Preuve: la notion d’écrit

Avant que l’écrit ne soit éprouvé à l’aune des exigences qui conditionnent sa valeur probatoire, encore faut-il savoir ce qu’il est : la preuve par écrit suppose un objet, et cet objet réclame d’être défini avant d’être réglementé. C’est à cette notion que l’on s’attache ici, en remontant à la manière dont l’ancien droit a peu à peu reconnu dans le support écrit autre chose qu’un témoignage de second rang, pour en faire la pièce maîtresse de l’édifice probatoire que les conditions de validité viendront ensuite encadrer.

L’appréhension de l’écrit par l’ancien droit

Très tôt, l’écriture est apparue comme un formidable moyen pour l’Homme de fixer sur des supports les plus divers (tablettes de pierre, papyrus, parchemins etc.) les récits de son vécu.

Pourtant, ce n’est pas parce que l’écriture est ancienne que l’écrit s’est immédiatement imposé comme un instrument de preuve privilégié. Bien au contraire, sa promotion au rang de mode de preuve de premier ordre fut le fruit d’une lente maturation, indissociable de l’évolution des mentalités et des structures judiciaires.

Assez paradoxalement, ce n’est à partir du XVI^e siècle que les juristes lui ont accordé une place prépondérante dans le système probatoire.

Si une hiérarchie des modes de preuve relativement sophistiquée avait été établie dans l’ancien droit, la preuve par écrit a occupé pendant longtemps un rang bien inférieur à celui conféré aux preuves irrationnelles telles que les ordalies, le duel judiciaire ou encore le serment.

Il faut, pour le comprendre, se souvenir que le système probatoire médiéval reposait sur ce que l’on a appelé les preuves irrationnelles ou ordaliques : on cherchait moins à reconstituer rationnellement la vérité des faits qu’à solliciter, par l’épreuve, un jugement de Dieu. L’ordalie par le feu ou par l’eau, le duel judiciaire ou le serment purgatoire procédaient tous de cette même logique : la conviction du juge se forgeait par le signe divin et non par l’examen critique des éléments de preuve. Dans un tel système, l’écrit — produit de la main de l’homme et susceptible d’altération — ne pouvait prétendre à la première place.

Ce n’est qu’à partir de l’ordonnance de Villers-Cotterêts édictée en août 1539 par François 1^er que l’écrit a commencé à supplanter les autres modes de preuve.

Ce mouvement de promotion de la preuve littérale s’est prolongé et consolidé avec l’ordonnance de Moulins de 1566, qui posa la règle, appelée à un grand avenir, suivant laquelle la preuve testimoniale ne pouvait être reçue contre et outre le contenu d’un acte écrit au-delà d’un certain seuil. De cette règle naquit l’adage demeuré célèbre : lettres passent témoins. Désormais, l’écrit l’emportait sur la parole, et la primauté de la preuve littérale s’imposait comme un principe directeur du droit de la preuve des actes juridiques.

Domat justifiait la primauté de la preuve littérale en avançant que « la force des preuves par écrit consiste en ce que les hommes sont convenus de conserver par l’écriture le souvenir des choses qui se sont passées et dont ils ont voulu faire subsister la mémoire, pour s’en faire des règles, ou avoir la preuve perpétuelle de la vérité de ce que l’on a écrit ».

Ainsi poursuit-il « on écrit les conventions pour conserver la mémoire de ce qu’on s’est prescrit en contractant et pour se faire une loi fixe et immuable de ce qui a été convenu ».

Deux idées maîtresses se dégagent de ces formules, qui éclairent encore aujourd’hui la fonction de l’écrit. La première tient à sa vertu de conservation : l’écrit immobilise la volonté des parties et la soustrait aux défaillances de la mémoire humaine comme aux variations de la parole. La seconde tient à sa vertu de certitude : en fixant ce qui a été convenu, l’écrit confère à l’engagement une stabilité — Domat parle d’une « loi fixe et immuable » — qui prévient les contestations ultérieures. Conservation et sécurité juridique : telles sont, dès l’ancien droit, les deux raisons d’être de la preuve par écrit, et l’on verra qu’elles n’ont rien perdu de leur actualité.

L’absence de définition de l’écrit dans le Code civil de 1804

Cette place réservée à la preuve par écrit à compter du XVI^e siècle a été reconduite par les rédacteurs du Code civil en 1804.

Curieusement, ces derniers n’avaient toutefois pas jugé utile de définir ce que l’on devait entendre par écrit.

Tout au plus, l’ancien article 1359 du Code civil prévoyait que « il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre ».

Cette disposition définissait donc le domaine de la preuve littérale sans pour autant préciser le sens de la notion.

La distinction mérite d’être soulignée, car elle commande toute la lecture des textes de 1804 : le législateur a réglementé l’exigence de l’écrit — en déterminant les actes qui devaient en être assortis et la force probante qui s’y attachait — sans jamais en livrer la définition. Autrement dit, le Code civil a posé le régime de l’écrit avant même d’en avoir cerné la notion, ce qui ne devait pas tarder à révéler ses limites.

Pour certains auteurs, ce silence trahit l’état d’esprit dans lequel se trouvait le législateur en 1804 qui ne concevait pas que l’on puisse dissocier l’écrit de son support.

La preuve littérale ou preuve par écrit n’a pas été définie tant il était évident, à l’époque, que l’adjectif littéral désignait « une écriture apposée en signes lisibles sur un support tangible ».

Pour les promoteurs du Code napoléonien, l’écrit faisait nécessairement qu’un avec le support destiné à le recevoir, en l’occurrence pour les actes juridiques, le papier. Or le papier est une notion qui ne requiert pas qu’on la définisse ; sa signification relève de l’évidence.

L’écrit était ainsi pensé sur le mode de l’indivision du signe et de son support : la pensée fixée et le papier qui la portait ne formaient qu’une seule et même réalité, à ce point soudée qu’il paraissait superflu — sinon impossible — de l’analyser. Définir l’écrit eût supposé que l’on pût concevoir une écriture détachée de tout support matériel ; or une telle abstraction était inconcevable pour des juristes du début du XIX^e siècle. C’est précisément cette indivision tenue pour acquise qui allait être ébranlée par la dématérialisation.

L’absence de définition de la preuve littérale dans le Code civil ne soulevait aucune difficulté tant que les actes juridiques étaient dressés sur des supports papiers.

L’apparition des nouvelles technologies de l’information et de la communication a toutefois complètement bouleversé la conception que l’on se faisait de l’écrit.

La possibilité offerte aux opérateurs économiques de conclure et d’exécuter des opérations par voie dématérialisée a contraint les juristes et les pouvoirs publics à réfléchir à l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information.

Le défi était considérable. En dissociant l’information de son support — un même message numérique pouvant être indéfiniment reproduit, transmis et conservé sur des supports successifs sans que l’on puisse identifier un « original » au sens classique —, l’informatique faisait voler en éclats le présupposé sur lequel reposait silencieusement le Code de 1804. Il fallait désormais répondre à une question que les rédacteurs de 1804 n’avaient jamais eu à se poser : un message dépourvu de support tangible pouvait-il encore prétendre à la qualité d’écrit ?

1. Les tentatives doctrinales d’adaptation des textes

Dès la fin du XX^e siècle une partie de la doctrine a plaidé pour interprétation souple des textes alors en vigueur.

Ces derniers n’en demeuraient pas moins inadaptés aux actes conclus par voie électronique.

Comme relevé par le Conseil d’État, dans son rapport intitulé « Internet et les réseaux » publié le 2 juillet 1998, « la notion d’original n’a pas de sens s’agissant d’un message numérique et il serait dangereux de considérer comme satisfaisant à l’obligation d’une signature un procédé dont la loi n’aurait pas fixé les conditions de validité ».

Cette mise en garde résumait le dilemme du temps : interpréter souplement les textes existants pour ne pas freiner le commerce électronique, sans pour autant brader les garanties d’authenticité et d’intégrité qui font la valeur d’une preuve. La sécurité juridique commandait l’ouverture aux nouveaux supports ; elle interdisait dans le même temps de l’opérer au prix d’un affaiblissement de la fiabilité de la preuve.

2. La construction prétorienne d’une assimilation partielle

Cela n’a toutefois pas empêché la Chambre commerciale de la Cour de cassation de construire une jurisprudence tendant vers une assimilation des documents électroniques offrant certaines garanties à un écrit.

Dans un arrêt remarqué du 2 décembre 1997, elle a ainsi jugé que « l’écrit constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, l’acte d’acceptation de la cession ou de nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées » (Cass. com. 2 déc. 1997, n°95-251).

Pour la Chambre commerciale, c’est donc aux juges du fond qu’il revenait d’analyser les circonstances dans lesquelles avait été émis l’écrit pour établir s’il pouvait ou non être retenu comme établissant la preuve d’un acte.

L’apport de cet arrêt est considérable : il dégage, avant même toute intervention du législateur, les deux critères qui feront le cœur de la définition moderne de l’écrit, à savoir l’intégrité du document — la garantie qu’il n’a pas été altéré — et l’imputabilité de son contenu à un auteur identifié. La Cour subordonne ainsi l’admission d’un nouveau support, non à sa nature matérielle, mais à sa capacité à offrir ces garanties fonctionnelles. C’est l’amorce du passage d’une conception matérielle de l’écrit, attachée au papier, à une conception fonctionnelle, attachée aux garanties que le support procure.

Cette position n’a pas été partagée par toutes les chambres de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 14 février 1995, la Première chambre civile a, par exemple, estimé qu’une photocopie ne pouvait pas être assimilée à un écrit et ne pouvait dès lors valoir que commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061l'arrêt▾).

Cette divergence entre chambres était lourde de conséquences pratiques : selon que le litige relevait du contentieux commercial ou du contentieux civil, un même document dématérialisé pouvait être tenu pour un écrit à part entière ou rétrogradé au rang de simple commencement de preuve. Une telle insécurité, contraire à l’égalité des justiciables devant le droit de la preuve, ne pouvait perdurer et appelait l’intervention du législateur.

Si le droit en vigueur autorisait à prendre en compte les documents électroniques au titre des exceptions prévues par la loi à l’exigence de preuve littérale, la doctrine s’accordait à dire qu’il ne permettait pas, en revanche, de leur reconnaître la même valeur probatoire qu’un écrit.

D’où l’appel du Conseil d’État émis dans son rapport de 1998 à procéder à « une reconnaissance rapide de la valeur juridique du document électronique [qui] s’impose et rend nécessaire une adaptation du Code civil ».

L’apparition tardive d’une définition de l’écrit dans le Code civil

Il a fallu attendre l’adoption de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique pour voir apparaître dans le Code civil une définition de l’écrit.

Cette loi opère une véritable révolution conceptuelle : en consacrant l’écrit indépendamment de tout support déterminé, elle entérine le passage d’une conception matérielle à une conception fonctionnelle de la preuve littérale, et met fin aux divergences de chambres qui minaient la sécurité juridique.

Cette définition a d’abord eu pour siège l’ancien article 1316 du Code civil. Puis, elle a été transférée à l’article 1365 consécutivement à l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Selon ce texte, « l’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support. »

Trois enseignements se dégagent de cette définition. D’abord, l’écrit est défini par sa matière — une suite de signes — et non par son support. Ensuite, ces signes doivent être dotés d’une « signification intelligible », c’est-à-dire être porteurs d’un sens accessible à l’esprit humain. Enfin, et c’est l’apport décisif, la formule « quel que soit leur support » consacre la neutralité technologique du texte : peu importe désormais que les signes soient apposés sur du papier ou enregistrés sous forme numérique.

Comme précisé dans les travaux parlementaires, la définition retenue de la preuve littérale a été formulée en des termes suffisamment généraux pour couvrir, non seulement l’écrit électronique, mais également toute autre forme d’écrit susceptible de résulter des évolutions technologiques à venir.

Ce parti pris de généralité procède d’un choix de technique législative délibéré : plutôt que d’énumérer les supports admissibles — au risque de voir la liste frappée d’obsolescence à chaque innovation —, le législateur a préféré une définition abstraite, détachée de tout procédé déterminé. La règle est ainsi conçue pour épouser, sans nouvelle réforme, les mutations technologiques que l’avenir ne manquera pas d’apporter.

1. La consécration corrélative de l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique

La définition générale de l’écrit n’aurait eu qu’une portée limitée si elle n’avait été immédiatement complétée par l’affirmation de l’équivalence des supports. C’est l’objet de la disposition qui suit immédiatement l’article 1365 du Code civil.

Aux termes de l’article 1366 du Code civil, en effet, l’écrit électronique est placé sur un pied d’égalité avec l’écrit sur support papier : il a la même force probante, à la double condition que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

On retrouve ici, érigés en conditions légales, les deux critères que la jurisprudence commerciale avait dégagés dès 1997 : l’imputabilité — l’identification de l’auteur — et l’intégrité — la garantie de non-altération. L’équivalence consacrée n’est donc pas inconditionnelle : elle est fonctionnelle, en ce qu’elle subordonne la valeur de l’écrit électronique à sa capacité à remplir les mêmes fonctions de fiabilité que l’écrit papier. Le législateur ne décrète pas l’égalité par principe ; il l’accorde à raison des garanties offertes.

2. La place de la signature dans la notion d’écrit

L’article 1365 du Code civil, on l’a vu, définit l’écrit par la seule réunion de signes intelligibles, sans souffler mot de la signature. Ce silence ne doit pas tromper.

Lorsque l’écrit est invoqué comme mode de preuve d’un acte juridique, la signature en demeure en effet un élément constitutif. C’est elle qui marque l’adhésion de son auteur au contenu de l’acte et qui en assure l’imputabilité. Un écrit dépourvu de signature peut certes exister en tant que suite de signes — il satisfait alors à la lettre de l’article 1365 —, mais il ne saurait, à lui seul, faire la preuve parfaite de l’acte qu’il constate. La définition légale, en faisant l’économie de la signature, ne décrit donc que l’écrit dans sa matérialité, non l’écrit dans sa pleine fonction probatoire.

3. Le caractère incomplet de la définition légale

Si cette définition présente indéniablement l’avantage d’embrasser tout le champ des possibles, certains auteurs ont souligné qu’elle demeurait malgré tout « incomplète ».

En effet, l’article 1365 du Code civil se limite à présenter l’écrit comme consistant « en une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible ». Il est pourtant bien plus que cela.

Le législateur a omis d’intégrer dans la définition de l’écrit sa raison d’être : faire la preuve de ce qu’il constate.

Dans son sens juridique, l’écrit est indissociable de sa finalité probatoire. Il n’est autre que le support qui a vocation à fixer la volonté de ceux qui l’établissent à produire des effets de droit.

La notion d’écrit conjugue, autrement dit, ce que l’on appelle le negocium et l’instrumentum.

Pour mémoire :

• S’agissant du negocium
  • Il consiste en l’acte juridique, soit l’opération voulue par son auteur.
  • L’article 1100-1 du Code civil définit les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. »
  • Exemple : la vente d’un bien, la fourniture d’un service, la location d’un immeuble, l’acceptation d’une succession etc.

• S’agissant de l’instrumentum
  • Il s’agit du support qui constate une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, soit un acte juridique.
  • L’instrumentum renferme ainsi l’opération juridique telle que voulue, à tout le moins décrite, par son auteur.
  • Autrement dit, l’instrumentum est le contenant, tandis que le negocium est le contenu

L’écrit au sens juridique du terme fait la synthèse entre ces deux notions : il consiste en l’instrumentum qui constate le negocium.

À l’analyse, la définition formulée à l’article 1365 du Code civil ne rend pas compte de cette double dimension de l’écrit.

Pour ce faire, il aurait fallu qu’elle exprime la nécessité pour qu’une suite de signes puisse valoir écrit que celle-ci ait été établie en vue de faire la preuve de l’acte juridique qu’elle constate.

En se bornant à décrire l’instrumentum dans sa matérialité — la suite de signes intelligibles — sans mentionner sa fonction probatoire, le texte saisit le contenant en faisant abstraction de la raison pour laquelle il existe. Or c’est précisément la finalité — fixer durablement la volonté en vue d’en rapporter la preuve — qui distingue l’écrit juridique d’une suite de signes quelconque. La critique doctrinale ne porte donc pas sur l’étendue de la définition, qui est large à dessein, mais sur sa compréhension : elle décrit ce qu’est matériellement l’écrit, sans dire ce à quoi il sert.

Absente de la définition de l’écrit, cette exigence est éclatée entre les différents articles relevant de la sous-section du Code civil consacrée aux dispositions générales applicable à la preuve par écrit.

Aussi convient-il de ne pas isoler l’article 1365 du Code civil : sa portée véritable ne se révèle qu’à la lumière des dispositions qui l’entourent — au premier rang desquelles l’article 1366 relatif à l’équivalence des supports — lesquelles restituent à l’écrit la finalité probatoire que sa seule définition laisse dans l’ombre.