La perte de fondement juridique

Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité du jugement aux règles de droit, et l’on s’accorde à apprécier cette conformité au jour où le jugement a été rendu. Il arrive pourtant qu’un jugement exactement motivé, conforme au droit en vigueur lorsqu’il fut prononcé, soit anéanti parce que la règle sur laquelle il reposait a disparu depuis, avec effet rétroactif. D’où la question de savoir comment un jugement conforme aux règles de droit au jour où il a été rendu peut encourir la censure pour non-conformité aux règles de droit — et ce que cette censure, qui ne reproche rien au juge, révèle de la nature du contrôle de cassation.

La perte de fondement juridique occupe dans la liste des cas d’ouverture une place singulière. Elle y figure aux côtés de la violation de la loi, du défaut de motifs, de la dénaturation, comme si elle était un grief de même nature. Or tous les autres cas d’ouverture reprochent quelque chose au juge : une erreur de droit, une lacune de motivation, une lecture infidèle. Celui-ci ne lui reproche rien.

L’hypothèse soumise ici est que cette singularité n’est pas une anomalie de classement, mais la clé du grief. La perte de fondement juridique ne sanctionne pas un vice du jugement : elle enregistre un événement survenu dans l’ordre juridique après que le jugement a été rendu, et qui a retiré, rétroactivement, ce sur quoi il reposait. Elle est un grief dirigé contre le droit, non contre le juge — et sa rareté, que l’on tient pour une faiblesse, est la marque même de sa nature.

Les arrêts en portent une trace que la doctrine n’a guère relevée : lorsque la censure est prononcée pour ce motif, la juridiction du droit n’écrit pas qu’elle casse, elle écrit qu’elle annule. Le mot choisi pour le dispositif dit à lui seul que le jugement n’est pas condamné pour une faute, mais retiré parce que son support a disparu.

I) La notion de perte de fondement juridique

Il faut commencer par définir le grief avec précision, en isolant ce qui le constitue, le critère qui le distingue et le trait qui en fait une catégorie à part. Les confusions dont la matière est l’objet procèdent presque toutes d’une définition trop lâche, qui y fait entrer des hypothèses de nature différente.

A) La définition du grief

La perte de fondement juridique se définit comme la situation d’une décision dont la règle de droit qui la fondait a disparu rétroactivement de l’ordre juridique entre le jour où elle a été rendue et celui où la juridiction du droit statue sur le pourvoi. La définition réunit trois éléments, dont chacun est nécessaire.

Le premier est l’existence d’un fondement. La décision attaquée doit avoir appliqué une règle déterminée, et cette application doit être le soutien de son dispositif. Une règle invoquée à titre surabondant, dont la disparition laisserait le dispositif justifié par d’autres motifs, n’ouvre pas le grief : ce qui a disparu n’était pas le fondement.

Le deuxième est la disparition de ce fondement. La règle doit avoir cessé d’appartenir à l’ordre juridique, par l’effet d’un acte que l’ordre juridique lui-même reconnaît comme la retirant : une déclaration d’inconstitutionnalité, une annulation contentieuse, une loi nouvelle. Le simple changement de l’interprétation soulève une difficulté propre, que la pratique récente a tranchée d’une manière inattendue.

Le troisième est la rétroactivité de la disparition. La règle doit être réputée n’avoir jamais existé, ou du moins ne plus pouvoir être appliquée aux situations antérieures. Une abrogation pour l’avenir laisse intact le jugement rendu sous l’empire de la règle abrogée, et le grief ne peut être accueilli.

La réunion de ces éléments est rare, et cette rareté n’a rien de surprenant. Il faut qu’une règle ait été appliquée par une décision, que cette décision ait fait l’objet d’un pourvoi, que la règle ait disparu pendant le temps du pourvoi, et que sa disparition soit rétroactive. La conjonction de ces circonstances ne se produit qu’exceptionnellement, et elle ne dépend en rien de la qualité du travail des juges du fond.

La définition exclut aussi, par sa généralité même, les hypothèses où la décision attaquée n’a pas appliqué la règle disparue mais une règle voisine, ou l’a appliquée à titre de simple référence. La vérification du rôle exact de la règle dans le raisonnement est donc un préalable de toute censure : il faut établir que, sans elle, le dispositif ne tiendrait pas. Le grief rejoint ici l’inopérance, qui frappe la critique dirigée contre un motif surabondant — une règle surabondante peut disparaître sans que la décision en souffre.

B) Le critère de la disparition rétroactive

Parmi les trois éléments, la rétroactivité est le critère décisif, parce que c’est elle qui permet de concilier le grief avec la définition légale du pourvoi.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

🔑 Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité du jugement aux règles de droit. Le texte ne dit pas À QUELLE DATE la conformité s’apprécie — et c’est dans ce silence que la perte de fondement trouve sa place.

La disposition ne fixe pas la date à laquelle la conformité du jugement aux règles de droit doit s’apprécier. On admet ordinairement qu’elle s’apprécie au jour où le jugement a été rendu, car on ne saurait reprocher à un juge de n’avoir pas appliqué une règle qui n’existait pas encore. Mais cette date est une convention, et elle cède devant la rétroactivité.

Une règle rétroactivement retirée est réputée n’avoir jamais existé. Le jugement qui l’a appliquée a donc, par l’effet de cette fiction, appliqué une règle qui n’existait pas au jour où il a été rendu. Il devient non conforme aux règles de droit, non parce qu’il a changé, mais parce que le droit auquel on le compare a changé à la date même où il fut prononcé.

On aperçoit la subtilité du mécanisme. La juridiction du droit n’apprécie pas la conformité du jugement au droit du jour où elle statue, ce qui serait appliquer rétroactivement toute règle nouvelle ; elle l’apprécie au droit du jour du jugement, tel que la rétroactivité l’a réécrit. La date d’appréciation demeure la même ; c’est le droit de cette date qui a été modifié.

Cette construction fait apparaître que la rétroactivité n’est pas une propriété de la règle disparue, mais de l’acte qui la retire. Une même règle peut être abrogée pour l’avenir ou rétroactivement, selon ce que décide l’auteur de l’abrogation ; et le sort des jugements qui l’ont appliquée dépend entièrement de cette décision. Le critère du grief se situe ainsi hors de la décision attaquée et hors du pourvoi : il réside dans les dispositions transitoires d’un acte que ni les parties ni la juridiction du droit n’ont rédigé.

C) L’absence de reproche adressé au juge

La conséquence la plus remarquable de ce mécanisme est que la censure ne comporte aucun reproche, et ce trait distingue la perte de fondement juridique de tous les autres cas d’ouverture.

Le juge a appliqué la règle en vigueur ; il l’a interprétée exactement ; il a motivé sa décision. Rien, dans son travail, n’appelle la censure. Si la règle n’avait pas disparu, sa décision aurait été approuvée. Ce qui la fait tomber est un acte extérieur, accompli par une autre autorité, et dont il ne pouvait avoir connaissance.

La censure prend alors une nature que la technique de cassation ne connaît nulle part ailleurs. Elle n’est pas une correction, puisqu’il n’y a rien à corriger ; elle n’est pas une sanction, puisqu’il n’y a rien à sanctionner. Elle est la mise en conformité d’une décision avec un ordre juridique qui a changé derrière elle. La juridiction du droit ne juge pas le jugement : elle enregistre les conséquences d’un changement du droit sur une décision qui en dépendait.

Cette nature explique la place ambiguë du grief dans la liste des cas d’ouverture. La liste reçue n’est pas une liste d’objets homogènes : on y range à parité des griefs qui n’ont ni la même fréquence, ni la même présence dans les chambres, ni la même structure. La perte de fondement juridique y figure comme un cas d’ouverture parce qu’elle ouvre la censure ; elle n’en a ni la signature, ni la logique, puisqu’elle ne dénonce aucune faute.

Il faut enfin souligner que l’absence de reproche modifie la situation du défendeur au pourvoi. Celui-ci avait obtenu une décision régulière, fondée sur le droit en vigueur, et il la perd sans que rien puisse lui être imputé. Ni l’erreur de son adversaire, ni celle du juge ne sont en cause : c’est l’ordre juridique qui lui retire le bénéfice d’un jugement exact. La perte de fondement est, de ce point de vue, la forme la plus pure de l’aléa juridique que le procès fait courir aux parties.

II) Les notions voisines

La notion ainsi définie doit être séparée de trois notions voisines, avec lesquelles on la confond régulièrement : la violation de la loi, dont elle paraît une espèce ; la cassation par voie de conséquence, dont on lui prête le volume ; la disparition d’une décision support, que la jurisprudence désigne sous la même formule.

A) La violation de la loi

La perte de fondement juridique se distingue d’abord de la violation de la loi, dont elle paraît une variante et dont elle est en réalité l’inverse.

La violation de la loi suppose que la règle méconnue existait au jour du jugement et que le juge l’a mal appliquée ou ne l’a pas appliquée. La perte de fondement suppose que la règle appliquée existait au jour du jugement et qu’elle a été bien appliquée, mais qu’elle a disparu depuis. Dans le premier cas, le juge s’est écarté du droit ; dans le second, c’est le droit qui s’est écarté du juge.

Les deux griefs ne se laissent pas davantage confondre dans leur démonstration. Celui qui invoque la violation doit établir une erreur ; celui qui invoque la perte de fondement doit établir un événement — la disparition de la règle, sa date, sa rétroactivité, et le rôle que la règle jouait dans la décision. La première démonstration porte sur le raisonnement du juge, la seconde sur l’état de l’ordre juridique.

On a proposé de rattacher la perte de fondement à la violation de la loi, en soutenant que le jugement qui applique une règle rétroactivement disparue viole, par l’effet de la rétroactivité, la règle qui la remplace. La construction est ingénieuse, et elle a le défaut de toutes les fictions : elle impute au juge une violation qu’il n’a pas commise. On examinera plus loin si elle peut néanmoins rendre compte du rattachement du grief à la définition légale du pourvoi.

B) La cassation par voie de conséquence

La confusion la plus fréquente, et la plus lourde de conséquences pour la connaissance du grief, est celle qui l’assimile à la cassation par voie de conséquence.

Article 625 du code de procédure civileen vigueur

Sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé.

Elle entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
Si elle en est requise, la Cour peut dans le dispositif de l’arrêt de cassation prononcer la mise hors de cause des parties dont la présence devant la cour de renvoi n’est plus nécessaire à la solution du litige.

🔑 La cassation entraîne, SANS QU’IL Y AIT LIEU À UNE NOUVELLE DÉCISION, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé. C’est une règle de PORTÉE, non un cas d’ouverture.

La disposition règle les effets d’une cassation : elle étend l’annulation aux décisions qui sont la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé, ou qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. Cette extension se produit de plein droit, sans qu’une nouvelle décision soit nécessaire. Elle n’ouvre aucun pourvoi et ne suppose aucun grief : elle tire les conséquences d’une cassation déjà prononcée.

La ressemblance avec la perte de fondement est pourtant réelle. Dans les deux cas, une décision tombe parce que ce sur quoi elle reposait a disparu ; dans les deux cas, le juge qui l’a rendue n’a commis aucune faute. Mais le support disparu n’est pas de même nature : la voie de conséquence suppose la disparition d’une décision, la perte de fondement celle d’une règle.

La confusion emporte une conséquence considérable. Celui qui compte ensemble les deux hypothèses conclut que la perte de fondement est un grief courant, et il en tire une représentation fausse du contrôle. Celui qui les distingue découvre un grief rare, dont la rareté même est significative. La séparation des deux objets est donc un devoir de méthode avant d’être une exigence de rigueur conceptuelle.

La distinction a une conséquence procédurale qui achève de séparer les deux objets. La cassation par voie de conséquence n’a pas besoin d’être demandée ni prononcée : elle opère de plein droit, et les décisions dépendantes tombent sans qu’aucune juridiction ait à le dire. La perte de fondement suppose au contraire un pourvoi dirigé contre la décision, un moyen qui l’invoque ou un relevé d’office, et un arrêt qui la constate. La première est un effet, la seconde une censure — et c’est pourquoi seule la seconde peut prétendre au rang de cas d’ouverture.

C) La disparition de la décision support

Entre la voie de conséquence et la perte de fondement proprement dite se situe une hypothèse intermédiaire, que la jurisprudence traite sous la même formule : la décision attaquée reposait sur une autre décision, et celle-ci a disparu par l’effet d’une voie de recours distincte.

La décision support n’est pas une règle, et sa disparition n’est pas une modification de l’ordre juridique général. Mais elle en joue le rôle pour la décision attaquée : ce que celle-ci tenait pour acquis — l’autorité d’une décision antérieure — cesse de l’être, et le raisonnement perd sa prémisse. La juridiction du droit en tire la conséquence sous la même formule que pour la disparition d’une règle.

Un arrêt de la troisième chambre civile, rendu bien avant la question prioritaire de constitutionnalité, applique la formule à la disparition d’une décision.

L’arrêt attaqué avait ordonné la restitution de locaux en se fondant sur un arrêt antérieur qui avait constaté la résiliation du bail ; cet arrêt antérieur a été rétracté sur tierce opposition, et la rétractation vaut à l’égard de toutes les parties en raison de l’indivisibilité des obligations nées du bail. La troisième chambre civile en déduit que l’arrêt attaqué se trouve privé de fondement juridique, et elle l’annule dans toutes ses dispositions. L’exégèse doit relever que le support disparu est une décision, non une règle ; que la censure ne reproche rien à la cour d’appel, qui a statué au vu d’un arrêt alors existant ; et que le dispositif annule au lieu de casser — ce qui montre que la formule désigne une nature de censure, commune à la disparition d’une règle et à celle d’une décision.

Le grief se trouve d’ailleurs invoqué dans les moyens sous cette forme, par des plaideurs qui font valoir que la décision attaquée reposait sur un arrêt depuis cassé.

La chambre sociale rapporte un moyen qui invoque la formule à l’appui d’une cassation antérieure.

Le moyen soutient que la décision attaquée, fondée sur un arrêt que la juridiction du droit a cassé depuis, se trouve privée de fondement juridique ; le pourvoi est rejeté. L’exégèse doit relever la position de la formule : elle appartient ici au demandeur, qui l’emploie pour rattacher sa critique à une catégorie connue. Son rejet rappelle que la formule ne suffit pas : encore faut-il que la décision disparue ait été le soutien nécessaire de celle qui est attaquée. La variation d’accord — privée, pour une décision — montre en outre que la formule qualifie l’acte censuré, et non la règle disparue.

III) Les sources de la disparition de la norme

Ce qui disparaît, dans la perte de fondement proprement dite, est une règle générale. Il faut donc recenser les actes par lesquels l’ordre juridique retire rétroactivement une règle, et examiner pour chacun le régime de la disparition qu’il produit.

A) La déclaration d’inconstitutionnalité

La disparition rétroactive d’une règle peut procéder de trois sources, qui n’ont ni la même fréquence, ni le même régime, ni la même place dans l’histoire du grief.

La première, et désormais la plus importante, est la déclaration d’inconstitutionnalité rendue sur une question prioritaire de constitutionnalité. Depuis que la Constitution permet à tout justiciable de contester, à l’occasion d’une instance, la conformité d’une disposition législative aux droits et libertés qu’elle garantit, une loi appliquée par un jugement peut être abrogée pendant le temps du pourvoi. La disposition déclarée contraire à la Constitution est abrogée, et le Conseil constitutionnel détermine les conditions dans lesquelles les effets qu’elle a produits peuvent être remis en cause.

Cette source a transformé le grief. Avant elle, la disparition rétroactive d’une loi était exceptionnelle, puisque le législateur dispose ordinairement pour l’avenir et que le contrôle de constitutionnalité ne s’exerçait qu’avant la promulgation. Depuis elle, une loi en vigueur peut être retranchée de l’ordre juridique par une décision juridictionnelle, et les jugements qui l’ont appliquée se trouvent exposés à la censure.

La juridiction du droit tire alors les conséquences d’une décision qu’elle n’a pas rendue, et elle le fait en l’incorporant à son propre raisonnement.

La chambre sociale incorpore la déclaration d’inconstitutionnalité dans un raisonnement qui parcourt plusieurs actes.

La chambre sociale relève que l’arrêté d’extension d’une convention collective a exclu de l’extension la partie relative à la protection sociale, en tant qu’elle reposait sur une clause de désignation prise en application d’une disposition du code de la sécurité sociale déclarée contraire à la Constitution, et elle casse. L’exégèse doit relever la chaîne des actes que la censure parcourt : une décision du Conseil constitutionnel, un arrêté ministériel qui en tire les conséquences, une convention collective partiellement privée d’effet, une décision des juges du fond qui l’avait appliquée. La juridiction du droit se trouve au bout de cette chaîne, et son rôle est d’en tirer la dernière conséquence.

La déclaration d’inconstitutionnalité présente une particularité qui la distingue des deux autres sources : elle procède d’une instance ouverte par un justiciable, souvent dans un autre litige que celui qui fait l’objet du pourvoi. Le demandeur au pourvoi peut ainsi bénéficier d’une abrogation provoquée par un tiers, dont il n’a pas soutenu la question et à laquelle il est demeuré étranger. Le grief transporte d’un litige à l’autre les effets d’une contestation que la juridiction du droit n’a pas eu à trancher elle-même.

B) L’annulation de l’acte réglementaire

La deuxième source est l’annulation d’un acte réglementaire par la juridiction administrative. Un décret, un arrêté, une disposition réglementaire d’un code peuvent être annulés pour excès de pouvoir, et l’annulation contentieuse a, en principe, un effet rétroactif : l’acte annulé est réputé n’être jamais intervenu.

Un jugement de l’ordre judiciaire qui a appliqué un tel acte perd alors son fondement. La juridiction du droit, qui ne peut apprécier elle-même la légalité de l’acte réglementaire au-delà de ce que permet l’exception d’illégalité, reçoit l’annulation prononcée par le juge administratif comme un fait juridique qui s’impose à elle, et elle en tire la conséquence pour le jugement attaqué.

Cette source met en relation deux ordres de juridiction dont les compétences sont séparées. Le juge judiciaire ne peut annuler un règlement ; le juge administratif ne peut censurer un jugement judiciaire. La perte de fondement juridique est le point où l’acte de l’un produit ses effets sur l’acte de l’autre, par l’intermédiaire de la juridiction du droit qui enregistre la disparition.

La juridiction administrative peut elle-même moduler les effets de ses annulations dans le temps, lorsque la rétroactivité emporterait des conséquences manifestement excessives. La modulation neutralise alors le grief : un règlement annulé pour l’avenir laisse subsister les jugements qui l’ont appliqué. Le sort du pourvoi dépend ainsi d’une appréciation portée par un juge d’un autre ordre, dans une instance à laquelle les parties au litige judiciaire ont pu demeurer étrangères.

L’exception d’illégalité offre au juge judiciaire un instrument voisin, mais distinct. Lorsqu’il écarte un règlement qu’il juge illégal, il n’en prononce pas l’annulation : il refuse de l’appliquer au litige dont il est saisi. Sa décision ne retire pas l’acte de l’ordre juridique et n’ouvre donc aucune perte de fondement pour les autres jugements qui l’ont appliqué. Seule l’annulation par le juge compétent produit la disparition générale que le grief suppose.

C) La loi rétroactive

La troisième source est la loi rétroactive. Le législateur peut, dans les limites que la Constitution et les engagements européens lui imposent, donner à une loi un effet rétroactif, ou valider des actes dont la régularité était contestée. Un jugement rendu sous l’empire de la loi ancienne peut alors se trouver privé de son fondement.

Article 1 du code civilen vigueur

Les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures.

En cas d’urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement l’ordonne par une disposition spéciale.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels.

Le texte règle l’ENTRÉE EN VIGUEUR des lois et des actes administratifs. La règle de non-rétroactivité, qui en est le complément, fait de la loi rétroactive une exception que le législateur doit exprimer.

La règle ordinaire est pourtant inverse : la loi ne dispose que pour l’avenir. La perte de fondement par l’effet d’une loi nouvelle suppose donc que le législateur ait expressément dérogé à ce principe, ce qui est rare, et que la dérogation soit admissible au regard des exigences supérieures, ce qui est encadré. La troisième source est ainsi la plus étroite des trois.

La juridiction du droit veille à ce que le principe ne soit pas contourné, et elle censure les décisions qui prêtent à une loi nouvelle un effet qu’elle n’a pas.

Un arrêt de la chambre sociale montre ce qui arrive lorsque la loi nouvelle ne rétroagit pas.

La chambre sociale casse une décision fondée sur des motifs tirés d’une loi qui, relève-t-elle, ne dispose que pour l’avenir, et que les juges du fond avaient appliquée à une situation antérieure. L’exégèse doit y lire l’envers de la troisième source. Une loi nouvelle ne prive de fondement les jugements antérieurs que si elle rétroagit ; lorsqu’elle ne rétroagit pas, c’est son application au passé qui est fautive, et la censure reprend alors la forme ordinaire de la violation de la loi. La frontière entre les deux griefs passe exactement par la rétroactivité.

Le rapport annuel pour l’année 2015 fournit l’exemple d’une hypothèse où deux sources se sont conjuguées. La première chambre civile, tirant les conséquences d’une décision du Conseil constitutionnel et de l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle, a annulé un arrêt qui se trouvait privé de fondement juridique, et le rapport présente cette situation comme un cas de figure inédit (Cass. 1re civ., 28 janv. 2015). L’institution elle-même tient ainsi le grief pour assez rare pour que chacune de ses occurrences mérite d’être signalée.

Les lois de validation méritent une mention, car elles produisent l’effet inverse de celui qu’on attend du grief. Elles ne retirent pas une règle : elles confirment rétroactivement la régularité d’actes contestés, et elles peuvent priver de fondement non la décision qui avait appliqué la règle, mais celle qui l’avait écartée. Le grief joue alors en faveur du défendeur qui avait perdu devant les juges du fond, et il montre que la perte de fondement n’a pas de sens déterminé : elle suit le sens du changement du droit, quel qu’il soit.

IV) Le revirement de jurisprudence

L’examen des sources ne serait pas complet sans celui d’une hypothèse que la doctrine exclut du grief, et que la pratique la plus récente d’une chambre y fait pourtant entrer.

A) La fiction déclarative de la jurisprudence

Une quatrième source paraît s’ajouter aux trois précédentes, et le traitement qu’elle reçoit éclaire la nature du grief : le revirement de jurisprudence.

Un jugement rendu conformément à une jurisprudence établie peut être attaqué alors que la juridiction du droit, dans l’intervalle, a changé d’interprétation. Le jugement a appliqué la règle telle qu’on l’entendait ; la règle est désormais entendue autrement. On pourrait soutenir qu’il a perdu son fondement, puisque l’interprétation sur laquelle il reposait n’a plus cours.

La conception classique n’admet pas ce raisonnement, et elle ne peut pas l’admettre sans ruiner la fiction sur laquelle repose toute sa jurisprudence. Selon cette fiction, le juge ne crée pas la règle, il la découvre ; l’interprétation nouvelle n’est pas une règle nouvelle, elle est la révélation du sens que le texte a toujours eu. Le jugement qui a suivi l’interprétation ancienne n’a donc pas appliqué une règle depuis disparue : il a mal appliqué une règle qui n’a pas changé.

La conséquence en est rigoureuse. Le revirement ne produirait pas une perte de fondement, il révélerait une violation de la loi ; et le jugement conforme à la jurisprudence ancienne est censuré, non parce que le droit a changé, mais parce qu’il a toujours été contraire au droit tel qu’on le connaît désormais. La fiction déclarative transforme l’événement en erreur.

La fiction déclarative n’est pas une simple commodité de raisonnement ; elle est la condition de la légitimité de la jurisprudence dans un système qui refuse au juge le pouvoir de légiférer. Reconnaître qu’une interprétation nouvelle est une règle nouvelle reviendrait à admettre que la juridiction du droit crée des règles, et que ses revirements sont des actes législatifs soumis aux exigences de la non-rétroactivité. L’exclusion du revirement hors de la perte de fondement est le prix que la conception classique paie pour ne pas avoir à faire cet aveu.

B) Les inconvénients de la fiction

Cette construction a un prix, et il est payé par le justiciable qui s’était fié à l’état du droit tel que la jurisprudence l’exprimait.

Le plaideur dont la situation a été jugée conformément à la jurisprudence en vigueur voit la décision qui lui était favorable exposée à la censure pour une violation que personne, au jour du jugement, ne pouvait apercevoir. La perte de fondement lui aurait épargné le reproche ; la violation de la loi le lui inflige, au juge comme à lui, rétrospectivement. L’un et l’autre ont eu raison au regard du droit connu, et tort au regard du droit découvert.

L’asymétrie entre la loi et la jurisprudence est ici saisissante. Lorsque le législateur change la règle, la non-rétroactivité protège les situations passées, sauf dérogation expresse ; lorsque la juridiction du droit change l’interprétation, la rétroactivité est la règle, sauf modulation. Le changement le plus solennel est le plus respectueux du passé ; le plus discret est le plus sévère.

Cette asymétrie procède directement de la fiction. Une loi nouvelle est un acte de volonté, qui commence d’exister le jour où elle est adoptée ; une interprétation nouvelle est réputée un acte de connaissance, qui ne commence rien puisqu’elle révèle ce qui était. La perte de fondement juridique est ainsi réservée aux changements que l’ordre juridique reconnaît comme des changements, et refusée à ceux qu’il présente comme des découvertes.

L’asymétrie est d’autant plus remarquable que la question prioritaire de constitutionnalité l’a rendue visible. Lorsque le Conseil constitutionnel abroge une disposition législative, le Conseil peut choisir la date et les effets de l’abrogation ; lorsque la juridiction du droit change l’interprétation de cette même disposition, elle ne dispose d’un pouvoir comparable qu’à titre exceptionnel, par la voie de la modulation. Deux juges qui modifient le droit applicable au même texte ne disposent pas des mêmes instruments pour protéger le passé.

C) L’annulation consécutive au revirement

La conception classique n’est pourtant plus la seule que la pratique connaisse, et une chambre de la juridiction du droit a adopté, pour les décisions conformes à une jurisprudence qu’elle abandonne, une solution qui les range exactement du côté de la perte de fondement.

L’assemblée plénière avait ouvert la voie en annulant, sans reproche, la décision d’une juridiction de renvoi qui s’était conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation, lorsque la norme avait changé depuis (Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814). Depuis 2023, la deuxième chambre civile, lorsqu’elle opère un revirement, n’écrit pas que la décision attaquée, conforme à la jurisprudence antérieure, a violé la loi. Elle constate que la cour d’appel a statué sur le fondement de la jurisprudence dont le présent arrêt opère revirement, et elle en déduit qu’il y a lieu à annulation de l’arrêt attaqué (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 21-21.007l'arrêt▾). Le dispositif n’écrit pas « casse », il écrit « annule » — le mot que la juridiction réserve aux censures sans reproche.

La solution n’est pas un accident de rédaction : la chambre l’a reproduite dans une série d’arrêts, rendus sur des questions de procédure où elle modifiait des solutions établies, et l’Assemblée plénière l’a également employée. Elle se retrouve encore dans un arrêt de 2025 où la chambre relève que c’est conformément à la jurisprudence qu’elle rappelle que la cour d’appel a statué, et que le présent arrêt, qui opère revirement, conduit à l’annulation de sa décision (Cass. 2e civ., 3 avr. 2025, n° 22-22.634).

La portée doctrinale de cette pratique est considérable. En annulant au lieu de casser, la chambre reconnaît que la cour d’appel n’a commis aucune faute : elle a jugé selon le droit tel qu’il était énoncé. Ce qui fait tomber sa décision n’est pas une erreur, c’est un changement — et ce changement est traité, dans la forme même du dispositif, comme la disparition du fondement de la décision. La fiction déclarative, qui transformait l’événement en erreur, est abandonnée au moment précis où elle produisait son effet le plus injuste.

Cette solution concède une chose et en maintient une autre. Elle concède que le revirement est un événement daté, qui prive de fondement les décisions rendues avant lui ; elle maintient néanmoins l’application immédiate de la règle nouvelle au litige, puisque la décision est annulée et l’affaire renvoyée pour être rejugée selon la jurisprudence nouvelle. La chambre ne module pas ; elle requalifie la censure. Le justiciable ne conserve pas le bénéfice de la jurisprudence ancienne, mais le juge qui l’avait suivie n’est plus déclaré avoir violé la loi.

Cette pratique demeure, à ce jour, celle d’une chambre et non de l’institution entière, et elle n’a été théorisée par aucun arrêt de principe. Elle suffit néanmoins à établir que la frontière entre la perte de fondement et le revirement n’est pas celle que la doctrine enseignait : la juridiction du droit dispose, pour tirer les conséquences de ses propres changements, de la même censure sans reproche que pour ceux qui procèdent d’un autre juge ou du législateur.

D) La modulation des revirements dans le temps

La juridiction du droit a atténué la rigueur de la fiction en s’accordant le pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses revirements, et ce pouvoir rapproche les deux régimes sans les confondre.

Lorsque l’application immédiate d’une interprétation nouvelle priverait un plaideur d’un procès équitable, en le sanctionnant pour avoir suivi la jurisprudence antérieure, la juridiction peut décider que la règle nouvelle ne s’appliquera qu’aux situations postérieures. La modulation fait alors du revirement ce que la fiction interdisait qu’il soit : un changement daté, qui laisse intact le passé.

Le mécanisme de la modulation n’est d’ailleurs pas propre aux revirements. Le législateur l’a confié au juge judiciaire dans d’autres contextes, et notamment pour l’annulation des conventions et accords collectifs de travail.

La chambre sociale rappelle le pouvoir de modulation confié au juge qui annule un accord collectif.

La chambre sociale rappelle que, lorsque le juge annule tout ou partie d’un accord collectif, il peut décider, si l’effet rétroactif de l’annulation emporterait des conséquences manifestement excessives, que l’annulation ne produira ses effets que pour l’avenir. L’exégèse doit relever l’exacte symétrie avec la perte de fondement. L’annulation d’une norme conventionnelle a, en principe, un effet rétroactif, qui priverait de fondement les décisions qui l’ont appliquée ; la modulation neutralise cet effet. Le sort des jugements antérieurs dépend ainsi d’un choix portant sur le temps, et ce choix appartient au juge qui prononce l’annulation — non à celui qui statuera sur le pourvoi.

La modulation révèle la vérité que la fiction dissimule. Si la juridiction peut décider que son interprétation nouvelle ne vaudra que pour l’avenir, c’est qu’elle reconnaît, au moins implicitement, que cette interprétation est une règle nouvelle. Et si elle est une règle nouvelle, le jugement qui a suivi l’ancienne n’a commis aucune violation. La modulation est l’aveu que le revirement pourrait relever de la perte de fondement — aveu que la juridiction fait sans le formuler, en se réservant le choix du régime.

La modulation a d’ailleurs été reconnue par la juridiction du droit elle-même, dans des arrêts qui admettent qu’une jurisprudence nouvelle s’applique en principe à ce qui a été fait sur la foi de la jurisprudence ancienne, mais que la mise en œuvre de ce principe peut affecter irrémédiablement la situation des parties. Ces arrêts ne parlent pas de perte de fondement, et ils ont raison au regard de la fiction ; mais la solution qu’ils retiennent produit exactement l’effet qu’aurait la reconnaissance d’un changement daté.

V) Les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité

La déclaration d’inconstitutionnalité étant devenue la source principale du grief, son régime appelle un examen particulier. On verra que ce régime dessaisit la juridiction du droit de la décision essentielle — celle de la rétroactivité — au profit du juge constitutionnel.

A) La lettre de l’article 62 de la Constitution

La déclaration d’inconstitutionnalité étant devenue la source principale du grief, son régime commande l’essentiel de la matière, et ce régime est fixé par la Constitution elle-même.

La Constitution dispose qu’une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement d’une question prioritaire est abrogée à compter de la publication de la décision ou d’une date ultérieure que celle-ci fixe, et que le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause. Elle ajoute que les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles.

La juridiction du droit a tiré de ces dispositions une règle qu’elle énonce en propres termes.

La première chambre civile énonce la règle qu’elle tire de la Constitution.

La première chambre civile énonce que, lorsque la déclaration d’inconstitutionnalité est rendue sur une question prioritaire, la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision, dès lors que le Conseil constitutionnel n’a pas usé du pouvoir de fixer la date de l’abrogation, de reporter ses effets, ou de prévoir la remise en cause des effets produits. L’exégèse doit relever la structure de la règle : un principe — l’inapplicabilité aux instances en cours — et une réserve, qui tient entièrement dans le pouvoir d’un autre juge. La juridiction du droit ne décide pas si la disparition rétroagit ; elle constate ce que le Conseil constitutionnel en a décidé.

La formule constitutionnelle selon laquelle les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités juridictionnelles a une portée particulière en cette matière. Elle ne dit pas seulement que la juridiction du droit doit tenir la disposition abrogée pour inapplicable ; elle dit qu’elle doit en tirer toutes les conséquences, dans les limites fixées par la décision. La juridiction du droit est ainsi placée, à l’égard de ces décisions, dans une position de pure exécution, qu’elle n’occupe à l’égard d’aucun autre juge.

B) La maîtrise du temps par le Conseil constitutionnel

La réserve est la clé du régime, et elle opère un déplacement considérable de la maîtrise du grief.

Le Conseil constitutionnel peut abroger immédiatement, avec effet sur les instances en cours ; il peut reporter l’abrogation à une date ultérieure, pour laisser au législateur le temps de remédier à l’inconstitutionnalité ; il peut préciser quels effets produits sont remis en cause et lesquels sont maintenus. Chacun de ces choix commande le sort des pourvois pendants : l’abrogation immédiate ouvre le grief, le report le ferme, la modulation le règle au cas par cas.

La chambre sociale incorpore à son motif le report d’abrogation décidé par le Conseil constitutionnel.

La chambre sociale rapporte que le Conseil constitutionnel, constatant que l’abrogation immédiate d’une disposition du code du travail ferait disparaître toute voie de droit pour contester une expertise et toute règle relative à sa prise en charge, a reporté la date de cette abrogation afin de permettre au législateur de remédier à l’inconstitutionnalité, et elle en tire la conséquence pour le litige. L’exégèse doit relever que la juridiction du droit nomme et date la décision du Conseil constitutionnel dans son propre motif : la décision d’un autre juge devient une prémisse du syllogisme de cassation. Le calendrier qu’elle applique n’est pas le sien.

La juridiction du droit se trouve ainsi dessaisie de la maîtrise d’un cas d’ouverture qu’elle exerce. Pour tous les autres griefs, elle apprécie elle-même s’il y a lieu à censure ; pour celui-ci, l’appréciation décisive — la rétroactivité — appartient à une autre juridiction, qui l’exerce en considération de l’intérêt général et des conséquences de l’abrogation, sans égard aux pourvois particuliers. La juridiction du droit exécute un calendrier normatif qu’elle n’a pas arrêté.

C) L’applicabilité aux instances en cours

L’application de la règle aux pourvois pendants suppose une vérification minutieuse, et la jurisprudence montre que la perte de fondement est souvent invoquée à tort.

Il faut d’abord que la disposition déclarée contraire à la Constitution soit celle que le jugement attaqué a appliquée. Une déclaration d’inconstitutionnalité qui atteint une disposition voisine, ou une partie seulement de la disposition appliquée, ne prive pas nécessairement le jugement de son fondement.

La chambre sociale écarte un moyen qui invoquait une déclaration d’inconstitutionnalité portant sur d’autres dispositions.

Le moyen invoquait la déclaration d’inconstitutionnalité de dispositions relatives aux élections professionnelles, et la chambre sociale rapporte que le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution des mots déterminés d’une disposition du code du travail ; le pourvoi est rejeté. L’exégèse doit rapprocher cet arrêt de ce qu’en dit le rapport annuel pour l’année 2019 : la chambre a considéré que le jugement n’était pas privé de fondement juridique, parce que le Conseil constitutionnel avait déclaré inconstitutionnelles, non les dispositions appliquées dans le litige, mais les seules dispositions relatives à la dispense d’organiser des élections partielles. La perte de fondement suppose une identité exacte entre la règle abrogée et la règle appliquée — et cette identité se vérifie mot par mot.

Ces exigences d’identité transforment l’examen du moyen en une opération de comparaison textuelle d’une grande précision. La juridiction du droit doit rapprocher les mots de la disposition abrogée, tels que la décision du Conseil constitutionnel les isole, et les mots de la disposition que le jugement a appliquée, dans la rédaction alors en vigueur. Une abrogation partielle, qui retranche quelques mots d’un alinéa, peut laisser intacte la règle appliquée ou la vider de sa substance, selon les mots retranchés. Le grief se juge à la lettre.

VI) Le régime du moyen

Le grief étant défini et ses sources identifiées, il reste à dire comment il se présente devant la juridiction du droit : à quelles conditions le moyen est recevable, ce qu’il doit démontrer, et comment la matière pénale en infléchit le régime.

A) La recevabilité du moyen né après la décision

Le moyen tiré de la perte de fondement juridique présente une particularité procédurale que sa nature commande : il ne pouvait être soulevé devant les juges du fond.

Les moyens nouveaux sont en principe irrecevables devant la juridiction du droit, et la règle se justifie par l’idée qu’on ne saurait reprocher au juge de n’avoir pas statué sur ce qui ne lui a pas été soumis. La règle connaît des exceptions : le moyen de pur droit, et le moyen né de la décision attaquée, c’est-à-dire celui que la décision elle-même a fait naître et qui ne pouvait, par hypothèse, être présenté avant elle.

La première chambre civile emploie la formule par laquelle un moyen nouveau est admis.

La première chambre civile écarte la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté du moyen en déclarant que celui-ci, né de la décision attaquée, est recevable. L’exégèse doit relever ce que cette formule suppose : le moyen trouve son origine dans la décision elle-même, qui a retenu une solution que les parties ne pouvaient critiquer auparavant. Le moyen tiré de la perte de fondement va plus loin encore : il ne naît pas de la décision, il naît après elle, d’un événement qui lui est extérieur. Sa recevabilité se justifie a fortiori.

La deuxième chambre civile emploie la même formule dans une autre matière.

La deuxième chambre civile déclare recevable, comme né de la décision attaquée, le moyen qui invoque l’obligation pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause. L’exégèse doit rapprocher cette rédaction de la précédente : la formule est constante d’une chambre à l’autre, et elle désigne une catégorie dont la perte de fondement constitue le prolongement le plus radical. Un moyen que le demandeur n’a pas pu soulever parce que la décision ne l’avait pas encore fait naître, et un moyen qu’il n’a pas pu soulever parce que le droit n’avait pas encore changé, relèvent de la même justification.

La recevabilité du moyen tiré de la perte de fondement n’a jamais été sérieusement discutée, et cette absence de discussion est significative. Nul ne songe à reprocher au demandeur de n’avoir pas invoqué devant les juges du fond une disparition qui n’était pas survenue ; l’exigence de concentration des moyens, si rigoureuse ailleurs, ne peut s’appliquer à ce qui n’existait pas. Le moyen est recevable par nature, parce qu’il est postérieur par nature.

B) Les exigences de la démonstration

Le moyen tiré de la perte de fondement n’est pas pour autant dispensé de toute exigence, et sa démonstration suppose plusieurs éléments que le demandeur doit établir.

Il doit d’abord désigner la règle disparue et l’acte qui l’a retirée : la décision du Conseil constitutionnel, l’arrêt d’annulation, la loi nouvelle. Il doit ensuite établir que cette règle était le fondement de la décision attaquée, et non un motif surabondant. Il doit enfin établir que la disparition rétroagit sur la situation jugée, ce qui suppose l’examen des dispositions transitoires fixées par l’auteur de l’acte.

Cette dernière exigence est la plus délicate, et c’est souvent sur elle que le moyen échoue. Le demandeur ne maîtrise pas la rétroactivité : elle dépend de la décision d’un autre juge ou de la volonté du législateur. Son argumentation, si solide soit-elle sur les deux premiers points, se brise sur une disposition transitoire qu’il ne peut que constater. Le sort du pourvoi se joue ainsi, pour une large part, hors du débat de cassation.

Il faut ajouter que le moyen peut être relevé d’office. La disparition rétroactive d’une règle est une question de pur droit, que la juridiction du droit connaît par la publication de l’acte qui la produit ; et une décision du Conseil constitutionnel s’impose à elle quand bien même les parties ne l’invoqueraient pas. La perte de fondement est ainsi l’un des griefs que la juridiction peut soulever d’elle-même, sous réserve de la contradiction, parce qu’il procède d’un état de l’ordre juridique qu’elle a le devoir de constater.

C) La particularité de la matière pénale

La matière pénale connaît le grief sous une forme particulière, que l’enjeu de liberté colore sans en changer la nature.

La loi pénale plus douce rétroagit en vertu d’un principe de valeur constitutionnelle, et l’abrogation d’une incrimination ou l’adoucissement d’une peine profitent aux personnes non encore définitivement jugées. Le grief tiré de la disparition de la règle appliquée y trouve donc un terrain naturel ; mais il y prend souvent la forme de l’application de la loi nouvelle plutôt que celle de la perte de fondement, la juridiction du droit tirant d’office les conséquences du changement de la loi pénale.

La chambre criminelle écarte un moyen qui anticipait une déclaration d’inconstitutionnalité.

Le moyen soutenait que les peines prévues pour la provocation à la discrimination portaient une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, et que leur annulation par le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire, priverait la condamnation de fondement ; le pourvoi est rejeté. L’exégèse doit prendre garde à ne pas voir ici une censure pour perte de fondement : il n’y a pas eu de déclaration d’inconstitutionnalité, et le moyen invoquait une disparition espérée, non acquise. Le passage montre seulement comment le grief s’anticipe dans le débat pénal, le demandeur plaidant l’annulation à venir de la règle qui le condamne.

VII) Le moment de la disparition de la norme

Le moment où la règle disparaît commande la qualification de la censure, et c’est sur ce point que la frontière entre la perte de fondement et la violation de la loi se trace avec le plus de netteté. Trois moments doivent être distingués.

A) La date d’appréciation de la conformité

La perte de fondement juridique pose avec une acuité particulière la question de la date à laquelle s’apprécie la conformité d’une décision au droit, et les réponses varient selon le moment où la règle disparaît.

Le principe veut que la conformité s’apprécie au jour où la décision a été rendue. La juridiction du droit juge un acte, et un acte se juge au regard du droit qui gouvernait son accomplissement. Ce principe exclut que la juridiction du droit applique à une décision ancienne une règle nouvelle que les juges du fond ne pouvaient connaître.

La rétroactivité déroge à ce principe sans le contredire. Elle ne transporte pas l’appréciation à une autre date ; elle modifie le droit de la date d’origine. La juridiction du droit continue d’apprécier la décision au regard du droit du jour où elle fut rendue, mais ce droit n’est plus celui que les juges du fond connaissaient : il est celui que l’acte rétroactif a reconstruit.

La question de la date se pose d’une manière singulière lorsque l’abrogation est reportée. Une disposition déclarée contraire à la Constitution mais dont l’abrogation est différée demeure en vigueur jusqu’à la date fixée ; les juges qui l’appliquent dans l’intervalle ne commettent aucune faute, et leurs décisions ne perdent pas nécessairement leur fondement à la date de l’abrogation. Le report crée ainsi une période où la règle est à la fois condamnée et applicable — situation que la technique de cassation doit accueillir sans pouvoir la résoudre.

Entre la transmission d’une question prioritaire et la décision du Conseil constitutionnel s’ouvre un temps d’attente que la juridiction du droit traverse sans rien préjuger : elle sursoit en principe à statuer, et le sort du pourvoi demeure suspendu à une décision qu’elle ne rendra pas. Lorsque l’abrogation espérée ne vient pas, le grief ne naît jamais, et la chambre en prend acte par une formule sobre. La chambre criminelle écarte ainsi le moyen, devenu sans objet compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel, après que celui-ci a déclaré conformes, sous réserves, les dispositions contestées (Cass. crim., 11 sept. 2019, n° 18-81.067l'arrêt▾) ; la troisième chambre civile tient de même le moyen pour devenu sans portée après une décision de non-lieu à renvoi (Cass. 3e civ., 9 nov. 2017, n° 16-22.445). Le moment de la disparition est donc précédé d’un temps d’incertitude, pendant lequel la décision attaquée est à la fois exposée et intacte.

B) La disparition devant les juges du fond

Lorsque la règle disparaît avant que les juges du fond ne statuent, la situation ne relève pas de la perte de fondement : le juge doit tenir compte de la disparition, et s’il applique une règle qui n’existe plus, il viole la loi.

La chambre commerciale approuve des juges du fond qui avaient eux-mêmes constaté la privation de fondement.

La chambre commerciale rejette un pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait constaté qu’une mesure d’inaliénabilité prononcée par un jugement antérieur était désormais privée de fondement juridique. L’exégèse doit relever que la formule est ici employée par les juges du fond eux-mêmes, qui ont tiré les conséquences d’une disparition survenue avant qu’ils statuent. La juridiction du droit approuve, et précise que les juges n’ont pas pour autant tenu la mesure pour prohibée par principe. La perte de fondement constatée au fond n’est pas un grief de cassation : elle est une appréciation du juge du fond sur l’état du droit qu’il applique.

La distinction a une portée pratique qu’il faut souligner. Devant les juges du fond, la disparition de la règle est un élément du débat, que les parties doivent invoquer et que le juge doit prendre en compte ; son omission est une faute. Devant la juridiction du droit, la disparition survenue après le jugement est un événement extérieur, que nul ne pouvait invoquer avant ; sa prise en compte ne sanctionne aucune faute.

La première chambre civile censure des juges du fond qui n’avaient pas tenu compte d’une décision du Conseil constitutionnel rendue avant qu’ils statuent.

La première chambre civile vise l’article 62 de la Constitution et rappelle que, selon une décision du Conseil constitutionnel de janvier 2011, certains préjudices que la loi d’origine prévoyait d’indemniser ne peuvent l’être sans méconnaître l’exigence de bon emploi des deniers publics ; elle casse l’arrêt qui les avait indemnisés. L’exégèse doit relever la chronologie : la décision du Conseil constitutionnel est bien antérieure à celle des juges du fond, qui devaient en tenir compte. La censure n’enregistre donc pas une disparition survenue pendant l’instance ; elle sanctionne des juges qui ont appliqué une disposition dont la portée avait déjà été retranchée. C’est une violation de la loi — et le rapprochement avec la perte de fondement montre que tout tient à la date.

C) La disparition pendant l’instance en cassation

La perte de fondement proprement dite suppose que la règle disparaisse après la décision des juges du fond et avant que la juridiction du droit ne statue. Cet intervalle, qui est le temps du pourvoi, est le seul où le grief peut naître.

Il en résulte une conséquence que l’on n’a pas assez remarquée : la durée de l’instance de cassation influe sur les chances du grief. Plus le pourvoi est long, plus la probabilité qu’une règle appliquée disparaisse dans l’intervalle s’accroît ; plus il est bref, plus elle se réduit. Le grief dépend ainsi d’un facteur que ni les parties ni les juges ne maîtrisent, et qui est étranger à tout mérite de la cause.

La distinction que la doctrine du droit transitoire a élaborée éclaire cet intervalle. Roubier opposait l’effet rétroactif d’une règle nouvelle, qui atteint les situations déjà constituées et les effets déjà produits, à son effet immédiat, qui ne saisit que les situations en cours et les effets à venir. La perte de fondement relève entièrement du premier : un jugement rendu est un acte accompli, et seule une disparition qui remonte au-delà de sa date peut l’atteindre. La déclaration d’inconstitutionnalité trouble pourtant cette opposition, car le Conseil constitutionnel n’y déclare pas qu’il rétroagit ; il y déclare sa décision applicable aux instances en cours ou aux affaires non jugées définitivement. Ce qui est, du point de vue du droit transitoire, une application immédiate à des instances pendantes devient, du point de vue du jugement attaqué, la disparition rétroactive de la règle qu’il a appliquée.

Tout dépend alors du sens de l’expression d’affaire non jugée définitivement. Le code de procédure civile attache la force de chose jugée au jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution, et l’arrêt d’appel la possède alors même qu’un pourvoi est formé contre lui. Si l’expression constitutionnelle renvoyait à cette force, les pourvois pendants échapperaient à l’abrogation, et le grief serait privé de son domaine propre. La juridiction du droit l’entend autrement : elle tient pour non jugée définitivement l’affaire dont un pourvoi est pendant, de sorte que c’est l’irrévocabilité, et non la force de chose jugée, qui ferme la voie au grief.

La disparition postérieure à l’arrêt de la juridiction du droit, enfin, est sans effet sur la décision devenue irrévocable. L’autorité de la chose jugée fait obstacle à ce que la disparition ultérieure de la règle rouvre le litige, sauf dispositions spéciales ; le Conseil constitutionnel lui-même ne remet en cause les effets produits que dans les limites qu’il fixe, et ces limites respectent ordinairement les décisions passées en force de chose jugée.

La chambre sociale annule un arrêt rendu plus de deux ans avant la décision du Conseil constitutionnel qui en a retiré le fondement.

La chambre sociale vise les articles 61-1 et 62 de la Constitution, rapporte que l’arrêt attaqué, prononcé le 15 février 2012, avait écarté la contestation de l’article L. 3132-24 du code du travail fondée sur la Convention européenne des droits de l’homme, puis relève que le Conseil constitutionnel, par une décision du 4 avril 2014, a déclaré ce texte contraire à la Constitution avec effet sur les affaires nouvelles et sur les affaires non jugées définitivement ; elle en déduit que l’arrêt se trouve privé de fondement juridique et l’annule, mais seulement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à référé, sans renvoi. L’exégèse doit relever que la disparition est survenue plus de deux ans après l’arrêt attaqué, dans le seul temps du pourvoi, et que la chambre tient l’affaire dont elle est saisie pour non jugée définitivement. Elle doit relever encore que la censure ne dit rien du raisonnement conventionnel des juges d’appel : la question qu’ils avaient tranchée a perdu toute pertinence, et l’annulation, limitée au chef qui dépendait du texte abrogé, laisse ce raisonnement hors de tout jugement.

VIII) La forme de la censure

La singularité du grief ne serait qu’une construction doctrinale si la forme des arrêts ne la portait pas. Elle la porte, et de la manière la plus nette : dans la formule du motif, dans le verbe du dispositif, et dans l’absence de toute règle violée.

A) La formule de la privation de fondement

La nature singulière du grief se lit dans la forme de la censure, et cette forme diffère de celle de tous les autres cas d’ouverture sur des points que la lecture courante néglige.

La censure ordinaire se construit sur un reproche : le visa désigne la règle méconnue, le motif rapporte la décision attaquée, la charnière annonce que les juges ont statué ou se sont déterminés ainsi, la clôture déclare qu’ils ont violé la loi ou manqué à une exigence. Chaque élément de cette architecture est orienté vers l’acte du juge.

La censure pour perte de fondement se construit sur un constat. Elle déclare que la décision se trouve privée de fondement juridique : la décision n’a rien fait, elle se trouve dans un état. Le verbe pronominal et la tournure passive disent que la privation lui est advenue du dehors, et qu’aucun sujet ne l’a accomplie en elle.

Un arrêt de la chambre sociale donne à lire la forme complète de la censure.

Après avoir visé des articles réglementaires du code du travail en précisant qu’ils étaient alors applicables, la chambre sociale déclare que le jugement se trouve ainsi privé de fondement juridique, et son dispositif annule le jugement. L’exégèse doit peser chaque élément. Le visa désigne des textes avec la précision « alors applicables », qui date leur existence et laisse entendre qu’ils ne le sont plus. Le motif ne rapporte aucun raisonnement des juges du fond et n’articule aucun reproche. La formule constate un état. Et le dispositif n’écrit pas « casse », mais « annule » : la juridiction ne sanctionne pas un jugement fautif, elle retire un acte dont le support a disparu. C’est la pièce maîtresse de la censure sans reproche.

La tournure pronominale se retrouve, avec une variation d’accord, selon que la censure porte sur un jugement, un arrêt ou une décision : le jugement se trouve privé, la décision se trouve privée. La formule s’accorde avec l’acte atteint, et non avec la règle disparue — ce qui confirme qu’elle qualifie l’état de la décision, seul objet de la censure, et non l’événement qui l’a produit.

B) L’annulation substituée à la cassation

Le choix du mot annuler plutôt que casser n’est pas une variation de style, et il mérite qu’on en tire toutes les conséquences.

Casser, dans la langue de l’institution, c’est détruire une décision pour une faute qu’elle contient : le mot porte en lui le jugement porté sur la décision. Annuler, c’est retirer un acte de l’ordre juridique sans nécessairement porter de jugement sur sa valeur : le mot désigne un effet, non un reproche. La juridiction du droit dispose ainsi de deux verbes, et elle réserve le second aux hypothèses où elle ne reproche rien.

La distinction se retrouve d’ailleurs dans d’autres usages. La cassation par voie de conséquence emporte l’annulation des décisions qui dépendaient du jugement cassé ; et l’on retrouve là le même mot, pour la même raison : les décisions ainsi atteintes ne sont pas fautives, elles perdent le support de leur existence. Le verbe relie la voie de conséquence et la perte de fondement dans une même catégorie de censures sans reproche, que la liste des cas d’ouverture dissimule.

Il faut ajouter que l’annulation laisse ouverte la question du renvoi, qui se pose autrement que pour une cassation. Lorsque la règle appliquée a disparu, il ne s’agit pas de faire rejuger l’affaire par des juges qui corrigeront une erreur, mais de la faire juger au regard du droit nouveau — ou de constater que rien ne reste à juger. La juridiction du droit tire alors elle-même les conséquences de l’annulation lorsque la disparition de la règle suffit à régler le litige.

C) Le silence sur la règle violée

La dernière particularité de la forme est l’absence de toute règle violée, et elle achève d’établir la nature du grief.

Une censure ordinaire désigne toujours la règle que les juges ont méconnue, parce que le reproche suppose une norme à laquelle rapporter la faute. La censure pour perte de fondement ne désigne aucune règle méconnue : elle désigne la règle disparue, et elle constate sa disparition. Le visa n’y est pas la norme du reproche, il est l’identification de ce qui manque désormais.

La censure énonce ainsi un fait normatif — la disparition d’une règle — et non une norme. Elle n’enseigne rien sur le sens du droit, puisqu’elle ne tranche aucune question d’interprétation ; elle enseigne seulement que la règle appliquée n’est plus. C’est pourquoi ces arrêts ne font jamais jurisprudence au sens où l’on entend ce mot : ils ne posent aucune règle que d’autres juridictions devraient suivre, ils tirent la conséquence ponctuelle d’un changement du droit.

La forme de la censure appelle une dernière remarque, qui touche à la publication. Les arrêts qui annulent pour perte de fondement ne sont guère destinés à faire jurisprudence, puisqu’ils n’interprètent rien ; ils tirent la conséquence d’un acte déjà connu. Leur intérêt doctrinal tient moins à leur solution qu’à leur forme, qui révèle l’existence d’une catégorie de censures que la liste des cas d’ouverture dissimule. C’est pourquoi on les lit rarement, et pourquoi il faut les lire.

IX) La formation historique du grief

L’histoire du grief confirme sa nature par une autre voie. Elle montre un cas d’ouverture né de la pratique, antérieur à la réforme qui l’a rendu visible, et dont l’institution elle-même ne parle presque jamais.

A) Les origines prétoriennes du cas d’ouverture

La perte de fondement juridique n’est prévue par aucun texte, et son histoire est celle d’une construction de la pratique, antérieure de longtemps à la réforme qui lui a donné son importance actuelle.

Le grief est apparu pour répondre à une nécessité que les textes n’avaient pas prévue : que faire d’une décision dont le support disparaît pendant le pourvoi ? La juridiction du droit ne pouvait ni l’approuver, puisqu’elle reposait sur ce qui n’était plus, ni la casser pour une violation que les juges n’avaient pas commise. Elle a forgé une troisième voie, qui retire la décision sans la condamner.

Les arrêts les plus anciens du dossier montrent que la formule était fixée bien avant la question prioritaire de constitutionnalité. La troisième chambre civile l’employait à la fin des années quatre-vingt pour tirer les conséquences de la rétractation d’un arrêt ; elle servait alors principalement aux hypothèses où une décision support disparaissait, et plus rarement à la disparition d’une règle générale, qui était exceptionnelle.

Cette antériorité interdit de faire du grief une créature de la réforme constitutionnelle. Le cas d’ouverture existait ; la réforme lui a donné un domaine nouveau, et une fréquence relative qu’il n’avait pas. Mais sa structure — la censure sans reproche, l’annulation plutôt que la cassation, le constat d’un état — était établie avant elle, et elle a simplement été appliquée à une source nouvelle de disparition.

L’histoire du grief ne se réduit pourtant pas à une extension progressive de la formule. Elle a connu, dans une matière au moins, un mouvement inverse, que le rapport annuel pour l’année 2022 retrace avec netteté. En matière de saisie immobilière, la jurisprudence rendue sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de 2006 admettait que la caducité du commandement valant saisie, qui prive rétroactivement ce commandement de tous ses effets et atteint les actes de la procédure qu’il engage, laissait le jugement rendu au cours de la saisie privé de fondement juridique, ou sans effet, et que le pourvoi dirigé contre lui se trouvait dépourvu d’objet. La deuxième chambre civile en tirait une conséquence qui n’est ni la cassation ni l’annulation : constatant que la procédure de saisie immobilière se trouvait anéantie, elle disait n’y avoir lieu à statuer (Cass. 2e civ., 3 juin 1999, n° 96-21.774).

Ce troisième dispositif éclaire la structure du grief. Lorsque le support disparu emporte avec lui la décision qui en dépendait, il ne reste rien à censurer : le pourvoi perd son objet, et la juridiction du droit se borne à le constater. Lorsque le support disparaît en laissant la décision debout, mais privée d’appui, il faut la retirer, et c’est l’annulation. La perte de fondement juridique se situe ainsi entre deux extrémités — l’anéantissement de la décision, qui rend le pourvoi inutile, et sa subsistance intacte, qui le rend mal fondé —, et sa formation historique a consisté à délimiter cet entre-deux.

Cette délimitation s’est faite, en matière de saisie, au détriment du grief. La deuxième chambre civile a jugé que la caducité du commandement, qui anéantit la procédure d’exécution, laisse subsister la disposition du jugement statuant sur la demande en revendication, qui n’a pas perdu son fondement juridique (Cass. 2e civ., 2 juin 2016, n° 15-12.828) ; elle a ensuite retenu que le prononcé de la caducité ne prive pas de son fondement le chef de dispositif qui a tranché une contestation portant sur le fond du droit, revêtu de l’autorité de la chose jugée, et que le pourvoi conserve son objet en tant qu’il attaque ce chef (Cass. 2e civ., 13 janv. 2022, n° 20-11.081). L’arrêt de 2016 retient particulièrement l’attention : le moyen y réclamait la cassation pour perte de fondement juridique, sous le nom même que la doctrine donne au grief, et la chambre lui répond dans les termes de sa propre formule, sans adopter ce nom.

La leçon de cette évolution dépasse la saisie immobilière. Le grief ne s’apprécie pas à l’échelle de la décision tout entière, mais chef de dispositif par chef de dispositif : la disparition du support n’atteint que ce qui en dépendait, et l’autorité de la chose jugée attachée aux chefs qui tranchent le fond du droit leur conserve un fondement propre. L’histoire du grief n’est donc pas celle d’une expansion continue ; elle est celle d’une discipline croissante, qui a appris à distinguer, dans une même décision, ce que la disparition emporte et ce qu’elle laisse subsister.

B) L’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité

La révision constitutionnelle de 2008, qui a introduit la question prioritaire de constitutionnalité, a transformé le grief en lui ouvrant une source que l’ordre juridique français ne connaissait pas : l’abrogation d’une loi en vigueur par une décision juridictionnelle rendue à l’occasion d’un litige.

Avant cette réforme, une loi promulguée ne pouvait plus être contestée devant le juge constitutionnel, et sa disparition rétroactive ne pouvait procéder que d’une autre loi. Depuis elle, tout justiciable peut provoquer l’examen de la conformité de la loi aux droits et libertés que la Constitution garantit, et une disposition appliquée par un jugement peut être abrogée pendant le temps du pourvoi.

La réforme a aussi fait de la juridiction du droit un acteur de la procédure qui produit la disparition. Elle filtre les questions prioritaires qui lui sont transmises et décide de les renvoyer ou non au Conseil constitutionnel. Elle se trouve ainsi placée avant la censure qu’elle prononcera peut-être ensuite : en renvoyant une question, elle ouvre la voie à l’abrogation d’une règle dont elle devra ensuite tirer les conséquences sur les pourvois pendants. Elle est l’antichambre de sa propre censure future.

La réforme a également modifié le rôle du demandeur au pourvoi. Celui-ci peut désormais, à l’occasion même de son pourvoi, soulever une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la disposition que les juges du fond ont appliquée. Si la question est renvoyée et la disposition abrogée avec effet sur les instances en cours, il obtient l’annulation de la décision attaquée par une voie qui ne suppose aucune critique de celle-ci. Le pourvoi devient alors le véhicule d’une contestation dirigée contre la loi elle-même.

Le Conseil constitutionnel a posé lui-même le principe qui donne à ce véhicule son efficacité. Il juge qu’en principe la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire, et que la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de sa décision ; la chambre criminelle rappelle ce principe en citant les décisions du 25 mars 2011 qui l’ont formulé (Cass. crim., 14 oct. 2025, n° 25-82.111). Ce principe a procuré au grief ce qu’aucune de ses sources antérieures ne lui offrait : un demandeur qui provoque lui-même, au cours de son propre pourvoi, la disparition sur laquelle se fondera l’annulation qu’il sollicite.

La chambre commerciale tire les conséquences d’une abrogation qu’elle a elle-même rendue possible en renvoyant la question au Conseil constitutionnel.

La chambre commerciale vise, avant tout autre texte, son propre arrêt du 2 novembre 2011 qui avait renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire posée à l’occasion du pourvoi, puis l’article 62 de la Constitution. Elle relève que l’arrêt attaqué avait accueilli la demande du liquidateur sur le fondement exclusif de l’article L. 624-6 du code de commerce, que le Conseil constitutionnel a déclaré ce texte contraire à la Constitution avec effet sur toutes les instances non jugées définitivement, et que l’arrêt se trouve ainsi privé de fondement juridique ; elle annule en toutes ses dispositions, dit n’y avoir lieu à renvoi et rejette elle-même la demande. L’exégèse doit peser trois éléments. L’adjectif exclusif accomplit la vérification du rôle de la règle : sans elle, le dispositif ne tenait pas. Le visa de l’arrêt de renvoi montre la chambre à l’origine et au terme de la procédure qui a produit la disparition. Et le rejet de la demande, prononcé sans renvoi, révèle que la disparition de la règle suffisait à régler le litige : il ne restait rien à juger.

C) Le silence des rapports annuels

L’institution parle abondamment de la question prioritaire de constitutionnalité dans ses rapports annuels, et elle parle très peu du grief qui en est la conséquence dans les pourvois. Ce contraste est lui-même instructif.

L’expression doctrinale de perte de fondement juridique n’apparaît dans aucun des rapports annuels de l’institution. Seule la formule des arrêts — la décision privée de fondement juridique — s’y rencontre, et en de rares occasions : pour signaler, en 2015, un cas de figure inédit où une décision du Conseil constitutionnel et une loi nouvelle se conjuguaient ; pour exposer, en 2019, qu’un jugement n’était pas privé de fondement parce que la déclaration d’inconstitutionnalité visait d’autres dispositions ; pour rappeler, en 2022, une jurisprudence ancienne relative à la saisie immobilière.

Le silence sur le nom et la rareté de la formule confirment la thèse. L’institution ne tient pas la perte de fondement pour un cas d’ouverture au même titre que les autres, puisqu’elle ne la nomme pas comme tel ; elle la traite comme une conséquence ponctuelle d’événements extérieurs, qu’il suffit d’enregistrer. La catégorie appartient à la doctrine ; la pratique ne connaît qu’une formule et un dispositif.

X) La qualification de cas d’ouverture

Il reste à trancher la question que la place du grief dans la liste des cas d’ouverture pose depuis le début de l’étude : celle de sa qualification. La réponse commande la manière dont on se représente le contrôle de cassation tout entier.

A) La conformité aux règles de droit

La perte de fondement juridique est-elle un cas d’ouverture ? La question paraît oiseuse, puisque le grief ouvre la censure ; elle est en réalité décisive pour la compréhension du contrôle de cassation.

Un cas d’ouverture est une manière pour une décision d’être non conforme aux règles de droit. La violation de la loi, le défaut de motifs, la dénaturation sont autant de façons pour le jugement de s’écarter du droit. La perte de fondement n’est pas une façon pour le jugement de s’écarter du droit : c’est une façon pour le droit de s’écarter du jugement. Si l’on s’en tient à la définition, elle n’est pas un cas d’ouverture.

Elle en remplit pourtant la fonction, puisqu’elle permet la censure d’une décision que la juridiction ne pourrait autrement retirer. Et elle trouve sa place dans la définition légale du pourvoi dès lors que l’on admet que la conformité s’apprécie au regard du droit tel que la rétroactivité l’a réécrit. La qualification de cas d’ouverture est ainsi exacte quant à l’effet, et inexacte quant à la cause.

La difficulté de qualification tient à ce que les cas d’ouverture ont été pensés à partir du jugement, comme autant de manières pour lui d’être défectueux. Une catégorie pensée à partir de l’ordre juridique, et non du jugement, ne trouvait pas de place naturelle dans cette liste ; elle y a été rangée faute de mieux, et sa présence y introduit une hétérogénéité que la doctrine n’a pas relevée.

La difficulté se retrouve jusque dans la rédaction du moyen. Le code de procédure civile exige que chaque moyen précise, à peine d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué. Le demandeur qui invoque la perte de fondement doit donc présenter comme un reproche ce qui n’en est pas un : il ne peut dire en quoi le juge a failli, puisque le juge n’a pas failli, et il ne peut que désigner l’événement qui a retiré à la décision son appui. La juridiction du droit n’a jamais tiré de cette inadéquation une cause d’irrecevabilité, et elle ne le pourrait sans rendre le grief impraticable ; mais l’accommodement révèle que la procédure du pourvoi a été construite pour des griefs dirigés contre le juge, et qu’elle accueille celui-ci par tolérance plutôt que par prévision.

B) Le rattachement à la violation de la loi

On a proposé de résoudre la difficulté en rattachant la perte de fondement à la violation de la loi, et le rattachement mérite d’être examiné dans sa logique.

Selon cette construction, la rétroactivité fait que la décision attaquée a appliqué une règle qui, au jour du jugement, n’existait pas ; elle a donc méconnu le droit de ce jour-là, tel qu’il est désormais réputé avoir été. La perte de fondement serait une violation de la loi par fiction, et sa singularité se réduirait à la fiction qui la produit.

La construction a le mérite de loger le grief dans la définition du pourvoi sans créer une catégorie nouvelle. Elle a le défaut d’imputer au juge une violation qu’il n’a pas commise, et de masquer ce que la forme des arrêts révèle : la juridiction du droit n’écrit pas que le juge a violé la loi, elle écrit que la décision est privée de fondement ; elle ne casse pas, elle annule. La pratique refuse le rattachement que la doctrine lui propose.

La liste reçue des cas d’ouverture, qui présente la perte de fondement à parité avec les autres, procède de la même réduction. En la mettant en liste, la doctrine lui prête une homogénéité qu’elle n’a pas : ni la même fréquence, ni la même signature, ni la même présence dans toutes les chambres, ni surtout la même structure. Une liste qui rassemble des griefs dirigés contre le juge et un grief dirigé contre le droit mêle deux catégories que la forme des arrêts distingue.

La pratique a d’ailleurs choisi, par la forme de ses arrêts, une qualification que la doctrine n’a pas formulée. En annulant plutôt qu’en cassant, elle range la perte de fondement parmi les effets de la disparition d’un support, à côté de l’annulation par voie de conséquence ; en conservant néanmoins le cadre du pourvoi, elle la traite comme une censure. La perte de fondement est ainsi, dans la pratique, une censure dont le régime emprunte aux effets — une catégorie mixte que la liste reçue ne connaît pas.

La pratique n’est pourtant pas d’une parfaite constance, et certains arrêts brouillent la ligne. La deuxième chambre civile a jugé qu’une décision appliquant une disposition réglementaire abrogée par décret, pour une période postérieure à la date d’effet de l’abrogation, se trouvait privée de fondement juridique par l’effet de ce décret, et elle en a prononcé la cassation. La formule de la perte de fondement y est conjuguée avec le verbe du reproche. La contradiction n’est qu’apparente si l’on considère la chronologie : l’abrogation précédait la décision des juges du fond, qui devaient en tenir compte ; leur décision était fautive, et la chambre a cassé. La formule décrit l’état de la décision, le verbe juge l’acte du juge. Lorsque les deux indices divergent, c’est le second qu’il convient de suivre, car lui seul dépend du moment de la disparition.

La même ligne se retrouve à l’égard des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel, où elle prend un relief particulier. Lorsqu’une réserve est formulée après le jugement attaqué, la règle appliquée par le juge n’a pas disparu : elle subsiste, avec un sens que le juge constitutionnel lui a assigné depuis. La chambre sociale a traité cette hypothèse comme une violation de la loi, en visant l’article du code du travail interprété conformément à la décision du Conseil constitutionnel, en déclarant que le tribunal avait violé les textes et en cassant un jugement rendu près d’un an avant la réserve (Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-14.088). La réserve y est reçue comme une interprétation, et la fiction déclarative s’y applique : le jugement est réputé avoir méconnu un sens que le texte avait toujours eu. Le rattachement à la violation de la loi, que la pratique refuse pour l’abrogation, elle l’accepte ainsi pour l’interprétation constitutionnelle — de sorte que, sous la réserve de la pratique déjà relevée de la deuxième chambre civile à l’égard de ses propres revirements, la frontière du grief passe moins entre les autorités qui changent le droit qu’entre les actes qui se présentent comme des retraits et ceux qui se présentent comme des lectures.

La deuxième chambre civile emploie la formule pour une abrogation antérieure à la décision des juges du fond, et casse.

La deuxième chambre civile vise le décret du 26 août 2004 qui abroge le deuxième alinéa de l’article R. 243-4 du code de la sécurité sociale à compter de l’entrée en vigueur d’une disposition législative nouvelle, relève que la cour d’appel, statuant en 2008 sur des cotisations de l’année 2004, a approuvé le tribunal d’avoir appliqué ce texte, et juge que la décision se trouve privée de fondement juridique par l’effet du décret pour la période de cotisation postérieure au 1er janvier 2004 ; le dispositif casse et annule partiellement, sans renvoi. L’exégèse doit relever la coexistence de la formule de la perte de fondement et du verbe de la cassation. L’abrogation précédait de plusieurs années l’arrêt attaqué : les juges devaient l’appliquer, et leur décision était fautive au jour où elle a été rendue. La formule dit l’état où la décision se trouve ; le dispositif dit qu’une faute a été commise. Elle doit relever enfin la découpe temporelle de la censure, qui ne frappe que la période postérieure à la date d’effet de l’abrogation.

C) Les extensions possibles du grief

La reconnaissance de la nature propre du grief ouvre des perspectives d’extension que la doctrine a rarement envisagées.

Si la perte de fondement est la censure d’une décision dont le support a disparu sans faute du juge, elle pourrait s’appliquer à d’autres supports que la loi ou le règlement. L’annulation d’une convention collective, la disparition d’un acte administratif individuel, la réformation d’une décision préjudicielle sont autant d’événements qui peuvent retirer à une décision ce sur quoi elle reposait. La jurisprudence a déjà étendu la formule à la rétractation d’une décision support ; rien n’interdit, en principe, de l’étendre davantage.

Une extension concerne les décisions de la juridiction de l’Union européenne. Lorsqu’elle juge qu’une disposition nationale est contraire au droit de l’Union, sa décision s’impose et prive d’effet la disposition pour les situations antérieures, sauf limitation dans le temps. Un jugement qui l’avait appliquée pourrait se trouver privé de fondement. La juridiction du droit traite plus volontiers ces hypothèses sous la forme de la violation du droit de l’Union ; mais la structure est identique à celle de la perte de fondement.

Une autre virtualité est déjà entrée dans la pratique de la chambre criminelle. Celle-ci juge que les réserves d’interprétation dont le Conseil constitutionnel assortit une déclaration de conformité sont revêtues de l’autorité absolue de chose jugée, et que, sauf modulation, le principe de l’applicabilité immédiate aux contentieux en cours vaut pour ces décisions comme pour les déclarations d’inconstitutionnalité ; elle annule en conséquence l’arrêt d’une chambre de l’instruction rendu avant la réserve (Cass. crim., 14 oct. 2025, n° 25-82.111). Une déclaration de conformité, qui ne retire aucune règle, peut ainsi atteindre une décision antérieure en modifiant le sens de la règle que celle-ci a appliquée. Le motif de l’arrêt mêle, il est vrai, le langage du reproche et la constatation d’une incompétence, de sorte que l’annulation ne se laisse pas rattacher à la seule réserve ; mais la règle qu’il énonce étend le domaine du grief de la disparition d’une règle à la transformation de son sens, et rapproche la réserve d’interprétation du revirement bien plus que de l’abrogation.

Ces virtualités montrent que le grief est moins un cas d’ouverture marginal qu’une catégorie générale, dont la question prioritaire de constitutionnalité n’est qu’une application. La perte de fondement désigne toute censure qui procède d’un changement de l’ordre juridique survenu après la décision, et elle forme, avec la voie de conséquence, la famille des censures sans reproche — famille que la liste des cas d’ouverture ne permet pas d’apercevoir.

XI) La rétroactivité et la sécurité juridique

La perte de fondement juridique conduit enfin à des questions qui dépassent la technique de cassation, et que la théorie du droit permet d’éclairer : celle du rapport entre la validité d’une norme et celle des actes qui l’appliquent, et celle du conflit entre la légalité et la sécurité juridique.

A) La validité de la norme et celle du jugement

La perte de fondement juridique met à l’épreuve une question de théorie du droit que la technique de cassation rencontre rarement de front : celle du rapport entre la validité d’une norme générale et la validité de la norme individuelle qui l’applique.

Kelsen a décrit l’ordre juridique comme une hiérarchie où chaque norme tire sa validité de la norme supérieure qui en habilite la production. Le jugement est une norme individuelle, produite en application d’une norme générale ; sa validité dépend de celle-ci. Si la norme générale disparaît rétroactivement, la norme individuelle perd le fondement de sa validité — et l’expression même de perte de fondement traduit exactement cette dépendance.

L’analyse normativiste éclaire aussi ce que la rétroactivité a de fictif. Une norme qui a produit des effets pendant des années ne cesse pas d’avoir existé parce qu’on la déclare n’avoir jamais existé : ses effets demeurent dans les faits, et c’est précisément pourquoi le Conseil constitutionnel doit déterminer lesquels sont remis en cause. La rétroactivité n’abolit pas le passé ; elle modifie la manière dont le droit le qualifie.

Le jugement privé de fondement est ainsi le lieu où cette fiction produit ses effets les plus concrets. Il a été rendu, exécuté parfois, et il a réglé une situation ; la rétroactivité le prive de sa validité sans pouvoir effacer ce qu’il a produit. La juridiction du droit, en l’annulant, rend cette invalidité juridiquement effective, et renvoie les parties à une situation que le droit nouveau devra régler.

Le rapprochement avec les voies de rétractation éclaire enfin la nature du grief. La révision permet de rétracter une décision irrévocable lorsqu’un fait nouveau révèle qu’elle a été rendue sur une base erronée ; la perte de fondement permet de retirer une décision non encore irrévocable lorsqu’un changement du droit en retire la base. Les deux mécanismes procèdent de la même idée — une décision ne vaut que par ce qui la soutient —, appliquée l’une aux faits, l’autre au droit.

B) La conciliation de la légalité et de la sécurité juridique

La perte de fondement juridique est enfin le lieu d’un conflit de valeurs que le droit contemporain arbitre avec une attention croissante : celui de la légalité et de la sécurité juridique.

La légalité commande que les décisions soient conformes au droit, et que la disparition d’une règle contraire à la Constitution ou illégale ne laisse pas subsister les décisions qui l’ont appliquée. La sécurité juridique commande que les situations constituées ne soient pas remises en cause, et que les justiciables puissent se fier aux décisions rendues sur le fondement du droit en vigueur. Les deux exigences sont légitimes, et la perte de fondement est le point où elles s’affrontent.

Le droit français a organisé l’arbitrage d’une manière qui mérite d’être relevée : il l’a confié à l’auteur de la disparition, non au juge du pourvoi. Le Conseil constitutionnel décide des effets de ses abrogations, le juge administratif module ses annulations, le juge qui annule un accord collectif règle les effets de son annulation, le législateur fixe la portée de ses lois rétroactives. La juridiction du droit n’arbitre rien : elle applique l’arbitrage rendu par d’autres.

La perte de fondement révèle ainsi une limite de l’office de la juridiction du droit que les autres cas d’ouverture ne permettent pas d’apercevoir. Pour tous les griefs, elle est maîtresse de la censure : elle apprécie l’erreur, la lacune, la dénaturation. Pour celui-ci, elle ne l’est pas ; l’appréciation décisive lui échappe, et elle se borne à constater. L’office le plus étendu de l’ordre judiciaire trouve là un point où il se réduit à l’exécution.

On peut dès lors répondre à la question posée en tête. Un jugement conforme aux règles de droit au jour où il a été rendu encourt la censure lorsque ces règles ont été rétroactivement réécrites, parce que la conformité s’apprécie au regard du droit du jour du jugement tel que la rétroactivité l’a reconstruit. Et cette censure, qui ne reproche rien au juge, révèle que le contrôle de cassation n’est pas seulement la vérification d’un raisonnement : il est aussi l’instrument par lequel l’ordre juridique fait prévaloir ses changements sur les décisions qu’il a laissé rendre — dans la mesure, et à la date, que d’autres que la juridiction du droit ont fixées.

Cette délégation de l’arbitrage n’est pas sans inconvénient. L’auteur de la disparition statue en considération de l’intérêt général et des conséquences globales de sa décision, sans connaître les litiges particuliers qu’elle affectera ; le juge du pourvoi, qui les connaît, n’a pas le pouvoir d’adapter. Il en résulte que des situations très différentes reçoivent le même sort, déterminé par une disposition transitoire générale. La sécurité juridique est arbitrée en gros, et la juridiction du droit l’applique au détail.