Les contrats sur la preuve: régime

Toute prétention en justice se gagne ou se perd sur le terrain de la preuve — idem est non esse aut non probari : ne pas exister ou ne pas être prouvé, c’est tout un. Dès lors, une question d’une portée pratique considérable se pose : les parties à un contrat peuvent-elles, par avance, aménager elles-mêmes les règles qui présideront à l’administration de la preuve, en désignant qui devra prouver, par quels moyens et avec quelle force probante ? L’enjeu n’est pas théorique : derrière la clause qui inverse la charge de la preuve ou qui restreint les modes de preuve admissibles, c’est l’issue même d’un futur litige qui se trouve, en germe, prédéterminée.

Longtemps, le Code civil est demeuré silencieux sur ces conventions, laissant la doctrine se diviser et la jurisprudence trancher seule. La réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 a mis fin à l’incertitude : l’article 1356 du Code civil dispose désormais, en son alinéa 1^er, que les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Le principe est donc celui de la licéité — la liberté contractuelle s’étend au champ probatoire.

Mais cette liberté n’est pas sans bornes. Ce qui est ici en cause, c’est précisément la ligne de partage entre la sphère où les parties peuvent disposer de leurs droits — et donc transiger sur la preuve — et celle où l’ordre public reprend ses droits, qu’il s’agisse de la protection de la partie faible ou de l’intégrité de certains modes de preuve. C’est ce double mouvement — affirmation d’un principe, puis encadrement de ses limites — que retrace le présent article.

I) La genèse — d’une incertitude doctrinale à la consécration légale

Pendant longtemps, la question s’est posée de savoir si, au titre de la liberté contractuelle qui préside à la conclusion des conventions, les parties étaient autorisées à aménager les règles relatives à la preuve.

Cette incertitude est née de l’absence, dans le Code civil, de toute disposition consacrée aux contrats relatifs à la preuve. Tout au plus l’ancien article 1316-2 prévoyait-il que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. »

Compte tenu du manque de clarté de cette disposition, toutes les thèses pouvaient potentiellement être envisagées. Nous nous limiterons à exposer les deux principales :

• La thèse du caractère impératif des règles de preuve
  • Une partie de la doctrine a soutenu que les règles relatives à la preuve présentaient un caractère impératif, compte tenu de ce qu’elles se rapportent au déroulement du procès.
  • Or on toucherait là aux fonctions régaliennes de l’État, lesquelles fonctions ne peuvent s’exercer qu’au moyen de règles d’ordre public.
  • Pour cette raison, il ne pourrait être dérogé aux règles gouvernant la preuve par convention contraire.

• La thèse du caractère supplétif des règles de preuve
  • Prenant le contrepied de la première thèse, des auteurs — majoritaires — ont défendu que les règles relatives à la preuve fussent supplétives.
  • Pour les tenants de cette thèse, « ces règles visent essentiellement à la protection des intérêts du plaideur qui échappe au risque de la preuve et il est possible de renoncer à un système protecteur d’intérêts privés, du moins tant que sont en jeu des droits dont les titulaires peuvent disposer »^[1].

Entre les deux thèses, la jurisprudence a opté pour la seconde. Très tôt, elle a en effet admis que les parties puissent déroger aux règles gouvernant la preuve (V. en ce sens Cass. req. 1^er avr. 1862 ; Cass. req. 27 févr. 1928).

Dans deux arrêts particulièrement remarqués rendus le 8 novembre 1989, la Cour de cassation a jugé très explicitement que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, [les] conventions relatives à la preuve sont licites » (Cass. 1^ère civ. 8 nov. 1989, n°86-16.196 l'arrêtet 86-16.197l'arrêt).

Prenant acte de cette position bien établie en jurisprudence, le législateur l’a consacrée à l’occasion de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1356, al. 1^er du Code civil prévoit désormais que « les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition ». Il ressort de cette disposition que les parties sont libres d’aménager, par voie contractuelle, les règles de preuve.

II) Le principe de licéité des contrats aménageant les règles de preuve

A) Énoncé du principe

L’article 1356, al. 1^er du Code civil consacre donc la liberté contractuelle en matière de preuve.

Cette consécration s’inscrit en rupture avec le droit antérieur qui ne connaissait aucune disposition sur les contrats relatifs à la preuve, hormis l’ancien article 1316-2 du Code civil.

La reconnaissance du caractère supplétif des règles de preuve emporte deux principales conséquences :

• Première conséquence
  • Les parties sont libres d’aménager les règles de preuve, soit d’y déroger par convention contraire.

• Seconde conséquence
  • Il est fait interdiction au juge de relever d’office la violation d’une disposition légale probatoire (V. en ce sens Cass. com., 28 avr. 1975, n° 73-14.889).

B) Champ d’application du principe

L’article 1356 du Code civil ne prévoit aucune restriction quant à son domaine d’application, de sorte que sont visés, par principe, tous les contrats, pourvu qu’ils portent « sur des droits dont les parties ont la libre disposition ».

Aussi les parties sont-elles libres d’aménager les règles relatives à la charge de la preuve, à l’objet de la preuve, aux modes de preuve ou encore à la force probante.

• S’agissant des contrats aménageant la charge de la preuve
  • En application de l’article 1356 du Code civil, les contrats aménageant la charge de la preuve sont licites.
  • Cela signifie, concrètement, que les parties sont autorisées à inverser la charge de la preuve — laquelle pèse, en principe, sur le demandeur (actori incumbit probatio) — par le jeu d’une clause contractuelle.
  • Dans un arrêt du 30 octobre 2007, la Première chambre civile a ainsi décidé à propos d’un contrat de dépôt que « les parties à un tel contrat sont libres de convenir de mettre à la charge du déposant, qui entend se prévaloir d’un manquement du dépositaire à l’obligation de moyens qui lui incombe, la preuve de ce manquement » (Cass. 1re civ., 30 oct. 2007, n° 06-19.390).

• S’agissant des contrats aménageant les modes de preuve
  • Ces contrats visent à autoriser les parties à déterminer contractuellement quels seront les modes de preuve admis pour faire la preuve d’un droit ou d’une obligation.
  • Aussi ces dernières sont-elles libres, tant d’étendre les modes de preuve admissibles (Cass. req. 6 janv. 1936) que de les restreindre (Cass. 1re civ., 10 janv. 1995, n° 92-18.013).
  • Cela consistera à écarter des modes de preuve légalement admissibles lorsque la preuve est libre, ou à rendre admissible des modes de preuve que la loi écarte.

• S’agissant des contrats aménageant la force probante
  • Bien que les auteurs soient partagés sur la licéité des contrats aménageant la force probante des modes de preuve, ces conventions sont licites.
  • Cette licéité a été reconnue par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 1989 (Cass. 1re civ., 8 nov. 1989, n° 86-16.197).

• S’agissant des contrats aménageant l’objet de la preuve
  • Ces contrats visent à déplacer l’objet de la preuve en stipulant une présomption.
  • L’aménagement de l’objet de la preuve se rencontre fréquemment dans les contrats d’abonnement téléphoniques ou d’énergie (Cass. 3e civ., 7 févr. 2019, n° 17-21.568).
  • Il est courant qu’un opérateur stipule que la preuve de la consommation sera présumée avoir été rapportée sur la base des seuls relevés de consommation émis, sauf preuve contraire (Cass. 1re civ., 28 janv. 2003, n° 00-17.553).

III) Les limites au principe de licéité des contrats aménageant les règles de preuve

A) Les limites tenant à l’objet du contrat sur la preuve

La liberté conférée aux parties d’aménager les règles de preuve n’est pas sans limites ; l’article 1356 du Code civil subordonne la validité des conventions sur la preuve à la libre disponibilité des droits des parties.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les droits susceptibles de faire l’objet d’une convention sur la preuve.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extrapatrimoniaux.

Pour mémoire, tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire — raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce, ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, les seuls contrats visés par l’article 1356 du Code civil seraient ceux portant sur des droits patrimoniaux.

Quant aux droits extrapatrimoniaux, que l’on retrouve notamment en droit des personnes ou en droit de la famille, ils ne pourraient donc faire l’objet d’aucune convention sur la preuve.

Bien que constituant un point d’ancrage permettant d’identifier les contrats relevant du domaine de l’article 1356 du Code civil, la distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux est parfois écartée — tantôt par le législateur, tantôt par la jurisprudence — à la faveur de solutions guidées par le souci de protection de la partie la plus faible.

Pour exemple, l’article R. 212-1, 12° du Code de la consommation prévoit que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

De son côté, la Cour de cassation a confirmé la nullité d’une clause de non-concurrence figurant dans un contrat de travail qui inversait la charge de la preuve, en ce qu’elle subordonnait le paiement de la contrepartie financière due au salarié au titre de cette clause à la preuve, par ce dernier, de la non-violation de son obligation.

Au soutien de sa décision, elle affirme « qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence et que la cour d’appel a décidé à bon droit que la clause contractuelle disposant du contraire était inopérante » (Cass. soc., 25 mars 2009, n° 07-41.894).

Au bilan, il apparaît que toutes les conventions sur la preuve portant sur des droits patrimoniaux ne sont pas nécessairement licites. Il est des cas où, par souci de protection de la partie faible, il est fait interdiction aux parties de renverser la charge de la preuve.

B) Les limites tenant à la force probante de certains modes de preuve

L’article 1356, al. 2^e du Code civil prévoit que les contrats sur la preuve « ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Il ressort de cette disposition qu’il est des aménagements portant sur la force probante de certains modes de preuve qui sont prohibés.

Au nombre de ces aménagements, le texte vise les clauses :

• qui contredisent les présomptions irréfragables établies par la loi ;
• qui modifient la foi attachée à l’aveu ou au serment ;
• qui établissent une présomption irréfragable au profit de l’une des parties.

1. J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil — Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°584, p.460 ?