Les divorces contentieux

Le divorce se définit comme la dissolution du mariage prononcée, du vivant des époux, soit par une autorité judiciaire, soit — depuis la réforme du 18 novembre 2016 — par l’effet d’un accord constaté par acte d’avocat et déposé au rang des minutes d’un notaire. Il se distingue ainsi de la séparation de corps, qui relâche le lien matrimonial sans le rompre, et du décès, qui dissout l’union sans recourir aux formes du divorce.

L’article 229 du Code civil institue cinq cas de divorce :

• Le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat
• Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge
• Le divorce accepté
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce pour faute

Cette énumération est limitative. En dehors de ces cinq cas, les époux ne peuvent pas divorcer. Quand bien même ils vivraient séparément, le mariage continue à produire ses effets, entre eux, et, plus dangereux encore, à l’égard des tiers.

Le danger n’est pas théorique. Aussi longtemps que l’union n’est pas dissoute, les époux demeurent notamment tenus de la solidarité ménagère instituée par l’article 220 du Code civil, lequel les oblige solidairement à l’égard des tiers pour les dettes contractées en vue de l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants. La portée de cette solidarité, redoutable pour l’époux qui n’a pas souscrit l’engagement, demeure toutefois circonscrite par la jurisprudence.

D’une part, la solidarité ne s’étend pas aux emprunts non conclus par les deux époux, sauf lorsqu’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante (Cass. 1^re civ., 6 déc. 2005, n° 02-17.819l'arrêt▾). D’autre part, échappe également à la qualification de dette ménagère, et partant au jeu de la solidarité, la conclusion d’un marché de travaux pour la construction d’une maison individuelle, fût-elle destinée au logement de la famille (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2006, n° 03-13.936l'arrêt▾).

S’ils souhaitent ne pas être engagés par une obligation souscrite par l’autre, les époux ont donc tout intérêt à accomplir les formalités requises par la loi aux fins de divorcer.

D’ordinaire, on distingue les divorces qui relèvent d’une procédure gracieuse de ceux qui relèvent d’une procédure contentieuse

• Les divorces gracieux
  • Le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat
  • Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge

• Les divorces contentieux
  • Le divorce accepté
  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
  • Le divorce pour faute

Nous nous focaliserons ici sur les cas de divorces contentieux.

I) Le divorce accepté

Le divorce accepté, dit également divorce par acceptation du principe de la rupture, est une variante du divorce par consentement mutuel.

En effet, le divorce par consentement mutuel se divise en trois branches :

• Le divorce par consentement mutuel conventionnel
  • Lorsque les parties sont d’accord pour divorcer, il leur suffit pour divorce de régulariser un acte signé par les deux avocats représentant chacune d’elles et enregistré par le notaire.
  • Ce divorce suppose que les époux s’entendent à la fois sur la rupture du mariage et sur l’ensemble des effets du divorce
  • Ils doivent alors faire constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte d’avocat tel que prévu à l’article 1374 du code civil, c’est-à-dire d’un acte sous signature privée, contresigné par l’avocat de chacune des parties.
• Le divorce par consentement mutuel judiciaire
  • Comme le divorce par consentement mutuel judiciaire, il exige l’accord des époux aussi bien sur le principe du divorce que sur ses conséquences.
  • Les époux doivent établir une convention réglant toutes les conséquences du divorce tant patrimoniales, y compris la liquidation du régime matrimonial, qu’à l’égard des enfants.
  • Cette convention est soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales.
  • Le juge s’assure du consentement des époux et vérifie que leur convention préserve suffisamment les intérêts de chacun d’eux et des enfants.
  • Le ministère d’avocat est obligatoire, mais les deux époux peuvent être représentés par le même avocat.
• Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre
  • À la différence des autres formes de divorce par consentement mutuel, ce cas de divorce implique l’accord des époux sur le principe du divorce, mais pas sur ses conséquences.
  • Ainsi, la grande différence est que les époux ne s’entendent pas sur les effets du divorce.
  • Un désaccord subsiste sur le sort des biens ou le sort des enfants, ce qui dès lors suppose l’intervention d’un juge pour trancher.
  • C’est la raison pour laquelle ce cas de divorce relève d’une procédure contentieuse.
  • Comme le divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal, c’est le juge qui va statuer sur l’état liquidatif des époux, ce qui ne les empêche pas de lui soumettre des accords sur des points particuliers.
  • La demande peut être exprimée à tout moment de la procédure
  • Les conséquences du divorce sont décidées par le juge et la liquidation du régime matrimonial intervient après le prononcé du divorce.

Le trait commun à ces trois branches réside dans l’accord des époux sur le principe même de la rupture ; ce qui les sépare tient au degré de cet accord. Là où les deux premières formes exigent un consensus total, étendu aux conséquences du divorce, la troisième — le divorce accepté — se contente d’un accord partiel, limité au principe de la dissolution, et abandonne au juge le règlement des effets demeurés litigieux. C’est cette physionomie hybride — gracieuse quant au principe, contentieuse quant aux effets — qui justifie le rattachement du divorce accepté à la catégorie des divorces contentieux.

A) Principe

Aux termes de l’article 233 du Code civil « le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat et du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce accepté suppose que les époux soient d’accord sur le principe de la rupture.

Autrement dit, ils doivent partager le constat objectif de leur décision.

Qualifiée de « divorce résignation » par certains, le divorce accepté vise donc l’accord des époux limité au principe du divorce sans considération de sa cause et à l’exclusion de ses conséquences.

Ici, le Juge ne s’intéressera pas ici aux motifs qui ont présidé à la rupture : il se contentera de l’accord des époux sur le principe de mettre un terme à leur union.

Toutefois, comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, le Juge va s’employer à vérifier la réalité du consentement des époux.

Il peut être observé que le contrôle du juge porte exclusivement sur la réalité et l’intégrité du consentement à la rupture, à l’exclusion de toute appréciation des causes l’ayant provoquée. Le magistrat ne saurait ainsi refuser de prononcer le divorce au motif que les torts de l’un des époux lui paraîtraient établis ou que la rupture lui semblerait inopportune : dès lors que l’accord des époux sur le principe est libre, éclairé et dépourvu de vice, le divorce doit être prononcé. Cette neutralité du juge à l’égard des causes constitue la marque distinctive du divorce accepté.

B) Conditions

1) La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce accepté il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

La raison de cette exclusion tient à la nature même de l’acte d’acceptation : parce qu’il emporte renonciation définitive à contester le principe de la rupture, et qu’il engage l’époux dans sa personne au plus haut degré, le consentement au divorce accepté revêt un caractère éminemment personnel qui s’accommode mal des mécanismes d’assistance ou de représentation propres aux régimes de protection. Le législateur a donc préféré, par sécurité, fermer cette voie à l’époux vulnérable et le réorienter vers les autres cas de divorce, mieux entourés de garanties.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

• La sauvegarde de justice
  • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
  • Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits

• La curatelle
  • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
  • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves

• La tutelle
  • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
  • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits

• Le mandat de protection future
  • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
  • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
  • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire

• L’habilitation familiale
  • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
  • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce accepté est fermée.

2) L’acceptation

L’article 233 du Code civil prévoit que le divorce accepté ne peut être envisagé que lorsque les époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

Ainsi, l’accord des époux sur le principe de la rupture est au cœur du divorce accepté.

Il en résulte que le juge focalisera son attention en particulier sur l’acceptation exprimée par l’époux qui n’est pas à l’initiative de la demande.

a) L’expression de l’acceptation

i) L’objet de l’acceptation

• Droit antérieur
  • L’ancien article 233 du Code civil disposait que « l’un des époux peut demander le divorce en faisant état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
  • Sous l’empire du droit antérieur, il était exigé que le demandeur fasse état de faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune et que l’autre époux reconnaisse ces faits.
  • Les causes du divorce devaient alors être exposées dans un mémoire qui conditionnait la recevabilité de la demande dont était destinataire l’autre époux
  • Il pouvait alors, à son tour, présenter un mémoire « où, sans contester la relation des faits, il en proposait, dans les mêmes formes sa version personnelle ».
  • Les époux étaient ensuite convoqués devant le juge et s’ils confirmaient devant lui leurs positions initiales, le juge rendait une ordonnance aux termes de laquelle il constatait le double aveu de faits.

• Droit positif
  • La loi du n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a abandonné l’exigence du double aveu.
  • Désormais, le fondement du divorce accepté ne réside plus dans le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune – dont était attendue une forme de « libération psychologique » – mais dans l’acceptation commune du principe de la rupture du mariage.
  • L’accent est donc mis sur la volonté et l’accord des époux.
  • Le divorce accepté se fonde donc sur le simple constat par le juge de leur accord sur le principe de la rupture, sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
  • En cohérence avec le nouvel esprit de ce divorce, déconnecté de toute référence aux faits, l’échange des mémoires, qui constituait le support de ces déclarations, est supprimé.
  • L’affirmation de l’absence de prise en considération des faits rompt de la sorte avec l’organisation de l’ancien cas de divorce, qui supposait que l’époux demandeur fasse finalement état des motifs qui ont présidé à la rupture.
  • De même, les dispositions de l’article 234 ancien, assimilant les effets de ce type de divorce à ceux d’un divorce aux torts partagés, sont abrogées.
  • Le seul accord des époux sur le principe de la rupture suffit pour que le divorce puisse être prononcé.

La portée de cette mutation mérite d’être pleinement mesurée. En substituant à la logique de l’aveu — tournée vers le passé et la reconnaissance de faits — une logique de la volonté — tournée vers l’avenir et la décision commune de rompre —, le législateur de 2004 a profondément pacifié ce cas de divorce. Le juge n’a plus à se faire le réceptacle d’un récit des griefs ; il lui suffit de constater que les époux, librement, consentent à la dissolution de leur union. Cette neutralité explique que le divorce accepté soit fréquemment présenté comme la voie de l’apaisement, intermédiaire entre l’entente parfaite du consentement mutuel et l’affrontement du divorce pour faute.

ii) Le moment de l’acceptation

L’article 1123 du Code de procédure civile prévoit que « à tout moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci ».

Cette règle est reprise par l’article 233 du Code civil, lequel dispose que « le principe de la rupture du mariage peut […] être accepté par les époux à tout moment de la procédure. »

Ainsi, les époux peuvent-ils, quel que soit le cas de divorce contentieux pour lequel ils ont opté (divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal), toujours basculer sur la procédure du divorce accepté.

En raison de l’irrévocabilité de l’accord sur le principe de la rupture, le chemin inverse n’est toutefois pas possible.

Cette irrévocabilité est expressément consacrée par l’article 233, alinéa 4, du Code civil, aux termes duquel « l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel ». L’époux qui a accepté le principe de la rupture ne peut donc revenir sur son consentement : seule la démonstration d’un vice du consentement — erreur, dol ou violence — autoriserait à en contester la validité. La Cour de cassation veille fermement au respect de cette règle.

Elle a ainsi jugé que l’appel général d’un jugement prononçant le divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil, s’il ne permet plus de remettre en cause l’acceptation du principe de la rupture — sauf vice du consentement —, ne met pas pour autant fin au devoir de secours, la décision n’acquérant force de chose jugée qu’après épuisement des voies de recours (Cass. 9 juin 2008, n° 08-00.004l'arrêt▾). De même, lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel (Cass. 1^re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾). Il faut donc distinguer soigneusement deux temps : celui de l’irrévocabilité de l’acceptation, acquise dès l’accord exprimé, et celui de l’irrévocabilité du divorce lui-même, qui ne se réalise qu’avec la force de chose jugée du jugement.

iii) Formalisation de l’acceptation

Depuis l’adoption de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, il y a lieu de distinguer selon que l’acceptation du principe de la rupture est exprimée avant l’introduction de l’instance en divorce ou après.

• L’acception du principe de la rupture intervient antérieurement à l’introduction de l’instance en divorce
  • La loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, a ouvert la possibilité aux époux d’exprimer leur acceptation au divorce au moyen de l’acte sous seing privé d’avocat.
  • En ayant recours à cet acte, les époux pourront formaliser leur accord avant l’introduction de l’instance.
  • L’article 233, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsque chacun d’eux, assisté d’un avocat, a accepté le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée contresigné par avocats, qui peut être conclu avant l’introduction de l’instance. »
  • Ainsi, est-il dorénavant admis que l’acceptation du principe de la rupture du mariage puisse intervenir en amont de la demande introductive d’instance et donc en dehors de tout contrôle du juge.
  • Dans cette hypothèse, l’acte sous seing privé d’avocat constatant l’acceptation permettra au époux d’introduire l’instance en divorce en précisant le motif de la demande conformément à l’article 251 du Code civil.
  • Il peut être observé que l’article 1123-1 du Code de procédure civile, issu du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019, impose que cet acte :
    • D’une part, soit annexé à la requête introductive d’instance formée conjointement par les parties
    • D’autre part, soit contresigné par avocats dans les six mois précédant la demande en divorce
    • Enfin, comporte, à peine de nullité, les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil, lequel prévoit que « l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. »

• L’acception du principe de la rupture intervient postérieurement à l’introduction de l’instance en divorce
  • Dans cette hypothèse, l’accord des époux pourra être formalisé de trois manières différentes :
    • Première manière : par déclaration d’acceptation
      • Les époux peuvent déclarer leur acceptation du principe de la rupture :
        • D’une part, au stade de l’introduction de l’instance, ce qui suppose qu’ils mentionnent le fondement de leur demande en divorce dans l’acte introductif d’instance, conformément à l’article 233, al. 1^er du Code civil
        • D’autre part, en cours de procédure ce qui implique que « chaque époux annexe à ses conclusions une déclaration d’acceptation du principe de la rupture du mariage, signée de sa main » (art. 1123, al. 3^e CPC).
      • En tout état de cause, à peine de nullité, le procès-verbal ou la déclaration écrite rappelle les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil.
    • Deuxième manière : par procès-verbal du juge
      • L’article 1123, al. 2^e du Code de procédure civil prévoit que l’acceptation du principe de la rupture peut être constatée dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs lors de toute audience sur les mesures provisoires.
      • Ici, c’est donc le juge qui va recueillir, personnellement, l’accord des époux via l’établissement d’un procès-verbal.
    • Troisième manière : par acte sous seing privé d’avocat
      • L’article 1123-1 du Code de procédure civile prévoit que « l’acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci peut aussi résulter d’un acte sous signature privée des parties et contresigné par avocats […] pendant la procédure ».
      • Le texte précise que, en cours d’instance, l’acte doit être transmis au juge de la mise en état.
      • Par ailleurs, à peine de nullité, il doit rappeler les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil.

Un fil conducteur traverse ces différents modes de formalisation : quel que soit le support retenu — déclaration annexée aux conclusions, procès-verbal du juge ou acte sous signature privée contresigné par avocats —, l’acceptation doit, à peine de nullité, reproduire la mention de l’article 233, alinéa 4, du Code civil rappelant son irrévocabilité. Cette exigence formelle, loin d’être un simple rite, garantit que chaque époux a été dûment averti du caractère définitif de son engagement avant de le souscrire. Elle constitue la traduction procédurale de la protection du consentement, seul véritable fondement du divorce accepté.

iv) La vérification de l’accord par le juge

L’article 234 du Code civil prévoit que s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Le juge va ainsi s’intéresser à la réalité du consentement des époux et notamment s’assurer qu’aucune forme de contrainte ou pression n’a été exercée sur celui qui n’est pas à l’initiative de la demande.

Il importe, à cet égard, de bien circonscrire l’objet de ce contrôle. L’accord exigé par les articles 233 et 234 du Code civil ne porte pas sur les conséquences du divorce — lesquelles relèvent de l’office souverain du juge — mais sur le seul principe de la rupture du mariage. Les époux conviennent qu’il y a lieu de divorcer ; ils s’abstiennent en revanche d’imputer la rupture à l’un d’eux ou à des faits déterminés.

Le contrôle judiciaire porte donc sur la vérification de la qualité de l’accord des parties sur le principe de la rupture du mariage et non plus sur le « double aveu » qu’il était autrefois tenu de constater par ordonnance.

Ce déplacement de l’objet du contrôle n’est pas anodin. Tandis que l’ancien dispositif exigeait du juge qu’il constatât l’aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune — démarche qui réintroduisait subrepticement l’idée de faute au cœur d’un divorce voulu apaisé —, le droit positif réduit l’examen à l’intégrité du consentement. Le juge n’a plus à sonder les causes de la mésentente ; il lui suffit de s’assurer que la volonté de divorcer émane d’un esprit éclairé et d’une volonté libre.

Ainsi, sur le plan procédural, le formalisme particulièrement rigoureux attaché à ce cas, souvent interprété comme la cause principale de son échec, a disparu.

Toutefois, parce qu’il est au cœur de cette procédure et qu’il n’est pas rétractable, l’accord doit être examiné avec une vigilance particulière par le juge.

Cette vigilance se justifie d’autant plus que l’irrévocabilité de l’acceptation prive l’époux qui s’est engagé à la légère de tout retour en arrière sur le principe de la rupture. Le juge devra, en pratique, s’attacher à déceler les indices d’une volonté viciée — pression économique exercée sur le conjoint le plus démuni, état de dépendance affective, hâte suspecte — et refuser de prononcer le divorce s’il subsiste un doute sérieux sur la liberté du consentement.

Enfin, c’est au juge qu’il revient de statuer sur les conséquences du divorce.

Toutefois, il n’est plus indiqué, comme c’était le cas avant, que ce divorce suit les règles du divorce aux torts partagés, évitant un emprunt à un autre cas de divorce et marquant bien la spécificité du divorce accepté.

De même, le juge n’a plus à statuer sur la répartition des torts, dès lors que ne sont plus pris en considération les faits à l’origine de la rupture du mariage.

Cette neutralisation des torts emporte une conséquence pratique majeure : les époux dont la situation est conflictuelle mais qui s’accordent sur la nécessité de rompre peuvent emprunter cette voie sans craindre que le débat ne dégénère en une instruction des griefs réciproques. Le divorce accepté offre, en ce sens, un compromis entre le divorce par consentement mutuel — qui suppose un accord complet, y compris sur les effets — et le divorce pour faute — qui érige le conflit en condition même du prononcé.

b) L’irrévocabilité de l’acceptation

i) Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence considérait que, une fois rendue, l’ordonnance dans laquelle le juge constatait le double aveu des faits rendant intolérable le maintien de la vie commune, l’époux conservait la faculté de revenir sur son aveu tant que l’ordonnance n’était pas devenue définitive (Cass. 2^e civ. 26 janv. 1984)

Cette solution permettait ainsi à un époux de rétracter librement son aveu par la voie de l’appel.

Le fondement de cette faculté résidait dans le caractère suspensif de l’appel : tant que la décision n’avait pas acquis force de chose jugée, l’aveu demeurait précaire, de sorte que l’époux qui s’était engagé pouvait se dédire en interjetant appel. La sécurité juridique de la procédure s’en trouvait gravement compromise.

Or la rétractation est lourde de conséquences :

• Privant de fondement la demande en divorce de son conjoint, elle a pour effet de rendre caduques l’ordonnance et les mesures provisoires qui ont pu être prises
• La rétractation n’entraînant pas le rejet définitif de la demande, l’article 258 du code civil, qui permet de statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, ne trouve pas à s’appliquer.
• Les époux n’ont donc d’autre solution que de présenter une nouvelle demande en divorce.

Source d’insécurité, voire de manœuvres dilatoires, venant s’ajouter au fait que le demandeur ignore si son conjoint va accepter cette procédure et s’expose en cas de rejet à devoir recommencer toute la procédure sur un autre fondement, cette faculté de rétractation a fait donc perdre beaucoup de crédit à ce cas de divorce.

C’est pourquoi, le législateur a entendu revenir sur cette faculté ouverte par la jurisprudence aux époux.

ii) Le droit positif

• Principe
  • Le nouvel article 233 du Code civil prévoit que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.
  • Ainsi, le texte met un terme à une jurisprudence qui avait conduit à des possibilités inattendues de remise en cause des aveux, du fait du caractère suspensif de l’appel.
  • L’objectif recherché est donc de favoriser une plus grande sécurité juridique en évitant la remise en cause dilatoire de l’acceptation du divorce.
  • L’irrévocabilité ainsi posée scelle le sort du principe de la rupture dès l’instant de l’acceptation : une fois donné, l’accord verrouille le an du divorce et interdit tout repentir, l’appel demeurant en revanche ouvert sur les seules conséquences du divorce.

• Exception
  • Il a été fait valoir lors des débats parlementaires portant sur l’adoption de la loi du 26 mai 2004 que l’acceptation pourrait toujours être remise en cause sur le fondement des vices du consentement lesquels peuvent être invoqués selon les règles du droit commun.
  • L’irrévocabilité de l’article 233 ne saurait, en effet, couvrir un consentement qui n’aurait jamais été librement donné. L’erreur, le dol ou la violence — au sens du droit commun des actes juridiques — demeurent des causes d’anéantissement de l’acceptation, car l’irrévocabilité présuppose un accord valablement formé.
  • Cette possibilité a été confirmée par la Cour de cassation qui, dans un avis rendu en date du 9 juin 2008, a considéré que « l’appel général d’un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du code civil, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours, la décision n’acquérant force de chose jugée qu’après épuisement des voies de recours. » (Cass. Avis, n°08-00.004).
  • Il ressort de cet avis que la rétractation de l’acceptation pour vice du consentement peut intervenir indifféremment à deux moments
    • Entre le moment de l’acceptation et le prononcé du divorce
    • Après le prononcé du divorce, dans le cadre d’un appel général
  • L’avocat général près la Cour de cassation, Monsieur Domingo, a justifié cette solution en avançant plusieurs arguments :
    • Aucune disposition n’exclut cette catégorie de décision de la possibilité d’en interjeter appel. Comme pour tout divorce contentieux (et le divorce accepté en est un) l’appel est donc possible contre un tel jugement.
    • Cet appel ne doit pas nécessairement être limité aux conséquences du jugement de divorce. Quoique l’époux appelant ne puisse rétracter par cette voie l’acceptation qu’il a irrévocablement donnée, il doit pouvoir être en mesure de contester s’être exprimé “librement”. On ne saurait donc lui dénier a priori le droit d’interjeter un appel général contre la décision qu’il conteste puisqu’aussi bien à ce stade de la procédure nul ne peut savoir si l’objet de la contestation portera ou non sur l’intégrité du consentement.
    • Rendre recevable un appel général en ce domaine permet, comme sous l’empire de la législation antérieure de retarder le moment où le divorce devient irrévocable et de perpétuer le devoir de secours dont l’époux le plus démuni est créancier jusqu’à ce qu’intervienne une décision définitive sur la prestation compensatoire (lorsque son versement n’a pas été assorti de l’exécution provisoire).
  • La Cour de cassation a manifestement été convaincue par les arguments avancés par l’avocat général.
  • Ainsi, admet-elle que
    • D’une part, que l’appel général du jugement prononçant le divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil est possible, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause
    • D’autre part, que ladite acception puisse être remise en cause en cas de vices du consentement

Cette articulation appelle une observation : la survie du devoir de secours jusqu’à l’épuisement des voies de recours protège efficacement l’époux le plus vulnérable. Tant que la décision n’a pas acquis force de chose jugée, le créancier d’aliments conserve le bénéfice de l’obligation alimentaire entre époux, laquelle ne s’éteint qu’avec le caractère définitif du divorce. La Cour de cassation a, depuis, confirmé que le maintien du devoir de secours est intimement lié à l’acquisition de la force de chose jugée : lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, mettant alors fin au devoir de secours (Cass. 1^re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾).

II) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Constituant l’une des innovations majeures du projet de loi, le divorce pour altération définitive du lien conjugal se substitue à l’ancien divorce pour rupture de la vie commune.

Aux termes de l’article 238 du code civil tel qu’il résulte de l’article 4 du projet de loi, ce divorce est prononcé dans deux hypothèses :

• Soit en cas de cessation de la communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux durant les deux années précédant l’assignation en divorce
• Soit lorsque la demande en divorce introduite sur le fondement de la faute a été rejetée et que le défendeur a présenté une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, l’impossibilité de maintenir le lien conjugal étant, dans cette hypothèse, pleinement caractérisée.

Comme l’a indiqué le Garde des Sceaux lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce « cette voie devrait constituer une véritable alternative au divorce pour faute, en visant toutes les situations dans lesquelles la cause de la rupture se trouve plus dans la mésentente durable ou le désamour que dans l’existence d’une violation grave et avérée des obligations du mariage ».

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue ainsi la seule solution dont dispose un époux pour divorcer d’un conjoint non fautif qui ne le souhaite pas.

Il permet de demander le divorce de manière unilatérale après un délai de séparation de fait d’un an.

Avant d’examiner ses conditions, il convient de distinguer nettement les deux fondements que recouvre l’article 238, car ils n’obéissent pas à la même logique probatoire.

A) La distinction des deux fondements de l’altération définitive

La première hypothèse — celle de la séparation prolongée — repose sur un constat objectif : l’écoulement d’un délai de séparation, dont la durée est tenue pour une présomption irréfragable d’altération du lien. Le demandeur n’a pas à rapporter la preuve d’une dégradation affective ; il lui suffit d’établir la cessation matérielle de la communauté de vie pendant le temps requis.

La seconde hypothèse procède d’une tout autre mécanique. Lorsqu’une demande principale en divorce pour faute a été rejetée et qu’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive a été formée, le juge prononce le divorce du chef de cette dernière sans qu’il soit besoin de constater le délai de séparation. La logique est ici inverse : c’est l’échec même de la tentative de divorce pour faute, combinée à la persistance de la volonté de rompre, qui établit l’impossibilité de maintenir le lien conjugal.

La Cour de cassation a précisé l’ordre d’examen qui s’impose au juge saisi de deux demandes concurrentes. Aux termes de l’article 246 du Code civil, lorsque sont présentées concurremment une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ; ce n’est qu’en cas de rejet de celle-ci qu’il statue sur la demande pour altération définitive, et il en va ainsi alors même que la demande reconventionnelle en divorce pour faute aurait été présentée à titre subsidiaire (Cass. 1^re civ., 16 déc. 2015, n° 14-29.322l'arrêt▾).

De manière symétrique, lorsque la demande principale tend au divorce pour faute et que la demande reconventionnelle est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte mécaniquement le prononcé du divorce du chef de la seconde (Cass. 1^re civ., 5 janv. 2012, n° 10-16.359l'arrêt▾). Dans cette configuration, le juge n’a pas à vérifier le délai de séparation : l’altération est réputée caractérisée par le seul échec de la demande pour faute.

1) Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le divorce pour rupture de la vie commune était assorti de très lourdes conséquences pour le demandeur.

Tout d’abord, le juge pouvait refuser le divorce si l’autre époux établit que le divorce aurait pour lui ou pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté.

Comme l’a indiqué le Conseil Constitutionnel dans un rapport publié en novembre 1998 (La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en France) : « théoriquement, le droit français de la famille ne prend pas en compte les données religieuses. Toutefois, l’étude de diverses questions du droit de la famille conduit à nuancer cette affirmation ».

Illustrant l’existence de telles « nuances », ce rapport cite notamment l’article 240 du code civil, qui donc prévoyait, en cas de demande de divorce pour rupture de la vie commune que « si l’autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui, compte tenu notamment de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté, le juge rejette la demande ».

Peu appliquée en pratique, en dépit d’un contentieux assez abondant, cette clause dite « d’exceptionnelle dureté » est supprimée par le présent projet de loi au titre de « l’adaptation de notre droit aux évolutions sociologiques de la société française ».

La jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que « les convictions religieuses de l’épouse sont à elles seules insuffisantes pour refuser le prononcé du divorce » (Cass. 1^ère civ., 12 octobre 2000).

De toute évidence, la suppression de la clause d’exceptionnelle dureté fondée sur sa caducité de fait, marqua la disparition d’une prise en compte implicite de la notion d’indissolubilité du mariage dont la symbolique continue néanmoins d’imprégner fortement un certain nombre d’unions.

Ensuite, outre le fait qu’il a les conséquences d’un divorce aux torts exclusifs, ce type de divorce était très pénalisant pour le demandeur :

• Le devoir de secours était maintenu, ce qui se traduisait par l’octroi du défendeur d’une pension alimentaire révisable à la baisse, mais aussi à la hausse.
• il devait assumer toutes les charges du divorce
• le juge pouvait concéder à l’autre époux le bail forcé du logement appartenant au demandeur même en l’absence d’enfants mineurs
• s’agissant d’un demandeur homme, il ne pouvait pas s’opposer à ce que sa femme conserve l’usage de son nom

Le cumul de ces sujétions revenait, en pratique, à dissuader l’époux de recourir à ce fondement : celui qui prenait l’initiative de rompre une union devenue vide en supportait seul le coût, comme s’il avait été l’unique responsable de l’échec du mariage. L’assimilation aux conséquences d’un divorce aux torts exclusifs traduisait ainsi la défaveur du législateur de 1975 à l’égard d’une rupture unilatérale imposée à un conjoint non fautif.

2) Le droit positif

Alors que la durée de séparation de fait de six ans a contribué à marginaliser le divorce pour rupture de la vie commune, la durée de séparation est désormais ramenée à deux ans, ce qui paraît un délai raisonnable, notamment si le conjoint qui souhaite divorcer veut ensuite refaire sa vie.

L’idée était de permettre aux personnes qui souhaitent obtenir le divorce malgré le désaccord de leur conjoint d’avoir à engager une procédure de divorce pour faute artificielle.

Cette préoccupation mérite d’être soulignée : avant la réforme, l’époux résolu à divorcer mais privé d’une cause de faute réelle se trouvait tenté de construire artificiellement un grief, instrumentalisant le divorce pour faute à des fins étrangères à sa raison d’être. En ouvrant une voie de divorce unilatérale fondée sur le seul écoulement du temps, le législateur a tari cette source de contentieux factice et restitué au divorce pour faute sa fonction propre — la sanction d’un manquement avéré aux devoirs du mariage.

L’article 238, al.1 du Code civil dispose désormais que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce. »

Il résulte de cette disposition que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé s’il est démontré

• D’une part, l’existence d’une cessation de la communauté de vie entre les époux
• D’autre part, que les époux vivent séparés depuis un an lors de l’assignation en divorce.

B) L’existence d’une cessation de la communauté de vie

Bien que l’article 238 indique que l’altération du lien conjugal résulte de la séparation des époux, il ne dit pas ce que l’on doit entendre par « cessation de la vie commune ».

Ce silence du texte confie au juge le soin de préciser les contours de la notion, en s’appuyant sur les acquis jurisprudentiels antérieurs relatifs à la séparation de fait. La cessation de la communauté de vie devient ainsi le fait générateur dont la preuve incombe au demandeur, à charge pour lui d’en établir tous les éléments constitutifs.

Ce qui est certain c’est que désormais l’office du juge est encadré : il n’a pas à apprécier si la séparation des époux a entraîné ou non une altération définitive du lien conjugal

Plus précisément, à la différence de l’ancien divorce pour rupture de la vie commune, il n’a plus à s’intéresser aux « conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté » pour déterminer s’il convient ou non de rejeter la demande en divorce.

Il a l’obligation de prononcer le divorce dès lors qu’il a vérifié la réalité de la cessation de communauté de vie.

L’office du juge se trouve ainsi profondément transformé : d’une appréciation en opportunité — assortie d’un pouvoir de refuser le divorce — l’on est passé à une compétence liée. Une fois la cessation de la communauté de vie et le délai légal établis, le prononcé du divorce s’impose au juge, qui ne dispose plus d’aucune marge pour en apprécier l’opportunité au regard de la situation des époux ou des enfants.

La notion de cessation de la vie commune, bien que non définie par la loi, n’est pas sans faire écho à la définition de la séparation de fait telle que dégagée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 30 janvier 1980, la Cour de cassation avait ainsi considéré que la séparation de fait était caractérisée lorsque « la communauté de vie, tant matérielle qu’affective, a cessé entre les conjoints » (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470l'arrêt▾).

Ainsi, pour être établie, la cessation de la vie commune supposerait la réunion de deux éléments :

• Un élément matériel : l’absence de cohabitation
• Un élément intentionnel : la volonté de rupture

Cette structure bipartite n’est pas sans rappeler celle de la communauté de vie elle-même, laquelle, aux termes de l’article 215 du Code civil, comporte un volet matériel — la résidence commune — et un volet immatériel — la communauté de toit et de lit, mais aussi de sentiments et d’intentions. La cessation de la vie commune se définit, en miroir, par la disparition de ces deux composantes.

Lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004, le gouvernement avait insisté sur l’importance de faire porter le constat sur le double aspect de la séparation.

Au soutien de cette appréhension de la notion de cessation de la vie commune, il a été fait valoir qu’il fallait écarter le risque que soient introduites des demandes en divorce fondées uniquement sur une situation de fait, par exemple l’existence de deux domiciles différents pour des raisons professionnelles, alors qu’il a pu y avoir par ailleurs continuation d’une certaine vie affective, attestée par des échanges de lettres ou quelque autre élément.

L’exigence cumulative d’un élément matériel et d’un élément intentionnel permet précisément d’écarter de telles situations : l’éloignement géographique imposé par des contraintes professionnelles, dès lors qu’il s’accompagne du maintien d’une communauté affective, ne saurait caractériser la cessation de la vie commune. À l’inverse, des époux demeurant sous le même toit pour des raisons économiques mais ayant rompu tout lien affectif posent la question — délicate — de la séparation interne au domicile, sur laquelle il conviendra de revenir.

1) L’élément matériel

L’exigence de cessation de la vie commune suppose pour les époux d’établir qu’ils ne cohabitent plus ensemble.

L’élément matériel renvoie à la dimension la plus objective de la séparation : la rupture de la cohabitation, c’est-à-dire la cessation de la vie sous un même toit. C’est sur ce terrain que le juge dispose des indices les plus tangibles — domiciles distincts, baux séparés, quittances, attestations — pour asseoir sa conviction.

Pour apprécier la réalité de la séparation, le juge vérifiera en particulier l’absence de cohabitation matérielle

• L’absence de cohabitation matérielle
  • En l’état de la jurisprudence l’absence de cohabitation doit être matérielle, en ce sens que les époux ne doivent plus vivre sous le même toit.
  • Si dès lors les époux continuent à cohabiter dans le domicile familial, la cessation de la vie commune ne pourra pas être établie
  • Cette exigence emporte une conséquence rigoureuse : la séparation purement affective, dès lors que les époux continuent de partager le même logement, demeure insuffisante à caractériser la cessation de la communauté de vie au sens de l’article 238. L’élément matériel fait alors défaut, quand bien même tout lien sentimental aurait disparu.
• L’indifférence de la séparation de fait ou de droit
  • À la différence de l’ancien article 237 du Code civil, l’article 238 ne fait plus référence à la « séparation de fait » des époux.
  • Ainsi, la loi n’impose aucune formalité particulière pour matérialiser le point de départ de cette séparation, dont la preuve peut être rapportée par tout moyen.
  • Cela signifie qu’il est indifférent que la séparation des époux résulte ou non d’une décision de justice.
  • Cette indifférence trouve un écho dans la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur, qui jugeait déjà que l’ordonnance du magistrat conciliateur autorisant les époux à résider séparément était sans incidence sur l’existence même de la séparation (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470l'arrêt▾). Que la séparation procède d’une simple situation de fait ou qu’elle ait été consacrée par une décision de justice, seul importe le constat objectif de la rupture de la cohabitation.

2) L’élément intentionnel

Bien que l’absence de cohabitation matérielle soit une condition nécessaire pour établir la cessation de la communauté de vie, elle n’est pas suffisante.

La séparation doit également être affective, en ce sens que les époux doivent être animés de l’intention de ne plus partager une vie commune.

La cessation de la communauté de vie se décompose ainsi en deux éléments cumulatifs — l’un matériel, l’autre psychologique — qui doivent être réunis pour que la séparation soit juridiquement caractérisée.

Cet élément intentionnel se déduira le plus souvent, en pratique, du défaut de cohabitation des époux pendant deux ans.

L’éloignement matériel opère, en d’autres termes, à la manière d’une présomption de fait : la persistance d’une séparation durable autorise le juge à inférer que les conjoints n’ont plus l’intention de reprendre la vie commune. Cette présomption demeure toutefois simple, en ce qu’elle peut être renversée par la preuve contraire.

Toutefois, certaines situations d’éloignement, liées à des motifs purement objectifs, tels que professionnels, peuvent être équivoques.

Tel est le cas de l’expatriation imposée par l’emploi, de l’hospitalisation prolongée, de l’incarcération ou encore de l’hébergement contraint d’un époux auprès d’un tiers : dans ces hypothèses, la résidence séparée procède d’une nécessité extérieure et non d’un choix de rupture, de sorte qu’elle ne révèle, à elle seule, aucune volonté de désunion.

Dans ces hypothèses, s’agissant d’un élément relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, les circonstances de l’espèce, l’attitude des époux ou de celui qui a pris l’initiative de la rupture, seront déterminantes.

Il appartient ainsi aux juges du fond de rechercher, au-delà du simple constat de résidences distinctes, si l’éloignement s’accompagne d’un renoncement réel à l’intimité conjugale — étant précisé que le maintien de relations courtoises, voire affectueuses, entre les époux ne fait pas obstacle à la caractérisation de la séparation dès lors que ces relations n’impliquent ni reprise de la cohabitation, ni intention de reconstituer la communauté de vie.

Dans un arrêt du 11 juillet 1979, la Cour de cassation a par exemple considéré que si un époux postérieurement à son départ « conservé avec son épouse de bonnes relations, celles-ci n’ont comporte ni cohabitation, ni intimité d’existence et n’ont pas impliqué chez le mari l’intention de vivre autrement que séparé de sa femme ».

Elle en déduit que la séparation de fait était bien caractérisée en l’espèce (Cass. 2^e civ. 11 juill. 1979).

Cette appréciation in concreto de l’élément intentionnel s’inscrit dans une jurisprudence constante de la deuxième chambre civile, qui refuse de subordonner la séparation à un quelconque formalisme. Ainsi a-t-il été jugé que l’article 237 du Code civil n’opère aucune distinction quant aux circonstances ayant accompagné la séparation des époux : il suffit, pour que les conditions légales soient remplies, que la communauté de vie, tant matérielle qu’affective, ait cessé entre les conjoints. La Cour de cassation en a tiré que l’ordonnance du magistrat conciliateur autorisant les époux à résider séparément demeure sans incidence sur l’existence de la séparation, laquelle relève de la seule réalité des faits (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470l'arrêt▾).

C) La durée de la cessation de la communauté de vie

1) Principe

Aux termes de l’article 238 du Code civil « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de l’assignation en divorce. »

Pour être éligible à la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal, il est donc nécessaire que la séparation entre les époux ait duré au moins un an.

Le législateur a ainsi entendu substituer, à l’appréciation subjective des griefs propre au divorce pour faute, un critère purement objectif et mécanique : l’écoulement d’un délai. La durée de la séparation tient lieu de preuve du caractère définitif de l’altération, de sorte que celui qui en rapporte la démonstration n’a pas à justifier d’autres conditions de fond.

• Un délai d’un an
  • Initialement, c’est un délai de trois ans qui avait été envisagé par les parlementaires.
  • Finalement ils ont préféré prévoir un délai de deux ans lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004.
  • Puis ce délai a été ramené à un an par la loi du 23 mars 2019
  • La raison qui justifie la réduction du délai (qui était de 6 ans sous l’empire du droit antérieur à la loi du 26 mai 2004) est qu’un délai trop long limiterait sans doute d’autant l’intérêt de ce cas de divorce et continuerait de donner au divorce pour faute un avantage alors que l’objet du projet de loi est précisément d’en réduire l’audience.
  • Cette contraction progressive du délai — six ans, puis deux ans, puis un an — traduit une tendance de fond du droit contemporain du divorce : le déclin du divorce-sanction au profit du divorce-constat, le législateur cherchant, par l’abrègement du délai, à détourner les époux de la voie conflictuelle de la faute en rendant plus accessible la voie pacifiée de l’altération du lien.

• Le point de départ du délai
  • Il convient de distinguer selon que le fondement de la demande en divorce est mentionné ou non dans l’acte introductif d’instance
    • Le fondement de la demande en divorce est mentionné dans l’assignation en divorce
      • Dans cette hypothèse, le délai d’un an doit être acquis au jour où la demande en divorce est formulée.
      • L’article 238, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce ».
      • Le délai doit, autrement dit, être intégralement écoulé avant l’introduction de l’instance : l’époux qui mentionne le fondement de l’altération du lien conjugal s’oblige à démontrer une séparation d’ores et déjà acquise au jour de l’assignation.
    • Le fondement de la demande en divorce n’est pas mentionné dans l’assignation en divorce
      • L’article 238, al. 2^e du Code civil prévoit que « si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce. »
      • Dans le même sens, l’article 1126-1 du Code de procédure civile prévoit « lorsque la demande en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal dans les conditions prévues à l’article 238, alinéa 2, du code civil, la décision statuant sur le principe du divorce ne peut intervenir avant l’expiration du délai d’un an et sous réserve du dernier alinéa de l’article 238 ».
      • Dans cette seconde hypothèse, le point de référence se déplace de l’assignation vers le jugement : le délai d’un an peut courir pendant l’instance et n’a à être acquis qu’au jour où le juge statue sur le principe du divorce. Cette souplesse permet à l’époux qui ne remplit pas encore la condition de durée d’engager néanmoins la procédure, quitte à parfaire le délai au fil du litige.
      • Si dès lors, le délai d’un an n’est pas encore écoulé au jour de l’assignation en divorce, il y a lieu de ne pas mentionner le fondement de la demande en divorce étant précisé que, conformément à l’article 251 du Code civil, cette mention n’est pas obligatoire s’agissant du divorce pour altération définitive du lien conjugal.

• La suspension ou l’interruption du délai
  • La séparation des époux doit avoir été continue pendant au moins un an pour que puisse être envisagé le divorce pour altération du lien conjugal.
  • Quid dans l’hypothèse d’une reprise de la vie commune ?
  • A-t-elle pour effet de suspendre le délai ou de l’interrompre
    • En cas de suspension du délai, les époux conserveraient le bénéfice du délai déjà écoulé
    • En cas d’interruption du délai, le délai serait remis à zéro de sorte qu’une nouvelle séparation d’un an devra être comptabilisée
  • La distinction n’est pas indifférente : selon que l’on retient la suspension ou l’interruption, l’époux qui a brièvement repris la vie commune au terme de plusieurs mois de séparation se trouvera, ou bien à quelques jours du délai requis, ou bien contraint de recommencer une année entière de séparation.
  • La lecture des travaux parlementaires laisse à penser que, en cas de reprise de la vie commune, il y a interruption du délai.
  • Cette solution se recommande de la logique même du dispositif : le délai légal est destiné à attester le caractère définitif de l’altération du lien ; or une reprise effective de la cohabitation et de l’intimité conjugale dément, par elle-même, ce caractère définitif et impose dès lors de repartir d’un délai vierge.
  • Que doit-on entendre par reprise de la vie commune ?
  • Pour le déterminer, il convient de se référer à l’article 244 du Code civil qui définit la notion de réconciliation en matière de divorce pour faute.
  • Par analogie, cette notion peut sans doute être appliquée au divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • L’article 244 prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »
  • Il s’ensuit que toute reprise de cohabitation n’emporte pas, ipso facto, interruption du délai : seule une véritable reprise de la communauté de vie — c’est-à-dire un retour pérenne à l’intimité conjugale procédant d’une volonté de reconstituer le lien — produit cet effet. Les retours fortuits, dictés par la nécessité (hébergement provisoire, soins, garde des enfants) ou par un éphémère effort de conciliation, demeurent quant à eux sans incidence sur la continuité de la séparation.

• Office du juge
  • L’article 1126 du Code de procédure civile prévoit que « sous réserve des dispositions de l’article 472, le juge ne peut relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai d’un an prévu au premier alinéa de l’article 238 du code civil. »
  • Cela signifie que si une partie introduit une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an de cessation de la vie commune ne soit écoulé, il appartient à l’autre partie de le soulever.
  • La condition de durée est, en d’autres termes, érigée en moyen de défense laissé à la disposition de l’époux défendeur : faute pour lui de l’invoquer, l’irrégularité tirée du non-respect du délai est couverte et le divorce peut être valablement prononcé. Le délai protège ainsi un intérêt privé, celui de l’époux contre lequel le divorce est demandé, et non l’ordre public.
  • Le juge ne peut pas le faire d’office, sauf dans les conditions prévues par l’article 472 du CPC.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit des cas où le juge peut statuer sans débat contradictoire, notamment en cas de défaut de comparution d’une partie. Dans ce cadre, le juge pourrait être amené à examiner d’office certains éléments du dossier, y compris le respect du délai d’un an.
  • La cohérence du dispositif est ainsi assurée : l’époux défaillant, qui ne comparaît pas pour opposer le moyen, ne saurait être moins protégé que celui qui se défend ; aussi le juge retrouve-t-il, dans ce cas, le pouvoir de vérifier d’office que le délai légal est satisfait.

2) Exception

a) Cas général

Par dérogation au principe posé à l’alinéa 1^er de l’article 238 du Code civil, l’alinéa 3 prévoit que « sans préjudice des dispositions de l’article 246, dès lors qu’une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé. »

Ainsi, en cas de concours de la demande en divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal avec un autre cas de divorce, l’exigence d’observation d’un délai d’un an de cessation de la communauté de vie est écartée.

La justification de cette dérogation est aisée à saisir : dès lors que les deux époux sollicitent, fût-ce sur des fondements distincts, la rupture du mariage, la volonté concordante de divorcer rend surabondante la preuve, par l’écoulement du délai, du caractère définitif de l’altération. Le concours des demandes vaut, à lui seul, démonstration que le lien conjugal ne peut plus être maintenu.

Sous l’empire du droit antérieur, le texte prévoyait que ce délai (deux ans à l’époque) ne pouvait être écarté qu’un cas de concours entre une demande reconventionnelle de divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande principale de divorce pour faute rejetée par le juge.

La loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a élargi la suppression du délai d’un an aux autres situations de concours.

Il en résulte que l’altération définitive du lien conjugal n’est pas seulement acquise en cas de cessation de la communauté de vie pendant le délai d’un an, elle peut également résulter de l’existence de deux demandes en divorces concurrentes des époux, peu importe qu’il s’agisse de demandes formées à titre principal ou à titre reconventionnel eu peu importe le fondement des demandes.

L’apport de la réforme de 2019 doit ici être mesuré avec précision. Là où l’ancien texte cantonnait la dispense de délai à la seule hypothèse — étroite — du concours entre une demande principale pour faute et une demande reconventionnelle pour altération du lien, la loi nouvelle a généralisé la solution : tout concours de demandes en divorce, quels qu’en soient les fondements respectifs et l’ordre de présentation, suffit désormais à affranchir l’époux de la condition de durée. La voie de l’altération du lien conjugal s’en trouve d’autant facilitée qu’elle peut prospérer alors même qu’aucune séparation préalable n’est établie.

Cas particulier du concours entre une demande en divorce pour altération du lien conjugale et une demande en divorce pour faute

Il peut être observé que lorsque lorsqu’une demande en divorce pour altération du lien conjugale est en concours avec une demande en divorce pour faute, il y a lieu de combiner l’article 238 à l’article 246 du Code civil.

• Le dispositif de l’article 246
  • Cette disposition prévoit que « si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. »
  • Est ainsi institué un principe de primauté du fondement du divorce pour faute sur le fondement du divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Ce principe de primauté commande au juge un ordre d’examen impératif : il ne peut statuer sur l’altération du lien conjugal qu’après avoir épuisé l’examen de la faute. La hiérarchie ainsi posée s’explique par la nature même des deux fondements — la faute, qui suppose la preuve de manquements imputables à un époux, l’emporte logiquement sur l’altération, cause objective et résiduelle qui n’appelle aucune appréciation des griefs.
  • Dans un arrêt du 16 décembre 2015, la Cour de cassation a précisé que « si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute et s’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande pour altération définitive du lien conjugal ; qu’il en va ainsi même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire » (Cass. 1^ère civ. 16 déc. 2015, n°14-29.322l'arrêt▾).
  • La portée de cette précision n’est pas mince : la primauté de la faute s’impose au juge indépendamment du rang procédural que les parties assignent à leurs demandes. Quand bien même la demande pour faute serait présentée à titre subsidiaire, le juge doit néanmoins l’examiner en premier lieu ; l’ordre légal d’examen prime ainsi la hiérarchie conventionnelle des prétentions des plaideurs.
  • Ce n’est donc que si la demande de divorce pour faute est rejetée, que le juge pourra se prononcer sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Dans cette hypothèse, il devra alors se reporter à l’article 238 du Code civil.

• Le renvoi au 2^e alinéa de l’article 238
  • Lorsque le juge se prononce sur une demande de divorce pour altération du lien conjugal après avoir rejeté une demande de divorce pour faute, il doit se reporter, non pas à l’alinéa 1^er de l’article 238, mais à l’alinéa 3
  • Or cet alinéa, dispose que le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal NONOBSTANT l’alinéa 1, soit nonobstant :
    • La cessation de la vie commune
    • La durée de séparation d’un an
  • Autrement dit, dès lors que le rejet de la demande pour faute laisse subsister une demande concurrente pour altération du lien, le juge prononce le divorce sur ce second fondement sans avoir à vérifier ni l’existence d’une séparation effective, ni l’écoulement du délai d’un an : le concours des demandes se substitue à la preuve de la durée.
  • L’idée qui a présidé à cette exception est que face à deux demandes tendant au même résultat mais que la faute de l’autre n’est pas prouvée, il apparaît clairement que le lien conjugal ne peut plus être maintenu.
  • Aussi, cette règle a-t-elle vocation à éviter que ne soient prononcés des divorces aux torts partagés qui ne reflètent pas la réalité conjugale et éviter que l’époux contre lequel est demandé le divorce pour faute ne réplique nécessairement sur ce même terrain, envenimant ainsi les procédures.
  • La règle poursuit ainsi une finalité d’apaisement : en offrant à l’époux assigné pour faute une issue alternative — le divorce pour altération du lien —, elle le dissuade de répliquer sur le terrain des griefs et tend à tarir, à la source, la surenchère réciproque des fautes qui caractérisait naguère le contentieux du divorce.

La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’articulation des articles 246 et 238 du Code civil (dans leur rédaction antérieure) dans un arrêt du 5 janvier 2012 (Cass.1^ère civ. 5 janv. 2012, n°10-16.359l'arrêt▾).

• Faits
  • Une épouse a assigné son conjoint en divorce pour faute.
  • Ce dernier réplique en formant une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
• Procédure
  • Le Tribunal de grande instance de Beauvais déboute l’épouse de sa demande en divorce pour faute par un jugement du 21 décembre 2007.
  • Par un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 1^er avril 2009, les juges du fond accèdent à la demande reconventionnelle du mari en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Au soutien de leur décision, les juges du fond se réfèrent à l’article 238 pris dans son alinéa 2 du Code civil, lequel prévoit que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé, sans qu’il soit besoin que la cessation de la vie commune ait duré deux ans.
• Solution
  • Par un arrêt du 5 janvier 2012, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse.
  • La première chambre civile considère « en cas de présentation d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde »
  • Ainsi, quand bien même il n’y avait pas eu, en l’espèce, de cessation de vie commune pendant deux ans, dès lors que la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal fait suite à une demande principale en divorce pour faute et que celle-ci a été rejetée, il appartient au juge d’accéder à la demande formée reconventionnellement et de prononcer le divorce
  • La formule employée par la Cour — le rejet de la demande pour faute « emporte » le prononcé du divorce du chef de la seconde — révèle l’automaticité du mécanisme : le juge n’a pas à apprécier, une fois la faute écartée, la réalité ou la durée de la séparation ; le rejet de la première demande commande, à lui seul, le prononcé du divorce sur la seconde.

III) Le divorce pour faute

Le divorce pour faute est l’archétype du divorce sanction : il vise à punir l’époux qui a manqué à ses obligations conjugales.

Pendant longtemps, le divorce pour faute était le seul moyen pour les époux de sortir des liens du mariage. Il demeurait néanmoins limité à des causes déterminées.

En 1804, le Code civil limitait ainsi le divorce pour faute à quatre cas :

• Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme (art. 229 C. civ.)
• La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune (art. 230 C. civ.)
• Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou injures graves, de l’un d’eux envers l’autre (art. 231 C. civ.)
• La condamnation de l’un des époux à une peine infamante, sera pour l’autre époux une cause de divorce (art. 232 C. civ.)

L’économie de ces textes révèle une asymétrie marquée entre les époux : tandis que l’adultère de la femme constituait, en lui-même, une cause de divorce, celui du mari ne pouvait être invoqué qu’à la condition supplémentaire qu’il eût entretenu sa concubine au domicile conjugal. Cette inégalité de traitement, expression de la prééminence maritale héritée de l’Ancien droit, ne disparaîtra qu’avec les réformes ultérieures consacrant l’égalité des époux dans le mariage.

Il faut au surplus relever que ces quatre causes étaient strictement énumérées : le divorce pour faute n’était pas conçu comme une clause générale, mais comme une liste fermée de griefs limitativement déterminés par le législateur — souci d’endiguer le divorce qui marquera durablement la matière.

Alors que le divorce est interdit en 1816 en raison du principe de l’indissolubilité du mariage, il est réintroduit dans le code civil en 1884, mais uniquement pour faute.

Ce n’est qu’en 1975 que le divorce par consentement mutuel soit réhabilité.

Ainsi le divorce pour faute a-t-il été la seule et unique cause de divorce pendant près d’un siècle.

A) La suppression du divorce pour faute : le sens de l’histoire ?

Si la loi du 11 juillet 1975 a maintenu le divorce pour faute, lors des travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi du 26 mai 2004, la question de sa conservation s’est posée.

La raison en est que, bien que la loi de 1975 ait introduit le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute a fait l’objet de graves détournements de procédures, engageant les couples dans de pénibles conflits préjudiciables non seulement aux époux, mais aussi à l’entourage et aux enfants.

En 2001, le député François COLCOMBET avait déjà déposé une proposition de loi visant à supprimer le divorce pour faute.

Plusieurs arguments ont été avancés par ce dernier :

• Le divorce pour faute mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir – en particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.
• Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l’autorité parentale.
• Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.
• Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de l’intimité du couple – ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il dispose.
• La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou des donations – ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.
• Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute, mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont infinies (avec un coût en conséquence&#8230). Au demeurant, à la fin du procès, le divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au moins d’accord sur l’échec du mariage.

François Colombet en conclut que, en définitive – et c’est le plus grave -, le divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants.

A l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces, l’allure d’un véritable fléau social.

Aussi, la suppression du divorce pour faute aurait, selon ce député, pour première conséquence de ne pas envenimer inutilement le climat de la séparation dans l’intérêt des enfants et de consacrer la durée de la procédure à la recherche de la solution la meilleure.

La liquidation pourra se dérouler dans un contexte totalement différent puisqu’elle n’aura pas été précédée par la recherche et la démonstration de fautes vraies ou supposées.

Bien que, audacieuse, cette proposition n’a pas été reprise par le législateur en 2004.

B) Le maintien du divorce pour faute

La loi du 26 mai 2004 a finalement maintenu le divorce pour faute dans une rédaction identique à celle qui figurait déjà dans la loi du 11 juillet 1975.

Ce choix se justifie, selon le rapporteur du projet de loi Patrick Delnatte par le fait que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, « les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage ».

La formule mérite que l’on s’y arrête : elle exprime l’idée que la sanction de la faute possède une fonction expressive autant que réparatrice. En érigeant la violation des devoirs conjugaux en cause de dissolution, le droit rappelle, en négatif, la teneur et l’intensité de l’engagement matrimonial. Supprimer le divorce pour faute reviendrait, dès lors, à priver ces devoirs de leur sanction la plus visible — et, partant, à en affaiblir la portée normative.

Pour ce député, il est indéniable que, ne serait-ce qu’à titre symbolique, ne plus faire de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des répercussions sur le sens de l’engagement matrimonial.

En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c’est bien la faute de l’un des conjoints qui justifie la rupture de l’union.

Comme le notait Mme Irène Théry « si le droit doit veiller à ne pas attiser les conflits, il ne doit pas non plus ériger des modèles de « bon divorce ». La négociation ne vaut pas dans tous les cas, et il est aussi des conflits légitimes que la justice se doit de traiter, et non de disqualifier de façon moralisante ».

Ainsi en est-il particulièrement des cas de violences conjugales : réalisée en 2000, l’enquête nationale sur les violences envers les femmes a montré que, parmi les diverses violences subies, les violences conjugales sont les plus fréquentes, puisqu’elles concernent environ une femme sur dix.

La proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale en 2001 n’avait d’ailleurs pas totalement écarté la prise en compte de la faute dans les procédures de divorce, puisqu’elle permettait au juge de constater dans le jugement de divorce, à la demande d’un conjoint, que des faits d’une particulière gravité, telles que des violences physiques ou morales, commis durant le mariage, pouvaient être imputés à son conjoint et qu’elle lui permettait par ailleurs de statuer sur l’action en dommages-intérêts exercée sur le fondement de l’article 1382 du code civil par l’une des parties.

Enfin, alors que près de 38 % des divorces demeurent prononcés sur le fondement de la faute et que près de 42 % d’entre eux le sont aux torts exclusifs de l’un des époux, on peut se demander s’il n’est pas inutilement risqué de supprimer ce cas de divorce et s’il n’est pas à craindre que les époux, privés la possibilité de plaider les griefs, ne fassent de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ou, plus grave, de l’organisation de la garde des enfants, le nouvel exutoire à leur conflit conjugal.

Si, en 2004, le législateur a entendu maintenir le divorce pour faute, il s’est s’efforcé toutefois, dans un souci de pacification des procédures, d’en réduire l’audience en aménageant les autres cas de divorce, afin que les couples ne se reportent plus sur celui-ci à défaut de pouvoir obtenir le divorce sur un autre fondement.

Le siège du divorce pour faute réside à l’article 242 du Code civil qui « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

La lecture attentive de ce texte fait apparaître que le prononcé du divorce pour faute est subordonné à la réunion d’une double condition, cumulative et non alternative :

• d’une part, l’existence de faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage — c’est la faute proprement dite, envisagée dans sa matérialité et son imputabilité ;
• d’autre part, le fait que ces manquements rendent intolérable le maintien de la vie commune — c’est la conséquence que la faute doit produire sur le lien conjugal.

Autrement dit, la faute n’est pas une cause de divorce par elle-même : encore faut-il qu’elle ait rendu insupportable la poursuite de la communauté de vie. Cette seconde exigence confère au juge un pouvoir d’appréciation in concreto, en considération de la situation propre à chaque couple. La Cour de cassation veille au respect de cette double condition, tout en admettant que sa constatation puisse résulter implicitement de la qualification retenue par les juges du fond.

Il ressort de cette disposition que pour être prononcé sur le fondement de la faute, le demandeur doit établir l’existence d’une faute, laquelle faute doit posséder un certain nombre de caractère.

Par ailleurs, la faute ne doit pas être neutralisée, soit par une réconciliation, soit par des torts partagés

C) Les éléments constitutifs de la faute

En droit commun, la faute est définie comme « un manquement à une obligation préexistante ».

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance. Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

• soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

À l’examen, la définition de la faute énoncée à l’article 242 du Code civil n’est pas très éloignée de celle admise du droit commun.

Selon cette disposition, la faute consiste en « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

Le texte précise que ces faits doivent être « imputables » à l’époux fautif.

Il ressort de cette définition de la faute qu’elle est constituée de trois éléments :

• Un élément légal
• Un élément matériel
• Un élément moral

Cette décomposition ternaire, empruntée à la théorie générale de la faute, offre une grille d’analyse rigoureuse : chacun de ces éléments doit être caractérisé pour que le grief invoqué puisse fonder le prononcé du divorce. Il convient de les examiner successivement.

1) L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’époux assigné en divorce consiste en un fait illicite.

L’article 242 prévoit que ce fait illicite doit consister en un manquement aux « devoirs et obligations du mariage ».

Pour déterminer si la faute commise par un époux est susceptible de fonder une demande en divorce pour faute, il convient d’identifier l’obligation ou le devoir qui a été violé.

Au nombre des devoirs et obligations qui doivent être observés par les époux figurent notamment :

• L’obligation de vie commune (art. 215 al. 1 C. civ.)
• Le devoir de respect (art. 212 C. civ.)
• Le devoir de fidélité (art. 212 C. civ.)
• Le devoir de secours (art. 212 C. civ.)
• Le devoir d’assistance (art. 212 C. civ.)
• Le devoir conjugal (art. 215, al. 1 C .civ.)
• L’obligation de contribuer aux charges du mariage (art. 214 C. civ.)

L’adverbe « notamment » n’est pas indifférent : cette énumération n’a rien d’exhaustif. À la différence du Code de 1804, qui enserrait le divorce dans une liste fermée de griefs, l’article 242 procède par une formule générale et synthétique — la violation des « devoirs et obligations du mariage » — qui couvre l’ensemble des devoirs légaux, mais aussi les manquements que la pratique judiciaire rattache à l’esprit de l’union (abandon moral, attitude vexatoire, dénigrement, comportement injurieux). Le juge dispose ainsi d’une appréciation souple, lui permettant de qualifier de fautif tout comportement traduisant un manquement caractérisé à la communauté de vie matérielle et affective qui définit le mariage.

2) L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

• Soit en un acte positif : le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• Soit en un acte négatif : le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

L’élément matériel suppose, en toute hypothèse, une preuve : la faute ne se présume pas, elle s’établit. Conformément au droit commun, la charge de cette preuve pèse sur celui qui l’invoque, à charge pour lui de produire des éléments probants dans le respect des limites posées par la loi — sont notamment irrecevables les preuves obtenues par violence ou fraude, et les enfants ne peuvent être entendus sur les griefs des époux.

La question s’est alors posée de savoir à quel moment devait intervenir la faute pour fonder une demande en divorce.

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

• La faute est commise avant le mariage
  • Dans cette situation, la faute n’est pas une cause de divorce, pour la raison simple que, par définition, aucun devoir, ni aucune obligation du mariage ne peut avoir été violé
  • Cependant, des faits illicites commis antérieurement au mariage peuvent avoir été dissimulés par un époux à l’autre, telle une condamnation pénale
  • Dans cette hypothèse, l’époux victime de cette dissimulation pourra se prévaloir d’une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint et solliciter, sur le fondement du vice du consentement, la nullité du mariage
• La faute est commise au cours du mariage
  • C’est, par nature, le terrain d’élection de la faute visée à l’article 242 du Code civil
  • La faute ne peut être une cause de divorce, qu’à la condition exclusive qu’elle ait été commise au cours du mariage
• La faute est commise au cours de la procédure de divorce
  • Cette situation est plus problématique, car en pareille hypothèse, la rupture est d’ores et déjà consommée
  • Il est de fortes chances que les époux ne cohabitent plus, ce qui en soi constitue une violation de l’obligation de communauté de vie, sauf à ce qu’une séparation de corps ait été prononcée.
  • Aussi, la question s’est posée de savoir si un manquement aux devoirs et obligations du mariage au cours de la procédure du divorce pouvait justifier que celui-ci soit prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif
  • En particulier, quid du non-respect de l’obligation de fidélité ?
  • De toute évidence, ni la requête initiale en divorce, ni l’ordonnance de non-conciliation ne confère aux époux une immunité.
  • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués » (Cass. 1^ère civ. 5 mars 2008).
  • Tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux sont encore mariés et doivent, à ce titre, observer les devoirs et obligation qui découlent du mariage.
  • Cette règle est toutefois tempérée par les juridictions, notamment en ce qu’elles considèrent généralement que, lorsqu’une faute a été commise au cours de la procédure de divorce, elle ne satisfait plus l’exigence de gravité exigée à l’article 242 du Code civil.
  • Or sans cette gravité, la faute ne constitue pas une cause de divorce
  • Les juges seront, en particulier, relativement indulgents quant à la violation de l’obligation de fidélité, ne serait-ce que parce que les procédures de divorce sont particulièrement longues.
  • Dans un arrêt du 29 avril 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que « le constat d’adultère établi plus de 2 années après l’ordonnance ayant autorisé les époux à résider séparément et alors que le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure, ne saurait constituer une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune » (Cass. 2^e civ., 29 avr. 1994).

La logique qui sous-tend cette jurisprudence mérite d’être explicitée : ce n’est pas que le devoir de fidélité disparaîtrait pendant l’instance — il subsiste tant que le mariage n’est pas dissous — mais que le manquement, replacé dans le contexte d’une vie commune déjà rompue et d’une procédure qui s’étire dans le temps, perd la gravité que requiert l’article 242. La distinction est subtile : le devoir demeure, c’est l’intensité de sa violation qui s’atténue. Aussi la solution dépend-elle largement des circonstances de l’espèce, le juge appréciant souverainement si le grief, eu égard à l’avancement de la séparation, conserve un caractère suffisamment grave pour rendre intolérable le maintien d’une vie commune au demeurant déjà disparue.

3) L’élément moral

L’article 242 du Code civil prévoit que pour être constitutif d’une faute, le manquement aux devoirs et obligations du mariage doit être imputable à l’époux fautif.

L’imputabilité implique que l’époux contre qui la faute est invoquée soit doué de discernement.

Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il a manqué aux devoirs et obligations nés du mariage.

Pour que la faute soit caractérisée, il n’est toutefois pas nécessaire d’établir l’intention de nuire de l’époux.

Il est seulement nécessaire de démontrer que celui-ci n’était pas privé de sa faculté de discernement lorsque la faute a été commise.

Cette exigence d’imputabilité emporte une conséquence notable s’agissant de l’époux atteint d’un trouble mental : le comportement de celui qui, en raison d’une altération de ses facultés, est privé de discernement au moment des faits ne saurait, en principe, lui être imputé à faute, faute d’élément moral. La solution traduit la nature mixte de la faute de l’article 242 : si l’intention de nuire n’est pas requise — la faute conjugale n’est pas une faute intentionnelle —, un minimum de conscience des actes demeure indispensable. À défaut, le manquement, fût-il objectivement établi et grave, perd son caractère fautif et ne peut fonder un divorce prononcé aux torts de son auteur.

D) Les caractères de la faute

Si tout manquement aux devoirs et obligations nés du mariage est susceptible de fonder une demande en divorce, encore faut-il, pour emporter dissolution de l’union, qu’il revête une intensité suffisante. Le législateur n’a pas entendu faire de la moindre défaillance conjugale une cause de divorce : il a subordonné le prononcé de la rupture à la réunion de caractères précis, dont la fonction est de réserver la sanction aux atteintes véritablement attentatoires au lien matrimonial.

La faute doit présenter deux caractères pour constituer une cause de divorce :

• D’une part, elle doit être grave ou renouvelée
• D’autre part, elle doit rendre intolérable le maintien de la vie commune

Ces deux exigences sont cumulatives : la défaillance d’un seul de ces caractères suffit à priver la demande de tout fondement. Il importe de les examiner successivement, car ils ne se situent pas sur le même plan — le premier qualifie le manquement en lui-même, le second en mesure le retentissement sur le couple.

1) Une violation grave ou renouvelée

L’article 242 du Code civil exige que la faute présente

• Soit un certain degré de gravité
• Soit une certaine répétition

Autrement dit, la simple faute isolée, ne saurait suffire à justifier une demande en divorce pour faute. Il est nécessaire que les circonstances qui entourent la faute soient caractérisées.

La gravité s’apprécie au regard de la nature même du manquement : certains comportements — violences, adultère ostensible, abandon du domicile conjugal, injures graves — portent en eux-mêmes une atteinte d’une telle intensité qu’une occurrence unique suffit à les ériger en cause de divorce. À l’inverse, des manquements de moindre portée — négligences, vexations, manques d’égards — ne deviennent fautifs, au sens du texte, qu’à raison de leur réitération, laquelle révèle une attitude persistante incompatible avec la communauté de vie.

Il importe de souligner que ces deux caractères ne se cumulent pas : ils sont alternatifs. Une faute isolée mais d’une particulière gravité suffit ; de même qu’une succession de manquements moins lourds, mais renouvelés, peut fonder le divorce. C’est ce que rappelle la jurisprudence avec constance.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rappelé que les caractères de gravité et de répétition, sont, aux termes de l’article 242, alternatifs (Cass. 1^ère civ., 18 mai 2011)

2) Une violation rendant intolérable le maintien de la vie commune

L’époux en demande doit démontrer que l’atteinte dont il est victime fait obstacle à la poursuite de la vie commune.

La faute doit ainsi être tellement grave, qu’elle justifie la dissolution du mariage.

Ce second caractère opère comme un filtre supplémentaire : il ne suffit pas que le manquement soit objectivement répréhensible, encore faut-il qu’il rende, subjectivement, insupportable la persistance de l’union. L’appréciation revêt ici une dimension concrète et relationnelle — un même fait pourra rendre intolérable la vie commune dans un couple et demeurer sans conséquence dans un autre, selon le contexte, l’ancienneté de l’union et la sensibilité des intéressés.

Toute la difficulté sera alors de déterminer, pour le juge, à partir de quand une faute rend intolérable le maintien de la vie commune.

La Cour de cassation a apporté à cette difficulté une réponse pragmatique, en admettant que les deux conditions de l’article 242 ne soient pas nécessairement établies de manière distincte : lorsque la faute revêt une gravité suffisante, le caractère intolérable du maintien de la vie commune peut s’en déduire. Autrement dit, la constatation que les faits imputés constituent des causes de divorce au sens de l’article 242 emporte implicitement, mais nécessairement, le constat que la double condition exigée par ce texte se trouve réunie.

Il ressort d’un arrêt du 30 novembre 2000 que la Cour de cassation admet que les juges du fond puissent déduire la satisfaction de cette exigence de la gravité de la faute dont se prévaut le demandeur (Cass. 2^e civ. 30 nov. 2000, n°99-12.458l'arrêt▾).

E) La neutralisation de la faute

La faute commise par un époux qui pourrait, en soi, constituer un motif de divorce est susceptible d’être neutralisée par deux choses :

• La réconciliation des époux
• La faute de l’autre époux

Ces deux mécanismes, bien qu’aboutissant l’un et l’autre à priver la faute de son efficacité, obéissent à des logiques radicalement distinctes — la première s’analyse en une fin de non-recevoir qui éteint l’action, la seconde en un moyen de défense au fond qui en infléchit seulement l’issue. La distinction, on le verra, n’est pas seulement théorique : elle commande le sort même de l’instance.

1) La réconciliation

Aux termes de l’article 244 du Code civil « la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. »

La réconciliation constitue ainsi une fin de non-recevoir.

Le fondement de cette règle est aisé à comprendre : en pardonnant les manquements de son conjoint et en reprenant la vie commune, l’époux offensé manifeste qu’il ne tient plus ces faits pour incompatibles avec la poursuite de l’union. Il serait dès lors contradictoire de lui permettre de les invoquer ultérieurement pour fonder une demande en divorce. Le pardon, une fois donné en connaissance de cause, épuise la faute en tant que cause de rupture.

a) Une fin de non-recevoir

En procédure, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une action en justice, sans examen au fond de la demande.

La fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de l’instance, à la différence de l’exception de procédure qui doit être soulevée in limine litis.

Dans l’hypothèse où la réconciliation intervenue entre les époux est admise par le juge, le divorce ne pourra pas être prononcé, car elle met un terme à l’instance.

L’époux à l’origine de l’instance devra alors introduire une nouvelle demande en divorce.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consiste la réconciliation ?

b) Principe

La définition de la réconciliation se déduit d’une lecture a contrario de l’article 244, al. 3 du Code civil :

Cette disposition prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »

Aussi, la réconciliation suppose-t-elle la réunion de deux éléments cumulatifs :

• La reprise de la vie commune
• La volonté de l’époux offensé de pardonner, en pleine connaissance de cause, les griefs qu’il peut avoir contre son conjoint

Le premier élément est matériel — il suppose le rétablissement effectif de la communauté de vie, tant matérielle qu’affective. Le second est intentionnel, et c’est lui qui constitue le cœur de la réconciliation : il exige une volonté libre et éclairée de tenir les griefs pour effacés. C’est précisément l’exigence de cet animus de pardon qui explique l’alinéa 3 de l’article 244 : la reprise de la vie commune imposée par la nécessité matérielle, dictée par le souci des enfants ou consentie dans le cadre d’un effort de conciliation, demeure dépourvue de l’intention de pardonner et ne saurait, partant, valoir réconciliation.

Il en résulte qu’une brève reprise de la vie commune ou une simple cohabitation des époux ne s’apparentera pas à une réconciliation.

Pour qu’il y ait réconciliation il est donc nécessaire qu’il y ait :

• une réciprocité de volonté de ne plus tenir compte des griefs antérieurs et connus
• une volonté d’oubli en même temps que l’intention de reprendre la vie commune.

c) Exception

Si la réconciliation est, par principe, constitutive d’une fin de non-recevoir, l’article 244, al. 2 prévoit que « une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. »

Autrement dit, la réconciliation n’efface pas les griefs qu’un époux peut avoir contre son conjoint.

Il convient de bien mesurer la portée de ce tempérament : la réconciliation neutralise les fautes anciennes tant que la concorde retrouvée perdure, mais elle ne les anéantit pas définitivement. Le pardon est accordé sous la condition implicite que l’époux fautif s’abstienne, à l’avenir, de tout nouveau manquement. Si cette condition vient à être déçue — par la réitération des faits ou par la révélation de griefs jusqu’alors ignorés —, le pardon perd son objet et les fautes anciennes recouvrent leur pleine vigueur probatoire.

Aussi, en cas de réitération ou de découverte de faits nouveaux, l’époux victime peut convoquer les faits antérieurs à la réconciliation aux fins de justifier sa demande en divorce pour faute.

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « saisi d’une demande en divorce formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation des époux, le juge doit examiner l’ensemble des griefs allégués, antérieurs et postérieurs à celle-ci » (Cass. 1^ère civ. 11 févr. 2009, n°08-14.955l'arrêt▾).

L’apport de cette décision est notable : non seulement les faits anciens peuvent être rappelés, mais le juge a l’obligation de les examiner conjointement avec les faits nouveaux. La réconciliation ne cantonne donc pas le débat aux seuls griefs postérieurs ; elle impose, dès lors qu’une nouvelle demande est régulièrement formée, une appréciation d’ensemble du comportement de l’époux mis en cause.

2) Les torts partagés

a) Principe

Aux termes de l’article 245, al. 1^er du Code civil « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ».

Il s’agit de la situation classique de l’époux qui s’oppose au divorce et contre-attaque en faisant valoir les torts de son conjoint pour tenter d’atténuer ou de justifier les siens.

Quelle que soit la cause de divorce invoquée, la faute invoquée contre un époux au soutien d’une demande en divorce peut se trouver fortement atténuée, voire complètement excusée par l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur.

Dès lors, aucune faute ne saurait être retenue contre l’époux qui certes a bien commis une faute, mais qui oppose à son conjoint une autre faute.

La faute du demandeur vient en quelque sorte neutraliser, excuser, la faute du défendeur.

Le mécanisme repose sur une idée d’appréciation relative de la faute : un manquement ne s’apprécie pas dans l’absolu, mais à l’aune du comportement réciproque des époux. Tel fait qui, isolément, eût présenté le caractère de gravité requis par l’article 242 peut s’en trouver dépouillé lorsqu’il apparaît comme la réaction, fût-elle excessive, aux torts du conjoint qui l’invoque. La faute du demandeur opère ainsi non pas comme une cause d’irrecevabilité, mais comme un élément de pondération de la faute adverse.

Il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir comme c’est le cas de la réconciliation, mais d’un argument de défense au fond.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Le divorce pourra, malgré tout, être prononcé, alors que s’agissant d’une fin de non-recevoir, elle met un terme à l’instance.

La différence de régime est ici décisive. La réconciliation, fin de non-recevoir, fait obstacle à tout prononcé du divorce et éteint l’instance ; les torts partagés, défense au fond, n’empêchent nullement la dissolution du mariage — ils en modifient seulement l’imputation. Loin d’aboutir au rejet de la demande, la réciprocité des fautes conduit, le plus souvent, à un prononcé du divorce mettant les torts à la charge des deux époux.

Lorsqu’il existe une réciprocité des torts, cela conduira le juge à prononcer le divorce aux torts partagé conformément à l’article 245, al. 2 du Code civil.

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de cassation a validé la décision rendue par une Cour d’appel, estimant « qu’en prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du fond ont nécessairement estimé que les faits retenus à la charge de l’un des conjoints ne se trouvaient pas dépouillés de leur caractère fautif par le comportement de l’autre » (Cass. 1^ère civ., 31 mai 2005, n°04-11.373l'arrêt▾).

Cet arrêt éclaire la mécanique de l’article 245 : le partage des torts n’est pas la juxtaposition mécanique de deux fautes, mais le résultat d’une appréciation par laquelle le juge constate que les manquements réciproques conservent, en dépit de leur réciprocité, leur caractère fautif. Si les fautes de l’un avaient entièrement excusé celles de l’autre, le divorce eût été prononcé aux torts exclusifs du seul époux dont la faute subsistait ; en optant pour le partage, les juges du fond affirment que nulle faute n’a été intégralement neutralisée.

b) Procédure

Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales distinctes :

• En présence d’une demande reconventionnelle
  • L’article 245, al. 2 prévoit que les fautes opposées à l’époux qui demande un divorce pour faute « peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. »
  • Le juge sera ainsi tenu d’examiner la demande reconventionnelle
  • Il disposera alors de trois options :
    • Soit il prononcera le divorce aux torts partagés
    • Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’époux contre lequel la demande principale était dirigée
    • Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’époux demandeur, sur le fondement de la demande reconventionnelle
• En l’absence de demande reconventionnelle
  • Nouveauté de la loi du 11 juillet 1975, l’article 245, al. 3 prévoit que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre. »
  • Si dès lors les débats révèlent l’existence d’une faute imputable à l’auteur de la demande principale, le juge pourra prononcer le divorce aux torts partagés, alors même qu’aucune reconventionnelle n’a été formulée
  • Il s’agit cependant d’une simple faculté pour le juge
  • La seule limite de son pouvoir résidera dans l’impossibilité pour lui de prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur
  • La Cour de cassation rappelle, par ailleurs, régulièrement que « les juges qui se proposent de prononcer le divorce aux torts partagés des époux sur la seule demande de l’un d’eux doivent inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce » (Cass. 2^e civ. 12 déc. 2002).

c) L’articulation avec la demande reconventionnelle en altération définitive du lien conjugal

La demande reconventionnelle par laquelle un époux riposte à une demande principale en divorce pour faute n’est pas nécessairement fondée, elle aussi, sur la faute. Il arrive fréquemment que l’époux défendeur sollicite, à titre reconventionnel, le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Se pose alors la question de l’ordre dans lequel le juge doit examiner les demandes concurrentes — question que l’article 246 du Code civil tranche au profit de la faute.

Aux termes de cette disposition, lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ; ce n’est que s’il la rejette qu’il statue sur la demande fondée sur l’altération du lien. Cette priorité d’examen s’impose quand bien même la demande reconventionnelle en divorce pour faute aurait été présentée à titre subsidiaire (Cass. 1^ère civ., 16 déc. 2015, n°14-29.322l'arrêt▾).

La conséquence de cette hiérarchie est mécanique : en présence d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde (Cass. 1^ère civ., 5 janv. 2012, n°10-16.359l'arrêt▾). L’altération définitive du lien conjugal joue ainsi un rôle de cause subsidiaire de divorce, dont le succès est subordonné à l’échec de la demande fondée sur la faute.