La durée du cautionnement

Garantie accessoire par nature, le cautionnement n’épouse pas seulement la mesure de la dette qu’il couvre : il s’inscrit aussi dans le temps, et c’est de cette inscription que dépend l’ampleur réelle de l’engagement souscrit. Au sein d’un régime dont l’étendue se règle tout entière sur le double rapport de la somme garantie et de la période garantie, la durée forme ainsi la borne temporelle qui décide quelles dettes du débiteur entreront, ou non, dans le champ de la sûreté — question d’autant plus délicate qu’elle commande le sort de l’obligation de couverture sans jamais effacer celui des dettes déjà nées.

L’étendue du cautionnement ne se mesure pas seulement à l’aune de son montant ; elle se mesure également à l’aune de sa durée. Ces deux dimensions sont d’ailleurs indissociables : un cautionnement peut être plafonné quant à la somme garantie tout en demeurant illimité dans le temps, ou inversement borné dans le temps tout en couvrant l’intégralité de la dette. C’est cette seconde dimension — la durée — qui retiendra ici l’attention.

Avant d’en exposer les ressorts, une distinction cardinale, héritée de la doctrine et consacrée par la jurisprudence, doit être posée : celle qui oppose, au sein de l’engagement de la caution, l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

Cette grille de lecture éclaire l’ensemble des développements qui suivent. À cet égard, la durée du cautionnement est déterminée :

• Soit par le terme de l’obligation principale
• Soit par le terme stipulé dans l’engagement de caution

La première hypothèse procède du caractère accessoire du cautionnement : faute de terme propre, l’engagement de caution se règle sur celui de la dette garantie. La seconde procède au contraire de l’autonomie de l’acte de cautionnement, les parties fixant elles-mêmes le terme de la garantie. La présente section est consacrée à la première de ces deux voies.

I) La durée du cautionnement résultant du terme de l’obligation principale

Lorsque le cautionnement est indéfini, c’est-à-dire lorsqu’il a été contracté sans limitation de quelque nature que ce soit, il emprunte sa durée à celle de l’obligation principale.

Ce mécanisme d’emprunt est la traduction directe du caractère accessoire de la garantie : la caution ne s’étant obligée qu’à raison de la dette d’autrui, l’horizon temporel de son engagement épouse nécessairement celui de cette dette. L’article 2293 du Code civil, en posant que le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, suppose en amont une garantie dont la durée se confond avec celle de l’obligation couverte.

Or cette dernière est susceptible d’être assortie d’un terme, lequel a pour objet d’affecter, tantôt la durée de l’obligation, tantôt son exigibilité.

Tandis que dans le premier cas, le terme – extinctif – a pour effet de mettre fin à l’obligation, dans le second cas le terme – suspensif – a pour effet de différer son exécution à une échéance déterminée.

En raison du caractère accessoire du cautionnement, ces deux modalités de l’obligation ont vocation à se répercuter sur l’engagement de caution.

A) La répercussion du terme extinctif sur le cautionnement

1) L’obligation principale est assortie d’un terme extinctif

a) Principe

Une obligation est assortie d’un terme extinctif lorsqu’elle est stipulée pour une durée déterminée.

Lorsqu’un cautionnement a pour objet de garantir l’exécution d’une telle obligation, il lui emprunte son terme.

Il en résulte que l’engagement de caution a vocation à s’éteindre lors de la survenance de l’échéance fixée par le contrat dont est issue l’obligation principale.

Cette règle, qui puise son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement, est énoncée à l’article 2313, al. 2^e du Code civil qui prévoit que l’obligation de la caution « s’éteint […] par suite de l’extinction de l’obligation garantie. »

La règle se double d’une exigence corrélative, posée à l’article 2292 du Code civil, selon laquelle le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Ce principe interdit au créancier de réclamer à la caution la garantie de dettes excédant, par leur objet ou par leur durée, le périmètre de l’engagement initial. La Cour de cassation en a fait une application rigoureuse à propos d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée de 108 mois, jugeant que la garantie ne saurait être prolongée au-delà du terme ainsi stipulé (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041).

Pour exemple, un cautionnement souscrit aux fins de garantir un prêt dont la durée de remboursement serait fixée à 5 ans sera assorti du même terme.

La caution sera donc engagée sur la même durée que l’emprunteur. Elle pourra être appelée en garantie par le prêteur pendant un délai de 5 ans.

Ce principe, en apparence simple dans sa formulation, n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés de mise en œuvre.

b) Mise en œuvre

Le cautionnement d’une obligation assortie d’un terme extinctif soulève essentiellement deux difficultés qui tiennent :

• À la faculté de résiliation du cautionnement par la caution
• À l’incidence du renouvellement de l’obligation principale sur l’engagement de caution

i) i La faculté de résiliation de l’engagement de caution

La question qui ici se pose est de savoir si, en présence d’un contrat de cautionnement conclu pour une durée indéterminée mais garantissant une obligation assortie d’un terme extinctif, la caution est investie d’une faculté de résiliation unilatérale de son engagement.

La difficulté naît d’une apparente contradiction entre deux qualifications. Considéré en lui-même, l’acte de cautionnement ne stipule aucun terme : il paraît donc relever du régime des contrats à durée indéterminée. Considéré dans son objet, il garantit en revanche une obligation bornée dans le temps : il semble alors épouser le régime des contrats à durée déterminée. De cette tension dépend la solution.

En application du principe de prohibition des engagements perpétuels, désormais énoncé à l’article 1210 du Code civil, la caution devrait, en l’absence de terme stipulé dans l’acte de cautionnement, pouvoir y mettre fin unilatéralement.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la jurisprudence qui considère que, quand bien même un cautionnement est souscrit pour une durée indéterminée, dès lors qu’il vise à garantir une obligation principale à durée déterminée, le terme dont est assortie cette dernière fait obstacle à toute résiliation unilatérale par la caution de son engagement.

Le raisonnement se comprend aisément. La prohibition des engagements perpétuels n’a pas pour fonction de libérer le contractant d’un engagement borné dans le temps, mais de le prémunir contre un asservissement sans terme. Or le cautionnement qui garantit une obligation à durée déterminée n’est pas perpétuel : il porte en lui une échéance, celle de la dette garantie. Le caractère accessoire de la garantie commande alors de faire prévaloir cette échéance sur le silence de l’acte.

Ainsi la Cour de cassation assimile-t-elle le cautionnement indéfini garantissant une obligation principale assortie d’un terme extinctif à un contrat conclu pour une durée déterminée (V. en ce sens Cass. com. 4 nov. 1986, n°84-17.696).

La conséquence en est qu’il ne pourra prendre fin que dans deux cas :

• Survenance du terme de l’obligation principale
• Rupture du contrat cautionné d’un commun accord entre les parties

En dehors de ces deux situations, l’obligation de couverture qui pèse sur la caution continuera à produire tous ses effets. La caution est, en quelque sorte, prisonnière du terme qu’elle a, par son engagement, fait sien : elle ne peut s’en délier avant l’échéance, mais elle ne peut davantage être retenue au-delà.

ii) ii L’incidence du renouvellement de l’obligation principale sur l’engagement de caution

A l’arrivée du terme de l’obligation principale, les parties disposent de la faculté de renouveler le contrat.

La question qui alors se pose est de savoir si, en cas de reconduction expresse ou tacite du contrat garanti, l’engagement de caution est maintenu. L’enjeu est considérable : il commande de déterminer si la caution demeure tenue de dettes nées d’un contrat auquel elle n’a, par hypothèse, jamais consenti.

α) Principe

En application de l’article 1214, al. 2^e du Code civil, « le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée. »

Autrement dit, le renouvellement d’un contrat opère novation en ce sens que cette opération donne naissance à une nouvelle convention. Il importe à cet égard de bien distinguer le renouvellement de la simple prorogation : tandis que le premier substitue un contrat nouveau à l’ancien, la seconde se borne à reporter le terme du contrat initial, lequel demeure identique à lui-même.

Il en va de même pour la tacite reconduction qui s’analyse en un renouvellement de contrat qui n’a pas expressément été exprimé par les parties.

À cet égard, l’article 1215 du Code civil prévoit que la reconduction tacite « produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat. »

Aussi, que le contrat ait été expressément renouvelé ou tacitement reconduit, dans les deux cas, il se substitue au contrat initial qui prend fin.

S’agissant du cautionnement, en raison de son caractère accessoire, il suit le sort du contrat initial : il s’éteint.

La conséquence en est que l’engagement de caution n’a pas vocation à garantir les obligations issues du nouveau contrat.

Le créancier au bénéfice duquel le cautionnement a été souscrit ne pourra donc pas s’en prévaloir, sauf à ce qu’il soit formellement renouvelé.

Cette solution est solidement ancrée en jurisprudence. La Cour de cassation juge que la tacite reconduction n’entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat, en sorte que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130).

β) Cas particulier du renouvellement du bail

S’il est admis que l’effet novatoire du renouvellement d’un contrat emporte extinction du cautionnement garantissant le contrat initial, cette règle n’est pas sans avoir soulevé des difficultés d’application s’agissant du maintien du cautionnement garantissant le paiement des loyers d’un bail.

La question s’est notamment posée de savoir si le cautionnement couvrait la dette de loyer lorsque le bail a été renouvelé ou tacitement reconduit.

Si l’on se réfère à l’article 1740 du Code civil, une réponse négative s’impose. Cette disposition prévoit que « la caution donnée pour le bail ne s’étend pas aux obligations résultant de la prolongation ».

De son côté, la jurisprudence retient la même solution considérant que le bail renouvelé étant un nouveau bail, le cautionnement s’éteint au terme du bail précédent (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 4 nov. 1980, n°79-13.227).

Dans un arrêt du 4 octobre 2000, la Première chambre civile a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui avait estimé qu’une caution était solidairement tenue envers le bailleur, peu importe qu’elle « n’ait pas été informée de la reconduction du bail, dès lors qu’elle avait approuvé et signé le contrat de bail qui prévoyait qu’à son expiration et à défaut de congé donné par l’une ou l’autre des parties, le bail serait renouvelé dans les conditions légales ».

La Haute juridiction désapprouve cette solution au motif que les obligations de la caution ne pouvaient pas être étendues au-delà du contrat initial en l’absence de toute mention à l’acte précisant l’extension du cautionnement au bail reconduit tacitement ou renouvelé (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2000, n°97-21.356). On mesure ici la rigueur du principe : la seule connaissance, par la caution, de la clause de reconduction du bail ne vaut pas consentement à l’extension de sa propre garantie ; il y faut une stipulation expresse visant le bail reconduit.

S’agissant spécifiquement des baux régis par la loi du 6 juillet 1989, le dispositif mis en place par le législateur se démarque sensiblement du droit commun.

L’article 22-1 introduit par la loi du 21 juillet 1994 prévoit, en effet, que « lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. »

Il s’infère de ce texte que tant que la caution n’a pas procédé à la résiliation du cautionnement, elle demeure tenue envers le bailleur, quand bien même le bail a été renouvelé ou tacitement reconduit.

C’est là une dérogation au principe posé par la Cour de cassation qui considère que, lorsque le cautionnement garantit l’exécution d’un contrat, l’obligation de couverture de la caution s’éteint à l’arrivée du terme de l’obligation garantie. Le législateur a, en cette matière, inversé la logique du droit commun : le cautionnement de loyers survit au renouvellement du bail, à charge pour la caution qui entend s’en délier d’en notifier la résiliation au bailleur. Cette dérogation s’explique par le souci d’assurer au bailleur la continuité d’une garantie dont la rupture, à chaque renouvellement, fragiliserait la sécurité du logement.

Aussi, le cautionnement ne peut-il être étendu au contrat renouvelé qu’à la condition que cette extension soit expressément stipulée dans l’acte (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130 ).

La jurisprudence a adopté la même solution s’agissant de la prorogation d’un contrat qui donnerait naissance à des obligations nouvelles non expressément garanties par le cautionnement (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019).

Cette hypothèse doit toutefois être distinguée de la simple prorogation du terme de l’obligation principale, laquelle n’opère aucun effet novatoire et, par voie de conséquence, ne décharge pas la caution de son engagement. La nuance est essentielle : il faut soigneusement opposer la prorogation qui fait naître des obligations nouvelles — assimilable, quant à ses effets sur la garantie, à un renouvellement — et la prorogation qui se borne à reporter l’échéance de la même obligation, laquelle laisse intacte l’assiette du cautionnement.

L’article 2320 du Code civil prévoit en ce sens que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. »

Cette règle est régulièrement rappelée par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-12.336 ; Cass.1^ère civ., 20 mai 2003, n°01-00.212). Le même texte réserve toutefois à la caution la faculté, lorsque la prorogation lui est consentie sans qu’elle l’ait acceptée, de poursuivre le débiteur pour le contraindre au paiement ou d’obtenir sa garantie — tempérament destiné à ce que le report d’échéance ne se retourne pas contre celui qui n’en a pas profité.

2) L’obligation principale n’est pas assortie d’un terme extinctif

Lorsque l’obligation garantie n’est assortie d’aucun terme extinctif, le cautionnement est, faute de stipulation contraire, lui aussi dépourvu de terme.

Tel est, par excellence, le cas du cautionnement de toutes les dettes présentes et futures d’un débiteur, fréquent dans la pratique du crédit aux entreprises lorsque le dirigeant garantit le passif de la société qu’il anime. La garantie ne se rapportant à aucune obligation bornée dans le temps, son horizon demeure ouvert.

Aussi, est-il réputé avoir été souscrit pour une durée indéterminée. Il en résulte que, à l’instar de n’importe quelle autre obligation à durée indéterminée, il peut être résilié à tout moment de façon unilatérale.

La Cour de cassation a précisé, à propos d’un dirigeant s’étant rendu caution de toutes les dettes futures de la société qu’il dirigeait, qu’un tel engagement à durée indéterminée ne cesse pas avant que la caution ne le révoque expressément — ni le devoir d’information ni l’exigence de bonne foi ne suffisant à y mettre fin de plein droit (Cass. com. 8 janv. 2008, n°05-13.735). La caution n’est donc pas tenue indéfiniment, mais la cessation de son obligation de couverture suppose une démarche positive de sa part : la révocation.

Cette faculté de résiliation unilatérale se justifie par le principe de prohibition des engagements perpétuels.

Ce principe signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels. Il a été consacré par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

S’agissant spécifiquement de la faculté de résiliation unilatérale ouverte aux parties d’un contrat dépourvu de terme extinctif, elle est envisagée à l’article 1211 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

La règle ainsi énoncée s’applique au cautionnement. L’article 2313, al. 1^er du Code civil prévoit, en effet, que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations ». Or la résiliation unilatérale est une cause d’extinction des obligations.

Il faut néanmoins préciser la portée exacte de cette résiliation. Conformément à la distinction posée en ouverture, elle éteint pour l’avenir l’obligation de couverture — de sorte qu’aucune dette nouvelle ne sera plus garantie — sans affecter l’obligation de règlement des dettes déjà nées au jour où elle prend effet. La caution qui résilie demeure donc tenue des concours consentis avant la résiliation.

Pour cette raison, la jurisprudence admet qu’un cautionnement conclu pour une durée indéterminée peut être résilié unilatéralement (V. en ce sens Cass. com. 3 déc. 1979, n°78-13.319)

Il s’agit là d’une règle d’ordre public de sorte qu’elle ne saurait être écartée par convention contraire.

Il est toutefois admis que la faculté de résiliation ouverte à la caution puisse faire l’objet d’aménagements contractuels, pourvu que l’aménagement stipulé n’organise pas, en pratique, une impossibilité de dénoncer le cautionnement. Ainsi une clause peut-elle subordonner la résiliation à un préavis ou à certaines formes, dès lors qu’elle ne vide pas la faculté de sa substance : la frontière à ne pas franchir est celle qui transformerait l’aménagement en interdiction déguisée, ce que la prohibition des engagements perpétuels réprouve.

B) La répercussion du terme suspensif sur le cautionnement

Lorsqu’une obligation est assortie d’un terme suspensif son exigibilité est suspendue à la réalisation d’un événement déterminé par les parties ou le cas échéant par la loi.

Tant que cet événement ne s’est pas réalisé, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution. À la différence du terme extinctif, le terme suspensif n’intéresse donc pas la durée de la garantie, mais le moment où la caution pourra être appelée en paiement.

La question qui alors se pose est de savoir si des événements qui affectent l’exigibilité d’une obligation cautionnée sont susceptibles de se répercuter sur l’engagement de caution.

Le caractère accessoire du cautionnement suggère d’apporter une réponse positive à cette question.

La position adoptée par la jurisprudence est toutefois plus nuancée. Les juridictions ont, en effet, cherché à trouver un équilibre entre les intérêts, parfois contradictoires, des personnes intéressées à l’opération de cautionnement.

Quant à la loi, elle est venue clarifier le débat lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

À l’analyse, deux événements affectant l’exigibilité de l’obligation principale sont source de difficulté :

• La déchéance du terme
• La prorogation du terme

1) La déchéance du terme de l’obligation principale

La déchéance du terme est une sanction qui consiste à priver le débiteur du bénéfice du terme, soit de la suspension de l’exigibilité de l’obligation.

Il s’ensuit que l’obligation devient immédiatement exigible, ce qui offre la possibilité, pour le créancier, d’engager des poursuites.

Les cas de déchéance du terme sont d’origine légale et conventionnelle.

Pour exemple, il est courant sinon systématique que les contrats de prêt stipulent que, en cas de non-remboursement d’une échéance par l’emprunteur, la somme prêtée devient immédiatement exigible dans son intégralité.

On peut encore signaler l’article 1305-4 du Code civil qui dispose que « le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme s’il ne fournit pas les sûretés promises au créancier ou s’il diminue celles qui garantissent l’obligation. »

Quel que soit le cas de déchéance du terme invoqué par le créancier, lorsque cet événement frappe une obligation cautionnée, la question s’est posée de savoir si cette déchéance rendait exigible l’engagement de caution. L’enjeu, pour la caution, est de taille : il y va de la possibilité, pour le créancier, de la poursuivre immédiatement, par anticipation sur le terme qu’elle croyait pouvoir opposer.

Deux thèses se sont affrontées :

• Première thèse
  • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait opposable à la caution.
  • Pour les tenants de cette thèse, la déchéance du terme ne serait autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur.
  • Or c’est précisément la finalité du cautionnement que de garantir cette défaillance.
  • L’opposabilité de la déchéance du terme de l’obligation principale à la caution se justifierait d’autant plus que le cautionnement présente un caractère accessoire.
  • Tous les événements affectant l’obligation garantie devraient, dans ces conditions, se répercuter sur l’obligation de caution.
  • À cet égard, les textes abordant le caractère accessoire du cautionnement ne distinguent pas selon que les effets qui en résultent intéressent l’existence de l’obligation principale ou son exigibilité.

• Seconde thèse
  • Cette thèse consiste à soutenir que la déchéance du terme serait inopposable à la caution.
  • C’est la force obligatoire dont est pourvu le contrat de cautionnement qui s’opposerait à ce que l’exigibilité de l’engagement souscrit par la caution puisse être affectée par un élément extérieur à la convention conclue entre les parties.
  • Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, la caution s’est engagée en considération du terme suspensif de l’obligation principale.
  • Aussi, ne saurait-on rendre son obligation exigible avant la date fixée dans le contrat cautionné.
  • Surtout, la déchéance étant une sanction de nature personnelle, elle ne saurait, par principe, rejaillir sur un tiers — la caution — qui n’a commis aucune faute.

Dans un premier temps, la jurisprudence a opté pour la seconde thèse en considérant que la déchéance du terme était inopposable à la caution.

La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 20 décembre 1976 aux termes duquel elle refuse d’étendre à la caution la déchéance du terme qui était encourue par le débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 20 déc. 1976, n°75-12.439).

Plus récemment, elle a encore jugé « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation est venue préciser que les parties demeuraient libres de stipuler une clause prévoyant que la déchéance du terme de l’obligation principale entraînerait, par là-même, l’exigibilité de l’engagement de caution.

Elle a jugé en ce sens que « la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s’étend pas en principe à la caution solidaire poursuivie en paiement sauf si celui-ci a étendu contractuellement son engagement au cas de déchéance du terme » (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 1984, n°82-14.062). Le principe d’inopposabilité reçoit ainsi une portée supplétive : il s’efface devant la volonté expresse des parties, lesquelles peuvent, par une clause d’anticipation, faire produire à la déchéance du terme un effet à l’encontre de la caution.

Dans un troisième temps, le législateur est intervenu afin de clarifier la règle posée par la jurisprudence.

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a, en effet, inséré dans le Code civil un article 1305 qui prévoit que « la déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires, et à ses cautions. »

Il ressort de cette disposition que le législateur a entendu consacrer le principe d’inopposabilité de la déchéance du terme à la caution.

Le créancier devra, en conséquence, attendre la survenance de l’échéance pour actionner les coobligés ou la caution en paiement.

Cette règle se justifie par la nature de la déchéance du terme qui n’est autre qu’une sanction.

Il s’agit, plus précisément, d’une sanction qui présente un caractère purement personnel.

Aussi, ne saurait-elle produire d’effet sur les coobligés du débiteur déchu lesquels n’ont commis aucune faute, sauf texte spécial dérogeant à cette règle. La solution s’inscrit dans la logique de l’adage selon lequel les sanctions sont d’interprétation stricte et n’atteignent que celui qui les a encourues : la déchéance, mesure dirigée contre la personne du débiteur fautif, ne saurait, par contagion, frapper la caution demeurée étrangère au manquement.

Il peut être observé que, initialement, l’article 1305-5 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 ne visait que les seuls coobligés.

La question s’est alors posée de savoir si la règle énoncée par ce texte s’appliquait également aux cautions.

Il ressort de la lecture du rapport au Président de la République que le législateur entendait inclure dans le domaine de la règle, tant les codébiteurs, que les cautions.

Reste que, stricto sensu, le terme « coobligés » fait référence aux codébiteurs seulement.

Afin de clarifier le flou juridique dénoncé par la doctrine, le législateur est intervenu, une nouvelle fois, à l’occasion de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance aux fins de compléter l’article 1305-5 du Code civil. Cette disposition vise désormais expressément les cautions du débiteur déchu.

2) La prorogation du terme de l’obligation principale

a) Contenu de la règle

La prorogation du terme consiste à différer l’exigibilité d’une obligation, de sorte que le créancier devra attendre la survenance du nouveau terme avant de réclamer le paiement de sa créance.

Cette situation se rencontre notamment lorsque le débiteur se voit octroyer un délai de paiement.

À l’instar de la déchéance du terme, la question s’est posée de savoir si la prorogation du terme consentie au débiteur principal pouvait profiter à la caution.

Deux logiques antagonistes s’affrontent ici, et il importe d’en mesurer la portée respective avant d’exposer la solution retenue par le législateur.

Le caractère accessoire du cautionnement devrait conduire à répondre positivement à cette question. Puisque l’obligation de la caution épouse l’obligation garantie, toute modification de cette dernière — et notamment le report de son exigibilité — devrait, par voie de conséquence, se répercuter sur l’engagement accessoire. En reportant le terme de la dette principale, le créancier reporterait du même coup celui de l’obligation de couverture.

Une partie de la doctrine a toutefois soutenu qu’il y avait lieu de faire primer la force obligatoire du contrat de cautionnement.

La caution s’étant engagée à garantir le débiteur à la date initialement prévue au contrat, rien ne justifie que l’on diffère l’exigibilité de son obligation de payer. La prorogation ne devrait donc pas lui profiter. À suivre cette analyse, l’accord conclu entre le créancier et le débiteur — auquel la caution est demeurée étrangère — ne saurait, par l’effet relatif des conventions, aggraver ni même modifier la situation de cette dernière sans son consentement.

Entre ces deux exigences — fidélité à l’accessoire et respect de la parole donnée par la caution —, le législateur a opéré une synthèse nuancée, en distinguant l’effet de la prorogation sur la libération de la caution et son effet sur l’exigibilité de son obligation.

i) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2316 du Code civil prévoyait que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement. »

Il ressortait de cette disposition que la prorogation du terme de l’obligation principale se répercutait sur le cautionnement qui donc était maintenu au-delà du terme initial. Le législateur faisait ainsi prévaloir le caractère accessoire de la garantie : la caution demeurant tenue dans les mêmes termes que le débiteur, le report de l’échéance principale lui était opposable comme il l’était à ce dernier.

Il était toutefois précisé que la caution disposait de la faculté de « forcer au paiement » le débiteur.

À ce titre, il était admis qu’elle puisse :

• Soit entreprendre mes mesures conservatoires à l’encontre du débiteur principal
• Soit payer directement le créancier à l’échéance prévue initialement et se retourner ensuite contre le débiteur

Cette seconde branche constituait ce que la doctrine désignait comme le recours avant paiement — ou recours anticipé —, dérogation notable au principe selon lequel la caution ne dispose, en règle générale, d’un recours contre le débiteur qu’après avoir elle-même désintéressé le créancier.

Cette faculté ouverte à la caution lui a été conférée en raison du risque que la prorogation est susceptible de lui faire courir.

En effet, l’octroi d’un délai de paiement est, la plupart du temps, le signe de la mauvaise santé financière du débiteur. La prorogation s’analyse donc en une dernière chance laissée au débiteur avant l’exercice de poursuites par le créancier.

Parce que la situation du débiteur est susceptible de se dégrader au cours de la période contractuelle prorogé, le législateur a ouvert une option à la caution :

• Soit elle se prévaut de la prorogation du terme, considérant que le débiteur est en capacité de se redresser et de désintéresser le créancier à la nouvelle date fixée dans l’accord de prorogation
• Soit elle anticipe la défaillance du débiteur et engage des mesures afin de contraindre au paiement le débiteur principal

ii) Réforme des sûretés

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a reconduit la règle anciennement énoncée à l’ancien article 2316 du Code civil.

Le nouvel article 2320 prévoit en ce sens que « la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. »

Ainsi, comme le prévoyait l’ancien texte, et comme les juges le rappellent régulièrement, la prorogation de l’obligation principale ne libère pas la caution.

En revanche, conformément à la règle de l’accessoire, la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l’échéance ainsi reportée. Autrement dit, la prorogation joue dans les deux sens : elle ne décharge pas la caution, mais elle lui est opposable comme elle l’est au débiteur, de sorte que le créancier ne saurait, à la faveur du report consenti, exiger d’elle un paiement anticipé.

Compte tenu de la suppression du recours avant paiement qui, sous l’empire du droit antérieur, pouvait être exercé par la caution en cas de prorogation de l’obligation principale, pour compenser cette suppression, le nouvel article 2320 du Code civil prévoit que lorsque le terme initial est échu, la caution peut :

• Soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur
• Soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties.

Si la caution exerce cette seconde option, elle est présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur.

Elle n’aura donc pas à rapporter la preuve exigée par l’article 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution. Le législateur institue de la sorte une présomption simple destinée à faciliter la protection de la caution, laquelle est dispensée d’établir la réalité du péril menaçant le recouvrement de son recours futur — c’est au débiteur, s’il l’entend, qu’il appartient de renverser cette présomption.

Le rapport au Président de la République précise que « l’article R. 511-7 du code des procédures civiles d’exécution impose au créancier d’introduire, dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de la mesure conservatoire, une procédure pour obtenir un titre exécutoire. »

La caution étant dans l’impossibilité de respecter cette condition puisque la dette n’est pas exigible, cette disposition sera complétée par voie réglementaire pour prévoir que le délai d’un mois court dans cette hypothèse à compter du paiement du créancier par la caution.

Par crainte que la situation du débiteur ne s’aggrave, la caution peut également préférer ignorer cette prorogation du terme et payer le créancier, ce qui lui permet d’exercer immédiatement son recours contre le débiteur.

En tout état de cause, l’article 2320 ne fait pas obstacle à des aménagements contractuels différents ; en particulier, les parties peuvent toujours prévoir que le créancier a l’interdiction d’accorder une prorogation du terme au débiteur principal sans l’accord de la caution. Une telle stipulation — fréquente dans la pratique bancaire — confère à la caution un droit de regard sur la conduite que le créancier adopte à l’égard du débiteur, et sanctionne d’une éventuelle décharge le report qui aurait été consenti au mépris de cette exigence.

b) Domaine de la règle

Il s’infère de l’article 2320 du Code civil que l’absence de décharge de la caution en cas de prorogation du terme ne joue que dans l’hypothèse où elle est « accordée par le créancier au débiteur principal ».

La règle posée par le texte ne vaut, en d’autres termes, que pour la prorogation conventionnelle, c’est-à-dire celle qui procède d’un accord de volontés entre le créancier et le débiteur. Tel est le critère décisif : la prorogation n’est sans effet libératoire qu’autant que le créancier l’a librement consentie.

Aussi, lorsque la prorogation est imposée au créancier, parce qu’elle procède, soit d’une décision du juge, soit de l’effet de la loi, la règle énoncée à l’article 2320 n’est pas applicable.

L’article 1343-5 du Code civil prévoit, par exemple, que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Lorsqu’ainsi un délai de grâce est octroyé au débiteur, cette situation ne fera pas obstacle à ce que la caution soit poursuivie par le créancier à l’échéance initiale prévue au contrat cautionné.

La raison en est que l’octroi d’un délai de grâce n’est autre qu’une manifestation de la défaillance du débiteur qui, s’il ne bénéficie pas de cette mesure de faveur, ne pourra pas régler le créancier.

Or le cautionnement a précisément pour finalité de garantir le risque de défaillance. D’où le refus du législateur de faire profiter la caution de la mesure accordée par le juge. Admettre la solution inverse reviendrait, en effet, à vider la garantie de sa substance au moment même où elle a vocation à jouer : c’est lorsque le débiteur faiblit que le créancier doit pouvoir se retourner vers la caution, et non en être empêché par la mesure de tolérance dont le débiteur défaillant a bénéficié.

Ce raisonnement s’applique également au débiteur qui bénéficie de délais de paiement dans le cadre d’une procédure de surendettement ouverte à son endroit.

C’est la raison pour laquelle, dans un arrêt du 3 mars 1998, la Cour de cassation a estimé que « le redressement judiciaire civil ne prive pas le créancier des garanties qui lui ont été consenties ; que la caution ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement, des mesures arrêtées par le juge en faveur du débiteur surendetté » (Cass. 1^ère civ. 3 mars 1998, n°96-10.753).

En contrepartie, il est admis que la caution puisse exercer son recours contre le débiteur principal, nonobstant la prorogation du terme dont il a bénéficié dans le cadre du surendettement.

i) Le sort particulier de la caution en présence d’une procédure collective

S’agissant d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés des entreprises, le sort réservé par le législateur et la jurisprudence à la caution est radicalement différent.

Cette dernière peut se prévaloir d’un certain nombre de mesures de faveur octroyé au débiteur principal et notamment de la suspension des poursuites individuelles. La logique procédurale prend ici le pas sur la finalité de garantie : afin de favoriser le redressement de l’entreprise débitrice, le législateur tolère que la caution — souvent le dirigeant lui-même — profite d’un répit, sous peine de la voir contrainte au paiement au moment précis où sa solidarité avec le débiteur serait la plus utile à la sauvegarde de l’activité.

Plusieurs situations doivent être envisagées.

• En matière de procédure de conciliation, l’article L. 611-10-2 du Code de commerce prévoit que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ou du deuxième alinéa de l’article L. 611-10-1 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué. »
• En matière de procédure de sauvegarde, l’article L. 622-28 du Code de commerce prévoit que « le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. »
• En matière de procédure de redressement judiciaire, l’article L. 631-14 du Code civil prévoit que s’applique la même règle que celle énoncée pour la procédure de sauvegarde : la caution bénéficie de la suspension des poursuites individuelles contre le débiteur principal
• En matière de procédure de liquidation judiciaire, la situation diffère sensiblement des autres procédures collectives dans la matière où elle n’a pas pour effet de suspendre les poursuites individuelles. Elle provoque seulement la déchéance du terme des obligations souscrites par le débiteur principal. Régulièrement, la jurisprudence rappelle que cette déchéance du terme est inopposable à la caution qui donc ne peut être poursuivie qu’à la date d’exigibilité initiale de la créance garantie. Dans un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’en l’absence d’une clause contraire, dont l’existence n’était pas alléguée en l’espèce, la déchéance du terme résultant de la liquidation judiciaire du débiteur principal n’avait d’effet qu’à l’égard de celui-ci et était sans incidence sur la situation de la caution poursuivie en paiement» ( com. 4 nov. 2014, n°12-35.357).

II) La durée du cautionnement résultant du terme stipulé dans l’engagement de caution

Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire à l’obligation principale, cette spécificité ne fait nullement obstacle à ce qu’il soit assorti d’un terme distinct.

Il convient en effet de ne pas confondre la durée de l’obligation garantie avec celle de l’engagement de couverture souscrit par la caution : si la première détermine l’existence de la dette, la seconde fixe l’horizon temporel à l’intérieur duquel la caution accepte d’en répondre. Ces deux durées peuvent diverger.

Tandis que l’obligation principale est à durée indéterminée, l’engagement de caution peut parfaitement avoir été souscrit pour une durée déterminée.

On peut également envisager la stipulation d’un terme propre au cautionnement qui serait plus rapproché que le terme de l’obligation principal.

À l’analyse, la stipulation d’un terme propre au cautionnement qui ne correspond pas au terme de l’obligation principale ne revêt aucun intérêt lorsqu’il s’agit pour la caution de garantir des dettes présentes.

Dès la souscription du cautionnement ces dernières sont couvertes par l’engagement de caution, de sorte qu’il est indifférent qu’elle se soit obligée pour une durée plus courte que celle stipulée pour l’obligation principale.

Lorsque, en revanche, il s’agit pour la caution de garantir des dettes futures l’enjeu n’est plus le même.

La durée du cautionnement permet, en effet, de délimiter ce que l’on appelle l’obligation de couverture dont dépend l’étendue de l’engagement de caution.

La question qui alors se pose est double :

• D’une part, quelles sont les dettes couvertes par le cautionnement assorti d’un terme
• D’autre part, quelles peuvent être les modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement

A) Les dettes couvertes par le cautionnement assorti d’un terme

En pratique, le cautionnement ne sera donc assorti d’un terme qui lui est propre que dans l’hypothèse où il vise à garantir des dettes futures.

Pour mémoire, l’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre, en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Tel est également le cas de l’engagement de caution qui a pour objet un contrat à exécution successive à durée indéterminée.

L’exemple peut encore être pris de la personne qui cautionne le solde du compte-courant d’une société.

Lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures, l’objet de l’engagement de la caution est, par hypothèse, indéterminé.

Parce que l’obligation principale n’existe pas encore au jour de la conclusion de l’acte, la caution ignore la durée et le montant de son engagement.

Aussi, ce type de cautionnement peut s’avérer particulièrement risqué, sinon dangereux pour cette dernière. À défaut de limite temporelle, la caution qui s’oblige à garantir toutes les dettes futures du débiteur souscrit, en réalité, un engagement à durée indéterminée dont elle ne peut se délier que par une révocation expresse. La jurisprudence en a tiré toutes les conséquences : ayant relevé qu’un dirigeant s’était porté caution de toutes les dettes futures de la société qu’il dirigeait, et que cet engagement à durée indéterminée ne cessait pas avant que la caution ne le révoque expressément, la Cour de cassation a approuvé sa condamnation, écartant l’argument tiré du manquement du créancier à son devoir d’information ou à la bonne foi (Cass. com. 8 janv. 2008, n°05-13.735).

D’où la possibilité pour la caution de limiter l’étendue de son engagement dans la durée en stipulant un terme dans l’acte de cautionnement.

Ce terme mettra fin à ce que l’on appelle l’obligation de couverture, laquelle doit être distinguée de l’obligation de règlement.

Cette distinction, qui structure tout le régime du cautionnement de dettes futures, mérite d’être exposée avec précision, car d’elle dépend la détermination des dettes effectivement garanties.

En substance cette distinction, qui a été théorisée par la doctrine, puis mise en œuvre par la jurisprudence, s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

Aussi, est-ce le terme dont est assorti le cautionnement qui permettra de déterminer quelles sont les dettes couvertes par l’engagement souscrit par la caution. D’où l’importance de ce terme en présence d’un cautionnement de dettes futures.

Lorsque le cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée, la règle se double d’une exigence d’intangibilité de l’engagement : conformément au principe selon lequel le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, le créancier ne saurait réclamer à la caution la garantie de dettes excédant la durée convenue. La Cour de cassation l’a rappelé à propos d’un cautionnement consenti pour une durée déterminée de cent huit mois, jugeant que l’engagement ne pouvait être étendu au-delà des limites ainsi fixées (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041).

À cet égard, il peut être encore allé plus loin dans la limitation de l’engagement de caution, les parties étant libres de stipuler un terme pour l’obligation de règlement.

La stipulation d’une telle clause, qui devra être non équivoque, a pour effet d’interdire au créancier de poursuivre la caution en paiement à l’expiration du terme fixé, quand bien même la dette serait née antérieurement à l’échéance de l’obligation de couverture. Une telle clause emporte donc une protection plus énergique encore que celle attachée au terme de l’obligation de couverture : elle ne se borne pas à arrêter l’entrée de nouvelles dettes dans le champ de la garantie, elle éteint le droit de poursuite du créancier pour les dettes déjà couvertes.

Pour la doctrine, la stipulation d’un terme propre à l’obligation de règlement ne consiste pas en un aménagement du délai de prescription visé à l’article 2254 du Code civil, lequel ne peut pas être réduit à moins d’un an ni être étendu à plus de dix ans.

Ce terme s’analyserait plutôt en un délai de forclusion car « affecte dans ce cas, non pas la prescription du droit d’agir en justice, mais l’existence du droit substantiel lui-même ».

L’enjeu de cette qualification n’est pas seulement théorique : à la différence de la prescription, le délai de forclusion n’est, en principe, susceptible ni de suspension ni d’interruption dans les mêmes conditions, et il échappe à l’encadrement temporel que l’article 2254 impose aux seuls aménagements conventionnels de la prescription.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 26 janvier 2016 aux termes duquel elle censure une décision de Cour d’appel qui avait retenu que la clause selon laquelle la caution s’est engagée pour la durée du prêt, prolongée de deux ans pour permettre à la banque d’engager une action en paiement, est un aménagement du délai de prescription.

La Chambre commerciale réfute cette analyse. Elle considère que la clause litigieuse « avait pour objet de fixer un terme à cette action, ce dont il résulte que le délai imposé à la banque était un délai de forclusion et non de prescription » (Cass. com. 26 janv. 2016, n°14-23.285).

B) Les modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement

Lorsque les parties entendent conclure un cautionnement à durée déterminée, il leur appartient d’exprimer leur volonté de stipuler un terme.

La question qui alors se pose est de savoir selon quelles modalités d’expression ce terme doit-il être stipulé.

À cet égard, une distinction préalable s’impose : le terme assortissant le cautionnement peut être exprès — librement convenu et consigné dans l’acte — ou implicite, lorsqu’il résulte non d’une stipulation formelle, mais des circonstances ayant déterminé le consentement de la caution. Ces deux modes d’expression n’obéissent pas aux mêmes règles, lesquelles ont, de surcroît, sensiblement évolué.

Cette question est d’autant plus prégnante que les règles ont sensiblement évolué avec l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

1) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le législateur avait érigé la stipulation d’un terme en une condition de validité du cautionnement lorsque celui-ci était conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel par voie d’acte sous seing privé.

L’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation exigeait, en effet, que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

La formulation de cette mention qui, devait être reproduite à l’identique par la caution, impliquait qu’un terme soit stipulé dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la sûreté encourait la nullité.

L’incise « et pour la durée de […] » était, à cet égard, déterminante : en imposant que la caution mentionnât elle-même la durée de son engagement, le texte interdisait, par construction, qu’un cautionnement de cette catégorie fût souscrit pour une durée indéterminée. La durée constituait, en d’autres termes, un élément substantiel de la mention, dont l’omission ou l’inexactitude était sanctionnée au titre des règles gouvernant le formalisme de l’acte.

Lorsqu’ainsi l’engagement de caution était souscrit par une personne physique par voie d’acte sous seing privé, il ne pouvait être conclu que pour une durée déterminée.

Seuls les cautionnements souscrits par une personne morale ou régularisés en la forme authentique ou par acte d’avocat échappaient à cette exigence — ces actes n’étant pas soumis au formalisme protecteur de la mention manuscrite, la stipulation d’un terme y demeurait purement facultative.

2) Réforme des sûretés

Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

La comparaison des deux textes est éclairante. Là où l’ancienne mention imposait l’indication de la durée de l’engagement, la nouvelle formule la passe sous silence : seuls demeurent exigés ad validitatem l’expression de la qualité de caution, l’objet de l’engagement et le plafond chiffré de la garantie.

Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.

Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.

L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.

Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait pas être implicite, à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.

Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.

L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.

Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas, en recherchant si l’événement invoqué affecte l’un des éléments ayant été essentiels au consentement de la caution. C’est dire que le contentieux du terme implicite est, par nature, casuistique : il importe d’en dégager les lignes de force en distinguant les circonstances que la jurisprudence — relayée, le cas échéant, par le législateur — tient pour constitutives d’un tel terme, de celles qu’elle écarte.

a) Les circonstances constitutives d’un terme implicite

Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :

• Le décès de la caution
  • Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
  • Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
  • À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
  • Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
  • Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
  • Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
  • Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
  • Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution.
  • Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt célèbre arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
  • À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite.
  • Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
  • D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions.
  • Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personnae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
  • Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquelles devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
  • Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
  • Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
  • L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. »
  • La règle revêt, par cette précision, un caractère impératif : les parties ne sauraient stipuler, par avance, que les héritiers demeureront tenus des dettes nées postérieurement au décès de la caution. Le législateur a ainsi consacré, tout en le verrouillant, l’acquis de l’arrêt Ernault.

• Le renouvellement ou la tacite reconduction du contrat de base
  • Lorsque le cautionnement garantit les obligations nées d’un contrat de base à durée déterminée — bail, ouverture de crédit, marché —, la question se pose de savoir si la garantie s’étend au contrat reconduit ou renouvelé à l’expiration de sa durée initiale.
  • La réponse procède directement du caractère accessoire du cautionnement et de la règle, posée à l’article 2292 du Code civil, suivant laquelle le cautionnement ne se présume pas et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.
  • Aussi la jurisprudence retient-elle que la tacite reconduction n’emporte pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un contrat nouveau ; le cautionnement, conclu pour le seul contrat primitif, ne saurait dès lors être étendu au contrat reconduit ( com. 11 févr. 1997, n° 95-15.130).
  • La solution est identique en matière de bail : le bail renouvelé est un bail nouveau, quand bien même il reprendrait à l’identique les stipulations du bail initial. La caution qui ne s’est engagée que pour le bail originaire, sans être partie à l’acte de renouvellement, n’est tenue que des obligations nées du premier bail ( 3^e civ. 4 nov. 1980, n° 79-13.227).
  • L’arrivée du terme du contrat de base constitue ainsi un terme implicite de l’obligation de couverture : la caution cesse de garantir les dettes nées du contrat reconduit ou renouvelé, à défaut d’engagement nouveau de sa part. La Cour de cassation a récemment réaffirmé cette logique en jugeant que, la caution s’étant engagée pour une durée déterminée, le cautionnement ne pouvait être étendu au-delà des limites convenues ( com. 29 mai 2024, n° 22-21.041).
  • La règle n’est toutefois pas d’ordre public : les parties demeurent libres de convenir, par avance, que le cautionnement couvrira les contrats à venir issus de la reconduction. Ainsi, lorsqu’une convention initiale de crédit prévoit que les contrats futurs se formeront par tacite reconduction pour une durée égale à la sienne, ces nouveaux contrats sont réputés renouvelés et entrent dans le périmètre de la garantie ( com. 4 nov. 1986, n° 84-17.696).

• Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
    • La fusion ou scission affecte la société débitrice
      • Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
      • Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
      • La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
      • Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
      • Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
      • Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
      • En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
      • Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
      • Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
      • Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
      • L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
      • D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
      • Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
      • Il importe de relever que le texte fait courir la ligne de partage non à la date de l’opération elle-même, mais à celle de son opposabilité aux tiers. Or la dissolution d’une société est opposable aux tiers dès l’accomplissement des formalités de publicité afférentes, peu important le défaut de radiation de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ( com. 19 nov. 2002, n° 00-13.662). C’est donc à cette date que se cristallise définitivement le périmètre des dettes garanties par la caution.
      • Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
      • Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
      • Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir les dettes nées postérieurement à la fusion ou à la scission.
      • Une réserve s’impose toutefois quant au domaine de cette règle. Elle gouverne l’hypothèse où la société absorbée ou scindée était le débiteur garanti ; elle ne saurait être transposée au cas où la société absorbée était elle-même la caution. Lorsque c’est la garante qui disparaît par l’effet d’une fusion, son engagement de couverture, élément de son patrimoine, est transmis à la société absorbante par l’effet de la transmission universelle : la chambre commerciale a ainsi jugé qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante en demeure tenue ( com. 7 janv. 2014, n° 12-20.204).
    • La fusion ou scission affecte la société créancière
      • Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
      • La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
      • Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
      • La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
      • Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
      • La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
      • En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
      • Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
      • La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
      • Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
      • La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
      • La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
      • Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
      • Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035).
      • La chambre commerciale a ultérieurement réaffirmé la portée de cette règle en jugeant que, lorsque le créancier bénéficiaire de l’engagement fait l’objet d’une fusion-absorption, la caution, sauf manifestation expresse de sa volonté de s’engager envers la société absorbante, n’est tenue que des dettes existant à la date de cette opération ( com. 16 sept. 2014, n° 13-17.779).
      • Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
      • Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
      • Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1^ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274).
      • La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835).
      • À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de consacrer cette solution.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
      • La symétrie n’est, à cet égard, pas parfaite : tandis que, du côté du débiteur, le maintien de la garantie suppose un consentement donné « à l’occasion de cette opération », le texte admet, du côté du créancier, un consentement anticipé. La caution peut ainsi accepter par avance, dès la conclusion du cautionnement, de demeurer engagée au profit de toute société qui viendrait à se substituer au créancier originaire.
      • Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération.

• Le décès du créancier ou du débiteur
  • Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
  • À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
  • Le raisonnement procède ici par analogie : si la disparition de la personne morale par l’effet d’une fusion éteint l’obligation de couverture, la disparition de la personne physique par l’effet du décès devrait produire le même effet, l’identité de la personne garantie ou bénéficiaire ayant, dans les deux cas, déterminé le consentement de la caution.
  • Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
  • Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étants seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
  • Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
  • Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1^ère civ. 1989, n°87-17.920).
  • Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
  • Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
  • La précision est décisive : si l’ensemble des loyers est réputé né dès la conclusion du bail, alors toutes ces dettes sont antérieures au décès et relèvent, par hypothèse, de l’obligation de règlement transmissible — et non de l’obligation de couverture éteinte. L’arrêt ne consacre donc pas une survie de la couverture, mais une simple application de la règle relative à la date de naissance des dettes de loyers.
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
  • Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.

b) Les circonstances non constitutives d’un terme implicite

Par symétrie, il importe de cerner les circonstances que les cautions invoquent fréquemment pour se libérer, mais que la jurisprudence se refuse à ériger en terme implicite. Le dénominateur commun de ces hypothèses tient à ce que l’événement allégué, quoiqu’il modifie la situation de la caution ou de la personne garantie, n’atteint pas l’identité même de cette dernière ni l’économie essentielle du contrat.

• Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
  • Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
  • Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
  • L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont où elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
  • Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
  • La justification en est rigoureuse : le cautionnement dit « de fonction » n’en demeure pas moins un engagement autonome de son mobile. Sauf à ce que la caution ait fait de l’exercice de ses fonctions une condition expresse de son engagement, ce mobile reste juridiquement indifférent et ne saurait, à lui seul, valoir terme implicite.
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497).
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281).
  • Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
  • À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
  • Cette articulation est capitale en pratique : à défaut de condition expresse, le dirigeant qui quitte ses fonctions n’est nullement libéré de plein droit ; sa seule protection réside dans l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale attachée à tout cautionnement à durée indéterminée. Le défaut de diligence à cet égard l’expose à garantir des dettes nées d’une activité sur laquelle il n’a plus aucune prise.
  • Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
  • À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735).
  • La caution ne saurait donc faire grief au créancier de ne l’avoir pas alertée des engagements nouveaux souscrits par la société après son départ : la charge de se prémunir contre ce risque — par la résiliation ou par la stipulation d’une condition — pèse sur elle seule.

• Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
  • La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un changement de forme qui affecte la personne morale.
  • La jurisprudence répond, de façon constante, par la négative à cette question considérant que le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale.
  • Le critère discriminant est ainsi clairement identifié : ce n’est pas l’ampleur de la modification statutaire qui importe, mais le point de savoir si l’opération a fait naître, ou non, un être moral nouveau. La fusion et la scission éteignent la couverture parce qu’elles emportent disparition de la personne ; la simple transformation la laisse subsister parce qu’elle préserve l’identité de la personne.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau» ( com. 2 oct. 1979, n°78-10.114).
  • Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a adopté la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution» ( com. 20 févr. 2001, n°97-21.289).
  • Le principe ainsi posé s’applique à toutes les transformations.
  • La raison en est que quel que soit le changement de forme sociale, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue à exister.
  • Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancières ne s’en trouvent nullement affectées.
  • À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave l’engagement de la caution.
  • Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice.
  • En pareille hypothèse, la caution pourra plus difficilement se retourner contre ces derniers après avoir été actionnée en paiement.
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable, considérant que les seuls changements affectant la société susceptibles de mettre un terme au cautionnement sont ceux qui opèrent novation, soit ceux qui entraîne la création d’une personne morale nouvelle (V en ce sens. 1^ère civ. 18 juin 1991, 87-15.537).
  • Ce refus se comprend à la lumière du caractère accessoire du cautionnement : tant que l’obligation principale demeure, dans son identité, inchangée, l’obligation de la caution qui en épouse le sort n’a aucune raison de s’éteindre. La novation, qui substitue une obligation nouvelle à l’obligation ancienne, libère au contraire la caution, conformément au droit commun, faute pour la garantie d’avoir été expressément reportée sur l’obligation nouvelle.

• Rupture du lien conjugal
  • Comme la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est sans incidence sur le cautionnement souscrit.
  • Cette solution se comprend aisément dès lors que l’on prend soin de distinguer le contrat de cautionnement du lien personnel qui a pu en constituer le mobile. Le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le créancier — le débiteur principal n’y est, en lui-même, pas partie. La circonstance qu’une épouse se soit portée caution des dettes de son conjoint relève des seuls motifs de l’engagement ; or les motifs, sauf à avoir été érigés en condition expresse de la garantie, demeurent juridiquement indifférents. La dissolution du mariage n’atteint donc ni la formation ni la validité du cautionnement, lesquelles s’apprécient au jour de sa conclusion.
  • Encore faut-il, pour saisir la portée exacte de cette permanence, distinguer les deux obligations que tout cautionnement de dettes futures fait naître à la charge de la caution.
    • Obligation de couverture et obligation de règlement. L’obligation de couverture désigne l’engagement par lequel la caution se rend garante des dettes qui naîtront dans le périmètre temporel du cautionnement ; elle détermine le champ des dettes susceptibles d’être garanties. L’obligation de règlement désigne, quant à elle, la dette concrète de paiement qui pèse sur la caution pour chaque dette née sous l’empire de l’obligation de couverture. Un événement qui met fin à l’obligation de couverture — telle la dénonciation du cautionnement — fige le périmètre garanti sans effacer l’obligation de règlement déjà cristallisée sur les dettes antérieures. Cette distinction commande l’ensemble du contentieux relatif à la durée du cautionnement.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a estimé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce ( com. 19 janv. 1981, n°79-11.339).
  • Plus précisément, elle estime que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention».
  • Autrement dit, la persistance du lien de garantie ne procède pas d’une volonté positive de la caution de demeurer engagée nonobstant le divorce : elle résulte, plus prosaïquement, de son inertie. Tant que la caution ne manifeste pas, dans les formes prévues, sa volonté de se délier, l’obligation de couverture continue de courir et d’absorber les dettes nouvelles du débiteur. Le divorce ne saurait suppléer l’absence de révocation.
  • Pour être déchargée de son engagement deux alternatives s’offrent à la caution :
    • Première alternative
      • La caution dénonce le cautionnement, ce qui emportera extinction de l’obligation de couverture.
      • Elle demeura néanmoins tenue à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement à la dénonciation.
      • Par ailleurs, la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que s’il a été souscrit pour une durée indéterminée. La faculté de résiliation unilatérale n’est en effet que le corollaire de la prohibition des engagements perpétuels : dès lors qu’aucun terme n’a été stipulé, la caution doit pouvoir reprendre sa liberté pour l’avenir.
      • Encore cette résiliation doit-elle, le plus souvent, être expresse. La Cour de cassation juge ainsi qu’un engagement couvrant toutes les dettes futures d’une société, souscrit à durée indéterminée, « ne cessait pas avant que la caution ne le révoque expressément », sans que ni le devoir d’information ni l’exigence de bonne foi ne puissent suppléer cette manifestation de volonté ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735). Le silence ou le simple changement de circonstances personnelles — fût-il un divorce — demeure inopérant.
      • Dans le cas contraire, la caution n’aura d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative.
    • Seconde alternative
      • La caution obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
      • Cela suppose toutefois que ce dernier y consente.
      • Or en pratique, il n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution. Cette exigence se conçoit : la garantie ayant été consentie en considération du crédit accordé au débiteur, le créancier n’entend pas renoncer à sa sûreté sans contrepartie équivalente. La décharge amiable suppose donc, en règle générale, qu’un tiers accepte de se substituer à la caution sortante ou qu’une sûreté réelle vienne se substituer au cautionnement personnel.
  • Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution» ( com. 6 févr. 2001, n°97-20.415).
  • « La disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution. » — La rupture du lien conjugal, comme la cessation de toute autre relation personnelle, est un événement extérieur au contrat de garantie : seule la dénonciation de l’obligation de couverture ou la décharge consentie par le créancier peut délier la caution pour l’avenir.

• Fusion ou scission de la société caution
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
  • Avant d’y répondre, une précision liminaire s’impose : l’opération de restructuration peut affecter, selon les cas, l’une quelconque des trois parties au rapport de garantie — la société caution, la société créancière bénéficiaire du cautionnement, ou la société débitrice principale. Les solutions ne se recouvrent pas exactement d’une hypothèse à l’autre, et c’est l’ignorance de cette ligne de partage qui explique, pour partie, le sentiment d’incohérence qui a longtemps entouré la matière. Les développements qui suivent concernent au premier chef la disparition de la société caution.
  • Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission devraient être garanties par la société absorbante.
  • La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait donc, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite.
  • Dans un premier, temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 7 novembre 1966 la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution ( com. 7 nov. 1966).
  • Elle a par suite appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique.
  • Au soutien de sa décision elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société» ( com. 19 nov. 2002, n°00-13.662).
  • Cette première orientation reposait sur une lecture vigoureuse du caractère intuitu personae du cautionnement : la garantie ayant été consentie en considération de la solvabilité et du crédit propres de la société caution, sa disparition devait, comme le décès, en figer le périmètre. L’obligation de règlement attachée aux dettes déjà nées était transmise à la société absorbante ; l’obligation de couverture, en revanche, s’éteignait avec la personne morale.
  • Bien que conforme à la logique qui préside au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.
  • Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu en date du 7 janvier 2014.
  • Dans cette décision elle a jugé que « aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci» ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204).
  • Le fondement du revirement mérite d’être souligné : la Cour ne raisonne plus par analogie avec le décès, mais par application rigoureuse du principe de transmission universelle du patrimoine. Dès lors que le patrimoine de la société absorbée passe « dans l’état où il se trouve» à la société absorbante, l’engagement de garantie, en tant qu’élément du passif éventuel de ce patrimoine, est transmis dans son intégralité — obligation de couverture comprise. La personne morale change, l’obligation demeure.
  • Cass. com., 7 janv. 2014, n° 12-20.204

    Faits

    Une société avait souscrit un engagement de sous-caution. Elle fut ensuite absorbée par une autre société dans le cadre d’une fusion, opération emportant sa dissolution sans liquidation et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante.

    Problème

    L’engagement de sous-caution, et singulièrement l’obligation de couverture qu’il comportait, survit-il à la disparition de la personne morale souscriptrice, ou cette disparition fige-t-elle la garantie aux seules dettes nées avant la fusion ?

    Solution

    La fusion entraînant la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante « dans l’état où il se trouve » (art. L. 236-3, I, c. com.), cette dernière est tenue d’exécuter l’engagement de sous-caution « dans les termes de celui-ci » — y compris pour les dettes postérieures à l’opération.

    Portée

    Rupture avec l’assimilation de la fusion au décès : la garantie n’est plus cantonnée aux dettes antérieures mais transmise intégralement. Solution ultérieurement consacrée et clarifiée par l’article 2318 du Code civil.

  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée a été transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion, que celles nées postérieurement à l’opération.
  • Elle considère donc que l’opération de fusion a mis fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement.
  • La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir interrogé quant à la portée du revirement de jurisprudence opéré par la Chambre commerciale.
  • Fallait-il cantonner la solution à l’hypothèse du sous-cautionnement ou pouvait-elle être également appliquée au cautionnement ?
  • La question s’est d’autant plus posée que, dans un arrêt postérieur, rendu en date du 16 septembre 2014, la Chambre commerciale a adopté la solution inverse en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption» ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779).
  • À la vérité, l’apparente contradiction entre ces deux décisions, rendues à quelques mois d’intervalle, s’explique par la qualité distincte de la société absorbée. Dans l’affaire du 7 janvier 2014, c’est la société débitrice de l’obligation de garantie (la sous-caution) qui était absorbée : son passif éventuel passait intégralement à l’absorbante. Dans l’affaire du 16 septembre 2014, c’est en revanche la société créancière, bénéficiaire du cautionnement, qui disparaissait : faute de manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante, la garantie ne pouvait être étendue aux dettes nées après la fusion et se trouvait limitée aux sommes dues à la date de l’opération.
    • 1. Absorption de la société caution — La société absorbante recueille l’engagement dans tous ses termes et garantit aussi bien les dettes antérieures que postérieures à la fusion (n°12-20.204).
    • i) Absorption de la société créancière — La caution n’est tenue, sauf volonté expresse contraire, que des dettes existant au jour de la fusion-absorption ; son obligation de couverture ne profite pas de plein droit au bénéficiaire nouveau (n°13-17.779).
  • Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, il y avait lieu de clarifier la situation.
  • L’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion pour le législateur de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.
  • Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit très clairement que cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises».
  • Le texte ne se borne d’ailleurs pas à régler le sort de la fusion affectant la société caution : il appréhende symétriquement les opérations touchant la société débitrice principale et la société créancière, consacrant pour l’avenir la ligne de partage dégagée par la jurisprudence de 2014. La cohérence de la matière s’en trouve rétablie : la transmission universelle du patrimoine commande la transmission de la garantie, sauf lorsque c’est le bénéficiaire qui disparaît, hypothèse dans laquelle la couverture des dettes futures suppose l’accord de la caution.
  • Ainsi, le législateur a-t-il fait le choix inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue nonobstant la disparition de la personne morale.
  • La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.
  • Cette divergence de traitement entre la personne physique et la personne morale n’a rien d’arbitraire. Le décès est un événement strictement personnel, qui justifie que les héritiers ne soient pas indéfiniment exposés au risque de dettes nouvelles contractées après la disparition de leur auteur ; la fusion, à l’inverse, n’est qu’une modalité de réorganisation économique, voulue et organisée, au terme de laquelle le patrimoine — actif comme passif éventuel — se perpétue dans une autre structure. La continuité patrimoniale commandait donc la continuité de la garantie.