris la formule (Cass. ass. plén., 21 déc. 2006, n° 00-20.493). Le groupe de travail présidé par Nicolas Molfessis avait remis au premier président, en 2004, un rapport sur les revirements de jurisprudence qui en recommandait le principe. La première chambre civile en a donné la formule achevée : si la jurisprudence nouvelle s’applique de plein droit à ce qui a été fait sur la foi de la jurisprudence ancienne, le juge doit rechercher, au cas par cas, s’il existe entre les avantages et les inconvénients de cette application une disproportion manifeste (Cass. 1re civ., 6 avr. 2016, n° 15-10.552).

La modulation déplace l’objet de la motivation. La motivation développée de la règle porte sur le droit : elle justifie une interprétation qui vaudra pour tous. La motivation de la modulation porte sur les faits : elle établit que ces parties, à cette date, ont agi de bonne foi sur la foi d’un état du droit que rien ne leur permettait de croire menacé. Le même arrêt contient ainsi deux motivations de nature opposée, l’une générale et l’autre concrète, et la seconde neutralise, pour les parties, l’effet de la première. La juridiction du droit, qui ne connaît pas des faits, apprécie ici la bonne foi et la confiance légitime de plaideurs déterminés.

La première chambre civile écarte en 2022 l’application immédiate de sa solution à des délégations d’autorité parentale consenties en Polynésie française.

La première chambre civile vient de juger que la délégation de l’exercice de l’autorité parentale ne peut bénéficier, hors de la famille, qu’à un proche digne de confiance, et non à des personnes rencontrées dans le seul dessein de prendre en charge l’enfant en vue de son adoption, de sorte que la cour d’appel a méconnu l’article 377 du code civil. Elle refuse pourtant d’en tirer la censure. L’exégèse doit relever la matière de la motivation : les parties se sont engagées dans un processus qu’elles pouvaient, de bonne foi, croire conforme au droit positif, et la chambre relève qu’une jurisprudence trentenaire de la cour d’appel de Papeete l’admettait sans avoir jamais été remise en cause. La confiance légitime est ainsi fondée sur la jurisprudence d’une juridiction du fond, et non sur celle de la juridiction du droit. La motivation développée reconnaît aux juges du fond une part dans la formation de l’état du droit sur lequel les justiciables peuvent compter — reconnaissance que la théorie classique des sources leur refuse, et que la modulation impose.

D) Le sort de la décision conforme à la jurisprudence abandonnée

Demeure l’hypothèse où la modulation n’est pas accordée et où la décision attaquée, conforme à la jurisprudence que la juridiction du droit abandonne, doit tomber. La doctrine classique enseignait que la fiction déclarative faisait de cette décision une violation de la loi : puisque l’interprétation nouvelle révèle le sens que la norme a toujours eu, le juge qui a suivi l’interprétation ancienne s’est trompé, et la cassation sanctionne son erreur. L’enseignement ne rend plus compte de la pratique, qui n’est pas uniforme.

L’assemblée plénière, en 2021, a annulé sans reproche la décision de renvoi conforme à la doctrine de l’arrêt de cassation : bien que la cour d’appel de renvoi se soit conformée à la doctrine de l’arrêt qui l’avait saisie, l’annulation de l’arrêt est encourue. La deuxième chambre civile a fait de cette forme une pratique suivie à partir de mars 2023, et l’a employée sous cette rédaction à partir de l’arrêt du 5 octobre 2023 : après avoir écrit que jusqu’à cette décision, la Cour de cassation jugeait le contraire, elle constate que la cour d’appel a statué sur le fondement de la jurisprudence dont le présent arrêt opère revirement et en déduit qu’il y a lieu à annulation (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 21-21.007 ; Cass. 2e civ., 3 avr. 2025, n° 22-22.634). Ni faute, ni violation, ni verbe de la cassation : le motif exonère le juge et le dispositif annule.

D’autres formations continuent de casser. La chambre sociale, jugeant désormais que le point de départ de la prescription de l’indemnité de congés payés suppose que l’employeur ait permis au salarié d’exercer effectivement son droit, déclare que la cour d’appel, qui avait appliqué la jurisprudence antérieure, a violé les textes susvisés (Cass. soc., 13 sept. 2023, n° 22-10.529). L’assemblée plénière elle-même, en 2024, casse pour violation l’arrêt qui avait fait application de la jurisprudence constante qu’elle abandonnait (Cass. ass. plén., 28 juin 2024, n° 22-84.760). La contradiction avec son arrêt de 2021 n’est qu’apparente : l’hypothèse de 2021 était celle, singulière, d’une juridiction de renvoi tenue de se conformer à la doctrine de l’arrêt qui la saisissait, et que nul ne pouvait donc tenir pour fautive. Le revirement n’est donc pas toujours traité comme une violation de la loi, et l’annulation n’est pas davantage la règle de l’institution : deux formes de censure coexistent, et le choix entre elles n’est motivé par aucun arrêt de principe.

Un arrêt de 2020 relatif à l’indemnisation des passagers aériens montre la forme classique de la censure après un changement de solution.

La première chambre civile rappelle qu’elle avait jugé qu’il incombait au passager aérien de prouver sa présence à l’enregistrement, puis expose, après un Cependant, l’ordonnance de la Cour de justice qui a jugé le contraire. Elle casse ensuite le jugement qui, rendu en décembre 2018, avait exigé cette preuve conformément à la jurisprudence de la chambre, en déclarant que le tribunal a violé le texte susvisé. L’exégèse doit peser l’écart entre le motif et le dispositif. Le motif avoue que le tribunal a jugé comme la chambre jugeait ; la clôture lui impute une violation. La motivation développée rend ici la fiction déclarative visible au lieu de la dissiper : en exposant la jurisprudence abandonnée juste avant de censurer celui qui l’a suivie, elle donne à lire l’injustice que la forme de l’annulation, dans la pratique de la deuxième chambre civile, s’efforce d’épargner au juge du fond.

VII) Les effets de la motivation développée

Une motivation qui s’adresse à des lecteurs extérieurs au procès produit ses effets hors du procès. Deux destinataires en éprouvent l’incidence la plus directe : les juridictions du fond, qui appliquent la règle, et les plaideurs, qui construisent les pourvois.

A) L’influence sur les juridictions du fond

L’effet attendu est pédagogique. Une solution motivée se transporte : le juge du fond qui connaît les raisons d’une règle sait l’appliquer aux situations voisines que l’espèce ne couvrait pas, et il sait aussi reconnaître celles qu’elle n’atteint pas. Une solution seulement énoncée s’applique à la lettre, ou se contourne. La motivation développée substitue à l’obéissance la compréhension, et elle réduit d’autant l’espace des divergences involontaires.

L’effet réel est plus ambigu, et il tient au rapport entre la juridiction du droit et la résistance des juges du fond. Le discours du premier président pour 2022 distingue deux causes aux décisions qui s’écartent de la jurisprudence : la volonté de ne pas la suivre, qui doit conduire l’institution à s’interroger sur sa pertinence, et sa méconnaissance, qui appelle des outils d’information. La motivation développée répond à la seconde et reconnaît la première. Les arrêts le montrent : l’assemblée plénière cite parmi les motifs de son revirement de 2024 l’attitude des juridictions du fond qui écartaient la jurisprudence ancienne, et les revirements prononcés par voie de rejet approuvent des cours d’appel qui avaient jugé contre la solution établie.

La résistance change ainsi de statut. Elle était un désordre que la cassation réprimait ; elle devient un argument que la motivation recueille. Mais l’évolution a son revers. Une cour d’appel qui s’écarte d’un arrêt brièvement motivé peut espérer que ses raisons n’ont pas été examinées ; celle qui s’écarte d’un arrêt qui a répondu par avance à ses objections sait qu’elles l’ont été. La motivation développée ouvre le dialogue sur les solutions anciennes et le ferme sur les solutions nouvelles : plus la règle est justifiée, moins la résistance est plausible.

La première chambre civile, statuant en 2020 sur la sanction du taux effectif global erroné, montre la juridiction du droit à la rencontre du législateur et des juges du fond.

La chambre rappelle la jurisprudence qui, depuis 1981, sanctionnait l’erreur ou l’omission du taux effectif global par la substitution de l’intérêt légal, puis l’ordonnance du 17 juillet 2019 qui a retenu, pour l’avenir, une déchéance proportionnée du droit aux intérêts. Elle en déduit au paragraphe suivant qu’il apparaît justifié d’uniformiser le régime des sanctions et d’appliquer la déchéance aux contrats antérieurs, et elle rejette le pourvoi dirigé contre l’arrêt qui l’avait déjà prononcée. L’exégèse doit relever le double dialogue. La solution nouvelle est empruntée au législateur, dont l’ordonnance ne régissait que l’avenir, et étendue au passé par la juridiction du droit ; elle consacre en même temps la cour d’appel qui avait anticipé cette extension. La motivation développée fait apparaître la jurisprudence comme le lieu où la loi nouvelle, la pratique des juges du fond et la solution ancienne sont réconciliées.

B) L’incidence sur la technique du pourvoi

La motivation développée transforme d’abord la matière du moyen. Un demandeur qui attaque une décision conforme à un arrêt amplement motivé ne peut plus se borner à proposer une autre lecture du texte : il doit combattre les raisons exposées, montrer qu’elles reposent sur une prémisse inexacte, que les conséquences invoquées ne se vérifient pas, que la cohérence alléguée est illusoire. Le moyen de cassation, dans les questions de principe, devient un argument de politique jurisprudentielle. Les avocats aux Conseils ont toujours plaidé ainsi dans leurs mémoires ; la motivation développée leur donne, dans l’arrêt même, les termes de la controverse.

Elle ouvre ensuite des voies nouvelles. L’assemblée plénière a déduit de sa proposition sur la prévisibilité la recevabilité du moyen dirigé contre la décision de renvoi qui s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu depuis, aussi longtemps qu’un recours est ouvert. La règle ancienne, qui déclarait un tel moyen irrecevable depuis un arrêt de chambre mixte de 1971, reposait sur la bonne administration de la justice ; l’arrêt de 2021 l’expose, la pèse et l’écarte. Le plaideur qui bénéficie d’un revirement obtenu par un autre dans une autre instance peut désormais s’en prévaloir, et la motivation renforcée de l’arrêt qui l’opère est ce qui justifie cette extension.

Elle arme enfin le grief de rétroactivité. Le demandeur qui se plaint d’avoir été jugé selon une solution nouvelle invoque le droit à un procès équitable et demande la modulation ; il lui revient d’établir sa bonne foi et l’état du droit sur lequel il s’est fondé. La motivation développée des arrêts antérieurs devient alors une pièce du débat : elle permet de montrer qu’une jurisprudence était tenue pour constante, ou au contraire que sa remise en cause était annoncée.

La chambre commerciale, abandonnant en 2023 une jurisprudence ancienne sur la reprise des actes accomplis pour une société en formation, en expose les raisons avant de les récuser.

La chambre commerciale expose la jurisprudence qui ne permettait la reprise, par la société immatriculée, que des actes expressément conclus au nom ou pour le compte de la société en formation, puis elle en donne la raison d’être : le caractère dérogatoire du mécanisme légal et la sécurité juridique, la mention expresse avertissant le cocontractant comme le signataire. Elle constate ensuite que la solution produit des effets indésirables, qu’elle est utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements et fragilise les entreprises au lieu de les protéger. L’exégèse doit relever la leçon pour la technique du pourvoi. La règle abandonnée n’est pas déclarée fausse au regard du texte ; elle est déclarée mauvaise au regard de ses conséquences. Le moyen qui voudra demain obtenir un nouveau changement devra combattre sur ce terrain, celui des effets de la règle, que la motivation a désigné comme le terrain décisif.

VIII) L’évolution de la motivation des arrêts

La motivation développée n’est pas née d’une rupture. Elle est l’aboutissement d’une histoire où l’obligation de motiver fut d’abord imposée contre le juge, puis réduite par la juridiction du droit à son expression la plus stricte, avant d’être enrichie par cette même juridiction pour des raisons qui tiennent à sa place dans un ordre juridique ouvert.

A) La brièveté originelle de l’arrêt de cassation

Les parlements d’Ancien Régime ne motivaient pas leurs arrêts, et le silence était une prérogative : une cour souveraine n’avait pas à rendre compte de ses raisons à ceux qu’elle jugeait. La Révolution a renversé le principe. La loi des 16-24 août 1790 a imposé que les jugements exposent les motifs qui les déterminent, et la loi du 20 avril 1810 a frappé de nullité les arrêts qui ne contiennent pas de motifs. L’obligation de motiver est née comme une garantie contre l’arbitraire du juge, et comme un instrument du contrôle de la légalité.

Le Tribunal de cassation, institué en 1790 auprès du corps législatif, héritait d’une fonction étroite : casser les jugements contraires à la loi, et renvoyer au législateur, par le référé, les questions d’interprétation que la loi ne tranchait pas. Une telle juridiction n’avait rien à justifier au-delà de la contrariété constatée. Montesquieu avait décrit les juges de la nation comme la bouche qui prononce les paroles de la loi ; la brièveté de l’arrêt de cassation en fut la traduction rédactionnelle. Elle ne procédait pas d’une paresse de plume, mais d’une théorie de l’office.

La suppression du référé législatif en 1837 a laissé subsister la forme après que la théorie eut perdu son fondement. Devenue maîtresse de l’interprétation, la juridiction du droit a continué d’écrire comme si elle ne l’était pas. Portalis avait pourtant averti, dans le discours préliminaire du projet de code civil, que la loi ne peut tout prévoir et que l’office du magistrat est de pénétrer l’esprit des dispositions pour en diriger l’application. La pratique a pris de Portalis le pouvoir et de Montesquieu le style : elle a interprété en créateur et motivé en exécutant.

B) La critique doctrinale de la brièveté

La critique a été formulée dès que la contradiction entre le pouvoir exercé et la forme employée est devenue manifeste. En 1974, Adolphe Touffait et André Tunc ont plaidé pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, en invoquant l’exemple des juridictions étrangères et l’intérêt de la doctrine. La critique portait sur la forme de tous les arrêts ; la réforme n’a enrichi que la motivation de certains. L’écart entre la demande et la réponse n’est pas un inachèvement : il traduit un désaccord sur le destinataire. Les auteurs réclamaient une motivation due à tout justiciable ; l’institution a consenti une motivation offerte à la communauté des juristes.

La pratique n’a d’ailleurs pas attendu la réforme pour s’infléchir. Le rapport pour 2011 relève qu’un arrêt relatif à la convention de Montréal, au lieu de s’en tenir à un énoncé de principe, expose les principales raisons de l’interprétation retenue ; le rapport pour 2016 présente comme une pratique depuis quelque temps établie la motivation enrichie de certaines décisions. La jurisprudence européenne a joué dans cet infléchissement un rôle que la critique doctrinale n’avait pu jouer : une juridiction dont les décisions sont appréciées par la Cour européenne des droits de l’homme, et qui doit dialoguer avec la Cour de justice, ne peut se contenter d’affirmer. L’arrêt de la chambre sociale de 2019 relatif à la servitude domestique, rendu dans le sillage d’une condamnation européenne de la France, en porte la trace.

C) La réforme rédactionnelle

L’institution a donné à l’évolution la forme d’une réforme délibérée. La commission de réflexion installée à l’automne 2014 avait reçu mission d’examiner, entre autres objets, le contenu de la motivation ; son rapport, rendu en avril 2017, consacrait l’un de ses deux livres à la rationalisation du traitement des pourvois et à l’évolution de la motivation des arrêts. Une commission de mise en œuvre fut chargée, selon le rapport pour 2017, de proposer des méthodes d’harmonisation des motivations enrichies dans les cas à définir où il conviendrait de retenir cette technique. Elle remit en décembre 2018 une note sur la structure des arrêts et sur la motivation en forme développée, qui portait, d’après le rapport pour 2018, sur les finalités, le domaine d’application et les possibles incidences sur la technique du délibéré.

La dernière mention est la plus instructive. Une motivation développée ne se rédige pas après coup : elle doit être délibérée, et sa délibération suppose que la formation s’accorde sur les raisons des raisons et non seulement sur la solution. La réforme a touché le délibéré avant de toucher l’arrêt. Les premières applications furent présentées comme des événements : le rapport pour 2018 salue l’arrêt par lequel la chambre sociale recourt pour la première fois à une motivation développée ; le rapport pour 2019 relève que l’assemblée plénière, en opérant le revirement du 5 avril 2019 sur le préjudice d’anxiété, a procédé à une motivation en forme développée pour expliquer les motifs de ce revirement.

Le mouvement ne s’est pas arrêté à la réforme. Le discours du premier président pour 2022 déclare que l’évolution ne saurait être considérée comme achevée et annonce une réflexion sur les limites de la motivation enrichie, conduite avec des universitaires ; le rapport pour 2023 rapporte que la première édition des rencontres de la Cour de cassation, en présence de magistrats, d’universitaires et d’avocats aux Conseils, fut consacrée à cette motivation, pour en dresser un premier bilan et en identifier les difficultés. L’histoire de la motivation développée est ainsi celle d’une pratique que l’institution réfléchit publiquement tandis qu’elle l’exerce, sans l’avoir jamais soumise à une règle écrite.

IX) Les permanences de la structure de l’arrêt

L’enrichissement a ajouté des raisons ; il n’a retranché aucune des pièces qui font l’arrêt de cassation. Deux permanences en bornent la portée : celle du syllogisme, qui ordonne le raisonnement, et celle de l’impersonnalité, qui ordonne l’énonciation.

A) La permanence du syllogisme judiciaire

L’arrêt le plus développé conserve la trame de l’arrêt le plus bref : un texte visé, une règle énoncée, une décision rapportée, une confrontation, une conclusion. L’arrêt d’assemblée plénière de 2024 consacre treize paragraphes à l’histoire, aux défauts et à l’abandon de la jurisprudence sur la cohabitation ; il s’achève comme tout arrêt de cassation, en déclarant qu’en statuant ainsi la cour d’appel a violé le texte susvisé. La motivation développée s’insère entre le visa et l’application ; elle ne remplace ni l’un ni l’autre.

La permanence n’est pas une survivance, et la théorie de la justification l’explique. La justification de second rang a pour objet la majeure : elle établit pourquoi la règle est celle-là. Elle n’a pas d’autre fonction que de fournir au syllogisme une prémisse défendable. Une motivation qui abandonnerait la forme syllogistique au profit d’une pesée globale des intérêts cesserait d’être la motivation d’une juridiction du droit, car elle ne permettrait plus de dire si la décision attaquée est conforme à une règle. Le contrôle de proportionnalité, qui paraît menacer cette forme, s’y coule lui-même : il devient une règle d’examen dont le juge du fond est censuré s’il ne l’a pas suivie.

La motivation développée a néanmoins modifié la nature de la majeure. Dans l’arrêt ancien, la majeure était le texte, et l’interprétation demeurait tacite. Dans l’arrêt développé, la majeure est une proposition construite, dont la source est tantôt le texte, tantôt une jurisprudence, tantôt une décision européenne, et dont la motivation expose la construction. Le syllogisme demeure ; sa prémisse est avouée comme œuvre de la juridiction.

Un arrêt de 2020 relatif à la requalification de la relation entre une plateforme et un chauffeur montre le syllogisme intact sous une majeure jurisprudentielle.

La chambre sociale devait dire si un chauffeur lié à une plateforme de transport était en réalité salarié. Le paragraphe 7 rappelle la présomption légale de non-salariat ; le paragraphe 8 énonce la définition du lien de subordination selon la jurisprudence constante, en citant l’arrêt de 1996 qui l’a formulée ; le paragraphe 9 y ajoute l’indice du service organisé ; le paragraphe 10 rapporte les constatations de la cour d’appel. L’exégèse doit relever que la majeure du syllogisme n’est pas le texte du code du travail, qui ne définit pas la subordination, mais une définition jurisprudentielle, présentée comme telle et datée. La motivation développée n’a pas aboli le syllogisme ; elle a rendu visible que sa prémisse principale est souvent une création prétorienne, que l’arrêt ancien présentait comme la lettre de la loi.

B) La permanence de l’impersonnalité de la forme

L’arrêt le plus motivé ne nomme pas ses auteurs et n’admet aucune opinion séparée. La motivation développée expose les raisons de la formation, jamais celles de ses membres, et elle les expose comme les raisons d’une institution. Le modèle retenu est celui des juridictions de l’Union, qui argumentent longuement sous une forme anonyme, et non celui des cours suprêmes de tradition anglo-saxonne, ni celui de la Cour européenne des droits de l’homme ou du tribunal constitutionnel fédéral allemand, qui admettent les opinions dissidentes.

La question n’est pourtant plus close. Le discours du premier président pour 2022 range l’éventuelle introduction de l’opinion séparée intégrée dans le périmètre de la réflexion sur la motivation enrichie, et le rapport pour 2024 mentionne que l’introduction de l’opinion séparée dans les arrêts a été discutée avec un juge d’une cour suprême étrangère. L’articulation des deux sujets est logique. Une motivation qui expose les solutions écartées expose, sans les attribuer, les thèses qui ont divisé la formation ; l’opinion séparée ne ferait qu’y joindre un nom.

Le nom est pourtant tout. L’impersonnalité protège le secret du délibéré et, avec lui, l’indépendance de chaque juge ; elle donne à la règle énoncée l’autorité d’une institution plutôt que celle d’une majorité. La motivation développée a ouvert la délibération sans ouvrir le délibéré : elle montre qu’il y avait des raisons contraires, elle ne montre pas qui les soutenait. Cette combinaison est peut-être la plus originale de la réforme française, et la plus fragile, car une motivation qui expose les objections écartées invite à demander qui les a portées.

X) La signification de la motivation développée

Au-delà de la technique, la motivation développée pose deux questions de philosophie du droit : à qui la juridiction du droit s’adresse-t-elle lorsqu’elle donne les raisons des raisons, et que cherche-t-elle à obtenir en les donnant ?

A) L’auditoire de la motivation

Perelman a montré que toute argumentation se règle sur un auditoire, et que l’argumentation juridique vise un auditoire particulier — les parties, les juges, la communauté des juristes — tout en prétendant à l’assentiment d’un auditoire universel, celui de tout esprit raisonnable. L’arrêt ancien s’adressait à un auditoire restreint et averti, capable de reconstituer la règle tacite. La motivation développée multiplie ses destinataires, et l’institution les a nommés : les citoyens et les juridictions européennes selon le rapport pour 2019 ; les universitaires, le législateur et le gouvernement selon le discours du premier président pour 2022, qui voit dans la motivation enrichie le moyen de faire apparaître les faiblesses ou les contradictions des textes.

La pluralité des auditoires engendre une tension que la rédaction ne résout pas. Le juge du fond attend une règle claire et praticable ; la juridiction européenne attend la preuve d’une pesée ; l’universitaire attend une discussion ; le législateur attend un signal. Un même paragraphe ne peut satisfaire à la fois l’exigence de précision et celle d’exhaustivité, et la motivation développée oscille entre l’exposé pédagogique et le mémoire justificatif. Le choix du domaine de la pratique trouve ici son sens profond : la juridiction du droit réserve la motivation développée aux arrêts qui ont un auditoire, et laisse la motivation ordinaire aux arrêts qui n’ont que des parties.

La conséquence est d’une portée qui dépasse la rédaction. En distinguant les arrêts selon l’auditoire qu’ils peuvent atteindre, l’institution distingue ses justiciables selon l’intérêt que leur affaire présente pour autrui. Le plaideur dont la question intéresse la communauté des juristes reçoit les raisons des raisons ; celui dont la question n’intéresse que lui reçoit les raisons immédiates, ou la formule de l’article 1014. La motivation développée est une justice rendue au droit plutôt qu’aux personnes, et cette orientation est la marque même d’une juridiction régulatrice.

B) La légitimation de la jurisprudence

Le discours du premier président pour 2022 donne à la motivation enrichie une finalité que la doctrine formule rarement avec cette netteté : elle répond, avec la communication, à une logique de transparence et de renforcement de la légitimité de l’institution. La proposition reconnaît un fait que la fiction déclarative dissimulait. Une juridiction qui se borne à déclarer le droit tient sa légitimité de la loi qu’elle applique ; une juridiction qui reconnaît choisir entre plusieurs interprétations doit fonder ce choix, et elle ne peut le fonder que sur des raisons qu’elle expose.

Dworkin a décrit le juge comme le coauteur d’un roman à la chaîne, tenu d’écrire le chapitre suivant de telle sorte que l’œuvre présente la meilleure cohérence possible avec ce qui précède. La motivation développée donne à cette image une traduction presque littérale : la citation des précédents rattache l’arrêt aux chapitres antérieurs, la mention de la jurisprudence constante affirme la continuité de l’intrigue, et l’exposé des défauts de la solution abandonnée justifie la réécriture d’un chapitre qui compromettait la cohérence de l’ensemble. La légitimité recherchée n’est pas celle de l’élection, que le juge n’a pas, mais celle de l’intégrité, que la motivation rend vérifiable.

La thèse appelle pourtant une réserve, que l’analyse réaliste impose. Ost et van de Kerchove ont souligné que la motivation reconstruit la décision plus qu’elle n’en retrace la genèse ; les raisons des raisons sont les raisons que la formation a jugé présentables. La légitimation par la motivation n’est donc pas la transparence du délibéré, mais la soumission de la décision à un examen public de ses justifications. Ce n’est pas rien : une juridiction qui doit écrire les raisons de ses choix s’interdit ceux qu’elle ne pourrait pas écrire. La motivation développée ne rend pas la jurisprudence plus vraie ; elle la rend plus exposée, et c’est de cette exposition qu’elle tire une autorité que la brièveté ne lui donnait plus.

On peut dès lors répondre à la question posée en tête. La motivation développée n’a pas transformé l’office de la juridiction du droit, qui vise, énonce et confronte comme auparavant, sous une forme anonyme, dans les seules affaires qu’elle choisit de traiter comme normatives. Elle a transformé ce que cet office donne à voir, et en le donnant à voir elle en a changé le régime : la motivation qui excède la censure est devenue, dans l’hypothèse du revirement, la condition de sa légitimité. Son statut juridique est ainsi double. Surabondante au regard de la décision, elle est nécessaire au regard de la règle qu’elle change.