Les conditions de l’aveu judiciaire

I) Notion

Les rédacteurs du Code civil n’avaient, en 1804, pas jugé nécessaire de définir la notion d’aveu.

Pourtant il a été désigné comme la probatio probatissima, soit la plus décisive des preuves. Cette qualification n’est pas une simple formule : elle traduit l’idée que nul n’est mieux placé qu’une partie pour reconnaître ce qui lui est défavorable, en sorte que la reconnaissance d’un fait par celui-là même qui aurait intérêt à le contester emporte, par sa seule force logique, une présomption de vérité d’une intensité que ne possède aucun autre procédé probatoire.

Faute de définition dans le Code civil, c’est à la doctrine qu’est revenue la tâche de pourvoir à cette carence.

Selon Aubry et Rau, « l’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avérée à son égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ».

La définition proposée par Planiol et Ripert était quelque peu différente. Pour ces auteurs l’aveu ne serait caractérisé qu’en présence de « déclarations accidentelles, faites après coup, par lesquelles une partie laisse échapper la reconnaissance du fait ou de l’acte qu’on lui oppose ».

La raison en est que l’apposition d’une signature sur un acte pourrait en quelque sorte s’analyser en la reconnaissance par le signataire de la véracité du contenu de cet acte. Or la signature est une composante de la preuve littérale et non de l’aveu.

Aussi, pour les distinguer, il y aurait lieu de considérer que, d’une part, l’aveu présente un caractère « accidentel », par opposition à la preuve littérale qui est préconstituée, et, d’autre part, qu’il interviendrait nécessairement « après coup », soit après la réalisation du fait à prouver.

Bien que séduisante, cette approche n’a pas été retenue par la jurisprudence qui lui a préféré la définition proposée par Aubry et Rau. Dans un arrêt du 4 mai 1976, la Cour de cassation a ainsi jugé que « l’aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques » (Cass. 3^e civ. 4 mai 1976, n°75-10.452l'arrêt▾).

Puis dans le cadre de l’avant-projet relatif à la réforme du régime des obligations et des quasi-contrats porté par François Terré, l’aveu a été défini, dans le droit fil des définitions précédentes, comme « la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai, et comme devant être tenu pour avéré à son égard, un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ».

Le législateur a consacré cette définition de l’aveu à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1383 du Code civil prévoit que « l’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ».

On observera que la définition légale a sciemment abandonné l’incise « et comme devant être tenu pour avéré à son égard » qui figurait chez Aubry et Rau comme dans l’avant-projet Terré. Cette épure n’est pas anodine : elle marque la volonté du législateur de retenir une conception objective de l’aveu, centrée sur la seule reconnaissance d’un fait défavorable, sans subordonner expressément la qualification à l’intention de l’auteur de voir ce fait tenu pour acquis contre lui. La portée exacte de ce silence — et notamment ses incidences sur l’exigence de conscience, que l’on examinera plus loin — demeure néanmoins discutée.

II) Nature de l’aveu

La nature de l’aveu a fait l’objet d’une discussion doctrinale ayant donné lieu à la confrontation de trois thèses différentes :

• Première thèse
  • Pour certains auteurs, l’aveu s’analyserait en le fait générateur d’un renversement de charge de la preuve.
  • En principe, la charge de la preuve pèse sur le demandeur à l’allégation.
  • Aussi, en formulant un aveu le défendeur dispenserait le demandeur de l’obligation de prouver son allégation.

• Deuxième thèse
  • D’autres auteurs soutiennent que l’aveu reposerait sur une présomption, en ce sens que lorsqu’une personne reconnaît la véracité d’un fait, en ayant conscience que cette déclaration est susceptible de produire des conséquences juridiques qui lui sont défavorables, il y a tout lieu de penser qu’elle dit la vérité et donc de tenir pour vrai ce qui a été avoué.
  • L’aveu emprunterait ainsi son autorité à un raisonnement inductif : nul ne s’accusant à la légère, la reconnaissance d’un fait contraire à son intérêt offre la plus haute des garanties de sincérité.

• Troisième thèse
  • Le Professeur Chevalier a soutenu que, en réalité, l’aveu ne constituerait pas un mode de preuve.
  • Pour cet auteur, il aurait seulement pour effet de circonscrire l’objet de la preuve.
  • En effet, pour mémoire, ne doivent en principe être prouvés que les faits qui sont contestés ou contestables.
  • Aussi, dès lors qu’un fait n’est pas contesté par le défendeur, la preuve de ce fait n’a pas à être rapportée.
  • L’aveu a donc pour effet de réduire le périmètre de l’objet de la preuve et donc, par voie de conséquence, de limiter l’office du juge dont la mission est précisément de se prononcer sur les seuls faits litigieux.
  • Au regard de cette définition, il y aurait donc lieu de considérer que l’aveu judiciaire et l’aveu extrajudiciaire n’auraient pas la même nature.

L’enjeu de cette controverse n’est pas seulement spéculatif. Selon que l’on voit dans l’aveu un véritable mode de preuve, une présomption ou un simple instrument de délimitation de l’objet du litige, on n’en déduit pas les mêmes conséquences quant à sa force probante, à son aptitude à lier le juge ou encore à l’unité de régime entre ses deux variétés. La consécration légale de l’aveu au titre des modes de preuve, à l’article 1383 du Code civil, paraît trancher en faveur de la première analyse  il demeure que la troisième thèse conserve une vertu explicative décisive pour rendre compte de l’écart de régime — appréciation souveraine ici, force obligatoire là — qui sépare l’aveu extrajudiciaire de l’aveu judiciaire.

III) Aveu judiciaire et aveu extrajudiciaire

L’article 1383, al. 2^e du Code civil prévoit que l’aveu « peut être judiciaire ou extrajudiciaire ».

Ainsi existe-t-il deux formes d’aveu :

• L’aveu judiciaire
  • Il s’agit de la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté.
  • La particularité de ce mode de preuve est qu’il est recevable en toutes matières, y compris lorsqu’un écrit est exigé.
  • Autrement dit, il peut servir à établir, tant un fait juridique, qu’un acte juridique : il n’est donc pas besoin qu’il soit corroboré par un autre mode de preuve, à la différence par exemple du témoignage ou du commencement de preuve par écrit.
  • La raison en est qu’il « fait foi contre celui qui l’a fait » (art. 1383-2, al. 2^e C. civ.)
  • À cet égard, l’aveu judiciaire s’impose au juge ; lequel ne peut donc pas l’écarter dès lors qu’il répond aux conditions fixées par la loi.

• L’aveu extrajudiciaire
  • Il s’agit de la déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire.
  • Contrairement à l’aveu judiciaire, l’aveu extrajudiciaire n’est recevable que « dans les cas où la loi permet la preuve par tout moyen » (art. 1383-1, al. 1^er C. civ.).
  • Par ailleurs, l’article 1383-1, al. 2^e du Code civil prévoit que « sa valeur probante est laissée à l’appréciation du juge. »
  • Ainsi, l’aveu extrajudiciaire ne s’impose pas au juge qui conserve sa liberté d’appréciation.

Parce qu’il commande la suite de l’analyse, le départ entre ces deux variétés mérite d’être précisé. Aucun texte ne définit positivement l’aveu extrajudiciaire : celui-ci se laisse saisir négativement, par opposition à l’aveu judiciaire. Est judiciaire l’aveu intervenu dans l’instance en cours et devant le juge qui en connaît  est extrajudiciaire tout aveu qui ne réunit pas ces deux traits, c’est-à-dire toute reconnaissance formulée hors du prétoire ou à l’occasion d’une autre instance.

Il s’ensuit que l’aveu extrajudiciaire est d’une grande plasticité formelle. Il peut être contenu dans un écrit de toute nature — lettre missive, contrat, acte notarié — comme résulter d’une simple déclaration verbale  il peut être recueilli par un huissier de justice à l’occasion d’une sommation interpellative, par un officier de police judiciaire au cours d’une enquête, par un expert dans le cadre de ses opérations ou encore par un notaire instrumentaire. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que la déclaration par laquelle, dans un acte authentique, une partie reconnaît avoir reçu une certaine somme et en donne quittance constitue un aveu extrajudiciaire, dont les juges du fond apprécient souverainement la force probante au regard des circonstances dans lesquelles il est intervenu (Cass. 1^re civ. 4 mars 1986, n°84-16.862l'arrêt▾).

De ce caractère extrajudiciaire procèdent deux différences de régime majeures avec l’aveu judiciaire.

En premier lieu, l’aveu extrajudiciaire ne lie pas le juge. Là où l’aveu judiciaire fait foi contre celui qui l’a fait et s’impose à la juridiction, l’aveu extrajudiciaire ne vaut que ce que le juge veut bien lui reconnaître : sa force probante relève de l’intime conviction de ce dernier, qui demeure libre de la retenir comme de l’écarter.

En second lieu, l’aveu extrajudiciaire est divisible, quand l’aveu judiciaire ne peut, en principe, être divisé contre celui dont il émane. Le juge peut donc tenir pour établie la partie de la déclaration qui lui paraît crédible et écarter le surplus.

Il importe enfin de ne pas confondre l’aveu extrajudiciaire avec l’aveu fait au cours d’une instance distincte. La Cour de cassation a jugé, sous l’empire de l’ancien article 1356 du Code civil, que « l’aveu fait au cours d’une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n’a pas le caractère d’un aveu judiciaire et n’en produit pas les effets » (Cass. 3^e civ. 18 mars 1981, n°80-10.508). Un tel aveu, formulé en justice mais dans un autre procès, dégénère ainsi en aveu extrajudiciaire : il ne s’impose plus au juge saisi de la nouvelle instance, qui en apprécie librement la valeur.

Pour mémoire, ces deux variétés ont en commun de ne pouvoir porter que sur des points de fait, à l’exclusion des points de droit, dont la connaissance ressortit à l’office du juge — règle commune à tout aveu sur laquelle on reviendra à propos de l’objet de l’aveu judiciaire.

Nous nous focaliserons ici sur l’aveu judiciaire et plus précisément sur ses conditions de validité.

Il ressort de la combinaison des articles 1383 et 1383-2 du Code civil que deux conditions de fond doivent être réunies pour qu’un aveu judiciaire soit caractérisé.

La première condition tient à la déclaration exprimant l’aveu, tandis que la seconde condition tient à l’objet de l’aveu.

A) La déclaration exprimant l’aveu

1) Une manifestation de volonté

Fondamentalement, l’aveu consiste en une manifestation de volonté. Plus précisément selon la Cour de cassation « l’aveu judiciaire est un acte unilatéral » (Cass. 3^e civ. 26 janv. 1972, n°70-13.603l'arrêt▾).

La qualification d’acte unilatéral n’est pas sans portée pratique : elle signifie que l’aveu produit ses effets par la seule volonté de son auteur, sans qu’aucune acceptation de l’adversaire ne soit requise. Celui auquel l’aveu profite n’a pas à y consentir  il lui suffit de s’en prévaloir.

Il en résulte que la validité de l’aveu est subordonnée à l’observation des mêmes conditions que celles auxquelles sont soumis les actes juridiques.

Ces conditions tiennent :

• D’une part, au consentement de l’auteur de l’aveu
• D’autre part, à la capacité juridique de l’auteur de l’aveu

a) Le consentement de l’auteur de l’aveu

Pour produire ses effets, l’aveu doit résulter d’une manifestation de volonté devant répondre à trois exigences :

• En premier lieu, elle ne doit pas être viciée
• En deuxième lieu, elle doit avoir été exprimée en conscience
• En dernier lieu, elle doit être univoque

i) Une volonté exempte de vice

La volonté de l’auteur de l’aveu doit donc être exempte de tout vice, ce qui signifie qu’elle doit avoir été exprimée de façon libre et éclairée.

Concrètement, cela signifie que l’aveu doit ne pas avoir été obtenu sous la contrainte ou au moyen de manœuvres dolosives.

Quant à l’hypothèse où l’aveu aurait été exprimé par erreur, l’article 1383-2 du Code civil prévoit que, dans cette hypothèse, il est révocable pourvu qu’il s’agisse d’une erreur portant sur un élément de fait avoué et non sur les conséquences juridiques de l’aveu.

La distinction est capitale et mérite d’être éclairée. L’erreur de fait — celui qui avoue avoir reçu paiement alors qu’il découvre ensuite n’avoir jamais été désintéressé — ouvre la voie à la rétractation, car l’aveu repose alors sur une représentation inexacte de la réalité matérielle. L’erreur de droit, en revanche — celui qui avoue un fait exact mais en mésestime les conséquences juridiques —, demeure indifférente : admettre le contraire reviendrait à autoriser tout plaideur à se dédire en arguant qu’il n’avait pas mesuré la portée de son aveu, et ruinerait la sécurité que ce mode de preuve est précisément destiné à procurer.

ii) Une volonté exprimée en conscience

La question s’est posée de savoir si, pour être valable, l’aveu devait avoir été exprimé en conscience.

Autrement dit, l’auteur de l’aveu doit-il avoir eu conscience que sa déclaration serait susceptible de produire des conséquences juridiques préjudiciables pour lui à la faveur de son adversaire ?

À l’analyse, la jurisprudence n’est pas totalement fixée sur ce point.

Tandis que certaines décisions semblent exiger que l’aveu ait été donné en toute conscience, d’autres ne font pas de l’existence de cette conscience chez celui qui avoue une condition de recevabilité de l’aveu.

Dans un arrêt du 25 octobre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, jugé recevable un aveu après avoir constaté qu’il avait été fait « en connaissance de l’utilisation qui pourrait en être faite comme preuve de l’obligation litigieuse » (Cass. 1^ère civ. 25 oct. 1972, n°71-10.129l'arrêt▾). En l’espèce, une veuve, sommée par voie d’huissier de régler le coût de divers travaux, avait déclaré vouloir s’acquitter des deux années les plus récentes tout en contestant devoir les années antérieures : les juges du fond y virent l’aveu d’une dette dont l’auteur n’ignorait pas qu’elle pourrait être invoquée contre lui.

À l’inverse, dans un arrêt du 21 février 1978, la Première chambre civile a admis qu’un aveu puisse produire ses effets, alors même que son auteur n’avait pas nécessairement eu conscience de la portée de ses agissements (Cass. 3^e civ. 21 févr. 1978, n°76-14.185l'arrêt▾). Il s’agissait, dans cette affaire, du propriétaire d’un fonds qui, à l’occasion de travaux supprimant un portillon, en avait aménagé un nouveau afin de maintenir le passage de son voisin : ce comportement positif fut tenu pour une reconnaissance du droit de passage, indépendamment de toute intention avouée de se lier.

Cette hésitation jurisprudentielle s’éclaire à la lumière de la définition légale : en supprimant l’incise relative au fait « devant être tenu pour avéré à son égard », l’article 1383 du Code civil paraît s’accommoder d’une lecture objective, où la qualification d’aveu se déduit de la teneur de la déclaration plus que de l’état d’esprit de son auteur. La controverse n’en demeure pas moins ouverte, la conscience de la portée de l’aveu restant un indice puissant de sa sincérité.

iii) Une manifestation de volonté univoque

Parce qu’il emporte des conséquences juridiques préjudiciables pour son auteur, l’aveu doit être univoque, en ce sens qu’il ne doit pas être sujet à interprétation.

En d’autres termes, la volonté de celui qui avoue ne doit susciter aucune ambiguïté quant à ses intentions.

Cette exigence a été exprimée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 mai 1976. Aux termes de cette décision, elle a affirmé que « l’aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques » (Cass. 3^e civ. 4 mai 1976, n°75-10.452l'arrêt▾).

Depuis lors, la Haute juridiction a réaffirmé à plusieurs reprises sa position (V. par exemple Cass. com. 19 juin 2001, n°98-18.333l'arrêt▾ ; Cass. 3^e civ., 27 janv. 2010, n° 08-19.763l'arrêt▾).

L’exigence d’univocité explique encore que la dénaturation des écritures d’une partie ne puisse servir à lui imputer un aveu qu’elle n’a pas entendu formuler. Ainsi, saisie d’une action en réparation d’un préjudice corporel remontant à l’enfance des parties, la Cour de cassation a-t-elle approuvé les juges du fond d’avoir estimé que les conclusions du défendeur ne comportaient pas, de sa part, un aveu de la réalité des faits, sans dénaturer ces conclusions (Cass. 2^e civ. 21 nov. 1973, n°72-13.195). L’aveu ne se présume pas : il doit se déduire d’une déclaration dont le sens ne prête pas à discussion.

L’aveu devant être univoque pour produire ses effets, la question s’est posée de savoir s’il pouvait être implicite.

Dans certaines décisions, la Cour de cassation l’a admis. Dans un arrêt du 27 décembre 1963 elle a par exemple jugé que « l’attitude du demandeur constituait un aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l’engagement pris par lui » (Cass. 1^ère civ. 27 déc. 1963, n°62-11.811).

La Troisième chambre civile a statué dans le même sens dans un arrêt du 11 décembre 1969. Dans cette décision, elle reprochait aux juges du fond de n’avoir pas recherché si de la passivité de l’une des parties à l’instance sur un élément de fait qui leur était soumis n’équivalait pas à un aveu (Cass. 3^e civ. 11 déc. 1969).

Dans un arrêt du 23 juin 1970, la Chambre commerciale a pareillement estimé que « l’attitude adoptée en justice par dame y… constituant un aveu implicite du défaut de paiement » (Cass. com. 23 juin 1970, n°68-12.376l'arrêt▾).

Dans le sens inverse, dans l’arrêt du 4 mai 1976 cité précédemment, la Cour de cassation a jugé que « ne pouvait constituer un aveu extrajudiciaire le comportement passif des consorts b… à l’égard d’une désignation de confront figurant dans un acte qui n’avait pas pour objet de déterminer les droits de voisins étrangers audit acte » (Cass. 3^e civ. 4 mai 1976, n°75-10.452l'arrêt▾).

Elle a encore considéré dans un arrêt du 6 mars 1984 que l’absence de comparution d’une partie au procès ne pouvait pas équivaloir à un aveu (Cass. com. 6 mars 1984, n°83-12.076l'arrêt▾). Au cas particulier, le tribunal avait cru pouvoir déduire de la seule abstention du demandeur, qui ne s’était pas présenté à l’audience des plaidoiries, qu’il reconnaissait tacitement le mal-fondé de sa prétention : la cassation sanctionne ce raisonnement, le défaut de comparution étant un comportement équivoque, insusceptible de valoir reconnaissance.

On peut encore évoquer un arrêt du 26 novembre 1990 aux termes duquel la Chambre commerciale affirme que « la seule absence de contestation de sa signature par M. X… devant le Tribunal n’équivalait pas à un aveu judiciaire d’authenticité de celle-ci » (Cass. com. 26 nov. 1990, n°88-12.527l'arrêt▾).

Enfin, dans un arrêt du 26 mai 1999, la Première chambre civile a jugé que « l’existence de la vente n’étant pas contestée, les déclarations de M. Y… quant au paiement du prix, constituaient non pas un aveu mais de simples allégations » (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1999, n°97-16.147l'arrêt▾).

Au bilan, s’il est admis que l’aveu puisse être implicite et notamment résulter d’agissements positifs, c’est à la condition qu’il soit univoque. Or cette condition n’est pas satisfaite en cas de silence gardé par une partie au procès.

La ligne de partage qui se dégage de ces décisions est, en définitive, d’une grande netteté : l’aveu implicite est admis lorsqu’il procède d’un acte positif dont le sens ne souffre aucune équivoque — tel l’aménagement spontané d’un nouveau portillon pour maintenir le passage d’un voisin —, mais il est refusé chaque fois qu’on prétend le déduire d’une simple abstention — silence, défaut de contestation, défaut de comparution — qui, par nature, demeure susceptible de plusieurs interprétations. Le silence n’est aveu que pour autant que les circonstances lui confèrent une signification certaine  à défaut, qui tacet non utique fatetur — qui se tait n’avoue pas nécessairement.

b) La capacité de l’auteur de l’aveu

Il est admis que celui qui avoue doit justifier de la capacité juridique. Il s’agit là d’une traduction de l’adage « qui non potest domar, non potest confiteri » qui signifie « celui qui ne peut donner ou aliéner ne peut avouer ou faire un aveu ».

La logique de cette exigence est limpide : l’aveu emportant des conséquences juridiques défavorables — au point de pouvoir équivaloir, en fait, à la reconnaissance d’une obligation ou à l’abandon d’un droit —, il participe des actes de disposition. Il serait dès lors incohérent d’admettre qu’une personne dépourvue du pouvoir d’aliéner puisse se lier par un aveu : ce serait lui permettre d’obtenir, par le détour de la preuve, ce que le droit lui interdit d’accomplir directement. C’est pourquoi la capacité requise pour avouer est calquée sur celle qu’exige l’acte de disposition.

Faisant application de ce principe, dans un arrêt du 19 décembre 1960, la Cour de cassation a jugé qu’un mineur « ne pouvait, par lui-même ni par ses représentants, émettre un aveu qui lui fut opposable » (Cass. 2^e civ. 19 déc. 1960).

La Première chambre civile a retenu la même solution dans un arrêt du 2 avril 2008 à la faveur d’un majeur placé sous une mesure de tutelle.

Aux termes de cette décision elle a affirmé « qu’une déclaration émanant du représentant légal [d’un majeur] alors placé sous le régime de la tutelle, ne pouvait valoir aveu opposable à ce dernier » (Cass. 1^ère civ. 2 avr. 2008, n°07-15.820l'arrêt▾).

Quant au majeur placé sous une mesure de curatelle, il devra nécessairement se faire assister par son curateur. Cette gradation épouse celle des régimes de protection : l’incapacité d’exercice du mineur et du majeur sous tutelle, qui exclut l’aveu, cède la place, pour le majeur sous curatelle, à une simple incapacité de protection que vient combler l’assistance du curateur.

2) Une manifestation de volonté émanant d’une partie au procès

a) Caractère personnel de l’aveu

Ainsi que le suggère l’article 1383-2 du Code civile l’aveu émane nécessairement de l’une des parties au procès et plus précisément de celle à laquelle il est opposé. L’aveu est donc strictement personnel.

La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 23 novembre 1982 en jugeant que « l’aveu doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 23 nov. 1982, n°81-15.904l'arrêt▾)

Dans un arrêt du 25 février 2009, la Première chambre civile a encore affirmé que la déclaration d’une mère selon laquelle son contradicteur n’était pas le père biologique de son enfant « ne pouvait constituer un aveu judiciaire au sens de l’article 1356 du Code civil faute d’émaner de celui auquel elle était opposée » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 2009, n°07-16.232).

Aussi, une déclaration qui émanerait d’un tiers au procès ne saurait s’analyser en un aveu. Tout au plus, elle ne pourrait valoir que témoignage (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1967).

La justification de cette exigence procède directement de la nature de l’aveu. Sa force tient à ce qu’il émane de celui-là même qu’il dessert : nul ne reconnaissant volontiers un fait contraire à son intérêt, la déclaration puise sa crédibilité dans la position de son auteur. Faire produire à une déclaration émanant d’un tiers les effets d’un aveu reviendrait à priver ce mode de preuve de son ressort propre  la parole du tiers, qui n’est pas exposé aux conséquences de ses dires, relève d’une autre catégorie probatoire — celle du témoignage, dont la valeur est librement appréciée par le juge.

b) Représentation

• Principe
  • Si l’aveu présente un caractère personnel, il est admis qu’il puisse être exprimé par voie de représentation. Une partie peut donc donner mandat à un tiers pour avouer.
  • En application de l’article 1383-2 du Code civil, le mandataire devra néanmoins justifier d’un mandat spécial.
  • Selon ce texte, en effet, seul un « représentant spécialement mandaté » peut avouer au nom et pour le compte d’une partie au procès.
  • Par mandat spécial il faut entendre concrètement un acte par lequel le plaideur confère expressément à un mandataire le pouvoir de réaliser l’aveu.
  • L’exigence d’un mandat spécial — par opposition à un mandat général de gestion — se comprend à la mesure de la gravité de l’acte : parce qu’il engage le mandant sur le terrain de la preuve d’une manière qui peut sceller l’issue du litige, l’aveu ne saurait se présumer compris dans les pouvoirs ordinaires d’un représentant.
  • Cette règle a régulièrement rappelé par la Cour de cassation (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 déc. 1964).

• Tempérament : la représentation en justice
  • L’exigence de mandat spécial énoncée à l’article 1383-2 du Code civil n’est pas absolue ; elle souffre d’un tempérament.
  • En effet, en application de l’article 411 du Code de procédure civile « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure ».
  • On parle traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.
  • À cet égard, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).
  • L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).
  • Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est donc dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).
  • Surtout, le mandat ad litem ne confère pas seulement à l’avocat le pouvoir de représenter son client pour les actes de procédure.
  • L’article 417 du CPC ajoute que « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement ».
  • L’avocat est ainsi dispensé de justifier d’un mandat spécial pour exprimer un aveu au nom et pour le compte de son client. La présomption posée par ce texte renverse, pour l’avocat, la charge de la preuve du pouvoir spécial : c’est désormais à la partie qui conteste l’aveu d’établir que son conseil aurait outrepassé ses pouvoirs.
  • Dans un arrêt du 14 janvier 1981 la Cour de cassation a toutefois précisé que « l’avocat, dont les fonctions sont définies par la loi du 31 décembre 1971, ne peut engager la partie qu’il représente que par les conclusions qu’il dépose en son nom » (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 1981, n°78-15.288l'arrêt▾).
  • Il en résulte que lorsque la procédure est écrite, comme jugé par la Première chambre civile, « la déclaration faite par un avocat […] pendant sa plaidoirie devant le tribunal de grande instance ne pouvait pas constituer un aveu judiciaire » (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°90-12.688l'arrêt▾).
  • Lorsque, en revanche, la procédure est orale la Cour de cassation a jugé que « l’avocat pouvait engager la partie qu’il représentait par un aveu fait oralement » (Cass. 1^ère civ. 3 févr. 1993, n°91-12.714l'arrêt▾).
  • La conciliation de ces deux décisions révèle un critère unique : l’aveu de l’avocat engage son client par le seul canal qui, dans le type de procédure considéré, exprime authentiquement la position de la partie. En procédure écrite, ce canal est constitué par les écritures déposées  les propos tenus à la barre, étrangers à la matière du litige telle qu’elle est fixée par les conclusions, ne sauraient valoir aveu judiciaire. En procédure orale, à l’inverse, où la parole vaut conclusions, l’aveu verbal lie pleinement le mandant.

• Exception : la représentation légale
  • Par exception au principe autorisant une partie à se faire représenter, un mineur ou un majeur sous tutelle ne sauraient se voir opposer un aveu qui aurait été réalisé par leur représentant légal quand bien même celui-ci serait investi d’un mandat spécial.
  • La raison en est que la prohibition se rattache ici, non à un défaut de pouvoir du représentant, mais à l’incapacité de fond de la personne protégée : nul ne pouvant avouer ce qu’il n’a pas le pouvoir d’aliéner, le représentant légal ne saurait acquérir, par l’effet de la représentation, une faculté que la loi refuse au représenté lui-même.
  • Dans un arrêt du 15 décembre 1982, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’une déclaration émanant du représentant légal des mineurs ne pouvait valoir aveu opposable à ces derniers et aurait pu seulement être retenue à titre de présomption dans le cas où la preuve par ce moyen est admissible » (Cass. 1^ère civ. 15 déc. 1982, n°81-14.981l'arrêt▾).
  • La sanction ainsi retenue est de pure logique : faute de pouvoir valoir aveu, la déclaration du représentant légal n’est pas pour autant privée de toute portée probatoire  elle est rétrogradée au rang de simple présomption, librement appréciée par le juge et seulement dans les matières où la preuve est libre.
  • Une solution identique a été adoptée pour un majeur sous tutelle dans un arrêt du 2 avril 2008 (Cass. 1^ère civ. 2 avr. 2008, n°07-15.820l'arrêt▾).

B) L’objet de l’aveu

Il s’infère de l’article 1383 du Code civil que l’aveu ne peut porter que sur :

• D’une part, un fait
• D’autre part, un fait de nature à produire des conséquences juridiques contre la personne qui avoue

1) Un fait

Pour produire ses effets, l’aveu doit nécessairement porter sur un élément de fait. La notion de fait doit être prise dans son sens large. Autrement dit, l’aveu permet de faire la preuve, tant des faits juridiques, que des actes juridiques.

La distinction mérite d’être précisée, car elle conditionne le domaine de l’aveu. Le fait juridique s’entend de tout événement, volontaire ou non, auquel la loi attache des effets de droit indépendamment de la volonté de leur auteur — un accident, une naissance, une occupation matérielle. L’acte juridique, à l’inverse, est une manifestation de volonté spécialement destinée à produire des effets de droit — un contrat, une reconnaissance de dette, un paiement. L’aveu, parce qu’il porte sur la réalité matérielle d’un événement et non sur sa qualification, embrasse indistinctement ces deux catégories.

Peuvent ainsi être prouvés au moyen d’un aveu la remise d’une somme d’argent, la délivrance d’une chose, la falsification d’un écrit, un adultère, le paiement d’une dette, l’occupation d’un immeuble ou encore l’envoi d’un courrier.

Dans un arrêt du 26 mai 1982, la Cour de cassation a précisé que « l’aveu contenu dans les conclusions de première instance des consorts x… ne pouvait porter que sur des faits antérieurs à celles-ci et non sur des faits postérieurs » (Cass. com. 26 mai 1982, n°80-16.101l'arrêt▾).

L’aveu ne peut donc porter que sur des faits qui se sont produits antérieurement à l’instance au cours de laquelle il est réalisé ; il ne permet pas de prouver des faits qui interviendraient postérieurement à cette instance. Cette exigence d’antériorité se comprend aisément : l’aveu est la reconnaissance d’un fait déjà acquis, et non l’engagement de reconnaître par avance une circonstance à venir, lequel relèverait, le cas échéant, de la promesse ou de l’aléa et non du mécanisme probatoire.

Si donc l’aveu permet de faire la preuve d’éléments de faits, il ne saurait, à l’inverse, porter sur des points de droit. La raison en est que la règle de droit, contrairement aux faits qui dépendent des parties, est l’affaire du juge.

En effet, l’office du juge ne se limite pas à dire le droit, il lui appartient également de le « donner ».

Cette règle est exprimée par l’adage « da mihi factum, da tibi jus » qui signifie littéralement : « donne-moi les faits, je te donnerai le droit ».

Les parties n’ont ainsi nullement l’obligation de prouver la règle de droit dont elles entendent se prévaloir. C’est au juge qu’il incombe de trancher le litige qui lui est soumis au regard de la règle de droit applicable.

Aussi, parce que la tâche des parties se cantonne dans le procès à prouver les faits qu’elles allèguent, on comprend que l’aveu ne puisse avoir pour objet la règle de droit. Admettre qu’une partie puisse « avouer » une règle de droit reviendrait, en effet, à reconnaître aux plaideurs le pouvoir de lier le juge sur le terrain qui est précisément le sien : nul ne saurait imposer au juge une analyse juridique par le détour d’une prétendue reconnaissance.

Cette règle est régulièrement rappelée par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 28 mars 1966, la Deuxième chambre civile a par exemple affirmé que « la déclaration d’une partie ne peut être retenue contre elle, comme constituant un aveu, que si elle porte sur des points de fait et non sur des points de droit » (Cass. 2^e civ. 28 mars 1966).

La Troisième chambre civile a statué sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 22 juin 2017 (Cass. 3^e civ. 22 juin 2017, n°16-16.653l'arrêt▾).

La Chambre sociale a récemment emprunté une voie identique dans un arrêt du 25 novembre 2020 (Cass. soc. 25 nov. 2020, n°19-20.097l'arrêt▾).

La constance et la transversalité de cette jurisprudence — qui réunit, sur une même solution, les chambres civiles, commerciale et sociale — témoignent de ce que l’exclusion des points de droit du domaine de l’aveu n’est pas une simple règle technique de preuve, mais le corollaire d’un principe directeur du procès : la répartition des rôles entre les parties, maîtresses du fait, et le juge, maître du droit.

Si la distinction entre « points de droit » et « points de fait », à laquelle la jurisprudence a pris l’habitude de se référer, ne paraît pas a priori soulever de difficulté, en réalité elle a donné lieu à un abondant contentieux.

Comme souligné par des auteurs « c’est que bien souvent, l’aveu déborde la reconnaissance du fait en anticipant sur une qualification juridique ».

Or la qualification juridique d’une situation participe de l’entreprise à donner le droit. Or cela relève de l’office du juge.

Pour cette raison, la jurisprudence considère que l’aveu est sans effet lorsqu’il consiste à proposer une qualification ou une analyse juridique. L’admettre reviendrait à accepter qu’il puisse être empiété sur l’office du juge.

Dans un arrêt du 27 janvier 2015, la Cour de cassation a ainsi affirmé que « la déclaration d’une partie portant sur des points de droit, tels que l’existence de sa qualité de locataire d’un bail commercial, ne constitue pas un aveu, lequel ne peut avoir pour objet qu’un point de fait » (Cass. com. 27 janv. 2015, n°13-25.302l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 7 juin 1995, il a encore été jugé qu’un aveu ne pouvait pas porter sur l’existence d’une solidarité entre débiteurs d’une même obligation (Cass. 1^ère civ. 7 juin 1995, n°92-21.961l'arrêt▾). La solidarité, qui ne se présume pas et procède de la loi ou de la convention, constitue en effet une qualification de l’obligation, et non un simple fait susceptible d’être reconnu.

Dans un arrêt du 23 novembre 1982, la Première chambre civile a estimé, s’agissant de la reconnaissance par une partie à la faveur de son adversaire d’un droit de propriété indivis sur un immeuble, que « les déclarations retenues […] portaient, non pas sur des points de fait, mais sur l’analyse des rapports juridiques existant entre les parties » de sorte que l’aveu exprimé étant impuissant à produire ses effets (Cass. 1^ère civ. 23 nov. 1982, n°81-15.904).

On peut enfin évoquer une décision rendue par la Deuxième chambre civile en date du 28 février 2023, aux termes de laquelle elle a décidé que « la reconnaissance par l’assureur de son obligation à garantie ne pouvait constituer un aveu » (Cass. 2^e civ. 28 févr. 2013, n°11-27.807l'arrêt▾). La reconnaissance, par l’assureur, de ce qu’il « doit sa garantie » ne constitue pas la simple reconnaissance d’un fait, mais l’affirmation d’une conséquence juridique tirée de l’interprétation du contrat d’assurance — laquelle ne peut, par nature, lier le juge.

De façon générale, sont envisagés par la jurisprudence comme des points de droit, les déclarations relatives à :

• L’existence ou à la qualification juridique d’un contrat (Cass. com. 6 juin 1990, n°88-15.784l'arrêt▾)
• La reconnaissance d’une responsabilité (Cass. 2^e civ. 21 nov. 1973, n°72-13.195l'arrêt▾)
• La reconnaissance d’une servitude de passage (Cass. 3^e civ. 22 mars 1989, n°87-19.223l'arrêt▾)

L’illustration de la responsabilité est topique : saisie d’une action en réparation engagée par un demandeur qui prétendait avoir été blessé à l’œil, quinze ans plus tôt et alors qu’ils étaient tous deux enfants, par un objet lancé par un camarade, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir estimé que les conclusions du défendeur ne comportaient pas, de sa part, un aveu de la réalité des faits (Cass. 2^e civ. 21 nov. 1973, n°72-13.195l'arrêt▾). Reconnaître être l’auteur d’un dommage, c’est en effet bien moins avouer un fait qu’endosser la qualification juridique de responsable.

Comme observé par la doctrine, la distinction entre « points de droit » et « point de faits » peut s’avérer pour le moins subtile, sinon artificielle.

Ainsi, tandis que l’aveu ne devrait pas pouvoir porter sur l’existence d’une obligation, car intéressant la qualification de l’acte juridique constatant cette obligation, il permet en revanche de prouver son contenu. La ligne de partage passe donc entre la qualification de l’acte — réservée au juge — et la substance factuelle des stipulations — accessible à l’aveu.

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si les déclarations d’une partie ayant pour objet l’analyse juridique de ses rapports avec une autre partie, ou avec des tiers, ne peuvent constituer un aveu car elles portent sur des points de droit, les déclarations concernant le contenu d’un contrat, comme c’est le cas en l’espèce, portent sur des points de fait et sont, dès lors, susceptibles de constituer des aveux » (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, 00-17.779l'arrêt▾).

Dans le droit fil de cette décision, la Cour de cassation a jugé recevable, dans un arrêt du 30 octobre 1984, un aveu au motif que son auteur « admettait avoir effectivement bénéficié de plusieurs prêts consentis par [la partie adverse] et contestait seulement leur montant et le solde de la dette dont elle restait redevable » (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 1984, n°83-15.342l'arrêt▾).

L’aveu a ici été retenu par la Première chambre civile car il intéressait, non pas l’existence d’une dette, mais son montant et plus précisément le montant restant dû par la partie défenderesse.

L’aveu ne peut donc se rapporter qu’aux seules circonstances de fait entourant une situation opposant les parties au procès à l’exclusion de la qualification juridique de cette situation.

2) Un fait de nature à produire des conséquences juridiques contre la personne qui avoue

Pour que l’aveu soit recevable, il doit porter sur un fait de nature à produire contre son auteur des conséquences juridiques défavorables.

Cette seconde exigence procède de la nature même de l’aveu, lequel se définit traditionnellement comme un acte par lequel une personne dépose les armes en reconnaissant ce qui lui est contraire — confessio est probatio pro adversario. Là où la déclaration tourne à l’avantage de son auteur, elle ne constitue plus un aveu mais une simple allégation, soumise au régime probatoire de droit commun et insusceptible de lier l’adversaire.

Aussi, la déclaration faite par l’avouant doit-elle nécessairement profiter à la seule partie adverse. L’aveu ne saurait permettre à son auteur de se placer dans une meilleure situation que s’il n’avait pas avoué.

Dans un arrêt du 11 février 1998, la Cour de cassation a ainsi jugé que « ne pouvaient constituer un aveu extrajudiciaire, des conclusions additionnelles aux termes desquelles l’épouse, après avoir dénié toute espèce de faute de sa part, ne sollicitait le prononcé du divorce aux torts partagés qu’à titre ” infiniment subsidiaire ” et seulement dans l’hypothèse où la cour d’appel, ” par impossible “ viendrait à retenir à son encontre des fautes constitutives de causes de divorce au sens de l’article 242 du Code civil » (Cass. 2^e civ. 11 févr. 1998, n°96-19.106l'arrêt▾).

La solution éclaire une troisième exigence, étroitement liée à la précédente : l’aveu suppose une reconnaissance non équivoque. La déclaration formulée à titre « infiniment subsidiaire » et sous condition — « si, par impossible, la cour devait retenir une faute » — ne traduit aucune volonté ferme de reconnaître un fait pour vrai ; elle demeure un simple moyen de défense hypothétique. De même, le silence ou la passivité d’une partie ne sauraient, en principe, valoir aveu : la Cour de cassation a censuré la juridiction qui avait déduit de la seule absence du plaideur à l’audience des plaidoiries un aveu tacite du caractère infondé de sa demande (Cass. com. 6 mars 1984, n°83-12.076l'arrêt▾).

3) La requalification en aveu extrajudiciaire

Lorsque la déclaration ne satisfait pas aux conditions de forme de l’aveu judiciaire — par exemple parce qu’elle a été émise hors la présence du juge ou au cours d’une instance antérieure — elle n’est pas pour autant frappée de nullité probatoire. Elle peut subsister sous une qualification subsidiaire : celle d’aveu extrajudiciaire.

Le régime de l’aveu extrajudiciaire se distingue de celui de l’aveu judiciaire sur deux points essentiels. D’une part, sa recevabilité est subordonnée à l’admissibilité de la preuve par tout moyen : il ne peut être invoqué que là où la preuve est libre — ainsi du paiement, dont la preuve n’obéit à aucune exigence de forme. D’autre part, et surtout, sa valeur probante est abandonnée à l’appréciation souveraine du juge : à la différence de l’aveu judiciaire, qui s’impose à lui et fait pleine foi contre son auteur, l’aveu extrajudiciaire ne lie pas le juge, libre de lui reconnaître ou de lui dénier toute force probante au regard des circonstances de la cause. Il en résulte, corrélativement, que l’aveu extrajudiciaire est divisible, là où l’aveu judiciaire ne peut, en principe, être fractionné contre celui qui s’en prévaut.

La jurisprudence a fait application de cette qualification à des déclarations reçues par un huissier de justice à l’occasion d’une sommation interpellative, par un officier de police au cours d’une enquête, par un expert ou par un notaire. Ainsi, la déclaration par laquelle, dans un acte authentique, une partie reconnaît avoir reçu une certaine somme et en donne quittance constitue un aveu extrajudiciaire, dont la cour d’appel apprécie souverainement la force probante (Cass. 1^ère civ. 4 mars 1986, n°84-16.862l'arrêt▾).

L’aveu extrajudiciaire peut, du reste, émaner indifféremment du créancier comme du débiteur, et résulter d’un comportement à la condition que celui-ci traduise une volonté non équivoque de reconnaître le fait. Ainsi a-t-il été jugé que valait reconnaissance d’une servitude de passage le comportement du propriétaire qui, à l’occasion de travaux supprimant un portillon, en avait aménagé un nouveau pour permettre le passage de son voisin (Cass. 3^e civ. 21 févr. 1978, n°76-14.185l'arrêt▾). À l’inverse, un comportement purement passif ne saurait valoir aveu : la Cour de cassation rappelle que « l’aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques », de sorte que le comportement passif du possesseur d’une parcelle à l’égard d’une désignation de confront figurant dans un acte qui n’avait pas pour objet de déterminer ses droits ne peut constituer un aveu extrajudiciaire (Cass. 3^e civ. 4 mai 1976, n°75-10.452l'arrêt▾).

C) Les conditions de forme

L’article 1383-2 du Code civil prévoit que « l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté. »

C’est là la particularité de l’aveu judiciaire : il est nécessairement exprimé :

• D’une part, en présence d’un juge
• D’autre part, en présence d’un juge compétent
• Enfin, dans le cadre d’une instance en cours.

Ces trois exigences ne sont pas de pure forme : elles sont la contrepartie de la force exceptionnelle attachée à l’aveu judiciaire. Parce que celui-ci s’impose au juge et fait pleine foi contre son auteur, la loi entoure son admission de garanties — la solennité du prétoire, le contrôle d’un magistrat habilité, le rattachement à l’instance en cours — propres à assurer que la reconnaissance a été émise en pleine conscience de ses conséquences.

1) L’exigence d’expression de l’aveu en présence d’un juge

Pour être qualifié de judiciaire, l’aveu doit intervenir en présence d’un juge.

Il ne pourra dès lors pas accéder à cette qualification et produire les effets qui s’y attachent s’il est exprimé devant une autre autorité, quand bien même serait-elle investie de la qualité d’officier public.

Dans un arrêt du 25 octobre 1972, la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la qualification d’aveu judiciaire à une déclaration réalisée devant un huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 25 oct. 1972, n°71-10.129l'arrêt▾). En l’espèce, une veuve avait déclaré à l’huissier venu lui délivrer sommation de payer qu’elle entendait régler les deux années les plus récentes mais ne devait pas les années antérieures : pareille déclaration, reçue hors la présence du juge, ne pouvait valoir aveu judiciaire et tout au plus s’analyser en un aveu extrajudiciaire.

La même solution a été retenue pour des aveux qui avaient été réalisés en présence d’un gendarme (Cass. 2^e civ. 27 oct. 1971, n°70-11.532l'arrêt▾) et d’un notaire (Cass. 1^ère civ. 4 mars 1986, n°84-16.862l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces décisions est clair : la qualité d’officier public — fût-elle celle de l’huissier ou du notaire — ne supplée pas à l’absence du juge. Seule la présence de ce dernier confère à la déclaration la solennité et la portée d’un aveu judiciaire ; reçue par toute autre autorité, elle redescend dans la catégorie de l’aveu extrajudiciaire, soumis à la libre appréciation du juge.

2) L’exigence d’expression de l’aveu en présence d’un juge compétent

Pour produire les effets d’un aveu judiciaire, la déclaration ne doit pas seulement être réalisée devant un juge, elle doit l’être devant un juge compétent matériellement.

Dans un arrêt du 16 juin 1926, la Cour de cassation a décidé en ce sens que « un juge incompétent à raison de la matière est sans pouvoir pour constater soit un aveu, soit un contrat judiciaire » (Cass. civ., 16 juin 1926).

La justification de cette exigence est d’ordre institutionnel : le juge dépourvu du pouvoir de connaître de la matière est, à l’égard de celle-ci, dépourvu de tout office juridictionnel ; il ne saurait dès lors recevoir et constater un aveu portant sur un litige qui échappe à sa compétence d’attribution.

S’agissant de la compétence territoriale du juge, la doctrine majoritaire estime qu’il ne s’agit pas là d’une condition de validité de l’aveu judiciaire. La distinction se comprend : la compétence d’attribution intéresse l’aptitude même du juge à connaître de la matière, tandis que la compétence territoriale ne touche qu’à la répartition géographique du contentieux entre juridictions également aptes.

La question s’est en revanche posée de la validité de l’aveu judiciaire devant le juge des référés.

S’il est admis que l’aveu judiciaire puisse produire ses effets devant ce dernier, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 5 juillet 1961 qu’il ne s’imposait pas au juge statuant au principal (Cass. 1^ère civ. 5 juill. 1961), sauf à ce qu’il soit réitéré devant lui.

La raison en est que pour être qualifié de judiciaire, l’aveu doit nécessairement être proféré au cours d’une même instance. L’instance de référé, qui statue au provisoire et ne tranche pas le fond, demeure distincte de l’instance au principal ; l’aveu qui y est émis ne saurait donc s’imposer au juge du fond, à moins d’être réitéré devant lui, auquel cas il acquiert, dans cette nouvelle instance, sa pleine portée.

3) L’exigence d’expression de l’aveu dans le cadre d’une procédure en cours

Tout d’abord, lorsque l’article 1383-2 du Code civil prévoit que l’aveu consiste en une déclaration faite « en justice », il faut comprendre au cours d’une instance.

À cet égard, selon que la procédure est écrite ou orale, les modes d’expression admis de l’aveu diffèrent :

• Dans le cadre d’une procédure écrite, l’aveu devra être formalisé dans les conclusions établies au nom et pour le compte de l’avouant (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 1981, n°78-15.288l'arrêt▾).
  • Il en résulte que lorsque la procédure est écrite, comme jugé par la Première chambre civile, « la déclaration faite par un avocat […] pendant sa plaidoirie devant le tribunal de grande instance ne pouvait pas constituer un aveu judiciaire » (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°90-12.688l'arrêt▾). La raison en est que, dans la procédure écrite, seules les écritures déterminent la matière du litige : la parole prononcée à la barre, qui n’y laisse pas de trace formelle, ne saurait engager l’avouant avec la force d’un aveu judiciaire.
• Dans le cadre d’une procédure orale, l’aveu peut, en revanche, résulter des déclarations d’une partie ou de son représentant devant le juge (Cass. 1^ère civ. 3 févr. 1993, n°91-12.714l'arrêt▾). La logique est inverse : dans la procédure orale, les prétentions et les déclarations se forment à l’audience même, en sorte que la parole y devient le véhicule naturel de l’aveu.

En tout état de cause, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 22 mars 2011 que la seule mention figurant dans les motifs du jugement, selon laquelle une partie au procès reconnaît les faits ne saurait valoir aveu judiciaire (Cass. soc. 22 mars 2011, n°09-72.323l'arrêt▾).

Pour que l’aveu judiciaire puisse produire ses effets, une note d’audience doit avoir reproduit avec précision les déclarations faites par l’avouant. La mention, par le juge, de ce qu’une partie « reconnaît les faits » ne saurait suppléer la constatation de la déclaration elle-même : l’aveu doit être établi en sa teneur propre, et non déduit de l’appréciation que le magistrat en a faite dans la rédaction de sa décision.

Ensuite, la Haute juridiction a jugé que l’aveu ne pouvait résulter d’un moyen subsidiaire ; il doit nécessairement être exprimé dans une demande formulée à titre principal (V. en ce sens (Cass. 2^e civ. 11 févr. 1998, n°96-19.106l'arrêt▾)

Cette solution a été réaffirmée avec force par l’Assemblée plénière dans un arrêt du 29 mai 2009 (Cass. ass. plén. 29 mai 2009, n°07-20.913l'arrêt▾). La solennité de la formation plénière souligne l’importance du principe : la prétention articulée à titre subsidiaire procède, par définition, d’une logique de défense conditionnelle — elle n’est soutenue que pour le cas où la demande principale serait écartée — et ne traduit donc aucune reconnaissance ferme et non équivoque d’un fait défavorable.

Enfin, il est désormais admis que pour valoir aveu judiciaire, la déclaration doit avoir été faite dans le cadre de l’instance au cours de laquelle le fait avoué est débattu.

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait pourtant adopté la solution inverse en décidant dans un arrêt du 27 novembre 1883 que, l’aveu intervenu au cours d’un procès pouvait parfaitement intervenir dans des instances ultérieures, au motif qu’il fait pleine foi entre les parties (V. par exemple : Cass. req. 16 mars 1868)

Cette jurisprudence n’a toutefois pas fait long feu. Trois ans plus tard, la Cour de cassation est revenue sur sa position en jugeant que qu’un aveu exprimé dans le cadre d’une précédente instance ne saurait valoir aveu judiciaire, quand bien même le procès en cours opposerait les mêmes parties (Cass. req., 13 déc. 1886).

Cette solution est désormais appliquée de façon constante par la Cour de cassation qui n’a pas varié depuis lors.

Dans un arrêt du 5 juillet 1961, la Première chambre civile a par exemple jugé que « l’aveu fait au cours d’une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n’a pas le caractère d’un aveu judiciaire et n’en produit pas les effets » (Cass. 1^ère civ. 5 juill. 1961).

La troisième chambre civile a statué dans les mêmes termes dans un arrêt du 18 mars 1981, à propos d’un propriétaire indivis qui, ayant assigné son coïndivisaire au cours d’une précédente instance, s’était vu opposer la portée de cette assignation comme valant aveu : la Cour rappelle que « l’aveu fait au cours d’une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n’a pas le caractère d’un aveu judiciaire et n’en produit pas les effets » (Cass. 3^e civ. 18 mars 1981, n°80-10.508l'arrêt▾).

Cette solution a été reconduite plus récemment par la Deuxième chambre civile dans un arrêt du 17 novembre 2022 (Cass. 2^e civ. 17 nov. 2022, n°21-15.832l'arrêt▾).

Il convient, en revanche, de bien circonscrire la portée de cette exigence : si l’aveu doit avoir été émis au sein de l’instance en cours, il y conserve sa force tout au long de celle-ci. Aussi la Cour de cassation a-t-elle jugé que l’aveu judiciaire, irrévocable par application de l’article 1356 du Code civil, demeure efficace alors même qu’il figurerait dans des conclusions d’appel antérieures non reprises dans les dernières écritures, sauf à son auteur d’établir une erreur de fait (Cass. 1^ère civ. 20 mai 2003, n°00-18.295l'arrêt▾). La condition tient donc à l’unité de l’instance, non à la permanence de l’aveu dans le dernier état des écritures.

Les déclarations réalisées dans le cadre d’instances précédentes ne pourront valoir tout au plus que comme aveu extrajudiciaire (Cass. 2^e civ. 28 févr. 2013, n°11-27.807), soumis à ce titre à la libre appréciation du juge saisi de la nouvelle instance.