De la distinction entre le cautionnement civil et le cautionnement commercial

Il est admis que le cautionnement constitue, par principe, un acte présentant un caractère civil.

Avant d’éprouver la solidité de ce principe et d’en mesurer les tempéraments, encore convient-il de rappeler la nature de l’opération dont la commercialité est ici discutée.

La raison en est que, pendant longtemps, il a été regardé comme un service gracieux rendu entre amis ou entre proches parents, la caution ne recherchant, a priori, aucun enrichissement personnel.

La jurisprudence en a alors déduit que l’engagement pris par la caution constituait un acte par nature civile (V. en ce sens Cass. com. 24 nov. 1966).

La logique sous-jacente à cette qualification mérite d’être explicitée. L’acte de commerce se reconnaît, traditionnellement, à la poursuite d’un but spéculatif, c’est-à-dire à la recherche d’un profit dans le cadre d’une activité d’interposition dans la circulation des richesses. Or, dans sa représentation classique, la caution n’escompte aucun gain : elle s’engage par dévouement, sans contrepartie, à seule fin de rendre service. Faute d’intention spéculative, l’engagement échappe au droit commercial et demeure cantonné à la sphère civile.

Le principe ainsi posé n’est toutefois pas absolu ; il souffre d’exceptions. Il est, en effet, certains cas où le cautionnement s’apparentera à un acte de commerce, ce qui emportera plusieurs conséquences.

Aussi l’analyse commande-t-elle d’examiner successivement les critères de la commercialité du cautionnement (I), puis les conséquences qui s’attachent à cette qualification (II).

I) Les critères de la commercialité du cautionnement

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le cautionnement qui, par essence, est donc un acte civil, pouvait devenir commercial dans quatre situations distinctes :

• Le cautionnement constitue un acte de commerce par la forme
  • Pour mémoire, les actes de commerce par la forme présentent la particularité d’être limitativement énumérés par la loi et d’être soumis au droit commercial quelles que soient les circonstances.
  • Au nombre des actes de commerce par la forme on compte notamment, en application de l’article L. 110-1, 10° du Code de commerce, la lettre de change et plus généralement tous les engagements qui en résultent, dont l’aval.
  • Par aval, il faut entendre l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change ou billet à ordre), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.
  • Comme s’accordent à le dire les auteurs l’aval s’analyse en un cautionnement cambiaire.
  • Il s’agit donc là d’un cautionnement qui tire sa commercialité de sa forme.
  • La commercialité est ici inhérente au support de l’engagement : elle ne procède ni de la qualité du signataire, ni de l’objet de la dette garantie, mais de l’instrument même — le titre cambiaire — auquel l’aval se rattache. Aussi la qualification commerciale s’impose-t-elle quand bien même l’avaliste serait un simple particulier, étranger à tout commerce.

• Le cautionnement constitue un acte de commerce par nature
  • Certains actes tirent leur commercialité de leur nature. Ils sont énumérés à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
  • Il ressort de cette disposition que les opérations de banques constituent des actes de commerce par nature ( L. 110-1, 7° C. com.).
  • On en a déduit que lorsqu’un engagement de caution était souscrit par un établissement de crédit il présentait nécessairement un caractère commercial.
  • La solution se comprend aisément : l’établissement de crédit qui se porte caution accomplit, ce faisant, une opération de banque, laquelle s’inscrit dans l’exercice habituel de sa profession. La commercialité de l’engagement découle alors de la nature de l’activité bancaire, indépendamment de l’objet, civil ou commercial, de la dette cautionnée.

• Le cautionnement constitue un acte de commerce par accessoire
  • Il est certains actes, par nature civils, susceptibles de devenir commerciaux :
    • Soit parce qu’ils sont accomplis par un commerçant
    • Soit parce qu’ils se rattachent à une opération commerciale
  • Cette translation de qualification procède de la théorie de l’accessoire commercial, en vertu de laquelle un acte civil emprunte le caractère commercial de l’activité ou de l’opération à laquelle il se trouve subordonné, suivant l’adage accessorium sequitur principale. Encore faut-il, pour que le mécanisme joue, qu’un lien de rattachement suffisamment étroit unisse l’engagement de caution à l’activité commerciale considérée.
  • Très tôt, il a ainsi été admis que lorsqu’un cautionnement a été conclu par un commerçant (personne physique et société commerciale) pour les besoins de son activité professionnelle, il doit être regardé comme un acte de commerce par accessoire.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation est venue préciser que pour que l’engagement de caution pris par un commerçant puisse être qualifié de commercial, il doit être établi que celui-ci « a agi dans l’exercice ou pour l’intérêt de son propre commerce» ( com., 19 janv. 1993, n°90-16.380l'arrêt▾).
  • À défaut, quand bien même le cautionnement a été conclu entre deux commerçants, il demeure un acte civil.
  • La qualité de commerçant ne suffit donc pas, à elle seule, à conférer à l’engagement un caractère commercial : encore faut-il que l’acte se rattache effectivement à l’exploitation. Le commerçant qui cautionne une dette purement domestique — étrangère à son négoce — accomplit un acte civil, nonobstant sa profession.

• La caution poursuit un intérêt personnel et patrimonial
  • Aux côtés des critères classiques permettant de déterminer si une opération relève ou non du droit commercial, la jurisprudence a adopté un critère spécifique au cautionnement : la poursuite par la caution d’un intérêt patrimonial.
  • Dans un arrêt du 7 juillet 1969, elle a jugé en ce sens que « si le cautionnement est par sa nature un contrat civil, il devient un contrat commercial lorsque la caution a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est intervenu» ( com. 7 juill. 1969).
  • Par cet arrêt, la chambre commerciale retient ainsi comme critère de la commercialité d’un cautionnement, l’intérêt poursuivi par la caution.
  • Si cet intérêt présente un caractère intéressé, et plus précisément « un intérêt personnel et patrimonial» (V. en ce sens com. 2 mars 2010, n°09-13.257), alors le cautionnement devient commercial, indépendamment de la qualité de la caution qui peut ne pas être un commerçant.
  • Ce critère opère ainsi un découplage remarquable : la commercialité ne procède plus de la qualité de l’auteur de l’acte, mais de la finalité économique de son engagement. Une caution dépourvue de toute qualité commerciale peut, dès lors, souscrire un cautionnement commercial, pourvu qu’elle escompte de l’opération garantie un avantage patrimonial propre.
  • Les raisons qui ont conduit la Cour de cassation à adopter ce critère résident dans la situation des dirigeants sociaux et des associés et plus généralement de toutes les personnes qui se portent habituellement caution des dettes souscrites par une société (conjoint du dirigeant, partenaire, salarié, etc.).
  • Or il s’agit là d’un acte qui n’est pas désintéressé, car il vise à procurer du crédit à l’entreprise, crédit qui a vocation, par suite, à se répercuter sur les gains que la caution est susceptible retirent de la société garantie.
  • Parce que l’intérêt poursuivi est donc patrimonial, et non désintéressé, comme c’est le cas pour le cautionnement civil qui est envisagé, par principe, comme un service rendu entre amis, l’opération devient commerciale.
  • Bien que la position adoptée par la Cour de cassation soit, dans son principe, parfaitement justifiée, le critère retenu n’en restait pas moins difficile à mettre en œuvre.
  • En effet, comment déterminer que l’intérêt poursuivi par la caution présente un caractère « personnel et patrimonial» dans l’activité exercée par la société cautionnée ?
  • La jurisprudence a été extrêmement fluctuante sur cette question.
  • Tandis que certains arrêts semblaient exiger que l’intérêt poursuivi par la caution dans la société garantie soit direct et déterminant (V. en ce sens ( com. 21 juin 1976, n°75-13.097l'arrêt▾), d’autres arrêts se sont limités à requérir l’établissement d’un intérêt patrimonial (Cass. 1^ère civ. 17 mai 1982, 81-11.744l'arrêt▾).
  • L’arrêt du 21 juin 1976 illustre la tendance la plus exigeante : la chambre commerciale y retient la commercialité au regard de l’intérêt déterminant de la caution, qui devait percevoir un pourcentage sur les recettes du marché à l’occasion duquel elle était intervenue (com. 21 juin 1976, n° 75-13.097l'arrêt▾). L’avantage attendu y est non seulement patrimonial, mais directement proportionné au succès de l’opération garantie.
  • Il s’était néanmoins dégagé un principe général selon lequel les dirigeants d’entreprise étaient présumés poursuivre un intérêt patrimonial, conférant au cautionnement souscrit un caractère commercial (V. en ce sens com. 7 avr. 2004, n°02-12.954l'arrêt▾).
  • Cette solution a été étendue aux dirigeants de fait par plusieurs arrêts, cette situation ne faisant nullement échec à la qualification de commercial de l’engagement de caution souscrit au profit de la société garantie ( com. 4 juin 1973, n°72-10.859l'arrêt▾).
  • Dans cette dernière affaire, la chambre commerciale a relevé que l’associé qui s’était porté caution assurait, par personne interposée, la gestion sociale et qu’il détenait, par l’importance de sa participation au capital, un intérêt personnel dans le prêt consenti à la société : autant d’indices d’un engagement aligné sur le sort de l’entreprise, justifiant la qualification commerciale au même titre que l’emprunt garanti (com. 4 juin 1973, n° 72-10.859l'arrêt▾).
  • Quant au conjoint du dirigeant, la jurisprudence estimait que le cautionnement donné par lui, ne présentait pas, par principe, de caractère commercial sauf à ce qu’il soit établi qu’il a « participé personnellement au financement de l’exploitation commerciale» (CA Amiens, 13 juin 1961).
  • Une solution sensiblement identique a été adoptée pour les associés, cette qualité ne suffisant pas, à elle seule, à établir le caractère commercial du cautionnement consenti ( com. 11 juin 1976, n°74-13.714l'arrêt▾).
  • La synthèse de ces décisions révèle ainsi une gradation : la simple qualité d’associé ou de conjoint ne suffit pas, mais l’exercice de fonctions de direction — de droit ou de fait — ou la perception d’un avantage économique direct emportent la qualification commerciale.

Au bilan, il apparaît que les critères de commercialité du cautionnement et notamment celui tenant à l’intérêt patrimonial poursuivi par la caution ont été source d’un important contentieux et ont donné lieu à une jurisprudence fluctuante.

D’où l’appel de la doctrine de les remplacer par un critère plus simple qui mettrait fin aux incertitudes nées de leur mise en œuvre.

Il a, par exemple, été proposé par l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant d’introduire un article 2290, al. 2^e dans le Code civil qui prévoirait que « le cautionnement par un non-commerçant d’une dette commerciale est civil. »

Cette solution présenterait l’avantage de ne retenir qu’un seul critère de commercialité du cautionnement qui reposerait sur la qualité de la caution : le cautionnement souscrit par un commerçant serait commercial, tandis que le cautionnement souscrit par un non-commerçant serait nécessairement civil.

Bien que séduisante, cette solution n’a finalement pas été retenue par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés.

Il lui a été préféré un autre critère qui, de l’avis général des auteurs, est tout aussi performant : il s’agit de conférer au cautionnement le même caractère que celui arboré par l’obligation principale.

B) Réforme des sûretés

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est donc venue introduire à l’article L. 110-1, 11° du Code de commerce un nouveau critère de commercialité du cautionnement.

Ce texte prévoit que « la loi répute actes de commerce […] entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. »

Désormais, le cautionnement emprunte son caractère à l’obligation principale garantie. Il est donc indifférent que la personne qui se porte caution soit dirigeant, associé, salarié ou conjoint du mandataire social.

Dès lors que la dette cautionnée est commerciale, le cautionnement présente également un caractère commercial.

Il s’agit là d’un renforcement du caractère accessoire du cautionnement, en ce qu’il suit le caractère civil ou commercial de la créance garantie.

Ce ralliement au critère de l’accessoire mérite quelques développements, tant il s’inscrit dans la logique structurelle de la sûreté. Le cautionnement étant, par essence, un contrat accessoire de l’obligation principale, il est conforme à sa nature qu’il en épouse également la qualification commerciale ou civile. La réforme ne fait, en ce sens, qu’étendre au plan de la commercialité un trait qui gouverne déjà l’existence, l’étendue et l’extinction de l’engagement de la caution.

La nature accessoire du cautionnement, dont procède le nouveau critère, irrigue en effet l’ensemble de son régime. Tous les événements affectant l’obligation garantie se répercutent, en principe, sur l’obligation de couverture. Ainsi la cession de la créance principale, qui emporte transmission de ses accessoires, emporte-t-elle cession de la créance contre la caution, laquelle conserve la faculté d’opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son propre engagement (V. en ce sens com. 14 févr. 2024, n° 22-19.801l'arrêt▾). C’est encore ce caractère accessoire qui permet de distinguer le cautionnement de la garantie autonome, laquelle ne saurait avoir pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, sauf à se résoudre, en réalité, en un cautionnement (V. en ce sens Cass. 1^re civ. 6 juill. 2004, n° 01-15.041l'arrêt▾).

Ce critère présente indéniablement l’avantage de la simplicité quant à sa mise en œuvre : désormais, il n’est plus besoin de sonder l’intérêt poursuivi par la caution.

Il suffit de déterminer si l’obligation principale est commerciale ou civile pour identifier le caractère du cautionnement souscrit.

L’opération de qualification s’en trouve considérablement clarifiée : là où il fallait naguère se livrer à une appréciation casuistique, et souvent délicate, de la motivation de la caution, il suffit aujourd’hui de qualifier la dette garantie. Le cautionnement de la dette d’un commerçant née pour les besoins de son négoce, ou de la dette d’une société commerciale, sera commercial ; le cautionnement d’une dette civile — un loyer d’habitation, un prêt à la consommation — demeurera civil, quelle que soit la qualité de la caution.

II) Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement

S’agissant des conséquences attachées à la commercialité d’un cautionnement, il y a lieu de distinguer selon que le cautionnement présente un caractère commercial pour une seule partie ou pour les deux.

A) Le cautionnement présentant un caractère commercial pour les deux parties

Si, sous l’empire du droit antérieur, la qualification de commercial d’un cautionnement emportait d’importantes conséquences pratique, aujourd’hui l’enjeu est bien moindre.

1) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement étaient les suivantes :

• Compétence du Tribunal de commerce
  • Lorsqu’un cautionnement est qualifié de commercial, il relève de la compétence des Tribunaux de commerce en application de l’article L. 721-3 du Code de commerce

• La présomption de solidarité
  • En matière commerciale, la solidarité passive est, par principe, présumée.
  • L’instauration de cette présomption se justifie par le besoin de crédit dont les opérateurs ont besoin dans le cadre de la vie des affaires.
  • Il en résultait que, contrairement au cautionnement civil, le cautionnement commercial était réputé solidaire.
  • L’exclusion de la solidarité devait donc être expressément stipulée dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la caution était solidairement engagée.
  • L’enjeu de cette présomption est considérable : la caution solidaire est privée des bénéfices de discussion et de division, en sorte que le créancier peut la poursuivre pour le tout, sans avoir à exécuter au préalable ses poursuites sur les biens du débiteur principal, ni à fractionner son action entre les cofidéjusseurs. La solidarité, faut-il toutefois le rappeler, ne se présume jamais en dehors d’une opération commerciale : ainsi le cotitulaire d’un compte joint qui n’a pas tiré le chèque litigieux n’est, en cette seule qualité, tenu d’aucune obligation de solidarité passive envers le porteur, à défaut de disposition conventionnelle ou légale (V. en ce sens com. 8 mars 1988, n° 86-10.733l'arrêt▾).

• La prescription des actes de commerce
  • Le cautionnement commercial était soumis au délai de prescription du droit commercial qui était de 10 ans, tandis qu’il était de 30 ans en matière civile.

• Liberté de la preuve
  • En application de l’article L. 110-3 du Code de commerce, « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi.»
  • Il en résultait que lorsque le cautionnement commercial était conclu entre commerçants, la preuve était libre.
  • Lorsque, en revanche, l’engagement de caution était souscrit par un non-commerçant, il était soumis au droit commun de la preuve.
  • Or en droit civil, les actes juridiques se prouvent par la production d’un écrit.

• La validité des clauses compromissoires
  • Avant l’entrée en vigueur de loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux Nouvelles Régulations Economiques (NRE), les clauses compromissoires n’étaient valables que si elles se rapportaient à des contestations « relatives aux actes de commerce entre toutes personnes» ( art. 631 C. com.)
  • Désormais, en application de l’article 2061, al. 2^e du Code civil, leur domaine d’application, elles sont plus généralement valables lorsqu’elles ont été stipulées dans le cadre de l’activité professionnelle des parties.

2) Droit positif

Bien que les réformes successives aient réduit l’intérêt pratique de la distinction entre le cautionnement civil et le cautionnement commercial, une différence de régime demeure entre ces deux sûretés personnelles.

L’examen du droit positif conduit à distinguer deux séries de conséquences : celles qui ont été maintenues en l’état, et celles qui ont été substantiellement atténuées par l’évolution législative.

a) Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont été maintenues

• Compétence du Tribunal de commerce
  • La juridiction compétente pour connaître d’un litige relatif à un cautionnement commercial demeure le Tribunal de commerce (l’article L. 721-3 com).

• La validité des clauses compromissoires
  • Dès lors que le cautionnement est contracté dans le cadre de l’activité professionnelle des parties, elles sont libres de stipuler une clause compromissoire ( 2061, al. 2^e C. civ.).
  • L’article L. 721-3, al. 5 du Code de commerce énonce la même règle pour les actes de commerce accomplis entre toutes personnes.
  • Compte tenu du nouveau critère de la commercialité du cautionnement, il a néanmoins fallu adapter le texte.
  • La raison en est que l’extension de la commercialité du cautionnement n’a pas vocation à conduire à une extension du champ de la clause compromissoire.
  • En effet, le critère de l’accessoire commercialise désormais le cautionnement de toute dette commerciale, fût-il consenti par un particulier parfaitement étranger au monde des affaires. Or il eût été inéquitable d’imposer à une telle caution, par le seul jeu de la qualification, la renonciation à son juge naturel qu’emporte la clause compromissoire.
  • Aussi, l’ordonnance du 15 septembre 2021 a-t-elle sensiblement modifié l’article L. 721-3, al.5 du Code de commerce en précisant que « par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci.»
  • Il en résulte un dédoublement de régime : la commercialité du cautionnement, acquise par le critère de l’accessoire, ne suffit plus à fonder l’opposabilité de la clause compromissoire ; encore faut-il, à cet égard, que la caution ait elle-même contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

b) Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont été atténuées

• La présomption de solidarité
  • En application de la présomption de solidarité qui opère en droit commercial, il est de principe que les cautionnements commerciaux sont présumés solidaires.
  • Depuis l’entrée en vigueur de loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, ce principe doit néanmoins être sérieusement nuancé, à telle enseigne qu’il est devenu une exception.
  • En effet, désormais tout cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est soumis à un formalisme rigoureux qui comprend notamment l’exigence pour la caution de mentionner dans l’acte qu’elle reconnaît s’engager solidairement.
  • Aussi, un cautionnement qui présente un caractère commercial ne sera pas nécessairement présumé solidaire.
  • Dès lors que la caution est une personne physique – ce qui est la situation plus courante en pratique – la solidarité devra être expressément stipulée, ce qui sera notamment le cas lorsqu’il s’agit d’un dirigeant d’entreprise ou d’un associé.
  • À cet égard, le nouvel article 2297, al. 2^e du Code civil issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que « si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.»
  • L’enjeu de la solidarité se mesure, en creux, à la portée du bénéfice de division dont la caution non solidaire conserve l’exercice : lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions non solidaires d’un même débiteur, le montant total des condamnations mises à leur charge doit être déterminé à proportion de leurs engagements respectifs, le créancier ne pouvant réclamer à chacune que sa part virile (V. en ce sens com. 1^er avr. 2026, n° 23-23.758). La présomption commerciale de solidarité, lorsqu’elle joue, prive précisément la caution de ce fractionnement.

• La liberté de la preuve
  • S’agissant de la liberté de la preuve, qui est un principe directeur du droit commercial, le constat est le même que pour la présomption de solidarité.
  • Certes la preuve est libre entre commerçants.
  • Ce principe connaît néanmoins une exception importante en matière de cautionnement commercial.
  • Lorsque, en effet, le cautionnement est contracté par une personne physique au profit d’un créancier professionnel, il est soumis à un formalisme ad validitatem.
  • La preuve de l’acte ne se rapporte dès lors plus par tous moyens, elle requiert la production d’un écrit à l’instar de ce qui est exigé pour les cautionnements civils.
  • Dans cette hypothèse, le caractère commercial du cautionnement est donc indifférent : il ne permet pas de faire jouer le principe de liberté de la preuve.
  • L’enjeu de la distinction entre cautionnement commercial et cautionnement civil est, dans ces conditions, extrêmement limité ici.
  • La raison de cette neutralisation tient à la nature de la mention exigée : requise ad validitatem, et non seulement ad probationem, elle conditionne l’existence même de l’engagement. L’écrit n’est plus un simple mode de preuve que la commercialité pourrait évincer ; il est une condition de formation du cautionnement, à laquelle le principe de liberté de la preuve, propre au droit commercial, ne saurait faire échec.

c) Les conséquences attachées à la commercialité du cautionnement qui ont disparu

Si la qualification commerciale du cautionnement emporte aujourd’hui encore d’importantes conséquences, certaines des distinctions qui, naguère, faisaient tout l’enjeu de cette qualification ont été emportées par l’évolution législative. Au premier rang des conséquences ainsi évanouies figure la prescription, dont le régime a longtemps départagé le cautionnement civil et le cautionnement commercial avant d’être unifié.

Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, l’écart séparant les deux régimes était considérable, et il commandait à lui seul une part substantielle de l’intérêt de la qualification :

• En matière civile, le créancier disposait, sous l’empire de l’ancien article 2262 du Code civil, d’un délai de droit commun trentenaire pour agir.
• En matière commerciale, l’ancien article L. 110-4 du Code de commerce enfermait l’action dans un délai décennal.

Qualifier le cautionnement de commercial revenait ainsi à faire passer le délai de poursuite de la caution de trente à dix ans — soit une réduction de vingt années. L’enjeu, pour la caution, était décisif : l’écoulement du temps jouait, selon la qualification retenue, dans des proportions radicalement différentes.

La réforme de 2008 a effacé cette différence en alignant les deux régimes sur un délai quinquennal de droit commun. Depuis lors, le délai de prescription applicable au cautionnement est identique en matière civile et en matière commerciale :

• En matière civile, l’article 2224 du Code civil prévoit que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
• En matière commerciale, l’article L. 110-4, I du Code de commerce prévoit que « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »

Dans les deux cas, le délai de prescription est donc de 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il en résulte que, sur le terrain de la prescription, la distinction entre cautionnement civil et cautionnement commercial a perdu toute portée pratique : l’unification du point de départ — la connaissance, par le créancier, des faits lui permettant d’agir — comme de la durée du délai a privé la qualification de l’un de ses effets les plus tangibles. La commercialité du cautionnement demeure lourde de conséquences, mais ce n’est plus sur le terrain de la prescription qu’il faut désormais les rechercher.

B) Le cautionnement présentant un caractère commercial pour une seule partie

L’analyse qui précède supposait que le cautionnement présentât, à l’égard de toutes les parties, une coloration uniforme — civile ou commerciale. Or il est fréquent que la qualification se brise selon la personne envisagée : tel cautionnement revêt un caractère commercial pour le créancier, mais demeure civil pour la caution. L’engagement participe alors d’une catégorie hybride qu’il convient de définir avant d’en mesurer les conséquences.

1) La notion d’acte mixte

Lorsque le cautionnement présente un caractère commercial pour une seule partie, il constitue ce que l’on appelle un acte mixte.

La conséquence en est que les règles du droit commercial n’ont vocation à jouer qu’à l’encontre de la partie pour laquelle le cautionnement revêt un caractère commercial. La partie civile, quant à elle, demeure soustraite à la rigueur du droit commercial — sous les réserves que l’on précisera. Cette dissociation se vérifie successivement sur le terrain de la compétence juridictionnelle, de la preuve, de la solidarité et de la clause compromissoire.

2) La compétence juridictionnelle et l’option ouverte à la partie civile

Aussi, pour la partie pour laquelle le cautionnement ne présente aucun caractère commercial, il ne sera pas possible de l’attraire devant le Tribunal de commerce. Elle ne pourra être poursuivie que devant une juridiction civile.

La règle se comprend aisément : la compétence du Tribunal de commerce repose sur la qualité de commerçant ou sur la commercialité de l’acte ; or, la partie pour laquelle le cautionnement demeure civil ne saurait se voir imposer une juridiction d’exception qui n’a pas été instituée dans son intérêt. La symétrie, toutefois, n’est pas parfaite. Le caractère mixte de l’acte se traduit, au profit de la partie pour laquelle le cautionnement est civil, par une véritable option de compétence : demanderesse, elle peut choisir d’assigner la partie commerçante soit devant la juridiction civile, soit devant le Tribunal de commerce ; défenderesse, en revanche, elle ne peut être attraite que devant la juridiction civile. L’option joue ainsi dans un seul sens, en faveur de celui que la commercialité ne lie pas.

Cette logique distributive éclaire au demeurant le contentieux relatif au domaine de la commercialité elle-même. Saisis de la question de savoir si l’engagement d’une caution dirigeante revêt un caractère commercial, les juges du fond apprécient l’existence d’un intérêt patrimonial personnel et déterminant — l’associé qui assure la gestion sociale par personne interposée et détient une participation significative au capital contracte un cautionnement commercial, au même titre que l’emprunt souscrit par la société (Cass. com., 4 juin 1973, n° 72-10.859 ; Cass. com., 11 juin 1976, n° 74-13.714l'arrêt▾). Il en va de même de la caution appelée à percevoir un pourcentage sur les recettes du marché à l’occasion duquel elle est intervenue (Cass. com., 21 juin 1976, n° 75-13.097l'arrêt▾). La qualification commerciale, qui commande l’application des règles que l’on examine, se déduit ainsi de l’intérêt économique propre de la caution à l’opération garantie.

3) La liberté de la preuve

De la même manière, on ne pourra pas opposer à la partie civile le principe de liberté de la preuve.

En matière commerciale, les actes se prouvent par tous moyens, par dérogation au formalisme probatoire du droit civil. Mais ce principe, attaché à la commercialité, ne saurait être invoqué qu’à l’encontre de celui pour lequel l’acte est commercial. À l’égard de la caution dont l’engagement demeure civil, le créancier reste tenu de rapporter la preuve selon les exigences du droit commun — notamment, le cas échéant, par un écrit. La Cour de cassation a posé en termes nets cette limite, en jugeant que la liberté de la preuve à l’égard d’un commerçant ne joue que lorsque celui-ci a agi dans l’exercice ou pour l’intérêt de son propre commerce (Cass. com., 19 janvier 1993, n° 90-16.380l'arrêt▾). La liberté probatoire est donc indissociable de la commercialité de l’engagement de celui auquel on l’oppose.

4) La présomption de solidarité

De même, on ne pourra pas opposer à la partie civile la présomption de solidarité.

En matière commerciale, la solidarité entre codébiteurs est présumée, là où, en matière civile, elle ne se présume pas et doit être expressément stipulée. Cette présomption, qui aggrave la situation de celui qu’elle atteint en l’exposant à une poursuite pour le tout, est elle aussi cantonnée par la commercialité de l’engagement. Encore faut-il, pour qu’elle joue, que la dette procède d’une opération commerciale commune aux codébiteurs : deux personnes ne sont tenues solidairement d’une dette commerciale que si celle-ci naît d’une opération commerciale qui leur soit commune (Cass. com., 5 juin 2012, n° 09-14.501l'arrêt▾). La solidarité présumée suppose ainsi une communauté d’entreprise commerciale, et non la seule réunion de codébiteurs autour d’une même dette.

La présomption se déploie, au contraire, lorsque l’opération revêt en elle-même un caractère commercial : la cession de contrôle d’une société commerciale présente un tel caractère, fût-elle conclue entre non-commerçants, de sorte que les obligations contractées par les vendeurs s’exécutent solidairement (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-10.466l'arrêt▾). Il s’en déduit, transposé au cautionnement mixte, que la caution dont l’engagement demeure civil échappe à cette aggravation : elle ne peut être recherchée solidairement que si la solidarité a été conventionnellement stipulée à sa charge.

5) La clause compromissoire

Quant à la clause compromissoire, elle ne lui sera opposable qu’à la condition qu’elle ait été stipulée dans le cadre de son activité professionnelle.

La clause compromissoire — par laquelle les parties conviennent par avance de soumettre à l’arbitrage les différends susceptibles de naître de leur contrat — illustre une dernière fois la logique distributive de l’acte mixte. Valable de plein droit entre commerçants, elle ne saurait être opposée à la partie pour laquelle le cautionnement demeure civil qu’à la condition d’avoir été conclue à raison d’une activité professionnelle. À défaut d’un tel ancrage professionnel, la caution civile conserve le droit de porter le litige devant la juridiction étatique compétente, sans pouvoir se voir imposer le détour par l’arbitrage. La protection de la partie non commerçante se vérifie ainsi jusque dans le choix du juge appelé à connaître du contentieux.