La preuve outre ou contre un écrit: régime

I) Principe

L’article 1359, al. 2 du Code civil prévoit que « il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’un acte juridique est prouvé au moyen d’un écrit, les énonciations figurant dans ce dernier – pris en tant qu’instrumentum – ne pourront être contredites ou complétées que par la production d’un autre écrit.

Avant d’exposer le mécanisme de la règle, il importe d’en circonscrire l’objet exact. Ce que protège l’article 1359, al. 2^e du Code civil, ce n’est pas l’acte juridique en lui-même – le negotium, c’est-à-dire l’opération voulue par les parties – mais l’écrit qui en porte la trace – l’instrumentum, c’est-à-dire le support probatoire. Cette distinction, classique en droit de la preuve, commande l’ensemble du régime étudié.

Plus précisément, cette exigence joue, dit le texte, lorsqu’il s’agit de prouver « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « prouver outre ou contre un écrit ». La conjonction de coordination « ou » révèle que le texte vise, en réalité, deux opérations distinctes, qu’il convient de dissocier avec soin : prouver outre un écrit et prouver contre un écrit.

• La preuve outre un écrit
  • Il s’agit de la preuve qui vise à établir que toutes les stipulations de l’acte juridique litigieux ne se retrouvent pas dans l’écrit produit.
  • Prouver outre un écrit consiste ainsi à en compléter les vides et à établir ce qu’il ne dit pas : le plaideur n’attaque aucune des mentions consignées, il prétend leur en ajouter une qui aurait été convenue mais que l’instrumentum passe sous silence.
  • En application de l’article 1359, al. 2^e du Code civil, seule la production d’un autre écrit qui constaterait les stipulations manquantes sera alors admise.

• La preuve contre un écrit
  • Il s’agit de la preuve qui vise à contredire une ou plusieurs énonciations figurant dans l’écrit produit :
    • Soit parce qu’elles ne seraient pas conformes aux termes de l’acte juridique conclu entre les parties
    • Soit parce qu’elles ne rendraient pas compte de la véritable nature de l’acte, tel qu’il résulterait de l’accord conclu entre les parties
  • Autrement dit, prouver contre un écrit c’est établir que les énonciations figurant dans l’instrumentum versé aux débats ne reflèteraient pas la réalité de l’accord passé entre les parties. À la différence de la preuve outre, qui ajoute, la preuve contre retranche ou dément.

Qu’il s’agisse de prouver contre ou outre un écrit, dans les deux cas, l’article 1359, al. 2^e du Code civil exige que la preuve soit rapportée par écrit. La règle n’interdit donc nullement de contester l’instrumentum  elle se borne à canaliser cette contestation vers le seul mode de preuve jugé d’une force égale, à savoir la preuve littérale.

À cet égard, la Cour de cassation est régulièrement conduite à faire application de cette règle.

Dans un arrêt du 27 novembre 1967, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis que la preuve puisse être rapportée par tous moyens s’agissant d’établir la stipulation d’une clause qui ne figurait pas dans l’écrit versé aux débats (Cass. 1^ère civ. 27 nov. 1967). On reconnaît ici, à l’état pur, l’hypothèse de la preuve outre l’écrit : c’est une stipulation absente que le plaideur prétendait établir par témoins.

Dans un arrêt du 17 février 2010, la Première chambre civile a encore rappelé qu’un acte authentique qui avait conféré à opération l’apparence d’une donation, alors qu’il s’agissait en réalité d’une vente, ne pouvait être contredit au qu’au moyen de la production autre écrit (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2010, n°09-11.455l'arrêt▾). Cette fois, la contestation portait sur la nature même de l’acte : démontrer que la donation apparente dissimulait une vente, c’était prouver contre l’écrit, ce que seul un contre-écrit – par hypothèse, une contre-lettre – pouvait autoriser.

On peut enfin évoquer un arrêt du 4 novembre 2011 qui reproche à une Cour d’appel d’avoir admis comme preuve du remboursement d’un prêt consenti par un établissement de crédit une quittance adressée à l’emprunteur à la suite d’une erreur matérielle consécutive à une défaillance de son système informatique, « alors que si celui qui a donné quittance peut établir que celle-ci n’a pas la valeur libératoire qu’implique son libellé, cette preuve ne peut être rapportée que dans les conditions prévues par les articles 1341 et suivants du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 4 nov. 2011, n°10-27.035).

II) Mise en œuvre

La règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés de mise en œuvre. Trois questions, en particulier, méritent d’être successivement examinées : l’incidence du montant de l’acte litigieux, la frontière séparant la preuve contre un écrit de la simple interprétation, et le règlement des conflits entre écrits concurrents.

A) L’indifférence du montant de l’acte litigieux

Dans la mesure où la preuve par écrit n’est exigée que pour les seuls actes juridiques portant sur un montant supérieur à 1500 euros, on pourrait être légitimement en droit de se demander si, par parallélisme des formes, il n’y aurait pas lieu d’appliquer ce seuil s’agissant de prouver contre ou outre un écrit.

À l’analyse, l’article 1359, al. 2^e du Code civil l’exclut expressément. Le texte dit, en effet, qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, « même si la somme ou la valeur n’excède pas [le seuil réglementaire] ».

Aussi, peu importe le montant de l’acte litigieux, dès lors que celui-ci a été prouvé par écrit, il ne pourra être contesté qu’au moyen d’un autre écrit.

Au fond, cette règle ne fait que rappeler le principe de supériorité de l’écrit sur les autres modes de preuve (exceptions faites du serment décisoire ou de l’aveu judiciaire qui sont des modes de preuve parfaits et qui, à ce titre, sont toujours admis à pallier l’absence d’écrit).

Bien que l’écrit ne soit pas exigé pour établir un acte juridique portant sur un montant inférieur à 1500 euros, rien n’interdit les plaideurs de produire aux débats une preuve littérale. Et c’est précisément ce qui justifie la solution : il faut bien distinguer le moment de la formation de la preuve et celui de sa contestation. Le seuil de 1 500 euros gouverne le premier – il détermine quand un écrit doit, en principe, être préconstitué  il est sans emprise sur le second – car une fois l’écrit produit, sa valeur probante ne dépend plus de la valeur de l’acte qu’il constate.

Compte tenu de ce que l’écrit est pourvu d’une force probante supérieure aux témoignages et précomptions, il est parfaitement cohérent de considérer que pour combattre un écrit, seul un autre écrit peut être admis.

C’est là le sens l’article 1359, al. 2^e du Code civil lorsqu’il précise qu’il est indifférent que la somme ou la valeur de l’acte juridique litigieux « n’excède pas » le seuil réglementaire.

B) Exclusion de l’interprétation

Si la preuve outre ou contre un écrit requiert la production d’un autre écrit, tel n’est pas le cas de l’interprétation d’un acte juridique. Cette dérogation est d’importance majeure, car elle ménage une issue à la rigueur du principe : ce qui relève de l’interprétation échappe à l’exigence de preuve littérale.

Si les deux opérations sont susceptibles de se ressembler, elles ne se ressemblent pas.

En effet, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification aux stipulations d’un acte juridique. Aussi n’a-t-elle vocation à intervenir qu’en présence d’un écrit dont les énonciations seraient obscures et ambiguës.

Prouver outre ou contre un écrit est une opération quelque peu différente.

Il ne s’agit pas de donner un sens à une énonciation qui présenterait un caractère sibyllin. Au contraire, parce que l’énonciation contestée est parfaitement claire, le plaideur chercher à lui ajouter ou à lui retrancher quelque chose dans la mesure où la règle qu’elle exprime n’est pas conforme aux termes de l’accord conclu entre les parties.

Le critère de distinction tient ainsi à l’état de l’écrit : l’interprétation suppose une énonciation obscure que l’on cherche à clarifier  la preuve contre ou outre suppose une énonciation claire que l’on cherche à démentir ou à compléter. Dans le premier cas, la preuve est libre, car nul écrit n’est, à proprement parler, contredit  dans le second, la preuve littérale s’impose, car la teneur même de l’instrumentum est en cause.

Faisait une distinction entre les deux opérations, dans un arrêt du 19 octobre 1964 la Cour de cassation « s’il n’est reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu aux actes, cette preuve peut cependant être invoquée pour interpréter un acte, s’il est obscur ou ambigu » (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 1964).

Ainsi, lorsqu’il s’agit de prouver l’interprétation à donner à l’énonciation d’un écrit, la preuve est libre  elle peut donc être rapportée par tout moyen.

Cette position qui doit être approuvée a, par suite, été reconduite à plusieurs reprises par la Cour de cassation (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 2012, n°10-28.356l'arrêt▾).

En effet, l’opération consistant à interpréter un écrit s’analyse en un fait juridique. Il s’agit de sonder l’interprétation des parties et d’identifier le sens qu’elles ont voulu donner à l’acte juridique litigieux.

Reste que, en pratique, comme souligné par les auteurs « au-delà des mots, la frontière entre la contestation de l’acte et son interprétation est parfois poreuse ». La qualification retenue par le juge du fond n’est, du reste, pas neutre : selon qu’il range l’opération sous la bannière de l’interprétation ou sous celle de la contestation, il admet ou écarte les preuves imparfaites, et fait ainsi pencher l’issue du litige.

Tel était notamment le cas dans un arrêt rendu par la Troisième chambre civile le 10 avril 1973 (Cass. 3^e civ. 10 avr. 1973, n°71-13.405 ).

Dans cette affaire, les acquéreurs d’une exploitation agricole assignent en justice leurs vendeurs pour défaut de délivrance de l’intégralité des droits afférents à ce bien, spécialement du droit de replantation d’un hectare de vignes provenant de ce que les vendeurs avaient arraché ces vignes

Par un arrêt du 16 juin 1971, la Cour d’appel de Montpellier déboute les acquéreurs de leur demande en dommages et intérêts au motif que les droits invoqués n’étaient mentionnés nulle part dans l’acte notarié produit.

Au soutien de leur demande ils faisaient notamment valoir que les juges du fond ne pouvaient recevoir aucune preuve par témoin contre et outre le contenu de l’acte authentique, dont les termes s’imposaient à eux pour déterminer la volonté des parties.

Tandis que la Cour d’appel avait, en effet, raisonné sur le terrain de l’interprétation de l’acte litigieux, raison pour laquelle elle avait jugé recevable, comme élément de preuve, « la correspondance échangée entre les notaires des parties », les acquéreurs considéraient, quant à eux, que l’opération en jeu visait, non pas à interpréter l’écrit versé aux débats – dont les énonciations étaient parfaitement claires au cas particulier – mais à lui ajouter quelque chose qu’il ne disait pas. Or prouver contre un écrit requiert la production d’un autre écrit.

On voit bien dans cette affaire que la ligne séparant l’interprétation d’un écrit et l’opération consistant à le contester peut être extrêmement ténue. D’où la difficulté de mise en œuvre de la règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil. Tout dépend, en définitive, du point de savoir si l’écrit était ou non obscur : ce qui, pour l’une des parties, n’était qu’éclaircissement d’un silence ambigu était, pour l’autre, addition pure et simple d’une stipulation absente.

C) Conflits entre écrits

S’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un autre écrit, cela signifie qu’il est des cas où deux écrits exprimant des clauses contraires, à tout le moins divergentes sont susceptibles d’entrer en conflit.

La question qui alors se pose est de savoir comment régler ce conflit entre écrits ? Car l’exigence de preuve littérale, en autorisant la production d’un contre-écrit, fait nécessairement surgir l’hypothèse où chaque partie se prévaut d’un titre dont les énonciations contredisent celles de l’autre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1368 du Code civil qui prévoit que « à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable. »

Aussi, en cas de production d’écrits par chacune des parties, c’est au juge que revient la charge d’arbitrer et de déterminer quel écrit lui apparaît le plus vraisemblable et doit, en conséquence, primer sur l’autre. Deux enseignements doivent être tirés de cette disposition. D’une part, le critère du règlement n’est pas la date, ni la forme, mais la vraisemblance – notion souple, abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond. D’autre part, pour déterminer ce titre le plus vraisemblable, le juge peut recourir à « tout moyen » : la liberté probatoire, exclue pour contredire un écrit isolé, est ici restaurée pour départager deux écrits concurrents.

III) Portée

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1341 du Code civil prévoyait que « il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre. »

Si l’article 1359, al. 2^e du Code civil reprend sensiblement dans les mêmes termes la règle énoncée par l’ancienne disposition, il en simplifie toutefois la formulation. Deux modifications, dont la portée respective est inégale, doivent être relevées.

L’ordonnance du n°2016-131 du 10 février 2016 a notamment abandonné la précision selon laquelle il n’est reçu aucune preuve par témoins « sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes ». La raison en est qu’elle n’apportait rien : cette mention, héritée de l’ordonnance de Moulins de 1566, ne faisait que préciser, de manière redondante, que la prohibition couvrait aussi bien les paroles antérieures, concomitantes que postérieures à l’écrit. Sa suppression est donc purement formelle et n’emporte aucune conséquence sur le fond du régime.

Le législateur a, par ailleurs, jugé bon de circonscrire la règle énoncée aux seuls actes « établissant un acte juridique ». Cette précision n’est pas neutre ainsi que nous allons le voir juste après. Elle constitue, à la différence de la première, une innovation rédactionnelle dont la signification a immédiatement nourri la controverse doctrinale.

En effet, la jurisprudence avait déduit de l’ancienne formulation de l’article 1341 du Code civil que, quelle que soit la mention énoncée dans l’instrumentum produit en justice, elle ne pouvait être contestée qu’au moyen d’un écrit, y compris lorsque cette mention relatait un fait juridique, tel que, par exemple, la cause de l’acte litigieux, la réalisation d’un paiement ou encore l’exécution de travaux.

Dans un arrêt du 23 février 2012, la Cour de cassation a ainsi jugé que « dans les rapports entre les parties, la preuve de la fausseté de la cause exprimée à l’acte doit être administrée par écrit, dans les conditions prévues par l’article 1341 du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 23 févr. 2012, n°11-11.230l'arrêt▾).

Cette position adoptée par la jurisprudence était pour le moins sévère, car elle imposait aux plaideurs de produire un écrit aux fins de prouver un fait juridique, certes relaté dans un acte juridique, mais ne perdant néanmoins pas sa qualification de fait pour autant.

Or la preuve d’un fait juridique est, en principe libre. Tel n’était pas l’avis de la Cour de cassation qui, par une application rigoureuse, sinon rigoriste de l’ancien article 1341 du Code civil, estimait que la preuve de la fausseté d’un fait relaté dans un écrit ne pouvait se faire qu’au moyen d’un autre écrit. La logique sous-jacente était la suivante : dès lors qu’un fait avait été solennellement consigné dans un acte, il était présumé exact, et cette présomption ne pouvait être renversée que par un écrit d’égale valeur. La qualité de l’instrumentum l’emportait, en somme, sur la nature de la mention qu’il contenait.

Suite à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 ayant porté réforme du droit de la preuve, un débat est né en doctrine sur la portée qu’il y avait lieu de reconnaître à la nouvelle règle énoncée à l’article 1359, al. 2^e du Code civil. L’enjeu de la controverse est considérable : il s’agit de savoir si la mention « établissant un acte juridique » a entendu, ou non, soustraire à l’exigence de preuve littérale les écrits qui se bornent à relater des faits.

Deux thèses s’opposent :

• Première thèse
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu de voir dans la nouvelle formulation de l’article 1359, al. 2 du Code civil l’abandon de l’exigence de preuve littérale pour les écrits qui se bornent à relater un fait juridique.
  • Cet abandon s’évincerait de la précision « un écrit établissant un acte juridique », ce dont il se déduirait que seraient exclus du domaine de la règle les écrits établissant des faits juridiques.
  • Selon cette thèse, le législateur aurait donc fait le choix de préciser dans le nouveau texte que l’exigence de preuve par écrit ne joue que s’il s’agit de prouver contre ou outre un écrit « établissant un acte juridique ».
  • Si dès lors, la mention contestée se limite à relater un fait juridique, la preuve littérale ne serait pas exigée ; la preuve pourrait donc être rapportée par tout moyen.
  • L’argument est de texte : le législateur ayant volontairement ajouté une précision absente de l’ancien article 1341, il faut lui prêter un sens utile  or ce sens ne peut être que de restreindre la règle aux mentions qui constatent l’acte juridique lui-même, à l’exclusion de celles qui se contentent d’en relater les circonstances factuelles.

• Seconde thèse
  • L’interprétation consistant à dire que l’exigence de preuve littérale aurait été abandonnée, s’agissant de contester un fait relaté dans un écrit, ne fait pas l’unanimité en doctrine.
  • Certains auteurs avancent que le sens de la règle énoncée par l’ancien article 1341 du Code civil demeure inchangé, de sorte que la preuve d’un fait juridique relaté dans un acte requiert toujours la production d’un écrit.
  • Au soutien de cette position, est invoqué le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016.
  • Il est en effet indiqué dans ce rapport que « le second alinéa, également inspiré de l’article 1341, prévoit qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit que par un écrit, et ce quelle que soit la valeur ou le montant sur lequel porte l’obligation en cause, et sa source, acte ou fait juridique ».
  • Au surplus, il y aurait lieu de retenir la même signification pour la formule « contre et outre le contenu aux actes » et la formule « outre ou contre un écrit établissant un acte juridique ».
  • Dans les deux cas, seul l’instrumentum serait visé, sans considération de ce qu’il constate un acte juridique ou relate des faits juridiques.
  • Pour cette raison, la preuve des faits juridiques relatés dans un écrit serait toujours soumise à l’exigence de preuve littérale
  • L’argument est ici tiré de l’intention déclarée du pouvoir réglementaire : si le rapport au Président de la République affirme expressément que la règle s’applique quelle que soit la source de l’obligation, acte ou fait juridique, c’est que la réforme a entendu codifier la solution antérieure, et non la renverser.

Comment départager ces deux thèses ? Les auteurs s’accordent à dire qu’un commencement de réponse peut être trouvé à l’article 1356, al. 2 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que les contrats sur la preuve « ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable. »

Autrement dit, il est fait interdiction aux parties de rendre incontestables des faits juridiques qu’elles entendraient relater dans un acte.

Or comme souligné par Gwendoline Lardeux « énoncer un fait dans un acte juridique ne le rend contestable que par un autre écrit qui, en pratique, n’existe pas […]. Par conséquent, affirmer un fait dans un écrit le rend indiscutable ; en d’autres termes, cela revient à stipuler une présomption irréfragable de l’existence de ce fait »

Le raisonnement, qui procède par l’absurde, mérite d’être déplié. Soumettre la contestation d’un fait relaté dans un écrit à la production d’un autre écrit revient, en pratique, à la rendre impossible : car ce contre-écrit, par hypothèse, n’existe pas. Exiger la preuve littérale aboutit donc, indirectement mais sûrement, à conférer au fait relaté un caractère incontestable – soit le résultat même que prohibe l’article 1356, al. 2^e du Code civil.

Parce que la stipulation de telles présomptions est prohibée, cela devrait conduire, en toute logique, à admettre que la preuve d’un fait juridique relaté dans un écrit puisse être rapportée par tout moyen. La cohérence interne du Code commande, en d’autres termes, de faire prévaloir la première thèse : à défaut, l’interdiction posée à l’article 1356 se trouverait privée de toute portée pratique chaque fois qu’un fait serait consigné dans un acte.

En l’absence de jurisprudence sur ce point, il est difficile de dire si la Cour de cassation maintiendra sa position adoptée sous l’empire de l’ancien article 1341 du Code civil ou si elle l’abandonnera.

Si tel est le cas, sur quel fondement : l’article 1359, al. 2^e ou l’article 1356, al. 2^e ? La question demeure en suspens. L’alternative n’est, au demeurant, pas indifférente sur le plan théorique : fonder le revirement sur l’article 1359, al. 2^e, ce serait reconnaître que la réforme a, par sa lettre même, restreint le domaine de l’exigence de preuve littérale aux seuls actes juridiques  le fonder sur l’article 1356, al. 2^e, ce serait au contraire admettre que la solution résulte, non du texte gouvernant la preuve outre ou contre un écrit, mais de la prohibition des présomptions irréfragables conventionnelles. Du choix de l’un ou l’autre fondement dépendra l’étendue exacte de la liberté probatoire restituée aux plaideurs.