Modes de preuve: le serment décisoire

I) Vue générale

Dans son acception courante le serment se définit comme l’« affirmation ou promesse en prenant à témoin Dieu, ou ce que l’on regarde comme saint, comme divin.».

Le serment présente ainsi la particularité de comporter une dimension spirituelle, sinon divine. À cet égard, le mot « serment » vient du latin « sacramentum », soit la promesse faite en prenant à témoin Dieu, un être ou un objet sacré.

En prêtant serment, le jureur s’en remet en quelque sorte à une puissance supérieure qui, en cas de parjure, est susceptible de lui infliger un châtiment dont les conséquences sont bien plus graves que celles attachées aux lois humaines.

Ce qui se joue avec le serment, c’est, au-delà des sanctions civiles et pénales auxquelles s’expose le jureur, son honneur, sa dignité, sa réputation et, plus encore, selon certaines croyances, son sort après la mort.

Quelles que soient les croyances ou valeurs sur lesquelles repose le serment, comme souligné par un auteur, « le plus petit commun dénominateur du mot serment réside dans l’expression solennelle d’une parole ».

Classiquement, on distingue deux sortes de serments : le serment promissoire et le serment probatoire.

• S’agissant du serment promissoire
  • Le serment promissoire est défini comme « l’engagement de remplir les devoirs de sa charge ou de son état selon les règles déontologiques (serment professionnel des magistrats, avocats, médecins, etc.), soit dans la promesse d’accomplir au mieux l’acte qui est demandé (le témoin juge de dire la vérité, l’expert d’agir avec conscience et objectivité ».
  • Ce type de serment vise ainsi à prendre un engagement pour le futur et plus précisément à promettre d’adopter une conduite conforme à celle attendue par l’autorité devant laquelle on prête serment.

• S’agissant du serment probatoire
  • Le serment probatoire est défini comme « la déclaration par laquelle un plaideur affirme, d’une manière solennelle et devant un juge, la réalité d’un fait qui lui est favorable ».
  • Ce serment, qualifié également de judiciaire, se distingue du serment promissoire en ce que consiste, non pas à s’engager pour le futur, mais à attester de la véracité d’un fait passé.

Nous ne nous focaliserons ici que sur le serment probatoire dont l’origine est lointaine.

II) Origines du serment probatoire

Le serment est l’un des modes de preuve les plus anciens. Dès l’Antiquité il a été utilisé comme un moyen de résoudre les litiges et d’établir la vérité.

Il a notamment occupé une place importante dans le système judiciaire de la Rome antique. On y distinguait trois sortes de serments probatoires :

• Le serment nécessaire
  • Celui-ci consistait pour une partie à intimer, au cours du procès, à son adversaire de prêter serment.
  • Le prêteur intervenait alors pour contraindre ce dernier à s’exécuter.
  • S’il prêtait serment, il était réputé de bonne foi, ce qui avait pour effet de rendre irrecevable la prétention du demandeur.
  • Si, au contraire, la partie à laquelle le serment était déféré refusait de se soumettre à l’invitation qui lui était faite il perdait le procès ; d’où le caractère nécessaire du serment.

• Le serment volontaire
  • Ce serment ne pouvait résulter que d’un pacte conclu entre les parties, lequel pacte pouvait intervenir, tout autant en dehors du procès, qu’au cours de l’instance.
  • La seule exigence était que les parties s’entendent sur le recours à ce mode de preuve.
  • Le serment volontaire avait pour effet de mettre définitivement un terme au litige.

• Le serment supplétoire
  • En cas d’insuffisance de preuve, le juge avoir le pouvoir de déférer à une partie de prêter serment.
  • Il ne pouvait toutefois être utilisé que pour des actions bien délimitées.

Ce dispositif de preuve, construit autour du serment, a, par suite, été repris au Moyen-Âge, lorsque les juristes ont redécouvert le droit romain.

On connaissait à cette époque trois sortes de serments :

• Le serment décisoire
  • Il s’agit du serment qui était déféré par une partie à l’autre dans le cadre d’une instance pour en faire dépendre la décision de la cause. Il était analysé comme un pacte, une transaction conclue entre les parties.
• Le serment supplétoire
  • Il s’agit ici du serment déféré par le juge à une partie. Cette faculté conférée au juge était toutefois enfermée dans des conditions strictes.
• Le serment purgatoire
  • Il s’agit d’un serment, issu des traditions franques, qui permettait à un plaideur de se disculper d’une accusation lorsque la preuve de son innocence était impossible à rapporter

Bien que le serment comportât sous l’Ancien Régime une dimension éminemment religieuse, ce mode de preuve est reconduit par les rédacteurs du Code civil.

La sécularisation du droit a seulement eu pour effet d’écarter le serment purgatoire du système probatoire.

Le serment décisoire et le serment supplétoire ont quant à eux été introduits dans le Code Napoléon.

III) Le serment probatoire dans le Code civil

Le serment comme mode de preuve est régi aux articles 1357 à 1369 du Code civil. Là ne sont pas les seules dispositions qui traitent du serment. Celui-ci est également encadré, pour l’aspect procédural, par les articles 317 à 322 du Code civil.

À la différence de l’aveu, qui a fait l’objet d’une définition à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le serment n’a pas fait l’objet du même traitement.

Pour certains auteurs, il ne s’agit nullement d’un oubli. Pour eux, « la définition générale du serment aurait peut-être été inopportune, puisque ses usages ne se limitent pas au seul terrain probatoire ».

Il faut en effet compter avec le serment promissoire qui remplit une fonction totalement étrangère au serment probatoire ; d’où le choix qui a été fait par le législateur

En tout état de cause, ce qui frappe lorsque l’on envisage le serment comme mode de preuve institué par le Code civil, c’est qu’il heurte le principe général d’interdiction de preuve à « soi-même » énoncé par l’article 1363 de ce même Code.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même. »

Cela signifie que pour être recevable, une preuve ne saurait émaner de la partie qui s’en prévaut.

C’est pourtant ce que fait le plaideur auquel le serment est déféré : il affirme un fait qui lui est favorable au soutien de sa propre prétention.

Le serment ne devrait dès lors pas être admis comme mode de preuve. Reste que le législateur en a décidé tout autrement. La raison en est que le serment ne repose plus seulement sur les croyances religieuses des justiciables, qui ne craignent plus désormais d’encourir des sanctions divines.

À une époque où la société s’est laïcisée, le serment repose sur un dispositif de sanctions pénales de nature à dissuader les plaideurs de se parjurer.

À cet égard, l’article 437-17 du Code pénal prévoit que « le faux serment en matière civile est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. »

IV) Serment décisoire et serment supplétoire

Faute de définir le serment probatoire, l’article 1384 du Code civil énonce les deux sortes de serment admis comme mode de preuve.

Cette disposition prévoit que le serment peut être, soit décisoire, soit supplétoire :

• Le serment décisoire
  • Il s’agit de celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1384 C. civ.) :
    • Si le plaideur auquel le serment est déféré accepte le « défi », alors il gagne le procès.
    • Si en revanche, il renonce à prêter serment craignant notamment la sanction attachée au parjure, alors il succombe.
  • La particularité du serment décisoire est qu’il « peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit et en tout état de cause. »
  • Autrement dit, il peut intervenir aux fins de prouver, tant un acte juridique, qu’un fait juridique.
  • À cet égard, à l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire présente l’avantage de lier le juge à la déclaration du plaideur.
  • Il devra donc tenir pour vrai ce que ce dernier déclare, à tout le moins dès lors la déclaration porte sur un fait personnel, soit d’un fait qu’il a personnellement vécu ou constaté (art. 1385-1 C. civ.).

• Le serment supplétoire
  • Il s’agit de celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à l’autre des parties.
  • Contrairement au serment décisoire, le serment supplétoire ne peut pas jouer en toutes matières ; il obéit à des conditions de recevabilité énoncées à l’article 1386-1 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « le juge ne peut déférer d’office le serment, soit sur la demande, soit sur l’exception qui y est opposée, que si elle n’est pas pleinement justifiée ou totalement dénuée de preuves. »
  • Autrement dit, le juge ne pourra recourir au serment supplétoire que pour parfaire son intime conviction.
  • Il s’agit, en quelque, sorte d’une mesure d’instruction qui ne peut ni pallier la carence de preuves, ni intervenir pour combattre une preuve parfaite.
  • La recevabilité du serment décision est ainsi conditionnée à la vraisemblance de la prétention qu’il vise à confirmer ou infirmer.
  • Si cette condition est remplie, le juge pourra y recourir afin d’établir la réalité du paiement discutée par les parties.

Nous nous focaliserons ici sur le seul serment décisoire.

V) Économie générale du serment décisoire

A) Mécanisme

Le serment décisoire est présenté par l’article 1384 du Code civil comme celui qui « peut être déféré, à titre décisoire, par une partie à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause ».

Il s’agit là d’une reprise de la définition qui avait été proposée naguère par Pothier dans son traité des obligations. Cet auteur définissait le serment décisoire comme « celui qu’une partie défère ou réfère à l’autre, pour en faire dépendre la décision de la cause ».

Le serment décisoire présente ainsi la particularité de résulter d’un dialogue entre les parties ; il s’analyse plus précisément en une sorte de défi lancé par un plaideur à l’autre.

Pour saisir le mécanisme du serment décisoire, il faut comprendre au préalable sa finalité.

Comme souligné en effet par de nombreux auteurs, le serment décisoire est moins un mode de preuve qu’« un moyen de clore la contestation ».

L’article 1385-2 du Code civil prévoit en ce sens que « celui à qui le serment est déféré et qui le refuse ou ne veut pas le référer, ou celui à qui il a été référé et qui le refuse, succombe dans sa prétention. »

Concrètement, un plaideur pourra être tenté de recourir au serment décisoire, lorsque celui-ci ne disposera pas d’éléments de preuve suffisants pour établir ses allégations.

Afin notamment de suppléer l’absence d’écrit dans le système légal, il en appellera alors à la conscience de son adversaire en l’invitant à attester, en prêtant serment, de la véracité des faits qu’il allègue.

Trois options différentes peuvent alors être exercées par la partie à laquelle le serment est déféré :

• Première option
  • Le plaideur invité à prêter serment peut accepter de jurer que les faits qu’il allègue sont exacts auquel cas il gagne le procès

• Deuxième option
  • Le plaideur invité à prêter serment refuse d’accéder à la requête de son adversaire, auquel cas il perd le procès

• Troisième option
  • Le plaideur invité à prêter serment peut décider, au lieu d’accepter ou de refuser de jurer, de référer le serment à la partie qui lui avait déféré, soit de l’inviter à jurer elle-même que le fait qu’elle allègue est vrai ; le débit lui est alors renvoyé.
  • Cette dernière est alors soumise à un choix :
    • Soit elle accepte de prêter serment auquel cas elle gagne le procès
    • Soit elle refuse de jurer auquel cas, elle succombe et perd le procès
  • Dans les deux cas, le procès prend fin : l’issue dépend de la partie à laquelle le serment a été référée.

B) Nature

Classiquement il est admis que le serment décisoire s’analyse en une sorte de transaction, en ce sens qu’une partie propose de renoncer à sa prétention en contrepartie de quoi son adversaire s’engage à prêter serment et jurer que les faits qu’il allègue sont vrais.

Pour François Terré par exemple il s’agit d’« un mode conventionnel de terminaison d’un procès ».

D’autres encore définissent le serment décisoire comme « une convention transactionnelle sous condition, aux termes de laquelle le plaideur, qui défère le serment à son adversaire, propose de renoncer à sa prétention si celui-ci affirme l’exactitude de la sienne sous la foi du serment ».

Bien que cette analyse semble avoir été retenue par la Cour de cassation dans un ancien arrêt (Cass. civ. 28 févr. 1938) qui voit dans le serment décisoire un véritable accord transactionnel, elle n’est pas à l’abri des critiques.

Il est notamment reproché à cette approche d’être pour le moins « artificielle ».

En premier lieu, parce que la transaction est un contrat, elle requiert un échange des consentements entre les parties.

Or peut-on vraiment considérer que cet échange des consentements a lieu en présence d’un serment décisoire ?

La partie à laquelle le serment est déféré n’est pas libre dans la mesure où elle ne saurait ignorer l’offre qui lui est faite et à laquelle elle est contrainte de répondre, faute de quoi elle risque de perdre le procès.

En second lieu, la validité d’une transaction est subordonnée à l’existence de concessions réciproques par les parties.

On peine cependant à identifier quelles sont ces concessions dans le cadre d’un serment décisoire.

La partie qui défère le serment à son adversaire consent certes à renoncer à ses prétentions. Néanmoins, il ne s’agit là pas vraiment d’une concession dans la mesure où elle a tout intérêt à le faire.

Faute, en effet, de disposer des preuves suffisantes pour établir ses allégations le serment lui permettra de pallier cette carence probatoire.

Pour ces deux raisons, nombreux sont les auteurs à soutenir que le serment décisoire s’analyse plutôt en un correctif aux règles de la charge de la preuve.

En principe, c’est la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve qui a vocation à perdre le procès lorsque la preuve du fait allégué et contesté n’est pas rapportée.

Le serment constitue alors pour cette dernière l’ultime ressource pour ne pas succomber. Parce qu’elle peut en appeler à la conscience morale de son adversaire, son sort n’est pas définitivement scellé, à tout le moins il ne dépend pas d’une règle de preuve.

C) Domaine

Le domaine du serment décisoire obéit à une logique simple, articulée autour d’un principe de recevabilité générale tempéré par une exception fondée sur l’indisponibilité de certains droits.

1) Le principe : la recevabilité en toutes matières

L’article 1385 du Code civil prévoit que « le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit ».

Cela signifie qu’il est recevable en toutes matières, ce qui explique pourquoi on le classe parmi les modes de preuve parfaits.

Cette appartenance à la catégorie des preuves parfaites emporte une conséquence remarquable : le serment décisoire est admis quel que soit l’enjeu pécuniaire du litige et quelle que soit la nature, juridique ou matérielle, du fait à établir.

Aussi, peut-il y être recouru pour faire la preuve contre un écrit, y compris dans l’hypothèse où la preuve littérale est exigée.

La portée de cette règle mérite d’être pleinement mesurée. Là où les modes de preuve imparfaits cèdent devant l’écrit — nul ne pouvant, en principe, prouver outre ou contre le contenu d’un acte par témoins ou présomptions —, le serment décisoire fait exception : il peut renverser la foi due à l’écrit. La raison en est qu’il ne constitue pas tant un procédé de démonstration de la vérité qu’un moyen de clore la contestation en s’en remettant à la conscience de l’adversaire. Ce n’est plus la valeur intrinsèque de la preuve qui est en cause, mais l’engagement solennel pris par celui auquel le serment est déféré.

2) L’exception : les droits indisponibles

Par exception, le serment décisoire n’est pas admis « dans les matières portant sur des droits auxquels on n’est pas libre de renoncer ».

La raison en est qu’il est analysé par la jurisprudence comme une transaction destinée à mettre fin au litige. Or il est de principe que l’on ne peut pas transiger sur des droits dont on ne peut pas librement disposer, soit plus généralement ceux relevant de l’ordre public.

La cohérence de la solution se laisse aisément saisir : déférer le serment, c’est consentir par avance à faire dépendre l’issue du litige de la déclaration de l’adversaire, et donc à renoncer à sa prétention si celui-ci jure. Une telle renonciation suppose la libre disposition du droit litigieux. Là où cette disposition est interdite, le mécanisme est nécessairement fermé.

La doctrine en déduit que le serment décisoire ne peut pas, par exemple, être utilisé en matière de filiation.

L’article 323 du Code civil prévoit en ce sens que « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation. »

Plus généralement, le serment décisoire n’est pas admis pour les matières qui intéressent l’état des personnes en raison du principe d’indisponibilité qui préside à ces matières.

VI) Conditions du serment décisoire

A) Conditions de fond

1) Conditions tenant aux parties

a) Initiative du serment

Il s’infère de l’article 1384 du Code civil que le serment décisoire ne peut être déféré que par les seules parties à l’instance.

Ce monopole des parties se comprend à la lumière de la nature même du serment décisoire : résultant d’un dialogue entre adversaires, il s’analyse comme un défi qu’un plaideur lance à l’autre. Il appartient donc à celui qui en prend l’initiative, et à lui seul, de décider de s’en remettre à la conscience de son contradicteur.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 19 juillet 1988 en validant la décision entreprise par une Cour d’appel qui avait jugé irrecevable le serment décisoire sollicité par des personnes qui ne justifiait plus de la qualité de partie au procès (Cass. 1^ère civ. 19 juill. 1988, n°87-12.054).

Pas plus que les tiers à l’instance, le juge ne peut pas, lui non plus, être à l’initiative du serment.

Dans un arrêt du 26 janvier 1981, la Chambre commerciale a ainsi décidé que « le juge ne peut déférer d’office le serment décisoire, dont la délation relève de la seule initiative des parties » (Cass. com. 26 janv. 1981, n°79-11.091).

La portée de cette interdiction est radicale : l’arrêt précise que le juge ne saurait déférer d’office le serment décisoire même avec l’approbation des conseils de toutes les parties. La prohibition tient ainsi tant à la mesure procédurale du juge qu’à l’accord des plaideurs : seule l’initiative formellement prise par une partie peut valablement déclencher le mécanisme, dont l’effet — mettre fin au litige et entraîner l’irrecevabilité de l’appel — ne saurait procéder d’un acte du juge.

b) Capacité des parties

Il est admis que pour pouvoir déférer ou refédérer le serment décisoire il faut justifier d’une capacité juridique.

Plus précisément, il faut disposer de la capacité de disposer et plus encore de transiger dans la mesure où le serment décisoire est analysé par la jurisprudence comme un accord transactionnel.

Cette exigence est la traduction processuelle de la solution déjà rencontrée au stade du domaine : si le serment ne peut porter que sur des droits disponibles, c’est qu’il emporte, dans le chef de celui qui le défère, une renonciation conditionnelle à sa prétention. Or qui ne peut transiger ne peut a fortiori consentir un tel abandon.

Il en résulte que, ni les mineurs, ni les majeurs protégés ne peuvent avoir recours à ce mode de preuve, sauf à y être autorisés, selon le cas, par le représentant légal, le tuteur, le curateur ou encore le juge des tutelles.

En tout état de cause, il y aura lieu d’observer la règle énoncée à l’article 322 du Code civil qui prévoit que « la personne investie d’un mandat de représentation en justice ne peut déférer ou référer le serment sans justifier d’un pouvoir spécial. ».

À cet égard, ce pouvoir spécial devra être produit y compris par l’avocat représentant une partie à l’instance, nonobstant le mandat ad litem dont il est investi (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 10 juill. 1990, n°88-18.677).

La raison en est la gravité des conséquences qu’emporte le serment décisoire, qui requiert l’autorisation de la partie au nom et pour le compte de laquelle le serment est déféré ou référé. Le mandat ad litem, qui habilite l’avocat à conduire l’instance et à accomplir les actes ordinaires de la procédure, ne saurait suffire à couvrir un acte dont l’effet est de subordonner l’issue même du procès au geste de l’adversaire : un tel acte excède la représentation processuelle ordinaire et appelle un pouvoir spécifiquement consenti.

2) Conditions tenant aux faits objet du serment

a) Le serment déféré

L’article 1385-1, al. 1^er du Code civil prévoit que le serment ne peut être déféré qu’à la condition qu’il porte sur « un fait personnel » à la partie qui est invitée à jurer.

Par « fait personnel », il faut entendre, selon Demolombe, un fait qui aurait été « accompli par la personne elle-même ».

Aussi, ce qui est attendu de la partie à laquelle le serment est déféré ce n’est pas qu’elle exprime sa croyance sur la crédulité des faits qui lui sont opposés, mais qu’elle jure savoir ces faits vrais, car les ayant accomplis ou constatés personnellement.

C’est la raison pour laquelle l’article 317, al. 1^er du Code de procédure civile exige que « la partie qui défère le serment énonce les faits sur lesquels elle le défère ».

Reste qu’une question se pose : dans la mesure où le serment décisoire doit nécessairement porter un fait personnel à la partie à laquelle il est déféré, est-ce à dire qu’il ne sera pas admis en présence d’ayants cause, soit d’un héritier ou d’un légataire ?

Dans la mesure où, par hypothèse, ils n’ont pas personnellement accompli ou constaté les faits litigieux, ils ne devraient pas pouvoir prêter serment.

L’ancien article 2275, al. 2^e du Code civil dérogeait pourtant à cette interdiction en prévoyant, en matière de prescription présomptive de paiement, que « le serment pourra être déféré aux veuves et héritiers, ou aux tuteurs de ces derniers, s’ils sont mineurs, pour qu’ils aient à déclarer s’ils ne savent pas que la chose soit due. »

L’économie de cette ancienne disposition était remarquable : elle n’invitait pas l’ayant cause à jurer la réalité d’un fait qu’il n’avait pu accomplir, mais seulement à déclarer qu’il n’avait pas connaissance de l’existence de la dette. Le serment ne portait donc plus sur un fait personnel proprement dit, mais sur l’état des connaissances de l’héritier — aménagement nécessaire pour ne pas priver d’effet la prescription présomptive de paiement à l’égard de ceux qui n’avaient pas traité avec le créancier.

En dehors de cette exception qui n’a pas été reconduite par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, il y a lieu de considérer que les ayants cause de la partie à laquelle le serment aurait pu être déféré ne peuvent pas prêter serment à sa place.

En revanche, la Cour de cassation a admis que le serment déféré à une personne morale soit fait par le représentant légal de cette dernière.

Dans un arrêt du 22 novembre 1972, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui avait jugé que « s’agissant du serment déféré a une personne morale, celui-ci ne pouvait l’être qu’au représentant légal de celle-ci, c’est-à-dire à son président-directeur général en exercice » (Cass. com. 22 nov. 1972, n°71-10.574).

Cette solution a été réitérée plus récemment dans un arrêt du 20 octobre 2009, aux termes duquel la Haute juridiction a décidé sensiblement dans les mêmes termes que « le serment décisoire, qui peut être déféré à une personne morale, ne peut être prêté que par son représentant légal en exercice » (Cass. com. 20 oct. 2009, n°06-16.852).

Dans un arrêt du 10 février 1987, la Chambre commerciale a précisé que le représentant légal pouvait, à cet égard, prêter serment pour des faits qu’il n’aurait pas accomplis ou constatés personnellement mais qui seraient liés à une personne dont répond la personne morale tel qu’un salarié (Cass. com. 10 févr. 1987, n°85-18.186).

Cette précision est d’une logique impérieuse. Si l’exigence de fait personnel était entendue à la lettre à l’égard des personnes morales, le serment décisoire leur serait pratiquement inaccessible, dès lors que les faits litigieux sont le plus souvent l’œuvre de leurs préposés ou organes successifs. La jurisprudence transpose donc la notion de fait personnel à l’échelle de la personne morale : sont réputés personnels à celle-ci, et partant susceptibles d’être jurés par son représentant légal, les faits accomplis par ceux dont elle répond.

b) Le serment référé

L’article 1385-1, al. 2^e du Code civil prévoit que le serment décisoire « peut être référé par [la partie à laquelle on le défère], à moins que le fait qui en est l’objet ne lui soit purement personnel. »

Cela signifie que le serment ne peut être référé qu’à la condition qu’il porte sur un fait commun aux deux parties, soit un fait qu’elles ont toutes deux personnellement accompli ou constaté.

Comme souligné par un auteur, cette exigence vise à exiger « du plaideur destinataire de la délation ou de la relation du serment qu’il assume pleinement ses responsabilités et s’expose aux peines prévues par la loi à l’encontre de l’auteur d’un faux serment ».

Or il ne pourra être placé dans cette situation de responsabilité que si le fait sur lequel il invite son adversaire à se prononcer lui est personnel.

Ainsi, tandis que le serment déféré peut porter sur un fait purement personnel à la partie qui en est destinataire, le serment référé doit, quant à lui, pour être recevable, nécessairement porter sur un fait commun aux deux parties.

La dissymétrie entre les deux figures se laisse aisément expliquer. Lorsqu’une partie défère le serment, elle accepte de s’en remettre à la conscience de son adversaire sur un fait que celui-ci connaît, fût-il purement personnel à ce dernier. Mais lorsque ce dernier entend renvoyer le serment, il ne peut le faire que sur un fait qu’il a lui-même vécu : à défaut, il inviterait l’autre à jurer sur un point qu’il ignore, et l’exposerait au risque pénal du faux serment sans qu’il puisse en conscience l’assumer. Le caractère purement personnel du fait à l’égard de la partie initialement requise interdit donc le référé.

B) Conditions de forme

Étonnamment, les textes ne prescrivent aucune forme particulière devant être observée par la partie qui défère ou réfère le serment à son adversaire.

Cette discrétion des textes n’emporte cependant pas absence de toute solennité : la jurisprudence et la pratique ont dégagé un socle d’exigences formelles minimales, dont l’inobservation prive le serment de son caractère décisoire.

Il est néanmoins trois conditions qui sont néanmoins classiquement admises :

• Le prononcé de la formule juratoire
  • Pour produire ses effets, le serment requiert le prononcé de la formule juratoire (V. en ce sens Cass. civ. 3 mars 1846).
  • Autrement dit, doit être exprimée à l’oral ou à l’écrit la formule « je le jure » ou « je jure ».
  • À cet égard, il est admis que cette formule juratoire fasse l’objet de certains aménagements pour des raisons de croyances religieuses de la partie qui prête serment (Cass. crim. 6 mai 1987, n°86-95.871).
  • Dans cette affaire, la Chambre criminelle a jugé satisfaisante la formule par laquelle un témoin de religion juive avait « promis de parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité, rien que la vérité », forme correspondant au serment autorisé par sa religion : l’essentiel réside dans l’engagement solennel de dire la vérité, non dans une formule sacramentelle figée.
  • Le juge ne pourra pas, en revanche, exiger que la formule juratoire soit accompagnée de gestes ou de paroles complémentaires (lever la main droite, formule sacramentelle etc.), ni prononcée dans un lieu de culte.

• Énoncé des faits litigieux
  • L’article 317 du Code civil prévoit que « la partie qui défère le serment énonce les faits sur lesquels elle le défère. »
  • Ainsi, la partie qui a recours au serment doit exposer avec clarté et précision les faits sur la base desquels son adversaire est invitée à jurer (V. en ce sens Cass. soc. 24 févr. 1961).
  • L’objectif recherché par cette règle est de prévenir toute ambiguïté quant à la nature et au périmètre des faits sur lesquels porte le serment.
  • Cette exigence de précision n’est pas une formalité gratuite : elle conditionne l’effet décisoire du serment. Le fait étant nécessairement appelé à trancher le litige, son énoncé doit être circonscrit avec une rigueur telle qu’aucun doute ne puisse subsister sur ce qui est juré — faute de quoi le juge ne pourrait y attacher la conséquence définitive que la loi y rattache.

• Réponse à la question posée
  • La jurisprudence exige que la partie à laquelle le serment est déféré ou référé « réponde exactement à la question posée » (Cass. soc. 29 nov. 1973, n°73-40.079).
  • Aussi, cette dernière ne saurait répondre à côté ou dans des termes imprécis, évasifs ou ambigus.
  • En pareil cas, le serment sera réputé avoir été refusé (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1987, n°86-387).
  • La partie qui donc ne répond en des termes identiques, à tout le moins conformes, à la question posée s’expose ni plus ni moins à perdre le procès.

Cette dernière exigence révèle la rigueur que commande la nature décisoire du serment : parce qu’il tranche le procès, il ne souffre aucune approximation. Le plaideur qui croit jurer mais répond à côté de la question n’a, en réalité, rien juré ; le serment est réputé refusé, avec toutes les conséquences qui s’y attachent.

C) Conditions procédurales

1) Juridictions devant lesquelles le serment est admis

Le serment est admis devant toutes les juridictions civiles du fond, mais également devant les juridictions arbitrales.

En revanche, comme souligné les auteurs il est ne peut pas être recouru devant les juridictions administratives.

Il est par ailleurs exclu devant le juge civil des référés. La raison en est que ce dernier statut au provisoire.

Or le serment décisoire emporte des conséquences définitives, ce qui le rend dès lors incompatible avec une procédure de référé.

L’incompatibilité est ici structurelle. Le juge des référés ne tranche pas le fond : il prescrit des mesures provisoires qui ne lient pas le juge du principal. Or le serment décisoire, qui lie le juge et clôt définitivement la contestation, opérerait à rebours de l’office du juge des référés en imposant au fond une solution que celui-ci n’a pas vocation à dicter. L’une et l’autre logique — provisoire d’un côté, définitive de l’autre — s’excluent mutuellement.

2) Le moment du serment au cours de l’instance

L’article 1385 du Code civil prévoit que le serment décisoire peut être déféré « en tout état de cause ».

Cela signifie que le serment peut être déféré par une partie à l’autre à n’importe quel moment au cours de l’instance.

Il peut par ailleurs être déféré pour la première fois en cause d’appel.

Cette latitude temporelle s’explique par la finalité propre du serment décisoire : ultime ressource offerte à la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve, il doit pouvoir être mobilisé jusqu’au dernier moment utile, lorsque l’insuffisance des autres éléments de preuve apparaît et que le plaideur entend éviter de succomber. La possibilité de le déférer pour la première fois en appel n’est que la conséquence logique de la formule « en tout état de cause ».

3) Modalités de prestation du serment

Lorsqu’un serment décisoire est déféré à une partie, deux séries de conditions doivent être remplies qui tiennent à la décision autorisant le serment et à la présence des parties à l’audience.

• Sur la décision autorisant le serment décisoire
  • L’article 319 du Code de procédure civile prévoit que le jugement qui ordonne le serment fixe les jour, heure et lieu où celui-ci sera reçu.
  • Il doit ensuite :
    • D’une part, formuler la question soumise au serment
    • D’autre part, indiquer que le faux serment expose son auteur à des sanctions pénales.
  • À cet égard, lorsque le serment est déféré par une partie, le jugement doit préciser que la partie à laquelle le serment est déféré succombera dans sa prétention si elle refuse de le prêter et s’abstient de le référer.
  • Dans tous les cas, le jugement doit être notifié à la partie à laquelle le serment est déféré ainsi que, s’il y a lieu, à son mandataire.
  • Ces mentions ne relèvent pas du formalisme pour le formalisme : elles garantissent que celui auquel le serment est déféré mesure exactement la portée de l’alternative qui s’offre à lui — jurer, référer ou succomber — et la gravité du risque pénal encouru en cas de faux serment.

• L’exigence de présence des parties à l’audience
  • L’article 321 du Code de procédure civile prévoit que « le serment est fait par la partie en personne et à l’audience. »
  • Ainsi, le serment requiert nécessairement la présence de la partie qui prête serment.
  • L’exigence de comparution personnelle se comprend : le serment fait appel à la conscience morale de celui qui jure, en sorte qu’il ne saurait être délégué à un mandataire. Il s’agit d’un acte strictement personnel.
  • Si toutefois, précise le texte, cette dernière justifie qu’elle est dans l’impossibilité de se déplacer, le serment peut être prêté :
    • Soit devant un juge commis à cet effet qui se transporte, assisté du greffier, chez la partie
    • Soit devant le tribunal du lieu de sa résidence.
  • En tout état de cause, le serment doit être fait en présence de l’autre partie ou celle-ci appelée.
  • Aussi, résulte-t-il des dispositions de l’article 321 du Code civil que la présence de toutes les parties à l’instance est requise pour la prestation du serment.

4) Rôle du juge

S’il est fait interdiction au juge d’être à l’initiative du serment décisoire, laquelle initiative relève du monopole des seules parties à l’instance, il a en revanche le pouvoir d’apprécier son admissibilité.

Le rôle du juge se situe ainsi à mi-chemin : il ne déclenche pas le serment, mais il en contrôle la recevabilité et en encadre la mise en œuvre. Son office est de filtre, non d’initiative.

L’article 317, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit en ce sens que « le juge ordonne le serment s’il est admissible et retient les faits pertinents sur lesquels il sera reçu. »

Ainsi le juge devra déterminer si les conditions pour que le serment décisoire soit déféré ou référé par une partie à l’autre sont remplies.

Le contrôle opéré par le juge n’est pas seulement formel dans la mesure où le texte lui commande de vérifier que faits sur lesquels le serment sera reçu sont « pertinents ».

Cette exigence doit être lue en contemplation de l’article 1384 du Code civil qui conditionne le recours au serment décisoire aux effets recherchés par la partie qui en est à l’initiative.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que le serment ne peut être déféré à titre décisoire par une partie à l’autre que « pour en faire dépendre le jugement de la cause ».

C’est donc à la vérification de cette exigence que devra tout particulièrement s’attacher le juge. Il doit s’assurer que le fait sur lequel le serment est déféré est décisif et déterminant quant à l’issue du procès.

Cette exigence se comprend aisément si l’on se remémore la finalité du serment décisoire qui est précisément de mettre fin au litige.

Il s’ensuit qu’un serment déféré sur un fait secondaire, dont la vérité ou la fausseté laisserait subsister la contestation, ne saurait être ordonné : seul peut l’être celui qui, par hypothèse, est de nature à trancher le procès tout entier.

S’agissant du contrôle par le juge de la pertinence des faits sur lesquels le serment est reçu, ce dernier est investi d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Dans un arrêt du 10 mars 1999, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le serment décisoire peut être déféré sur quelque contestation que ce soit, il appartient aux juges du fond, à la seule condition de motiver leur décision sur ce point, d’apprécier si cette mesure est ou non nécessaire » (Cass. 3^e civ. 10 mars 1999, n°97-15.474).

Ainsi, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation de la nécessité pour une partie de recourir au serment décisoire, lequel n’est donc pas de droit. Il lui appartient toutefois de motiver sa décision quel qu’en soit le sens (Cass. soc. 17 nov. 1983, n°81-40.896).

Cette articulation est riche d’enseignement. Le pouvoir reconnu aux juges du fond est souverain, en ce sens que leur appréciation de la nécessité du serment échappe au contrôle de la Cour de cassation. Mais ce pouvoir n’est pas pour autant discrétionnaire : il s’exerce sous la réserve expresse d’une motivation. Le juge qui refuse de déférer le serment doit donc s’en expliquer — par exemple en relevant, comme dans l’espèce de 1999, que le demandeur procédait par simples affirmations sans étayer la nécessité de la mesure. Souveraineté du fond et exigence de motivation se conjuguent ainsi pour garantir que le recours à ce mode de preuve, aux effets définitifs, demeure justifié au regard de l’économie du litige.

VII) Mise en œuvre du serment décisoire

La mise en œuvre du serment décisoire suppose, en amont, qu’une partie le défère à l’autre, puis, en aval, que celle à qui il est déféré arrête son choix. Avant d’examiner les trois branches de l’alternative ainsi ouverte, il importe de préciser les conditions de recevabilité de la délation, la qualité requise pour la subir, et le formalisme auquel le serment est assujetti.

B) La recevabilité de la délation et l'office du juge

Le serment décisoire jouit d’un domaine d’une grande largeur : il peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit et en tout état de cause, qu’il s’agisse d’établir un acte juridique ou un simple fait juridique. Cette latitude n’évince pourtant pas tout contrôle. Si la délation relève de l’initiative des parties, il appartient aux juges du fond d’apprécier si la mesure sollicitée est ou non nécessaire — à la seule condition de motiver leur décision sur ce point. Ainsi un bailleur qui se borne à procéder par affirmations, sans étayer ses allégations, ne saurait imposer au juge de déférer le serment à son adversaire (Cass. 3^e civ., 10 mars 1999, n° 97-15.474). Il faut se garder, à cet égard, de confondre deux moments distincts : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation sur l’opportunité d’admettre le recours au serment, mais ce pouvoir s’évanouit une fois le serment régulièrement prêté, le magistrat étant alors lié par la déclaration (voir infra, IV).

Corrélativement, le juge ne peut s’immiscer dans la délation elle-même : il lui est interdit de déférer d’office le serment décisoire, dont la délation relève de la seule initiative des parties — et ce, quand bien même les conseils de toutes les parties y consentiraient (Cass. com., 26 janvier 1981, n° 79-11.091). C’est précisément ce qui distingue le serment décisoire du serment supplétoire, lequel est, lui, déféré d’office par le juge à l’une ou l’autre des parties pour parfaire son intime conviction. Là où le serment supplétoire demeure un instrument au service de la conviction du juge, le serment décisoire est un instrument au service de la stratégie des plaideurs.

C) La qualité de la partie à laquelle le serment est déféré

Le serment décisoire ne peut être valablement déféré qu’à la partie elle-même, en ce qu’il en appelle à sa conscience morale. Lorsque cette partie est une personne morale, la délation ne saurait viser qu’une personne physique habilitée à l’engager : son représentant légal en exercice. Il a ainsi été jugé que le serment décisoire déféré à une société anonyme ne peut l’être qu’à son président-directeur général en fonction, et non à son ancien dirigeant, lequel n’a plus qualité pour la représenter (Cass. com., 22 novembre 1972, n° 71-10.574). La règle se comprend aisément : seul celui qui détient le pouvoir d’engager actuellement la personne morale est en mesure d’attester, sous serment, de la véracité des faits qui la concernent.

D) Le formalisme du serment : une prestation dans les termes mêmes de la délation

Le serment ne produit son effet décisoire qu’à la condition d’être prêté dans les termes exacts où il a été déféré. Toute discordance entre la question posée et la réponse jurée prive le serment de son caractère décisoire. Ainsi, le salarié ayant déféré à son employeur — qui lui opposait une prescription — le serment de répondre « jurez-vous avoir payé », ne saurait se voir opposer une prestation par laquelle l’employeur s’est borné à déclarer « je jure avoir payé » : la réponse ne coïncidant pas avec la question, le serment n’a pas le caractère décisoire et demeure sans effet (Cass. soc., 29 novembre 1973, n° 73-40.079). Cette exigence de stricte concordance s’explique par la fonction même du serment décisoire : c’est sur le fait précisément allégué, et sur lui seul, que doit porter l’engagement de conscience appelé à clore le litige.

Ces préalables posés, trois situations sont susceptibles de se présenter lorsque le serment décisoire est déféré par une partie à l’autre :

• Première situation
  • La partie à laquelle le serment est déféré peut accepter de jurer que les faits qu’elle allègue sont vrais
  • Dans cette hypothèse, elle gagne alors le procès.
  • L’article 1385-3 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l’autre partie n’est pas admise à en prouver la fausseté. »
  • Par ailleurs, il peut être observé que, en application de l’article 1385-3 du Code civil, la partie qui a déféré le serment « ne peut plus se rétracter lorsque l’autre partie a déclaré qu’elle est prête à faire ce serment ».
  • L’irrévocabilité de la délation se comprend comme la contrepartie du défi lancé : dès lors que l’adversaire a manifesté sa volonté de relever ce défi en se déclarant prêt à jurer, l’auteur de la délation ne saurait plus se dédire pour échapper à un dénouement qu’il a lui-même provoqué.

• Deuxième situation
  • La partie à laquelle le serment est déféré refuse de jurer que les faits allégués sont exacts.
  • Dans cette hypothèse, elle succombe dans sa prétention (art. 1385-2 C. civ.).
  • À cet égard, il est admis que le refus de prêter serment puisse être implicite.
  • Ce refus pourra notamment résulter du comportement du plaideur consistant à ne pas répondre à la question posée ou à ne pas se présenter à l’audience.
  • Le juge devra toutefois caractériser ce refus avec rigueur : l’abstention ou le silence ne valent refus que pour autant qu’ils traduisent, sans équivoque, la volonté du plaideur de se soustraire au serment qui lui est demandé.

• Troisième situation
  • La partie à laquelle le serment est déféré peut opter, plutôt que d’accepter ou de refuser de prêter serment, d’emprunter une troisième voie.
  • Cette voie consistera à référer le serment à la partie qui en est à l’initiative et de l’inviter à jurer elle-même que ses allégations sont exactes.
  • L’équation pour cette dernière est alors simple :
    • Soit elle accepte de jurer auquel cas elle gagne le procès
    • Soit elle refuse de prêter serment auquel cas elle succombe
  • En tout état de cause, le dialogue entre les parties s’arrête nécessairement ici, le plaideur auquel le serment est référé ne pouvant pas le référer à son tour à son adversaire.
  • Par ailleurs, comme pour le cas où le serment est déféré, la partie qui a référé le serment « ne peut plus se rétracter », dès lors que l’autre partie a déclaré qu’elle consentait à prêter serment (art. 1385-3 C. civ.).

Ce mécanisme en va-et-vient — délation, puis référence — confirme l’analyse traditionnelle du serment décisoire comme une convention transactionnelle sous condition : la partie qui défère le serment consent, par avance, à renoncer à sa prétention si son adversaire affirme sous serment la vérité du fait litigieux ; ce dernier, en référant le serment, retourne l’offre à son auteur. La référence n’est ainsi qu’une réplique au défi initial, et la chaîne s’arrête net à ce second échange, faute de quoi le procès se dénouerait en un interminable renvoi.

VIII) Effets du serment décisoire

A) Effet probatoire

Dès lors que le juge a admis le recours au serment décisoire, il s’impose à lui en ce sens qu’il devra trancher le litige conformément à l’allégation soutenue par la partie qui a accepté de prêter serment.

Aussi, le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation en la matière ; il devra tenir pour vrai les faits reçus par serment.

Le serment décisoire constitue, à cet égard, une preuve dite parfaite : il lie le juge à la déclaration du plaideur et écarte tout débat ultérieur sur la sincérité de celle-ci. La loi va même jusqu’à condamner la contestation a posteriori, l’article 1385-3 du Code civil disposant que « lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l’autre partie n’est pas admise à en prouver la fausseté ». L’adversaire serait-il en mesure de démontrer, par la suite, le caractère mensonger du serment, qu’il ne pourrait s’en prévaloir au soutien de sa prétention ; tout au plus la fausseté du serment pourra-t-elle, le cas échéant, donner prise à des poursuites pénales du chef de faux serment, sans pour autant rouvrir la contestation civile que le serment a définitivement close.

À l’inverse si la partie à laquelle le serment a été déféré ou référé refuse de jurer, le juge devra en tirer toutes les conséquences et donc acter que cette dernière a perdu le procès.

B) Effet décisoire

C’est là l’un des avantages majeurs sinon décisifs du serment décisoire : il a pour effet de mettre fin au procès.

Cet effet attaché au serment décisoire résulte :

• D’une part, de l’article 1385-2 du Code civil qui prévoit que « celui à qui le serment est déféré et qui le refuse ou ne veut pas le référer, ou celui à qui il a été référé et qui le refuse, succombe dans sa prétention. »
• D’autre part, de l’article 1385-3 du Code civil qui prévoit que « lorsque le serment déféré ou référé a été fait, l’autre partie n’est pas admise à en prouver la fausseté. »

Ainsi, quel que soit le choix fait par la partie à laquelle le serment est déféré ou référé, le litige prend fin puisque :

• Soit elle succombe dans sa prétention, auquel cas le procès s’arrête (art. 1385-2 C. civ.)
• Soit son allégation est insusceptible d’être remise en cause par son adversaire, de sorte que le juge n’aura d’autre choix que de trancher le litige en sa faveur (art. 1385-3 C. civ.)

Cette aptitude à clore définitivement la contestation est si caractéristique que la doctrine voit dans le serment décisoire moins un mode de preuve qu’un mode de règlement du litige : la décision n’émane plus, en réalité, du juge, mais de la partie qui jure ou s’abstient de jurer. La conséquence procédurale en est rigoureuse : le serment décisoire, qui met fin au litige, emporte l’irrecevabilité de l’appel, le différend se trouvant vidé par la prestation elle-même (Cass. com., 26 janvier 1981, n° 79-11.091). On mesure ici l’ampleur des effets : nul juge supérieur ne saurait remettre en cause ce qu’aucune autorité juridictionnelle n’a véritablement tranché, le sort de la cause ayant été remis à la conscience d’un plaideur.

IX) Portée du serment décisoire

L’article 1385-4, al. 1^er du Code civil prévoit que « le serment ne fait preuve qu’au profit de celui qui l’a déféré et de ses héritiers et ayants cause, ou contre eux. »

Cela signifie, autrement dit, que le serment décisoire, à l’instar de l’aveu judiciaire, ne fait pas foi à l’égard des tiers auxquels il est donc inopposable ; sauf tempéraments envisagés aux alinéas suivants du texte :

• Le serment déféré par l’un des créanciers solidaires au débiteur ne libère celui-ci que pour la part de ce créancier (al. 2^e)
• Le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions (al. 3^e)
• Celui déféré à l’un des débiteurs solidaires profite aux codébiteurs (al. 4^e)
• Celui déféré à la caution profite au débiteur principal (al. 5^e)

Dans ces deux derniers cas, le serment du codébiteur solidaire ou de la caution ne profite aux autres codébiteurs ou au débiteur principal que lorsqu’il a été déféré sur la dette, et non sur le fait de la solidarité ou du cautionnement.

La règle posée à l’alinéa 1^er n’est que l’application, au serment, du principe de l’effet relatif : la preuve forgée entre deux plaideurs ne saurait, en bonne logique, lier ceux qui n’ont pas pris part au défi. Les tempéraments des alinéas suivants ne contredisent pas ce principe ; ils en aménagent les conséquences à raison des liens d’obligation qui unissent les parties — solidarité ou cautionnement —, en distinguant selon que le serment opère en faveur ou à l’encontre de ceux qui n’ont pas juré. La logique d’ensemble est constante : le serment qui éteint ou réduit la dette principale rejaillit sur les obligations accessoires ou solidaires, dans la mesure de leur dépendance.

Encore faut-il, dans les hypothèses des alinéas 4^e et 5^e, prendre garde à l’objet précis sur lequel le serment a porté. Le serment du codébiteur solidaire ne profite à ses codébiteurs, et celui de la caution au débiteur principal, qu’à la condition d’avoir été déféré sur la dette elle-même — c’est-à-dire sur son existence ou son extinction — et non sur le seul fait de la solidarité ou du cautionnement. La distinction est essentielle : jurer que la dette n’existe pas profite à tous ceux qui y sont tenus ; jurer seulement que l’on n’est pas solidairement obligé, ou que l’on ne s’est pas porté caution, ne tranche qu’un rapport personnel et laisse intacte la dette à l’égard des autres.