La preuve de la coutume

Parce qu’elle n’est ni écrite ni présumée connue du juge, la coutume occupe une place singulière dans la théorie générale de l’objet de la preuve : norme de droit objectif par sa nature, elle se rapproche du fait par son régime, en ce qu’il revient à celui qui l’invoque d’en établir l’existence et le contenu. C’est cette tension — une règle qui doit pourtant se prouver — qui commande l’ensemble du traitement probatoire réservé à l’usage et à la coutume, et qui justifie qu’on en isole l’étude au sein d’un ensemble consacré, plus largement, à ce dont la preuve doit être rapportée.

À l’instar de la loi étrangère, le juge n’est pas censé connaître tous les usages et coutumes auxquels les justiciables sont susceptibles de se soumettre. Le principe jura novit curia — selon lequel le juge connaît le droit et l’applique d’office — connaît ici une limite naturelle : la règle coutumière, par hypothèse non écrite et ancrée dans une pratique particulière, échappe à la présomption de connaissance qui s’attache à la loi de l’État. Il en résulte un régime probatoire spécifique, qui emprunte davantage au traitement du fait qu’à celui de la règle de droit.

Pour mémoire, la coutume se définit comme une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire (consensus utentium) qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ». Elle se distingue, à cet égard, du simple usage conventionnel, lequel ne tire sa force que de la volonté présumée des parties ; mais l’un et l’autre partagent, sur le terrain de la preuve, un régime largement commun lorsqu’il s’agit d’en établir l’existence et le contenu devant le juge.

Lorsqu’une partie à un procès se prévaut de l’application d’une coutume, immédiatement se pose la question de la preuve de l’existence et du contenu de la règle invoquée. Deux interrogations doivent dès lors être successivement résolues : à qui incombe la charge de cette preuve, et par quels moyens peut-elle être rapportée ? Une troisième question, relative à l’office respectif des juges du fond et de la Cour de cassation, en commande le dénouement.

I) La charge de la preuve de la coutume

Très tôt, la jurisprudence a posé que la preuve de la coutume devait être rapportée par la partie qui en réclame l’application (V. par exemple Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059l'arrêt▾). La règle se déduit du principe général gouvernant la charge probatoire, aujourd’hui codifié à l’article 1353 du Code civil, suivant lequel celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Celui qui entend faire produire effet à une règle coutumière supporte donc le risque de l’absence de preuve : faute d’établir la pratique invoquée, il succombe, exactement comme le demandeur qui n’établit pas le fait au soutien de sa prétention.

L’assemblée plénière a confirmé cette solution dans un arrêt du 26 février 1988 (Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, n°85-40.034l'arrêt▾). La portée de cette confirmation, émanant de la formation la plus solennelle de la Cour de cassation, tient à ce qu’elle rattache fermement l’usage à l’exigence probatoire de l’article 1315 ancien du Code civil — devenu l’article 1353 : il ne suffit pas d’affirmer l’existence d’une pratique, encore faut-il en administrer la preuve. La cassation y est précisément prononcée pour avoir reconnu un droit fondé sur un usage dont l’existence n’avait pas été établie par celui qui s’en prévalait.

Cette répartition de la charge probatoire connaît néanmoins des aménagements lorsqu’il s’agit non plus d’une coutume isolée, mais d’un corps de règles structuré tel qu’une convention collective. La chambre sociale a ainsi jugé que, s’il appartient au salarié de prouver l’usage ou la convention particulière dont il entend bénéficier, il incombe en revanche au juge de rechercher si, au regard de son activité principale, l’entreprise entre dans le champ d’application de la convention collective invoquée (Cass. soc. 11 juin 1987, n°84-43.059l'arrêt▾). La distinction est nette : la preuve de l’existence de la pratique pèse sur la partie qui s’en prévaut, mais la détermination du domaine d’application d’une norme conventionnelle ressortit à l’office du juge.

II) La liberté de la preuve de la coutume

Parce que la coutume est traitée comme un fait, elle peut être prouvée par tous moyens. Cette conséquence est capitale : elle soustrait la coutume à l’exigence de preuve littérale qui gouverne la démonstration des actes juridiques. L’article 1359 du Code civil — qui réserve à l’écrit la preuve des actes juridiques portant sur une somme ou une valeur excédant un seuil fixé par décret — demeure étranger à la matière coutumière. La règle invoquée n’est pas un acte de volonté soumis au formalisme probatoire ; elle est une donnée objective dont l’existence relève du fait, lequel se prouve librement, par témoignages, présomptions, attestations ou tout autre élément.

Ainsi, les usages professionnels pourront, par exemple, être établis au moyen d’attestations délivrées par des Chambres de commerce, des Chambres des métiers ou encore des associations de professionnels (V. en ce sens Cass. com. 9 janv. 2001, n°97-22.668l'arrêt▾ ; Cass. com. 12 déc. 1973, n°72-12.979l'arrêt▾). De tels organismes, qui rassemblent et codifient les pratiques de leur secteur, constituent une source privilégiée d’information : l’attestation qu’ils délivrent — souvent désignée sous le nom de parère — fait foi de l’existence et de la teneur de l’usage, à charge pour le juge d’en apprécier souverainement la valeur probante.

L’illustration de l’arrêt du 9 janvier 2001 est topique : la pratique en cause y opposait deux professionnels exerçant dans le même secteur d’activité, et c’est l’attestation d’une chambre des métiers qui a permis d’en établir l’existence. La preuve de l’usage emprunte ainsi des canaux institutionnels qui en garantissent l’objectivité, sans pour autant lier le juge, lequel demeure maître de l’appréciation des éléments produits.

III) L’appréciation souveraine des juges du fond et le contrôle de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 6 janvier 1987, la Cour de cassation a précisé « qu’il n’appartient pas à la Cour de Cassation de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international » (Cass. 1^ère civ. 6 janv. 1987, n°84-17.274l'arrêt▾). Cette solution s’explique par la nature même de la coutume : dès lors qu’elle est assimilée à un fait, son établissement échappe au contrôle de la Cour régulatrice, dont la mission se cantonne à la censure des erreurs de droit. La Cour distingue ainsi son office, limité en l’espèce à l’examen des vices énumérés par les articles 1502 et 1504 du nouveau Code de procédure civile, de celui des juges du fond, auxquels nulle limitation n’est apportée dans la recherche, en droit et en fait, des éléments de la cause.

C’est donc aux seuls juges du fond qu’il revient d’apprécier souverainement l’existence et le contenu de la coutume invoquée par une partie. Cette souveraineté n’est cependant pas sans contrepartie : si la Cour de cassation s’abstient de vérifier la réalité matérielle de l’usage, elle conserve le pouvoir de censurer la dénaturation des documents qui l’établissent, ainsi que l’insuffisance ou la contradiction de motifs. Le contrôle abandonné porte sur l’existence du fait coutumier ; il subsiste sur la rigueur du raisonnement qui en tire les conséquences de droit. La ligne de partage est ainsi clairement tracée — entre, d’une part, la constatation souveraine du fait coutumier, et, d’autre part, le respect des règles de droit que cette constatation commande.