La convention de divorce par acte d’avocat: conditions, effets et révision

Au sein du divorce par consentement mutuel sans juge, qui confie aux époux et à leurs avocats le pouvoir de défaire le mariage sans l’intervention d’un magistrat, la convention concentre à elle seule toute la charge de l’opération : elle en est l’instrument unique, celui qui constate l’accord, en règle les effets et, par son dépôt, dissout le lien. Acte hybride, à la fois contrat soumis au droit commun et acte familial gouverné par l’ordre public, elle obéit à des conditions de validité, produit des effets propres et demeure susceptible de révision — autant de questions qu’il convient d’examiner pour en mesurer exactement la portée.

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce. Elle constitue l’acte central — et, en réalité, l’unique instrument — du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire institué par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 : c’est elle, et non plus une décision du juge, qui emporte dissolution du lien matrimonial dès lors qu’elle est régulièrement déposée au rang des minutes d’un notaire. De cette fonction nodale découle une exigence : la convention doit présenter, tout à la fois, la robustesse d’un contrat et la solennité d’un acte familial.

L’étude des conditions de sa validité commande, dès lors, de distinguer deux ordres d’exigences — les unes tenant au fond, les autres à la forme.

I) Les conditions de validité de la convention de divorce

Pour être valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme. Les premières gouvernent le contenu de l’accord et la qualité du consentement des époux ; les secondes encadrent l’instrument qui le reçoit et la procédure de son élaboration. La méconnaissance des unes comme des autres expose la convention à la nullité, voire à l’inefficacité du divorce lui-même.

A) Sur le fond

1) Application du droit des contrats

La convention de divorce procède d’un accord de volontés destiné à produire des effets de droit : elle constitue, à ce titre, un véritable contrat. Cette qualification n’est pas seulement théorique — elle commande l’application à la convention de l’ensemble du droit commun des obligations, sous la seule réserve de ce que sa nature familiale rend inconciliable avec elle.

• Principe
  • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.).
  • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat.
  • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
  • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
    • Le consentement des parties
    • Leur capacité de contracter
    • Un consentement licite et certain.
  • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public. Concrètement, l’époux qui établirait que son consentement a été surpris par une manœuvre dolosive de son conjoint — par exemple la dissimulation d’un actif déterminant lors de la liquidation du régime matrimonial — ou extorqué sous l’empire d’une contrainte caractérisant la violence, pourrait solliciter l’annulation de l’acte sur le fondement des articles 1130 et suivants du Code civil.
  • De même, l’exigence de capacité interdit qu’une personne placée sous un régime de protection consente seule, et hors les formes requises, à un acte aussi grave de conséquences ; à cet égard, le majeur sous tutelle ou sous curatelle ne saurait emprunter la voie du divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, le contrôle judiciaire ayant précisément vocation à suppléer la vulnérabilité de son consentement.
  • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce. Ainsi, l’époux créancier d’une prestation demeurée impayée pourra mobiliser les remèdes de droit commun — exception d’inexécution, exécution forcée en nature, dommages et intérêts — pour autant que la sanction recherchée n’ait pas pour effet de défaire la dissolution déjà acquise du mariage.

• Exception
  • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
  • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
  • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public. Admettre le contraire reviendrait à suspendre la dissolution du lien matrimonial à la défaillance future d’un époux et, partant, à réintroduire dans le statut des personnes une précarité que la prohibition des conditions potestatives et la stabilité de l’état civil réprouvent.
  • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce. La résolution prévue à l’article 1224 du Code civil, qui opère anéantissement rétroactif de l’accord, se heurte ici à un obstacle dirimant : le divorce, une fois prononcé, ne saurait être rétroactivement effacé par le jeu d’un remède contractuel.

Cette ligne de partage se laisse résumer par une distinction simple : les stipulations accessoires de la convention — celles qui organisent les effets patrimoniaux et personnels du divorce — relèvent pleinement du régime contractuel et de ses sanctions ; le noyau de la convention — la dissolution du mariage elle-même — y échappe, car il intéresse l’état des personnes, lequel est soustrait à la libre disposition des parties.

2) Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions. Deux exigences méritent, à cet égard, une attention particulière : celle d’un contenu licite et la question — délicate — de l’applicabilité du contrôle des clauses abusives.

• L’exigence d’un contenu licite
  • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
  • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public. Cette rigueur s’explique : l’ordre public familial protège des intérêts qui transcendent ceux des seuls contractants — l’intérêt de l’enfant, la solidarité entre époux, la dignité de la personne — et que les parties ne sauraient, par leur seul accord, neutraliser.
  • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
    • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
    • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
  • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
  • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite. De même encourrait la nullité la stipulation par laquelle un parent renoncerait par avance à exercer l’autorité parentale, ou abdiquerait toute contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, ces prérogatives étant l’une et l’autre soustraites au commerce juridique.
  • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.

• Exclusion du droit des clauses abusives
  • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
  • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
  • Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
  • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
  • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.
  • Le raisonnement procède ainsi par un syllogisme limpide : le contrôle de l’article 1171 ne joue que pour le contrat d’adhésion ; or la convention de divorce, fruit d’une négociation assistée par deux conseils distincts, est par construction un contrat de gré à gré ; donc le contrôle des clauses abusives lui demeure étranger. La présence de deux avocats indépendants — l’un et l’autre tenus, chacun, de défendre les intérêts de leur seul client — constitue précisément la garantie procédurale qui exclut la logique d’adhésion.

Cette exclusion n’abandonne pas pour autant l’époux à l’éventuel déséquilibre de la convention : le contrôle des clauses abusives s’efface, mais le filet de sécurité du consentement éclairé subsiste, garanti à la fois par les conditions de validité du contrat (vices du consentement) et par le devoir de conseil dont chaque avocat est, à l’égard de son client, le débiteur.

B) Sur la forme

1) Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

a) Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

• Premier risque
  • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
    • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
    • soit parce que la convention est illicite.

• Second risque
  • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
  • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
  • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

• Première conséquence
  • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
  • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle. La présomption étant irréfragable, l’avocat ne saurait s’exonérer en alléguant qu’il n’aurait pas rédigé l’acte ou que son client se serait déterminé seul : son contreseing emporte, de par la loi, reconnaissance d’un devoir de conseil pleinement assumé.

• Seconde conséquence
  • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
  • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

• D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
• Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

Il importe, toutefois, de bien circonscrire la portée de cette force probante renforcée. L’acte d’avocat fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties — c’est-à-dire de l’instrumentum, du fait que tel époux a bien apposé sa signature en connaissance de cause. Il ne confère, en revanche, aucune authenticité au contenu de l’accord : à la différence de l’acte authentique reçu par le notaire, il ne fait pas foi jusqu’à inscription de faux de la véracité des énonciations qu’il renferme, et il demeure dépourvu, par lui-même, de force exécutoire. C’est précisément ce qui justifie l’étape ultérieure du dépôt au rang des minutes d’un notaire, seul à même de conférer à la convention sa date certaine et son caractère exécutoire.

b) La signature, condition de perfection de l’acte

L’exigence d’un acte sous seing privé suppose, par hypothèse, une signature. Loin d’être une simple formalité, celle-ci constitue l’élément qui parfait l’acte : c’est par elle que chaque époux s’approprie le contenu de la convention et y consent. Encore faut-il préciser ce que recouvre, juridiquement, la notion de signature.

De cette définition se déduisent, par voie de conséquence, les limites de ce qui peut valoir signature.

• Les exigences positives
  • La signature doit permettre de reconnaître avec certitude l’auteur de l’acte et d’identifier sans équivoque celui-ci.
  • Elle doit, en outre, traduire la volonté non équivoque de son auteur de consentir à l’acte : la fonction d’identification ne se conçoit pas sans la fonction d’adhésion qui l’accompagne.
• Les limites
  • Une signature ne peut être remplacée par une croix, un dessin, un sceau ou des empreintes digitales : la jurisprudence ancienne s’est constamment opposée à de tels substituts, faute pour eux de traduire de manière fiable l’identité et la volonté de leur auteur.
  • La simple mention des nom et prénoms de l’auteur figurant dans le corps du texte ne saurait davantage être assimilée à une signature ; tout au plus l’indication des nom et prénoms apposée au bas du document peut-elle, à titre exceptionnel et dès lors qu’elle ne laisse aucun doute sur l’identité du signataire et sur sa volonté de s’approprier l’acte, en tenir lieu.

Cette rigueur trouve, en matière de divorce par acte d’avocat, un prolongement décisif : l’exigence d’une signature manuscrite, conjuguée à la prohibition de la voie électronique (infra), impose la réunion physique des signataires et exclut tout procédé dématérialisé de souscription de la convention.

c) Les mentions

La loi soumet la convention à un formalisme informatif rigoureux. Loin d’être de pures clauses de style, les mentions exigées concourent à la sécurité de l’acte : les unes garantissent l’identification des parties et de leurs conseils, les autres assurent la complétude du règlement des effets du divorce, d’autres encore protègent l’enfant. Plusieurs d’entre elles sont prescrites à peine de nullité, de sorte que leur omission affecte la validité même de la convention.

• Mentions relatives à la civilité des parties
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
    • La date et le lieu de mariage
    • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple

• Mentions relatives aux avocats
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
    • Le barreau auquel ils sont inscrits

• Mentions relatives au notaire instrumentaire
  • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
  • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.

• Mentions relatives à l’accord des époux
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
    • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
    • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation

• Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
  • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
  • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
  • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
  • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
  • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement

Si, dans le divorce judiciaire, le juge apprécie souverainement le principe et le montant de la prestation compensatoire au regard des critères légaux, le divorce par consentement mutuel laisse aux époux la liberté d’en fixer le montant et les modalités. Cette liberté n’est cependant pas sans boussole : la prestation compensatoire conserve, fût-elle conventionnelle, sa fonction propre, qui est de compenser la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux. C’est à l’aune de cette finalité que les conseils calibreront la prestation stipulée à la convention.

• Mentions relative à l’information de l’enfant
  • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
    • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
  • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.

Cette mention revêt une importance toute particulière, car elle constitue la clé de voûte de la voie extrajudiciaire : si le mineur doué de discernement demande à être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est écarté et les époux sont renvoyés à la voie judiciaire (article 229-2 du Code civil). L’information de l’enfant et le recueil de sa volonté de ne pas être entendu conditionnent ainsi l’accès même à la procédure conventionnelle.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

2) La régularisation de la convention

L’élaboration de la convention obéit à une chronologie strictement ordonnée, qui se déroule en quatre temps : un délai de réflexion préalable, la signature accompagnée du contreseing, la transmission de l’acte au notaire et, enfin, le règlement des frais. Chacune de ces étapes répond à une exigence propre — protection du consentement, solennité de l’acte, sécurité de l’archivage, transparence financière.

• Délai de réflexion
  • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
  • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
  • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • Ce délai est impératif et d’ordre public : il vise à prémunir chaque époux contre une décision précipitée et à garantir la maturité de son consentement. Sa méconnaissance — une signature recueillie avant son expiration — est sanctionnée par la nullité de la convention.

• La signature et le contreseing
  • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
  • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
  • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
  • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
  • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
  • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
  • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
  • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.

L’exigence d’une signature simultanée et physiquement réunie n’est pas une survivance formaliste : elle garantit que chaque époux signe en présence de l’autre et de leurs conseils, dans un cadre propre à révéler une éventuelle pression et à attester de la liberté du consentement. Combinée à l’exclusion de la voie électronique posée par l’article 1175 du Code civil pour les actes relatifs au droit de la famille, elle confère à la signature de la convention de divorce une solennité de fait, à mi-chemin entre l’acte sous seing privé ordinaire et l’acte authentique.

• Transmission de la convention au notaire
  • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
  • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
  • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
  • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
  • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.

Il convient ici de bien distinguer ce délai de sept jours, qui pèse sur l’avocat, du délai de quinze jours imparti au notaire pour le contrôle de la convention et son dépôt au rang de ses minutes (article 1146 du Code de procédure civile). Ni l’un ni l’autre ne s’analyse en un délai de rétractation, les époux ayant épuisé toute faculté de revenir sur leur accord à l’expiration du délai de réflexion. La portée de leur dépassement diffère toutefois : la transmission tardive par l’avocat engage sa seule responsabilité professionnelle sans affecter la convention ; quant au dépassement, par le notaire, du délai de quinze jours, il n’emporte pas davantage la caducité de la convention, mais expose pareillement l’officier public à voir sa responsabilité recherchée. Aucun de ces délais n’est ainsi prescrit à peine de nullité ou de caducité — la sanction est, dans les deux cas, de nature exclusivement indemnitaire.

• Frais d’acte
  • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
  • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
  • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.

3) L’intervention du notaire

Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat se caractérise par sa déjudiciarisation : aucun juge n’homologue plus l’accord des époux. Cette absence de contrôle juridictionnel n’emporte cependant pas absence de tout contrôle. Le législateur a confié au notaire — officier public investi de la puissance authentificatrice de l’État — la mission de recevoir la convention et de lui conférer ses effets. Encore faut-il, en amont, que la convention parvienne entre ses mains.

• La transmission de la convention au notaire
  • Une fois la convention signée par les deux époux et leurs avocats à l’issue du délai de réflexion, encore faut-il qu’elle gagne l’étude du notaire désigné dans l’acte. Cette transmission incombe à l’avocat le plus diligent, ou à celui qui aurait été spécialement mandaté à cette fin par les deux parties.
  • Conformément à l’article 1145 du code de procédure civile, la convention, accompagnée de ses annexes, doit être adressée au notaire dans un délai maximal de sept jours suivant la date de la signature.
  • Ce délai n’est pas un nouveau délai de rétractation : les époux ont déjà bénéficié, en amont, du délai de réflexion de quinze jours prévu à l’article 229-4 du code civil. Il s’agit d’un délai purement indicatif, destiné à diligenter le processus, et non d’un délai de fond dont l’expiration affecterait la validité de l’acte.
  • La transmission doit, par ailleurs, s’opérer sous forme originale : elle ne saurait être dématérialisée, l’exemplaire support des signatures manuscrites devant matériellement parvenir au notaire en vue de son dépôt.
  • Le non-respect du délai de sept jours n’entraîne pas la caducité de la convention — laquelle conserve toute sa force obligatoire entre les parties — mais il est de nature à engager la responsabilité professionnelle de l’avocat négligent, notamment si ce retard a causé un préjudice à l’un des époux.

• La compétence territoriale des notaires
  • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
  • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
  • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
  • Cette qualification — ou plutôt cette absence de qualification juridictionnelle — n’est pas sans conséquence sur le terrain international : faute de décision rendue par une autorité dotée de l’imperium, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat ne bénéficie pas, dans l’ordre juridique de l’Union, du régime de reconnaissance des décisions matrimoniales, mais relève des règles propres aux actes authentiques et aux accords.
  • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
  • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
  • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.

• Le contrôle exercé par le notaire
  • Le contrôle confié au notaire est un contrôle de régularité formelle, et non un contrôle de fond. À la différence du juge qu’il remplace, le notaire ne se prononce ni sur l’opportunité du divorce, ni sur la justesse de l’accord.
  • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
  • En d’autres termes, il vérifie que l’acte est régulier en la forme, sans s’immiscer dans l’appréciation de son contenu : le caractère éventuellement déséquilibré du partage ou le montant d’une prestation compensatoire échappent à son office.
  • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
  • Ce devoir d’alerte demeure toutefois circonscrit aux atteintes manifestes à l’ordre public ; il ne transforme pas le contrôle formel en un examen au fond de l’économie de la convention.
  • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
    • Le contrôle du respect du délai de réflexion
      • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
      • Ce délai de réflexion constitue une garantie substantielle de la liberté du consentement : il prémunit chaque époux contre une décision irréfléchie ou extorquée dans la précipitation.
      • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
      • Le notaire vérifie ainsi que quinze jours au moins se sont écoulés entre la date de réception du projet par chaque époux et la date de signature de la convention.
      • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
    • Le contrôle des exigences formelles
      • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
      • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
      • Ces mentions obligatoires touchent notamment à l’identification précise des époux et de leurs avocats, au rappel des modalités de la convention, ainsi qu’à la mention de l’information délivrée aux enfants mineurs sur leur droit d’être entendus.
      • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
      • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
      • Le refus de dépôt n’a donc pas valeur de sanction du divorce lui-même : il commande seulement la régularisation de l’acte, fût-ce au prix de la réitération intégrale de la procédure.

• Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
  • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
  • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
  • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
  • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.

• • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
  • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
  • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
  • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
    • la mention du divorce
    • l’identité complète des époux
    • leurs lieu et date de naissance
    • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
    • la date de dépôt.
  • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
  • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

Le dépôt constitue ainsi le fait générateur de la dissolution du mariage : c’est à sa date, et non à celle de la signature, que les époux cessent d’être unis par les liens du mariage. Cette dissociation entre la signature, qui scelle l’accord, et le dépôt, qui le rend opérant, est au cœur de l’architecture du dispositif et commande l’ensemble des développements relatifs aux effets de la convention.

4) Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Le dépôt confère au divorce sa pleine efficacité entre les époux ; il ne suffit pas, en revanche, à le rendre opposable aux tiers. Une mesure de publicité demeure nécessaire, qui obéit aux mêmes principes que pour le divorce judiciaire : la mention en marge des actes de l’état civil.

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Ce mécanisme de propagation de la mention — du lieu de mariage vers les actes de naissance — assure la cohérence et la complétude de l’état civil de chacun des ex-époux, en évitant que la dissolution du mariage ne soit consignée sur un seul registre.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

II) Les effets de la convention

Les effets de la convention de divorce appellent une double analyse. Il convient, en premier lieu, de déterminer à l’égard de qui et à compter de quand la convention devient opposable — question d’opposabilité. Il importe, en second lieu, de mesurer la portée de l’accord ainsi scellé — question d’étendue des effets, qui touche notamment à son caractère irrévocable.

A) Opposabilité de la convention

1) À l’égard des parties

• Principe
  • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
  • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt
  • Il existe par conséquent un intervalle — entre la signature et le dépôt — durant lequel la convention oblige déjà les parties sans encore produire ses effets : la force obligatoire de l’accord est acquise dès la signature, mais l’exigibilité des obligations qu’il renferme est différée jusqu’au dépôt.

• Exception
  • L’article 262-1, al. 1^er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
  • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
  • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
  • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.
  • Cette faculté de report ne joue toutefois que pour les rapports patrimoniaux entre époux : la date de dissolution du mariage lui-même demeure, en toute hypothèse, celle du dépôt.

2) À l’égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

L’on perçoit, dans cette dissociation, la logique protectrice du droit : le tiers de bonne foi ne saurait pâtir d’un changement d’état des époux dont il n’a pu avoir connaissance. Aussi longtemps que la mention marginale fait défaut, le créancier d’une dette ménagère contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants pourra-t-il, sur le fondement de l’article 220 du code civil, poursuivre indifféremment l’un ou l’autre des ex-époux. La diligence dans l’accomplissement des formalités de publicité n’est donc pas une simple commodité administrative : elle conditionne la libération des époux à l’égard des tiers.

B) Étendue des effets de la convention

1) Irrévocabilité du principe du divorce

La convention de divorce s’analyse en un contrat. À ce titre, le sous-titre I^er du titre III du Livre III du code civil, relatif au contrat (articles 1100 à 1231-7), a vocation à lui être appliqué par principe. C’est dire que l’on serait tenté d’y transposer, sans réserve, les mécanismes du droit commun des obligations — et notamment ceux qui permettent à un contractant de se délier de son engagement en cas d’inexécution.

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait ainsi permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Cette nature mixte — contractuelle par sa forme, familiale par son objet — commande de faire le départ entre ce qui demeure soumis au droit commun et ce qui y échappe. Le principe même du divorce, en ce qu’il touche à l’état des personnes, relève de la seconde catégorie : il ne peut être tenu en échec par les vicissitudes de l’exécution des obligations accessoires.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables avec le divorce.

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

Il importe, à ce stade, de bien circonscrire la portée de cette irrévocabilité : elle frappe le principe du divorce, non l’ensemble des stipulations de la convention. Les conséquences accessoires — pension alimentaire, contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants — demeurent susceptibles d’adaptation selon les voies de révision examinées infra. Ce qui est irrévocable, c’est la dissolution du lien matrimonial elle-même ; ce qui demeure révisable, ce sont certaines de ses suites pécuniaires, dans les conditions et limites posées par la loi.

2) Rétractation des époux

La question de la rétractation se pose dans l’intervalle, déjà évoqué, qui sépare la signature de la convention de son dépôt au rang des minutes. Durant cette période, l’accord est obligatoire mais non encore effectif ; faut-il en déduire qu’un époux peut encore reculer ? La réponse diffère radicalement selon que la rétractation émane d’un seul des époux ou des deux.

Il convient donc de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

• Un seul époux se rétracte
  • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
  • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
  • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
  • La qualification de contrat à terme est ici décisive : le dépôt n’est pas une condition dont dépendrait la formation de l’accord, mais un simple terme suspensif affectant son exigibilité. L’engagement est d’ores et déjà parfait ; seule son exécution est reportée.
  • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
  • Admettre l’inverse reviendrait, en effet, à reconnaître à chaque époux un droit de repentir unilatéral et discrétionnaire que la loi n’a précisément pas voulu instituer après l’expiration du délai de réflexion.

• Les deux époux se rétractent
  • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
  • La solution procède du parallélisme des formes et des volontés : ce que deux consentements ont fait, deux consentements concordants peuvent le défaire — mutuus consensus, mutuus dissensus.
  • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
  • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
  • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
  • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.
  • La réitération du délai de réflexion se justifie pleinement : la convention modifiée étant, juridiquement, une convention nouvelle, elle doit s’entourer des mêmes garanties protectrices du consentement que la convention initiale.

3) Exécution forcée de la convention

Parce qu’elle revêt force exécutoire dès son dépôt, la convention de divorce n’est pas un simple titre de créance que son bénéficiaire devrait faire consacrer en justice avant d’en poursuivre l’exécution. Elle s’apparente, sur ce point, à une décision juridictionnelle et ouvre directement la voie aux mesures d’exécution forcée.

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016. Cet effort de coordination législative répond à un impératif d’équivalence des effets : il s’agissait de garantir que le créancier d’une obligation fixée par convention ne fût pas moins bien traité que celui dont la créance résulte d’un jugement. Cette équivalence se vérifie au triple plan du recouvrement, du régime social et du régime fiscal.

• Pension alimentaire
  • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire
  • Le créancier de la pension peut ainsi recourir aux procédures particulières de recouvrement des pensions alimentaires — notamment le recouvrement public ou le paiement direct entre les mains du débiteur du débiteur — au même titre que s’il était porteur d’un jugement.
  • En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce

• Prestations sociales
  • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
  • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.
  • Ce mécanisme de subrogation de l’organisme social dans les droits du créancier de la pension parachève le dispositif : il assure au parent gardien le versement effectif d’un soutien financier tout en préservant, in fine, la charge de la dette sur le débiteur défaillant.

Cette assimilation aux effets d’un jugement connaît toutefois une limite notable, qui tient à la nature même de l’acte et à la gravité de certaines mesures. La convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

Cette réserve révèle, en creux, les bornes de la déjudiciarisation : lorsqu’une mesure d’exécution porte une atteinte particulièrement grave aux libertés individuelles — tel le concours de la force publique en vue d’une expulsion du domicile —, le législateur a entendu maintenir l’exigence d’une intervention juridictionnelle. L’équivalence entre la convention et le jugement, si réelle soit-elle sur le terrain patrimonial, n’est donc pas absolue : elle s’arrête au seuil des prérogatives que seul le juge, gardien des libertés, peut mettre en œuvre.

4) La révision de la convention

Le divorce une fois acquis, la convention qui en porte les effets n’est pas pour autant figée dans le marbre. Parce qu’elle procède d’un accord de volontés, elle demeure, dans son principe, sujette à modification ; mais parce qu’elle touche à l’état des personnes et à l’intérêt de l’enfant, cette faculté de révision se trouve étroitement encadrée. Il convient donc de distinguer le principe de la révision — emprunté au droit commun des contrats — des tempéraments que lui impose l’ordre public familial.

• Principe
  • L’article 1193 du Code civil pose la règle générale selon laquelle les conventions « ne peuvent être modifiées ou révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ». La convention de divorce, qui s’analyse en un contrat — ce qui rend en principe applicable le sous-titre I^er du titre III du Livre III du Code civil, relatif au contrat (articles 1100 à 1231-7) —, n’échappe pas à ce principe directeur.
  • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties — selon l’adage mutuus consensus, mutuus dissensus —, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat. La symétrie des formes n’est pas exigée : ce qui a été conclu sous l’égide des avocats peut, en théorie, être modifié par un écrit plus modeste, dès lors que les volontés concordent.
  • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire. Cette double carence n’est pas anodine : faute de date certaine, l’acte demeure inopposable aux tiers quant à la date de sa conclusion (sauf survenance de l’un des événements de l’article 1377 du Code civil) ; faute de force exécutoire, le créancier d’une obligation révisée ne pourra recourir directement aux voies d’exécution forcée, mais devra préalablement obtenir un titre.
  • Pour conférer à l’acte révisé l’autorité dont il est dépourvu, les parties devront en faire constater ultérieurement la substance dans un acte authentique — notamment par dépôt au rang des minutes d’un notaire —, de sorte que la date certaine, et le cas échéant la force exécutoire, lui soient acquises. C’est dire que la sécurité juridique attachée à la révision est à la mesure des formalités que les ex-époux acceptent d’accomplir.

• Tempéraments
  • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, la convention, bien qu’empruntant largement au droit des contrats, s’en distingue par son caractère familial : certaines de ses clauses échappent à la libre révision selon le droit commun. La frontière passe entre les stipulations purement patrimoniales, négociables à discrétion, et celles qui intéressent l’état des personnes ou l’intérêt de l’enfant, placées sous le contrôle de la loi ou du juge.
  • Tel est d’abord le cas du principe même du divorce : en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, les ex-époux ne sauraient, par un simple accord, revenir sur la dissolution du mariage. Le divorce, une fois acquis, est irréversible et — il faut le souligner — il n’est pas rétroactif : il ne produit ses effets que pour l’avenir, sans effacer le passé conjugal.
  • Tel est ensuite le cas des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision obéit à des dispositions spécifiques. Lorsque la prestation a été fixée par la convention de divorce, l’article 279 du Code civil lui confère la force d’un jugement, tout en réservant aux parties la faculté de prévoir qu’elle pourra être révisée dans les cas et selon les conditions prévus par la loi ; à défaut d’une telle clause, et s’agissant d’une rente, la révision demeure possible mais strictement encadrée, afin de préserver l’équilibre voulu lors de la rupture. La prestation compensatoire ayant pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux, sa révision ne saurait être abandonnée au libre jeu des volontés.
  • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du Code civil. L’office du juge n’est pas ici de plier l’accord à sa propre appréciation, mais de vérifier qu’il préserve suffisamment l’intérêt de l’enfant et que le consentement de chaque parent a été donné librement.
  • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties — allégement procédural qui traduit la faveur du législateur pour les accords parentaux et l’économie des comparutions superflues.
  • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément, sur le fondement de l’article 373-2-13 du Code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Cette voie demeure ouverte en toute hypothèse : les dispositions relatives à l’enfant ne sont jamais définitivement arrêtées, mais toujours susceptibles d’être réexaminées à l’aune de l’évolution de la situation et de l’intérêt de l’enfant, qui constitue la pierre de touche de la matière.

5) Le contentieux de l'inexécution de la convention par l'un des ex-époux

La convention de divorce déposée au rang des minutes du notaire est revêtue de la force exécutoire ; elle vaut titre, au même titre qu’un jugement. C’est précisément cette autorité qui permet d’en sanctionner l’inexécution. Reste à déterminer devant quelle juridiction et selon quels mécanismes l’ex-époux victime d’une défaillance peut faire valoir ses droits — étant entendu que le droit commun des contrats trouve ici à s’appliquer, mais sous le filtre de l’intérêt de l’enfant.

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux des obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le juge aux affaires familiales du tribunal judiciaire — juridiction qui, depuis la réforme entrée en vigueur le 1^er janvier 2020, a succédé au tribunal de grande instance — de la difficulté. La force exécutoire dont l’acte est revêtu dispense d’avoir à obtenir un nouveau titre : le créancier peut, le cas échéant, recourir directement aux voies d’exécution de droit commun, telles que la saisie ou la procédure de paiement direct des pensions.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du Code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle se révèle contraire à l’intérêt de l’enfant. La logique synallagmatique du droit commun cède ici devant l’impératif supérieur de protection du mineur : l’enfant n’est pas partie au rapport contractuel noué entre ses parents, et il ne saurait pâtir d’un différend qui leur est étranger.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté, ou que l’autre parent manquerait à ses propres engagements. La créance d’aliments, parce qu’elle pourvoit aux besoins vitaux de l’enfant, échappe à la compensation et à la rétention : elle doit être honorée en toute circonstance, sauf à engager la responsabilité — voire la répression — du parent défaillant.

a) Les voies de recouvrement de la contribution impayée

Le créancier d’une pension demeurée impayée dispose d’un arsenal gradué. Outre les voies d’exécution de droit commun — saisie-attribution sur les comptes bancaires, saisie des rémunérations —, il peut recourir à la procédure de paiement direct entre les mains du tiers débiteur du défaillant (employeur, organisme bancaire), particulièrement adaptée aux créances périodiques. Le recouvrement peut également être confié à un organisme public, qui se trouve subrogé dans les droits du créancier et exerce contre le débiteur les poursuites nécessaires. Ces mécanismes traduisent une même idée : la défaillance dans le paiement de la pension ne doit jamais demeurer sans remède, l’effectivité de la créance alimentaire conditionnant la subsistance de l’enfant.

b) La sanction pénale de l'inexécution persistante

Lorsque la défaillance se prolonge, l’inexécution change de nature et quitte le seul terrain civil. Le parent qui demeure plus de deux mois sans s’acquitter intégralement de la pension mise à sa charge par la convention exécutoire s’expose au délit d’abandon de famille, lequel emporte une peine d’emprisonnement et d’amende. Cette pénalisation, loin d’être théorique, manifeste le degré de protection que l’ordre juridique attache à l’obligation d’entretien : ce qui n’est, en apparence, qu’une dette contractuelle entre ex-époux, se double d’un devoir d’ordre public dont le manquement délibéré est tenu pour une atteinte aux intérêts fondamentaux de l’enfant.