Avant même qu’un procès ne s’engage, une partie peut avoir un intérêt vital à figer une preuve menacée de disparaître ou à contraindre son futur adversaire à livrer une pièce qu’il détient. C’est précisément l’office du référé probatoire fondé sur l’article 145 du Code de procédure civile : saisi avant tout procès, le juge peut ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible — expertise, constat d’huissier, production forcée de documents — dès lors qu’existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

L’enjeu est considérable : cette procédure permet de constituer un dossier probatoire in futurum, c’est-à-dire en vue d’un procès qui n’existe pas encore, sans avoir à démontrer ni l’urgence ni l’absence de contestation sérieuse exigées par le référé de droit commun. Le texte ouvre ainsi une voie autonome, redoutablement efficace pour qui veut sécuriser ses chances avant le contentieux au fond.

Encore faut-il rédiger correctement l’acte introductif. Le modèle ci-dessous propose une assignation en référé probatoire par-devant le Président près le Tribunal de grande instance, structurée autour des conditions de fond du texte — motif légitime, mesure précise, litige seulement potentiel — telles que la Cour de cassation les a façonnées.

Qu’est-ce que le référé probatoire de l’article 145 du CPC ?

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Mesure par nature préventive, ce référé — parfois appelé « référé instruction » — a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel.

L’article 145 du CPC est compris dans le titre VII du Code de procédure civile dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ». Cet ancrage textuel commande l’étendue des mesures que le juge peut prononcer : tout ce qui contribue à la bonne instruction de l’affaire future entre, en principe, dans son office.

I) Les conditions de la mesure d'instruction in futurum

Il ressort du texte que la mise en œuvre de cette procédure est subordonnée à la réunion de conditions cumulatives.

D’une part, la demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 février 2000, n° 05-14198). La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2^e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962l'arrêt▾). Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048l'arrêt▾). En tout état de cause, les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

II) Les mesures que le juge des référés peut ordonner

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instruction utiles légalement admissibles, pourvu qu’elles répondent à l’un des deux objectifs suivants : conserver la preuve d’un fait ou établir la preuve d’un fait.

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2^e civ., 7 janv. 1999, n° 97-10831l'arrêt▾). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert ;
• La désignation d’un huissier de justice ;
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers.

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC. En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacré aux mesures d’instruction, tandis que la production de pièces est régie par un sous-titre distinct ; ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte la prévoyant expressément, la production forcée par une autre partie ou par un tiers ne relevait pas de la compétence du juge des référés. Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII dédié à l’administration judiciaire de la preuve.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com., 11 avril 1995, n° 92-20985l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 23 septembre 2004, n° 02-16459l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 17 février 2011, n° 10-30638l'arrêt▾), soit par des tiers (Cass. 1^re civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048l'arrêt▾). Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire. Pratiquement, il conviendra de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement. Enfin, lorsque la production forcée est sollicitée en cours de procédure, il convient de se fonder sur les articles 11 et 138 du CPC.

III) L'exigence d'un litige seulement potentiel

Le référé de l’article 145 du CPC ayant pour objet de préparer un procès, encore faut-il que ce dernier soit envisageable : le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas déjà être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée — et remplie — au jour de la saisine du juge des référés.

La saisine du juge des référés n’interdit donc pas, par elle-même, l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998) : ce qui est déterminant, c’est qu’aucune instance au fond ne soit déjà engagée sur le litige que la mesure entend préparer. Probatio diabolica évitée, le plaideur diligent sécurise ainsi, en amont, la matière probatoire de son futur procès.

IV) Le modèle d'assignation en référé probatoire

A) Télécharger le modèle

ASSIGNATION EN RÉFÉRÉ PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT PRÈS LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE […]

L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

B) A LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

1) Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

C) J‘AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

D) DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

E) D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Président près le Tribunal de Grande Instance de [ville], séant dite ville [adresse]

F) ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

G) TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur les articles du Code de procédure civile reproduits ci-après :

Article 640

Lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir.

Article 641

Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois et en jours, les mois sont d’abord décomptés, puis les jours.

Article 642

Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.

Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Article 642-1

Les dispositions des articles 640 à 642 sont également applicables aux délais dans lesquels les inscriptions et autres formalités de publicité doivent être opérées.

Article 643

Lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine, les délais de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition dans l’hypothèse prévue à l’article 586 alinéa 3, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont augmentés de :

1. Un mois pour les personnes qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises ;

2. Deux mois pour celles qui demeurent à l’étranger.

PLAISE AU TRIBUNAL

Préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

H) RAPPEL DES FAITS

• Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
• Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

I) DISCUSSION

1) Sur l’adoption de mesure d’instruction in futurum

1. a) En droit

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

i) Sur les conditions

Il ressort du texte que la mise en œuvre de cette procédure est subordonnée à la réunion de conditions cumulatives.

D’une part, La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 février 2000, n° 05-14198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2^e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962l'arrêt▾).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048l'arrêt▾).

En tout état de cause, les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

D’autre part, mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Aussi, encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998).

ii) Sur les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

• Conserver la preuve d’un fait
• Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2^e civ. 7 janv. 1999, n° 97-10831l'arrêt▾). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un huissier de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985l'arrêt▾ ; Cass. 2^eciv. 23 septembre 2004, n° 02-16459l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 17 février 2011, n° 10-30638l'arrêt▾) ou par des tiers (Cass. 1^ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048l'arrêt▾).

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire.

Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement.

Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile.

b) En l’espèce

[…]

En conséquence, il est donc demandé au Président du Tribunal de céans d’ordonner à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.

2) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

PAR CES MOTIFS

Vu l’article 145 du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de Grande Instance de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

• ORDONNER à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.
• DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

• CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
• CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
• ORDONNER, vu l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

J) Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :