L’objet de la preuve: théorie générale

S’intéresser à l’objet de la preuve suppose de déterminer ce que la partie à un procès doit prouver pour garantir le succès de ses prétentions.

De façon assez surprenante, l’objet de la preuve n’est abordé par aucun texte, alors même qu’il soulève de nombreuses difficultés.

La principale tient à la question de savoir si les justiciables doivent seulement prouver la situation qui est la cause du droit dont ils se prévalent ou s’ils doivent également prouver la règle de droit applicable.

À l’analyse, le principe est que seuls les faits doivent être prouvés. Ce principe n’est toutefois pas absolu. Il est des cas où la preuve du droit devra être rapportée.

Avant d’examiner les contours de cet objet, une précision liminaire s’impose quant à la nature même de la preuve dont il est ici question. Si la preuve en droit présente une parenté évidente avec son acception courante — démontrer la réalité d’une chose afin d’emporter la conviction d’autrui —, elle s’en distingue par une caractéristique décisive : elle ne se conçoit que dans la perspective d’un procès. La preuve juridique est, en ce sens, une preuve judiciaire : elle a pour finalité d’établir un fait litigieux devant un juge appelé à trancher une contestation. Cette donnée, en apparence théorique, commande pourtant l’ensemble des règles relatives à l’objet de la preuve : c’est parce que la preuve est ordonnée au procès que seuls les faits utiles à la solution du litige et effectivement discutés doivent être établis.

I) La preuve du fait

S’il revient aux justiciables de rapporter la preuve des faits, tous les faits n’ont pas à être prouvés.

Il s’agit, en effet, de ne pas contraindre les parties à devoir prouver tous les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge. Cela pourrait revenir, en effet, à exiger d’elles qu’elles remontent la causalité de l’univers et donc à rendre la preuve impossible.

C’est la raison pour laquelle seuls les faits répondant à certains critères doivent être prouvés. Il doit s’agir :

• D’une part, de faits pertinents
• D’autre part, de faits contestés

A) Un fait

1) La preuve du fait et non du droit

L’article 9 du Code de procédure civile prévoit que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

Aussi, est-ce aux justiciables qu’il revient de supporter le fardeau de la preuve des faits à l’origine du litige porté devant le juge.

Comme souligné par François Terré « cette exigence naturelle est l’expression d’une nécessaire collaboration avec le juge, de la part de celui qui s’adresse à lui ».

Cette collaboration n’est, au demeurant, que la traduction processuelle d’un devoir plus général : celui qui pèse sur chacun d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Fournir au juge les éléments de fait sur lesquels reposent ses prétentions n’est donc pas une simple faculté laissée au bon vouloir du plaideur, mais la contrepartie naturelle du droit qu’il exerce en saisissant la juridiction.

La règle ainsi énoncée doit être lue en contemplation de l’article 12 du Code de procédure qui prévoit que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »

Il ressort de cette disposition que la règle de droit, contrairement aux faits qui dépendent des parties, est l’affaire du juge.

En effet, l’office du juge ne se limite pas à dire le droit, il lui appartient également de le « donner ».

Cette règle est exprimée par l’adage « da mihi factum, da tibi jus » qui signifie littéralement : « donne-moi les faits, je te donnerai le droit ».

Les parties n’ont ainsi nullement l’obligation de prouver la règle de droit dont elles entendent se prévaloir. C’est au juge qu’il incombe de trancher le litige qui lui est soumis au regard de la règle de droit applicable.

La raison en est que le Juge est présumé connaitre la règle de droit conformément à l’adage jura novit curia.

À cet égard, comme souligné par Aubry et Rau « les règles de droit ne sauraient en général faire l’objet d’une preuve proprement dite. Leur existence, leur teneur, et leur portée peuvent donner lieu à discussion, mais le juge est, par sa formation et son expérience, habile à en décider ».

Ce partage des rôles emporte une conséquence concrète qu’il convient de souligner. Lorsque l’application de la règle de droit suppose une opération de qualification ou la recherche d’un texte applicable, cette tâche relève du juge et non des parties : il n’incombe pas à ces dernières d’en rapporter la preuve. La Chambre sociale l’a clairement illustré à propos d’un salarié revendiquant le bénéfice d’une convention collective : s’il appartient à l’intéressé de prouver les circonstances de fait dont il se prévaut, « il incombe en revanche au juge de rechercher si, au regard de l’activité principale de l’entreprise, celle-ci entre dans le champ d’application de la convention collective dont se prévaut l’intéressé » (Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059). La détermination du domaine d’application d’une norme n’est donc pas un fait à établir, mais une question de droit relevant de l’office du juge.

Cet office connaît toutefois une limite qui en révèle la mesure exacte. Si le juge doit donner ou restituer aux faits leur exacte qualification, il ne lui appartient pas pour autant de refaire le procès des parties en substituant son propre raisonnement au leur. L’Assemblée plénière a précisément tracé cette frontière en jugeant que, si l’article 12 du Code de procédure civile oblige le juge à donner ou à restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes (Cass. ass. plén. 21 déc. 2007, n°06-11.343l'arrêt▾). Le droit demeure ainsi l’affaire du juge, mais dans les limites de l’objet du litige tel que les parties l’ont arrêté.

N’étant pas tenues de prouver le droit, les parties doivent concentrer leurs efforts sur la preuve du fait. Plus précisément, selon Motulsky, il leur faut prouver « les éléments générateurs du droit par elle réclamé ».

A titre d’illustration, une victime qui saisit le Juge afin d’obtenir réparation d’un préjudice devra prouver non pas l’existence d’une règle qui « oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (art. 1240 C. civ.), mais que les conditions d’application de cette règle sont réunies (préjudice, fait générateur et lien de causalité).

Dans un procès les rôles sont ainsi parfaitement répartis entre le juge et les parties :

• D’un côté, il appartient aux parties de prouver les faits qu’elles allèguent au soutien de leurs prétentions
• D’un autre côté, il revient au juge d’une part, de recueillir les faits qui lui sont soumis, d’autre part, de leur donner ou restituer une exacte qualification et, enfin, de leur appliquer la règle de droit adéquate

2) La preuve du fait au sens large

Lorsque l’article 9 du Code de procédure civile prévoit qu’il incombe « à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », la question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « faits ».

Doit-on comprendre les faits au sens civiliste du terme, ou doit-on retenir une approche extensive ?

• L’approche civiliste
  • Si l’on retient l’approche civiliste, il y a lieu d’opérer une distinction entre les faits juridiques et les actes juridiques :
    • Les faits juridiques
      • Ils sont définis à l’article 1100-2 du Code civil comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit».
      • Exemple: un accident de voiture, la dissimulation d’un objet, une tornade, blessures infligées à autrui etc…
    • Les actes juridiques
      • Ils sont définis à l’article 1100-1 du Code civil comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »
      • Exemple: un contrat, une démission, une déclaration de naissance, l’acceptation d’une succession etc.
  • Il ressort de ces deux définitions que, le fait juridique se distingue de l’acte juridique en ce que les effets de droit qu’il est susceptible de produire n’ont pas été voulus.
  • Si l’on s’en tient à l’approche strictement civiliste de la notion de « faits », elle devrait conduire à exclure les actes juridiques de l’objet de la preuve, tel que présenté par l’article 9 du Code de procédure civile.
  • Est-ce à dire qu’il n’incomberait pas aux parties de prouver les actes juridiques qu’elles produisent au soutien de leurs prétentions ?
  • L’admettre reviendrait à imposer au juge de tenir pour vrai des éléments dont l’existence et l’authenticité ne seraient pas établies, alors même que l’une ou l’autre serait douteuse, sinon improbable.
  • Or cela serait contraire à la finalité du procès qui, pour mémoire, doit permettre notamment « la manifestation de la vérité» ( 10, al. 1^er C. civ.)
  • Pour cette raison, seule une approche extensive de la notion de « faits » peut être envisagée.

• L’approche extensive
  • Cette approche consiste à appréhender la notion de « faits » comme comprenant, tant les faits juridiques, que les actes juridiques.
  • Aussi, sont-ce de façon générale toutes « les situations juridiques» qui doivent être prouvées par les parties, peu importe leur nature ou leur cause.

Cette acception large emporte une conséquence pratique de premier ordre quant à l’existence et à l’efficacité des actes juridiques produits au procès. Ainsi le plaideur qui se prévaut d’une résiliation contractuelle opérée par télécopie doit-il établir la régularité du procédé employé : un tel mode de communication peut valablement supporter un acte important — telle la rupture d’un contrat — dès lors que cette possibilité a été contractuellement prévue par les parties. L’acte juridique entre donc bien dans l’objet de la preuve, le plaideur devant en démontrer non seulement la teneur, mais encore la validité formelle.

S’il n’est pas douteux que la notion de fait doit être comprise largement, cela ne signifie pas pour autant que tous les faits doivent être prouvés.

B) Un fait pertinent

Pour que pèse l’obligation sur une partie de prouver « les faits nécessaires au succès de sa prétention » (art. 9 CPC), encore faut-il que ces faits soient pertinents ou selon la terminologie processualiste « concluants » ou encore « relevants ».

Cette exigence est exprimée par l’adage frustra probatur quod probatum non relevat qui signifie : « il est vain de prouver les faits qui ne sont pas pertinents ».

Par pertinent, il faut comprendre que le fait qui doit être prouvé entretienne un rapport avec le litige porté devant le juge.

Plus précisément, il faut, selon Motulsky, que ce fait présente « une importance pour la solution du litige ».

Aubry et Rau abondent dans le même sens en écrivant que « le juge doit admettre ou ordonner la preuve que des faits relevants, pertinents, ou concluants, c’est-à-dire qui soient de nature à influer, d’une manière plus ou moins décisive, sur le jugement de la cause à l’occasion de laquelle ils sont allégués ».

À quoi bon, en effet, prouver un fait qui serait sans incidence sur la solution du litige à tout le moindre qui n’apporterait rien au débat judiciaire.

À cet égard, comme souligné par Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux « le plaideur alléguant un fait qui, à supposer établi, ne donnerait prise à aucune règle de droit apte à produire l’effet demandé, doit voir sa prétention rejetée, sans qu’il soit besoin de se préoccuper de l’existence de ce fait ».

L’exigence de pertinence des faits à prouver n’est formulée par aucune disposition générale relevant du droit commun de la preuve.

On la retrouve toutefois dans certaines dispositions du Code de procédure civile intéressant les mesures d’instruction susceptibles d’être prises par le Juge.

L’article 143 de ce code prévoit, par exemple, que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Cette règle confère ainsi le droit à un justiciable de solliciter auprès du juge une mesure d’instruction, tant en cours d’instance, qu’en prévision d’un litige à naître, pourvu que le fait qui requiert cette mesure d’instruction soit susceptible d’influer sur la solution du litige.

La question qui alors se pose est de savoir comment identifier un tel fait.

Pour Motulsky les faits pertinents « sont ceux qui correspondent aux éléments générateurs du droit subjectif déduit en justice ». Il poursuit en rappelant « la nécessité pour toute partie faisant valoir un droit subjectif en justice d’alléguer, sous peine d’être déboutée de sa prétention, toutes les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit ».

Or c’est précisément sur la base de ces circonstances que le juge sera en capacité de se forger une conviction.

D’où la conclusion partagée par la plupart des auteurs consistant à admettre qu’un fait présente un caractère pertinent « lorsque, à supposer son existence établie, il est de nature à entraîner la conviction du juge en l’aidant à conclure définitivement le litige ».

Pour déterminer si un fait répond au critère de pertinence il y a donc lieu de se demander s’il est susceptible d’influer la conviction du juge et donc d’orienter le sens de sa décision.

S’agissant de l’appréciation par le juge de la pertinence, il y a lieu de distinguer deux hypothèses :

• Première hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait intéresse la conviction du juge
  • Lorsque l’enjeu de la preuve du fait se limite à influer la conviction du juge alors l’appréciation de la pertinence de la preuve relève de son pouvoir souverain (V. par exemple 2^e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470l'arrêt▾).
  • Le juge est, en effet, seul à pouvoir déterminer si un fait est susceptible d’avoir une incidence sur sa décision
  • Lorsqu’ainsi il estime qu’un fait est trop éloigné du fait qu’une partie cherche à établir, il pourra rejeter la preuve à rapporter, car inutile ( 1^ère civ. 20 nov. 1973, n°72-13.508l'arrêt▾).
  • Le juge pourra encore refuser d’ordonner une mesure d’instruction visant à établir un fait « quand sa conviction est formée» ( 2^e civ. 12 mars 1970, n°69-12.291l'arrêt▾).

• Seconde hypothèse : l’appréciation de la pertinence du fait mobilise une règle de droit
  • Lorsque l’enjeu de la preuve d’un fait intéresse la violation ou l’application d’une règle de droit, il est admis que la Cour de cassation exerce son contrôle sur l’appréciation par les juges du fond de la pertinence de la preuve rapportée.
  • Dans un arrêt du 29 juin 1967, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens que « si les juges du fond ont, en principe, un pouvoir souverain d’appréciation, quant à la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement quand les faits invoqués, dans le cas où l’existence en serait établie, justifieraient les prétentions de la partie qui les articule» ( 2^e civ. 29 juin 1967).

La ligne de partage entre ces deux hypothèses obéit à une logique constante du contrôle de cassation : le fait gît dans le pouvoir souverain des juges du fond, tandis que la règle de droit relève du contrôle de la Cour régulatrice. Aussi longtemps que l’appréciation de la pertinence demeure un pur jugement de fait, elle échappe à la censure ; dès que cette appréciation conditionne l’application ou la violation d’un texte, elle réintègre le champ du droit et, partant, le contrôle de la Cour de cassation.

C) Un fait contesté

1) Théorie du fait constant

Parce que « la preuve juridique est une preuve judiciaire », elle ne doit être rapportée que si le fait dont se prévaut l’une des parties au procès est contesté.

Cette exigence est issue de la « théorie du fait constant » développée par Motulsky qui a soutenu que « pour que se pose la question de la preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé ».

Cet auteur explique que pour que les parties à un procès puissent espérer voir prospérer leurs prétentions, il leur échoit d’accomplir deux tâches bien distinctes :

• Première tâche : l’allégation des faits
  • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application
  • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder».
  • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
  • Car rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur».
  • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.

• Seconde tâche : la preuve des faits
  • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
  • À cet égard, comme souligné par Motulsky « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur]».
  • Aussi l’objet de la preuve est-il circonscrit aux seuls faits qui sont contestés

La doctrine a tenté de justifier la théorie du fait constant soutenue par Motulsky en convoquant le principe dispositif et le dispositif de l’aveu judiciaire :

• Le principe dispositif
  • Ce principe est énoncé à l’article 4, al. 1^er du Code de procédure civile qui prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. »
  • Parce que donc ce sont les parties qui déterminent le périmètre du procès, seuls les faits qu’elles entendraient soumettre à la discussion devraient être prouvés.
  • Les faits qui ne feraient l’objet d’aucune contestation s’imposeraient donc au juge qui n’aurait d’autre choix que de les tenir pour vrai.
  • D’ailleurs, l’article 7, al. 1^er prévoit que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »
  • Bien que l’argument soit séduisant, il se heurte notamment au second alinéa de l’article 7 qui dispose que « parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. »
  • L’article 8 confère, en outre, au juge le pouvoir d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige.»
  • De toute évidence, le principe dispositif peine à justifier la théorie du fait constant.

• L’aveu judiciaire
  • D’aucuns ont avancé que si un fait contesté n’a pas besoin d’être prouvé, c’est parce que l’absence de contestation par le défendeur s’analyse à un aveu tacite.
  • Or l’aveu compte parmi les modes de preuve.
  • À cet égard, l’article 1383-2 du Code civil prévoit, d’une part, que l’aveu judiciaire « fait foi contre celui qui l’a fait», d’autre part, qu’« il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait. »
  • Là encore, l’argument ne convainc pas.
  • Compte tenu des conséquences attachées à l’aveu judiciaire, il serait dangereux d’admettre qu’il puisse s’induire du silence d’une partie.
  • La définition qui en est donnée par le premier alinéa de l’article 1383-2 du Code civil semble d’ailleurs s’y opposer.
  • Cette disposition prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »
  • Une déclaration consiste toujours en un acte positif et plus précisément en la manifestation d’une volonté.
  • Dès lors, il y a une incompatibilité entre l’aveu et la reconnaissance tacite d’un fait.
  • Cette incompatibilité se vérifie au demeurant pour l’aveu extrajudiciaire comme pour l’aveu judiciaire : un comportement purement passif ne saurait valoir aveu lorsque l’acte ou l’attitude considérés n’ont pas pour objet de déterminer les droits de la partie concernée. L’aveu, en tant que mode de preuve, suppose toujours une démarche orientée vers la reconnaissance d’un fait, ce que l’inaction ou le mutisme ne réalisent pas.
  • S’y ajoute une exigence d’univocité : pour qu’un aveu puisse être déduit d’un comportement implicite, encore faut-il que celui-ci ne soit susceptible d’aucune autre interprétation. Or le silence gardé par une partie au procès, équivoque par nature, ne satisfait jamais cette condition : il peut tout aussi bien traduire un assentiment qu’une simple négligence, une stratégie ou une ignorance. Faute d’univocité, il ne peut donc emporter reconnaissance du fait allégué.

Au bilan, aucun des deux arguments portés par la doctrine ne parvient à justifier la théorie du fait constant. Cela n’a toutefois pas empêché sa réception en droit positif.

2) Réception de la théorie du fait constant en droit positif

L’examen de la jurisprudence révèle que la théorie du fait constant a été reconnue dans de nombreuses décisions.

Dans un arrêt du 16 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui, pour refuser à des salariés le remboursement de frais de voyages a retenu que les états produits par chacun d’eux ne constituaient pas la preuve qu’il avait bien effectué les voyages.

La Chambre sociale casse et annule l’arrêt rendu au motif qu’un salarié « n’est tenu de rapporter cette preuve que si la réalité du voyage est déniée par l’employeur débiteur des remboursements » (Cass. soc. 16 nov. 1972, n°72-40.080l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 2 mai 1989 à propos de créances tirées d’effets de commerce déclarées au passif d’une procédure collective.

Faute d’avoir été contestées par le débiteur, la Cour de cassation a estimé que les créances déclarées devaient être admises au passif de la procédure (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159l'arrêt▾). La même chambre a confirmé cette logique en jugeant que c’est sans excéder les limites du litige ni méconnaître le principe du contradictoire que le juge détermine le montant de la créance admise au passif en fonction des seuls effets dont le créancier justifie avoir conservé la propriété, lorsque le débiteur soutient que ce montant n’est pas démontré.

Si les décisions admettant l’absence de nécessité de rapporter la preuve d’un fait non contesté soit nombreuses, certaines ont semé le trouble quant à l’assimilation en droit positif de la théorie du fait constant.

Dans un arrêt du 10 mai 1991, la Cour de cassation a notamment jugé qu’une Cour d’appel « n’était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu’ils n’avaient pas été expressément contestés par les autres parties » (Cass. 2e civ. 10 mai 1991, n°89-10.460l'arrêt▾).

Ainsi dans cette décision, la Deuxième chambre civile considère-t-elle que le juge n’est nullement obligé de tenir pour vrai un fait dès lors qu’il n’est pas contesté. Il S’agit là d’une simple faculté qu’il est libre d’exercer.

Cette approche a été partagée par la Chambre commerciale qui, dans un arrêt du 10 octobre 2000, a décidé que « le juge n’est pas tenu de considérer un fait allégué pour constant au seul motif qu’il n’est pas expressément contesté » (Cass. com. 10 oct. 2000, n°97-22.399l'arrêt▾).

Il s’infère de ces décisions que la théorie du fait constant est pour le moins fragile, sinon remise en cause. Le juge demeure, en effet, toujours libre de ne pas réputer comme établi un fait qui ne serait pas contesté.

Il semble donc falloir s’en tenir à la règle énoncée à l’article 9 du Code de procédure civile qui n’opère aucune distinction entre les faits à prouver. En application de cette disposition il incombe à chaque partie d’établir « les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

À cet égard, dans un arrêt du 18 avril 2000, la Cour de cassation a jugé que « le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait » (Cass. 1^ère civ. 18 avr. 2000, n°97-22.421l'arrêt▾).

Autrement dit, le silence du défendeur ne saurait dispenser le demandeur de prouver les faits qu’il allègue.

II) La preuve du droit

S’il a toujours été admis qu’il n’incombait pas aux parties de prouver la règle de droit dont elles se prévalaient, ce principe n’en souffre pas moins de tempéraments qui tiennent, pour les premiers, à l’invocation du droit, pour les seconds, à la preuve du droit.

Avant d’examiner ces tempéraments, il convient d’en mesurer le point de départ. La règle selon laquelle les parties n’ont pas à prouver le droit procède d’un postulat aussi ancien que constant : le juge est réputé connaître la règle de droit. Ce postulat se trouve traditionnellement résumé par deux adages complémentaires.

La justification de ce postulat est double. D’une part, la règle de droit, par hypothèse générale et impersonnelle, est censée être accessible à tous, et le juge, professionnel du droit, n’a nul besoin qu’on la lui démontre. D’autre part, et plus fondamentalement, la preuve a pour objet, ainsi qu’on l’a vu, les seuls faits litigieux — non le droit qui les régit. Faire peser sur les parties la charge de prouver la norme reviendrait à confondre l’objet de la preuve avec son fondement juridique. C’est dire que la dispense de prouver le droit n’est pas une faveur consentie aux plaideurs : elle est la conséquence logique de la délimitation même de l’objet de la preuve.

Ce postulat connaît toutefois deux séries de limites. La première, qui n’en est pas réellement une au sens probatoire, concerne le rôle actif que les réformes récentes de la procédure civile assignent aux parties dans l’invocation de la règle de droit. La seconde, véritable dérogation, intéresse certaines normes dont le juge n’est précisément pas réputé connaître la teneur : la loi étrangère et la coutume.

A) L’invocation du droit

Il n’échoit certes pas aux parties de rapporter la preuve du droit, les dernières réformes de la procédure civile ont néanmoins visé à leur faire jouer un rôle actif dans son invocation.

Avant d’en exposer le ressort, une précision terminologique s’impose, tant la matière manie des notions voisines qu’il importe de ne pas confondre.

L’article 768 du Code de procédure prévoit ainsi s’agissant de la procédure par-devant le Tribunal judiciaire que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. »

Les parties sont ainsi tenues d’invoquer les règles de droit qu’elles entendent voir appliquer par le juge. L’exigence n’est pas seulement formelle : elle commande, à peine d’irrecevabilité, que chaque prétention soit articulée avec le ou les fondements juridiques qui la portent.

À cet égard, dans un arrêt Cesareo du 7 juillet 2006 la Cour de cassation a jugé que « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci » (Cass. ass. Plén. 7 juill. 2006, n°04-10.672l'arrêt▾). C’est ce que l’on appelle le principe de concentration des moyens.

Ce principe vise en somme à interdire aux parties qui, dans le cadre d’un nouveau procès, formulent une demande ayant le même objet, de se prévaloir d’un moyen de droit qui n’aurait pas été invoqué en première instance. La violation de cette règle est sanctionnée par l’irrecevabilité de la nouvelle demande. La logique poursuivie est celle de l’économie des procès et de la sécurité juridique : il s’agit d’éviter qu’un même contentieux ne soit indéfiniment réitéré au gré des fondements successivement imaginés par le plaideur malheureux.

Deux ans plus tard, la Troisième chambre civile a été plus loin en étendant l’obligation de concentration des moyens aux parties en défense (Cass. 3^e civ. 13 févr. 2008, 06-22.093l'arrêt▾). Le défendeur est désormais tenu, lui aussi, de présenter dès la première instance l’ensemble des moyens propres à faire échec à la prétention adverse, sous peine de ne pouvoir les opposer ultérieurement.

Dans l’intervalle, l’assemblée plénière avait pris le soin de préciser dans un arrêt du 21 décembre 2007 que « si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes » (Cass. ass. plén. 21 déc. 2007, n°06-11.343l'arrêt▾).

Cette précision est capitale, car elle dessine la frontière exacte de l’office du juge en matière de droit. Il convient, pour la saisir, de distinguer deux opérations qu’il serait tentant de confondre :

• La qualification des faits — Le juge est tenu, en vertu de l’article 12 du Code de procédure civile, de donner ou de restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification juridique. Cette obligation est impérative : elle relève de son office et il ne saurait s’en affranchir.
• Le changement de fondement juridique — Le juge n’est, en revanche, pas tenu — sauf règles particulières — de substituer aux fondements invoqués par les parties un fondement qu’elles auraient négligé de soulever. La requalification reste cantonnée aux faits ; elle ne saurait conduire le juge à refaire le procès en lieu et place des plaideurs.

Ce principe de concentration des moyens dégagé par la jurisprudence oblige donc les parties à jouer un rôle actif dans le processus de mobilisation de la règle de droit, à telle enseigne que l’on est légitimement en droit de se demander ce qu’il reste de l’office du juge.

En effet, tandis que les parties sont sommées de présenter au juge l’ensemble des moyens de droit qu’elles estiment de nature à fonder leurs prétentions, le juge est quant à lui dispensé de leur en proposer s’il n’en voit pas l’utilité.

Ce retrait du juge dans la proposition de la règle de droit doit néanmoins être tempéré par le respect des limites du litige et du principe de la contradiction, qui circonscrivent à leur tour son intervention. La Cour de cassation a ainsi jugé que c’est « sans excéder les limites du litige ni méconnaître le principe du contradictoire » que le juge détermine le montant d’une créance en fonction des seuls éléments dont le créancier justifie (Cass. com. 2 mai 1989, n°87-17.159l'arrêt▾). Le juge mobilise librement la règle de droit applicable, mais sans jamais pouvoir statuer au-delà de ce qui lui est demandé ni fonder sa décision sur des éléments que les parties n’auraient pas été à même de discuter.

Ce retrait peut, à l’inverse, être accentué par l’exercice de la faculté que lui confère l’article 13 du Code de procédure civile d’« inviter les parties à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. » Le juge se mue alors en arbitre qui sollicite des plaideurs l’éclairage juridique dont il a besoin, plutôt qu’il ne supplée d’office à leurs carences.

B) La preuve du droit

Si a priori il n’incombe pas aux parties de prouver la règle de droit qu’elles entendent voir appliquer, il est dérogé au principe pour deux catégories de normes :

• La loi étrangère
• La coutume

Le point commun de ces deux catégories tient à ce que, par hypothèse, le juge n’est pas réputé en connaître la teneur. La présomption de connaissance qui fonde l’adage jura novit curia ne vaut, en effet, que pour le droit national d’origine étatique, dont la promulgation et la publication assurent l’accessibilité. Elle cède dès lors que la norme invoquée échappe à cette présomption d’accessibilité — soit qu’elle émane d’un ordre juridique étranger, soit qu’elle procède d’une pratique non écrite.

1) La preuve de la loi étrangère

Lorsqu’une situation juridique comporte un élément d’extranéité, elle mobilise potentiellement plusieurs droits nationaux qui peuvent rentrer en conflit.

Ce conflit est appréhendé par ce que l’on appelle une règle de conflit de lois, laquelle a pour fonction, non pas de trancher le litige au fond, mais de désigner, parmi les ordres juridiques en présence, celui dont la loi a vocation à régir la situation.

Par le jeu de ce dispositif, le juge français est ainsi susceptible de faire application d’une loi étrangère sur le territoire national. Tel sera le cas, par exemple, lorsque la règle de conflit désigne la loi du lieu de l’accident pour régir la responsabilité délictuelle, ou la loi nationale des époux pour régir les effets de leur mariage.

Très tôt la question s’est posée de savoir quel traitement réserver à la loi étrangère s’agissant de la preuve. Deux approches viennent à l’esprit en première intention :

• Première approche
  • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme n’importe quelle règle de droit français.
  • Cette approche conduit alors à dispenser les parties de prouver la loi étrangère
  • C’est donc au juge que reviendrait la tâche de trancher le litige qui lui est soumis en appliquant la loi étrangère adéquate
  • Cette position revient toutefois à considérer que le juge connaît le contenu de la loi étrangère
  • Or il s’agit là d’un vœu pieux, le juge étant déjà bien en peine de maîtriser le droit français compte tenu de sa complexité

• Seconde approche
  • Elle consiste à appréhender la loi étrangère comme un fait, de sorte que c’est aux parties qu’il incomberait de prouver son existence et son contenu.
  • Cette approche se veut pragmatique ; puisque intégrant l’impossibilité pour le juge français de connaître les droits de tous les États du monde.
  • L’autre argument avancé par les auteurs est que la loi étrangère « apparaît au juge français dépouillée de son élément impératif, en lequel réside justement le caractère juridique».
  • Pour cette raison, elle ne se distinguerait pas d’un fait juridique et devrait, en conséquence, être traitée comme telle.

L’évolution de la jurisprudence en la matière s’est opérée en trois temps, qui traduisent un déplacement progressif de la charge de l’établissement de la loi étrangère, des parties vers le juge.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté la seconde approche. Dans un arrêt Lautour du 25 mai 1948, elle a, en effet, fait peser l’obligation sur les parties de rapporter la preuve de la loi étrangère applicable.

Au soutien de sa décision, la Haute juridiction a avancé qu’« il n’appartenait pas aux juges du fond de déplacer le fardeau de la preuve et de soustraire au contrôle de la Cour de cassation leur décision relative au règlement du conflit, en reprochant subsidiairement au défendeur à l’instance l’ignorance où ils les aurait laissés à des dispositions précises du droit espagnol capables de justifier ses allégations, alors que la victime, demanderesse en réparation, à laquelle incombait la charge de prouver que la loi applicable lui accordait les dommages-intérêts réclamés, ne contestait pas l’interprétation du droit espagnol affirmée par son adversaire » (Cass. Civ. 25mai 1948).

La Cour de cassation a, par suite, réaffirmé cette solution notamment dans un arrêt Sté Thinet rendu en date du 24 janvier 1984 (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 1984, n°82-16.767l'arrêt▾).

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a infléchi sa position en opérant une distinction selon la nature des droits litigieux — distinction qui empruntait son critère au pouvoir des parties de transiger sur l’objet du procès :

• Première situation : les droits litigieux sont disponibles
  • Il s’agit des droits dont les parties ont la libre maîtrise et auxquels elles peuvent renoncer ou transiger (la plupart des droits patrimoniaux).
  • Dans cette hypothèse, la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur les parties.
  • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que « les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire» ( com. 16 nov. 1993, n°91-16.116l'arrêt▾).
  • On notera, dans cette solution, le rôle de la vocation subsidiaire du droit français : faute pour la partie de rapporter la preuve d’une divergence entre la loi étrangère et la loi française, c’est cette dernière qui s’applique. La sanction de la carence probatoire n’est donc pas le rejet de la demande, mais le retour au for.

• Seconde situation : les droits litigieux sont indisponibles
  • Il s’agit des droits soustraits à la volonté des parties, qui ne peuvent ni y renoncer ni transiger (état des personnes, filiation, droits extrapatrimoniaux).
  • Dans cette hypothèse, c’est au juge qu’il appartient de rechercher d’office le contenu de la loi étrangère.
  • Dans un arrêt du 1^er juillet 1997, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi» ( 1^ère civ. 1^er juill. 1997, n°95-17.925).
  • La logique de cette dérogation est aisée à comprendre : lorsque l’ordre public commande l’application d’une règle, on ne saurait abandonner son établissement au bon vouloir ou à la diligence des parties.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation a abandonné cette distinction en décidant dans un arrêt du 27 janvier 1998 « qu’il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en œuvre, et, spécialement, d’en rechercher la teneur » (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998, n°95-20.600l'arrêt▾).

Elle a ensuite confirmé ce revirement de jurisprudence en précisant dans deux arrêts rendus, le même jour, par la Première chambre civile et la Chambre commerciale, « qu’il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 2005, n°00-15.734 l'arrêt▾; Cass. com. 28 juin 2005, n°02-14.686l'arrêt▾).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation renonce ainsi à l’idée que la preuve du contenu de la loi étrangère incombe exclusivement aux parties. On observera la formule retenue : la recherche de la teneur se fait « avec le concours des parties », et au besoin « personnellement » par le juge. Le plaideur n’est donc pas dispensé de toute diligence — il demeure tenu d’un devoir de collaboration —, mais la charge ultime de l’établissement repose désormais sur le juge, qui ne peut plus se retrancher derrière l’inertie des parties pour écarter la loi étrangère.

Dès lors que le conflit de lois a été résolu, le caractère disponible ou indisponible des droits subjectifs discutés devant le juge est sans incidence sur l’établissement du contenu de la loi étrangère. Le critère, autrefois décisif, de la libre disposition des droits ne joue plus aucun rôle au stade probatoire : il a été entièrement absorbé par l’office du juge.

La Cour de cassation a résumé cette idée dans un arrêt du 16 septembre 2015 aux termes duquel elle a jugé que « qu’il incombe au juge français, saisi d’une demande d’application d’un droit étranger, de rechercher la loi compétente, selon la règle de conflit, puis de déterminer son contenu, au besoin avec l’aide des parties, et de l’appliquer » (Cass. 1^ère civ. 16 sept. 2015, n°14-10.373l'arrêt▾).

a) Le contrôle de la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère

S’agissant du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’interprétation de la loi étrangère par les juges du fond, il est le même que celui exercé en matière d’actes juridiques : un contrôle restreint, limité à la dénaturation.

Dans un arrêt du 13 novembre 2003, la Première chambre civile a, en effet, affirmé « que s’il incombe au juge français, qui applique une loi étrangère, de rechercher et de justifier la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l’Etat concerné, l’application qu’il fait de ce droit étranger, quelle qu’en soit la source, légale ou jurisprudentielle, échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de Cassation » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 2003, n°01-00.859l'arrêt▾).

Cette solution se comprend au regard de la mission même de la Cour de cassation. Par hypothèse, celle-ci n’est investie d’aucun pouvoir juridictionnel ou disciplinaire sur le droit étranger : elle n’a pas pour office d’assurer l’unité d’interprétation des lois des États tiers, ce qui relève de leurs juridictions suprêmes respectives. Dans ces conditions, elle ne peut appréhender la loi étrangère que comme un élément relevant du domaine des faits au sens large — par opposition au droit national, dont elle garantit l’application uniforme.

C’est la raison pour laquelle, lorsque la Cour de cassation est saisie pour se prononcer sur l’application d’une loi étrangère, son contrôle se limite à vérifier que les juges du fond n’ont pas dénaturé le sens, clair et précis, de la règle discutée. La dénaturation suppose, en effet, une contradiction manifeste entre la teneur de la norme étrangère et l’interprétation que lui ont prêtée les juges du fond ; en deçà de cette limite, leur appréciation demeure souveraine.

2) La preuve de la coutume

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ».

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume, immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée. La difficulté est ici redoublée par rapport à celle de la loi étrangère : la coutume n’étant pas écrite, son établissement ne peut s’appuyer sur aucun texte officiel, mais seulement sur le constat de la pratique.

Très tôt la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059l'arrêt▾).

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988, à propos d’un usage relatif au paiement de commissions, en censurant les juges du fond qui avaient fait application d’une règle sans constater que celui qui s’en prévalait en avait établi l’existence (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034l'arrêt▾). La charge de la preuve de l’usage pèse donc sur celui qui l’invoque, conformément à l’adage actori incumbit probatio.

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens. Cette liberté probatoire est la conséquence directe de la qualification : à la différence de l’acte juridique, soumis à des exigences de preuve préconstituée, la coutume relève du régime de la preuve des faits, où prévaut le principe de liberté.

Reste à déterminer l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l’existence et l’interprétation de la coutume. Dans un arrêt du 6 janvier 1987, elle a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274l'arrêt▾).

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie. La symétrie avec le régime de la loi étrangère est ici manifeste : dans les deux cas, parce que la norme échappe à la présomption de connaissance qui fonde l’office ordinaire du juge, son établissement relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et se trouve soustrait, pour l’essentiel, au contrôle de la Haute juridiction. La coutume, comme la loi étrangère, est ainsi traitée par la Cour de cassation à l’aune de sa nature factuelle, et non de sa nature normative.