Le divorce accepté

Parmi les divorces contentieux, le divorce accepté occupe une place singulière : les époux s’accordent sur le principe de la rupture sans avoir à en exposer les causes, mais s’en remettent au juge pour en régler les conséquences. Il offre ainsi une voie médiane, où le consentement à la dissolution n’efface pas le différend sur ses effets.

L’article 229 du Code civil institue cinq cas de divorce :

• Le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat
• Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge
• Le divorce accepté
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce pour faute

Cette énumération présente un caractère limitatif : elle dessine le numerus clausus des voies de dissolution du mariage par divorce. En dehors de ces cinq cas, les époux ne peuvent pas divorcer. Quand bien même ils vivraient séparément, et fût-ce depuis de longues années, le mariage continue à produire ses effets — tant dans les rapports entre les conjoints qu’à l’égard des tiers.

Cette persistance des effets du mariage n’est pas sans danger. Sur le plan personnel, les devoirs réciproques (devoir de secours, devoir de fidélité) demeurent. Sur le plan patrimonial, surtout, le régime matrimonial poursuit son cours : sous le régime de la communauté légale, les gains et salaires de chacun, de même que les biens acquis pendant l’union, tombent en communauté ; bien plus, certaines dettes contractées par un seul époux sont susceptibles d’engager la masse commune. C’est précisément en cette matière que la jurisprudence rappelle la rigueur des règles de gestion : sous le régime de la communauté légale, un époux n’engage en principe que ses biens propres et ses revenus par un emprunt ou un cautionnement souscrit seul, à moins que le conjoint n’y ait expressément consenti — et, en ce cas, ce dernier n’engage pas pour autant ses biens propres (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, n° 00-16.683l'arrêt▾, sur le fondement de l’article 1415 du code civil).

S’ils souhaitent ne pas être engagés par une obligation souscrite par l’autre — et, plus largement, recouvrer leur pleine autonomie patrimoniale —, les époux ont donc tout intérêt à accomplir les formalités requises par la loi aux fins de divorcer.

Nous nous focaliserons ici sur un cas de divorce contentieux : le divorce accepté.

Le divorce accepté, dit également divorce par acceptation du principe de la rupture, est une variante du divorce par consentement mutuel. Il en partage l’esprit — la dissolution est voulue, et non subie ni reprochée — mais s’en distingue par son objet : l’accord ne porte que sur le principe de la séparation, et non sur l’ensemble de ses suites.

En effet, le divorce par consentement mutuel se divise en trois branches :

• Le divorce par consentement mutuel conventionnel
  • Lorsque les parties sont d’accord pour divorcer, il leur suffit pour divorcer de régulariser un acte signé par les deux avocats représentant chacune d’elles et enregistré par le notaire.
  • Ce divorce suppose que les époux s’entendent à la fois sur la rupture du mariage et sur l’ensemble des effets du divorce.
  • Ils doivent alors faire constater leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte d’avocat tel que prévu à l’article 1374 du code civil, c’est-à-dire d’un acte sous signature privée, contresigné par l’avocat de chacune des parties.
  • Sa particularité tient à sa déjudiciarisation : depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, le juge n’intervient plus, le divorce résultant du seul accord des parties consigné dans une convention déposée au rang des minutes d’un notaire.
• Le divorce par consentement mutuel judiciaire
  • Comme le divorce par consentement mutuel conventionnel, il exige l’accord des époux aussi bien sur le principe du divorce que sur ses conséquences.
  • Les époux doivent établir une convention réglant toutes les conséquences du divorce tant patrimoniales, y compris la liquidation du régime matrimonial, qu’à l’égard des enfants.
  • Cette convention est soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales.
  • Le juge s’assure du consentement des époux et vérifie que leur convention préserve suffisamment les intérêts de chacun d’eux et des enfants.
  • Le ministère d’avocat est obligatoire, mais les deux époux peuvent être représentés par le même avocat.
  • Cette voie, résiduelle, demeure ouverte lorsqu’un enfant mineur, capable de discernement, demande à être entendu par le juge (art. 229-2, 1° du Code civil).
• Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre
  • À la différence des autres formes de divorce par consentement mutuel, ce cas de divorce implique l’accord des époux sur le principe du divorce, mais pas sur ses conséquences.
  • Ainsi, la grande différence est que les époux ne s’entendent pas sur les effets du divorce.
  • Un désaccord subsiste sur le sort des biens ou le sort des enfants, ce qui dès lors suppose l’intervention d’un juge pour trancher.
  • C’est la raison pour laquelle ce cas de divorce relève d’une procédure contentieuse.
  • Comme le divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal, c’est le juge qui va statuer sur l’état liquidatif des époux, ce qui ne les empêche pas de lui soumettre des accords sur des points particuliers.
  • La demande peut être exprimée à tout moment de la procédure.
  • Les conséquences du divorce sont décidées par le juge et la liquidation du régime matrimonial intervient après le prononcé du divorce.

En somme, le critère de partage est net : là où les deux premières branches supposent un accord total — sur le principe et sur les effets —, le divorce accepté repose sur un accord partiel, circonscrit au seul principe de la rupture. C’est ce désaccord persistant sur les conséquences qui justifie le maintien d’un cadre contentieux et l’intervention d’un juge appelé à trancher ce que les époux n’ont pu régler eux-mêmes.

I) Principe

Aux termes de l’article 233 du Code civil « le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat et du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce accepté suppose que les époux soient d’accord sur le principe de la rupture.

Autrement dit, ils doivent partager le constat objectif de leur décision : non pas s’accorder sur ses raisons, mais convenir, l’un et l’autre, que l’union doit prendre fin.

Qualifié de « divorce résignation » par certains, le divorce accepté vise donc l’accord des époux limité au principe du divorce sans considération de sa cause et à l’exclusion de ses conséquences.

Ici, le juge ne s’intéressera pas aux motifs qui ont présidé à la rupture : il se contentera de l’accord des époux sur le principe de mettre un terme à leur union. Le contraste avec le divorce pour faute est, à cet égard, saisissant — là où ce dernier exige la démonstration d’une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage, le divorce accepté fait du silence sur les fautes la condition même de sa simplicité.

Toutefois, comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, le juge va s’employer à vérifier la réalité du consentement des époux. Son office ne porte pas sur l’opportunité de la rupture — qui ne se discute pas dès lors qu’elle est voulue de part et d’autre — mais sur la qualité de l’accord : le juge doit acquérir la conviction que chacun des époux a donné librement, et en connaissance de cause, son consentement au principe de la rupture. Dès lors qu’il estime respectées la réalité, la liberté et la persistance de ces consentements, il ne peut remettre en cause l’accord de principe et a l’obligation de prononcer le divorce, sa compétence se reportant alors sur le seul règlement de ses conséquences.

Il peut être observé que cette spécificité a une conséquence procédurale notable. Si l’accord sur le principe de la rupture verrouille définitivement la cause du divorce, il n’épuise pas le contentieux : le désaccord sur les conséquences demeure pleinement susceptible de débat, y compris en appel. Ainsi a-t-il été jugé que l’appel général d’un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil — même si l’acceptation du principe de la rupture ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement — ne met pas fin au devoir de secours, la décision n’acquérant force de chose jugée qu’après épuisement des voies de recours (Cass., 9 juin 2008, n° 08-00.004l'arrêt▾).

II) Conditions

Le recours au divorce accepté est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives, l’une tenant à l’aptitude des époux à exprimer une volonté juridiquement efficace — la capacité —, l’autre tenant à l’existence et à la qualité de l’accord lui-même — l’acceptation.

A) La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce accepté il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

La raison de cette exclusion est aisée à percevoir : le divorce accepté repose tout entier sur la volonté des époux. Or une volonté altérée ne saurait fonder un accord libre et éclairé. Le législateur a donc préféré, lorsque l’un des conjoints est protégé, écarter les voies consensuelles — où le consentement est la pierre angulaire — au profit des voies où le juge conserve la pleine maîtrise de l’appréciation des intérêts en présence (divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute).

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

• La sauvegarde de justice
  • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
  • Il s’agit de la mesure de protection la moins lourde dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits.

• La curatelle
  • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
  • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves.

• La tutelle
  • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
  • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits.

• Le mandat de protection future
  • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
  • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
  • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire.

• L’habilitation familiale
  • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
  • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce accepté est fermée. L’exclusion est radicale : elle vaut quelle que soit l’intensité réelle de l’altération, le seul placement sous l’un de ces régimes suffisant à interdire l’accès aux divorces consensuels. Reste alors ouverte la voie des divorces non consensuels, où le juge, et non l’accord des parties, demeure le garant de l’équilibre de la rupture.

B) L’acceptation

L’article 233 du Code civil prévoit que le divorce accepté ne peut être envisagé que lorsque les époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

Ainsi, l’accord des époux sur le principe de la rupture est au cœur du divorce accepté. Il en constitue à la fois le fondement et la mesure : c’est lui qui justifie que le juge se dispense d’examiner les torts, et c’est sur sa seule existence — non sur les raisons qui l’ont déterminé — que le divorce se trouve prononcé.

Il en résulte que le juge focalisera son attention en particulier sur l’acceptation exprimée par l’époux qui n’est pas à l’initiative de la demande. Là réside, en effet, le risque le plus sérieux : que l’acceptation du conjoint sollicité procède non d’une volonté libre, mais d’une pression, d’une contrainte ou d’une résignation arrachée. Le contrôle judiciaire tend précisément à conjurer ce péril, en s’assurant de l’absence de toute altération de la liberté du consentement.

Pour produire son plein effet, l’acceptation doit présenter trois caractères, qui en commandent l’efficacité juridique :

• Extériorisée — l’acceptation ne se présume pas ; elle doit être manifestée dans l’une des formes prévues par la loi, faute de quoi elle demeure dépourvue de portée. Le formalisme, ici, n’est pas une vaine contrainte : il est le support probatoire de la volonté.
• Pure et simple — l’acceptation ne souffre ni terme, ni condition, ni réserve. Subordonner son accord au sort des biens ou des enfants reviendrait à confondre le principe de la rupture, seul en cause, avec ses conséquences, qui relèvent de l’office du juge.
• Irrévocable — une fois exprimée, l’acceptation ne peut être rétractée, et ce même par la voie de l’appel (art. 233, al. 4 du Code civil). C’est cette irrévocabilité qui interdit le retour en arrière vers un divorce contesté, et que la jurisprudence a confirmée jusque dans l’instance d’appel (Cass., 9 juin 2008, n° 08-00.004l'arrêt▾).

1. L’expression de l’acceptation

L’objet de l’acceptation

• Droit antérieur
  • L’ancien article 233 du Code civil disposait que « l’un des époux peut demander le divorce en faisant état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. »
  • Sous l’empire du droit antérieur, il était exigé que le demandeur fasse état de faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune et que l’autre époux reconnaisse ces faits.
  • Les causes du divorce devaient alors être exposées dans un mémoire qui conditionnait la recevabilité de la demande dont était destinataire l’autre époux.
  • Il pouvait alors, à son tour, présenter un mémoire « où, sans contester la relation des faits, il en proposait, dans les mêmes formes sa version personnelle ».
  • Les époux étaient ensuite convoqués devant le juge et s’ils confirmaient devant lui leurs positions initiales, le juge rendait une ordonnance aux termes de laquelle il constatait le double aveu de faits.
  • Le divorce reposait ainsi sur un double aveu : non sur l’accord de divorcer, mais sur la reconnaissance partagée de faits rendant la vie commune intolérable. La rupture demeurait, dans son économie, tournée vers le passé et vers les torts.

• Droit positif
  • La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce a abandonné l’exigence du double aveu.
  • Désormais, le fondement du divorce accepté ne réside plus dans le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune – dont était attendue une forme de « libération psychologique » – mais dans l’acceptation commune du principe de la rupture du mariage.
  • L’accent est donc mis sur la volonté et l’accord des époux.
  • Le divorce accepté se fonde donc sur le simple constat par le juge de leur accord sur le principe de la rupture, sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
  • En cohérence avec le nouvel esprit de ce divorce, déconnecté de toute référence aux faits, l’échange des mémoires, qui constituait le support de ces déclarations, est supprimé.
  • L’affirmation de l’absence de prise en considération des faits rompt de la sorte avec l’organisation de l’ancien cas de divorce, qui supposait que l’époux demandeur fasse finalement état des motifs qui ont présidé à la rupture.
  • De même, les dispositions de l’article 234 ancien, assimilant les effets de ce type de divorce à ceux d’un divorce aux torts partagés, sont abrogées : le divorce accepté ne suit plus les règles du divorce aux torts partagés, ce qui consacre pleinement sa spécificité.
  • Le seul accord des époux sur le principe de la rupture suffit pour que le divorce puisse être prononcé.

La portée de cette réforme se mesure à l’aune d’un déplacement d’axe : l’objet de l’acceptation n’est plus tourné vers le passé — les faits et les fautes —, mais vers l’avenir — la décision de rompre. C’est désormais sur la volonté, et non sur le constat d’un échec imputable, que repose la dissolution.

Le moment de l’acceptation

L’article 1123 du Code de procédure civile prévoit que « à tout moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci ».

Cette règle est reprise par l’article 233 du Code civil, lequel dispose que « le principe de la rupture du mariage peut […] être accepté par les époux à tout moment de la procédure. »

Ainsi, les époux peuvent-ils, quel que soit le cas de divorce contentieux pour lequel ils ont opté (divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal), toujours basculer sur la procédure du divorce accepté. Cette faculté de conversion en cours d’instance — souvent désignée comme une « passerelle » — offre aux parties un instrument d’apaisement : un divorce engagé dans l’affrontement peut, à mesure que les tensions s’apaisent, se résoudre dans l’accord sur le principe de la rupture.

En raison de l’irrévocabilité de l’accord sur le principe de la rupture, le chemin inverse n’est toutefois pas possible. La passerelle est à sens unique : ayant accepté le principe de la rupture, les époux ne sauraient revenir à un divorce pour faute pour y faire valoir des griefs. L’irrévocabilité scelle ainsi la cause du divorce, tout en laissant intact le débat sur ses conséquences.

Formalisation de l’acceptation

Depuis l’adoption de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, il y a lieu de distinguer selon que l’acceptation du principe de la rupture est exprimée avant l’introduction de l’instance en divorce ou après. Cette ligne de partage commande des formes distinctes, qu’unit toutefois une exigence commune : faire la preuve incontestable d’un consentement libre, éclairé et conscient de son caractère irrévocable.

• L’acceptation du principe de la rupture intervient antérieurement à l’introduction de l’instance en divorce
  • La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, a ouvert la possibilité aux époux d’exprimer leur acceptation au divorce au moyen de l’acte sous seing privé d’avocat.
  • En ayant recours à cet acte, les époux pourront formaliser leur accord avant l’introduction de l’instance.
  • L’article 233, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsque chacun d’eux, assisté d’un avocat, a accepté le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée contresigné par avocats, qui peut être conclu avant l’introduction de l’instance. »
  • Ainsi, est-il dorénavant admis que l’acceptation du principe de la rupture du mariage puisse intervenir en amont de la demande introductive d’instance et donc en dehors de tout contrôle du juge.
  • Le déplacement est notable : la garantie du consentement, autrefois assurée par le juge, repose désormais, en cette hypothèse, sur l’assistance obligatoire de chaque époux par son propre avocat — le contreseing valant attestation que la partie a été éclairée sur les conséquences de son engagement.
  • Dans cette hypothèse, l’acte sous seing privé d’avocat constatant l’acceptation permettra aux époux d’introduire l’instance en divorce en précisant le motif de la demande conformément à l’article 251 du Code civil.
  • Il peut être observé que l’article 1123-1 du Code de procédure civile, issu du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019, impose que cet acte :
    • D’une part, soit annexé à la requête introductive d’instance formée conjointement par les parties
    • D’autre part, soit contresigné par avocats dans les six mois précédant la demande en divorce
    • Enfin, comporte, à peine de nullité, les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil, lequel prévoit que « l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. »
  • Ces exigences ne sont pas de pure forme : le délai de six mois garantit l’actualité du consentement, tandis que le rappel obligatoire de l’irrévocabilité, sanctionné par la nullité, assure que l’époux a accepté en pleine conscience du caractère définitif de son engagement.

• L’acceptation du principe de la rupture intervient postérieurement à l’introduction de l’instance en divorce
  • Dans cette hypothèse, l’accord des époux pourra être formalisé de trois manières différentes :
    • Première manière : par déclaration d’acceptation
      • Les époux peuvent déclarer leur acceptation du principe de la rupture :
        • D’une part, au stade de l’introduction de l’instance, ce qui suppose qu’ils mentionnent le fondement de leur demande en divorce dans l’acte introductif d’instance, conformément à l’article 233, al. 1^er du Code civil
        • D’autre part, en cours de procédure ce qui implique que « chaque époux annexe à ses conclusions une déclaration d’acceptation du principe de la rupture du mariage, signée de sa main » (art. 1123, al. 3^e CPC).
      • En tout état de cause, à peine de nullité, le procès-verbal ou la déclaration écrite rappelle les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil.
    • Deuxième manière : par procès-verbal du juge
      • L’article 1123, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que l’acceptation du principe de la rupture peut être constatée dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs lors de toute audience sur les mesures provisoires.
      • Ici, c’est donc le juge qui va recueillir, personnellement, l’accord des époux via l’établissement d’un procès-verbal.
      • Cette voie offre la garantie la plus solide, puisque le consentement est recueilli sous le contrôle direct du juge, qui s’assure de visu de la réalité et de la liberté de l’accord. Le procès-verbal ainsi dressé est annexé à la décision.
    • Troisième manière : par acte sous seing privé d’avocat
      • L’article 1123-1 du Code de procédure civile prévoit que « l’acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci peut aussi résulter d’un acte sous signature privée des parties et contresigné par avocats […] pendant la procédure ».
      • Le texte précise que, en cours d’instance, l’acte doit être transmis au juge de la mise en état.
      • Par ailleurs, à peine de nullité, il doit rappeler les mentions du quatrième alinéa de l’article 233 du code civil.

Quelle que soit la voie empruntée, une constante traverse l’ensemble de ces formes : le rappel, à peine de nullité, du caractère irrévocable de l’acceptation. Cette exigence, loin d’être anecdotique, traduit le souci du législateur d’entourer d’un formalisme protecteur un engagement aux effets définitifs. Le formalisme n’est ici, en définitive, que le serviteur du consentement : il garantit que l’époux qui accepte le principe de la rupture le fait en toute lucidité sur la portée — irréversible — de son geste.

La vérification de l’accord par le juge

L’article 234 du Code civil prévoit que s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Avant d’examiner les modalités de ce contrôle, il importe de circonscrire avec précision l’objet sur lequel il porte. Le divorce accepté ne repose plus sur la démonstration d’un quelconque grief, mais sur la rencontre de deux volontés convergeant vers un même résultat : la dissolution du lien matrimonial. Le rôle du juge s’en trouve profondément transformé.

Le juge va ainsi s’intéresser à la réalité du consentement des époux et notamment s’assurer qu’aucune forme de contrainte ou de pression n’a été exercée sur celui qui n’est pas à l’initiative de la demande. Ce devoir de vigilance se justifie aisément : dans la mesure où l’acceptation engage définitivement son auteur sur le principe de la rupture, il importe que le consentement donné procède d’une volonté authentique et non d’une simple résignation arrachée à l’époux le plus faible.

Concrètement, le contrôle judiciaire se déploie selon trois directions complémentaires :

• La réalité du consentement — le juge s’assure que l’accord existe effectivement et qu’il émane de chacun des époux personnellement, et non d’une volonté reconstituée ou prêtée.
• La liberté du consentement — il vérifie l’absence de contrainte, de manœuvre ou de pression, en particulier sur l’époux qui n’est pas demandeur et qui pourrait n’avoir cédé que sous l’ascendant de l’autre.
• Le caractère éclairé du consentement — il s’assure que les époux ont compris qu’ils renoncent définitivement à discuter le principe même de la rupture, l’acceptation n’étant plus rétractable une fois donnée.

Le contrôle judiciaire porte donc sur la vérification de la qualité de l’accord des parties sur le principe de la rupture du mariage et non plus sur le « double aveu » qu’il était autrefois tenu de constater par ordonnance. Cette substitution d’objet est décisive : alors que le juge devait jadis recueillir et constater la reconnaissance, par chacun des époux, de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune, il lui appartient désormais de s’assurer de l’intégrité d’un consentement, abstraction faite de toute considération de faute.

Ainsi, sur le plan procédural, le formalisme particulièrement rigoureux attaché à ce cas, souvent interprété comme la cause principale de son échec, a disparu. La lourdeur du rituel probatoire — recueil du double aveu, constatation par ordonnance, risque permanent de rétractation — avait fini par dissuader les praticiens d’y recourir. En allégeant ce formalisme tout en renforçant l’exigence de qualité du consentement, le législateur a entendu redonner à ce divorce l’attractivité que sa rigidité antérieure lui avait fait perdre.

Toutefois, parce qu’il est au cœur de cette procédure et qu’il n’est pas rétractable, l’accord doit être examiné avec une vigilance particulière par le juge. Corrélativement, dès lors que le magistrat estime établies la réalité, la liberté et la persistance des consentements, il ne saurait remettre en cause l’accord de principe des époux sur le divorce : son office se trouve lié, en ce sens qu’il n’a pas à apprécier l’opportunité de la rupture ni à connaître des motifs qui l’ont inspirée.

Cette neutralité à l’égard des motifs constitue l’un des traits caractéristiques du divorce accepté : à la différence du divorce pour faute, le juge ne s’intéresse pas aux raisons ayant présidé à la rupture du mariage. La cause de la désunion demeure dans le for intérieur des époux ; seul compte leur accord sur le principe de la dissolution.

Enfin, c’est au juge qu’il revient de statuer sur les conséquences du divorce. La dissociation est ici fondamentale : l’accord des époux ne porte que sur le principe de la rupture, non sur ses effets. Ceux-ci — prestation compensatoire, sort du logement, contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants — demeurent de la compétence pleine et entière du magistrat, qui les fixe à défaut d’accord entre les parties.

Toutefois, il n’est plus indiqué, comme c’était le cas avant, que ce divorce suit les règles du divorce aux torts partagés, évitant un emprunt à un autre cas de divorce et marquant bien la spécificité du divorce accepté. Cet affranchissement traduit une véritable autonomie conceptuelle : le divorce accepté n’est plus pensé comme une variété atténuée du divorce pour faute, mais comme un cas de divorce à part entière, ordonné autour de la volonté concordante des époux.

De même, le juge n’a plus à statuer sur la répartition des torts, dès lors que ne sont plus pris en considération les faits à l’origine de la rupture du mariage. Cette mise à l’écart de la question des torts emporte d’importantes conséquences pratiques : elle écarte tout débat sur l’imputabilité de la rupture et tarit, par voie de conséquence, le contentieux indemnitaire qui s’y rattachait traditionnellement.

2. L’irrévocabilité de l’acceptation

Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence considérait que, une fois rendue l’ordonnance dans laquelle le juge constatait le double aveu des faits rendant intolérable le maintien de la vie commune, l’époux conservait la faculté de revenir sur son aveu tant que l’ordonnance n’était pas devenue définitive (Cass. 2^e civ. 26 janv. 1984).

Cette solution permettait ainsi à un époux de rétracter librement son aveu par la voie de l’appel. L’effet suspensif attaché à cette voie de recours conférait à la rétractation toute son efficacité : tant que la décision n’avait pas acquis l’autorité de la chose jugée, l’aveu demeurait précaire et l’édifice procédural reposait sur des fondations mouvantes.

Or la rétractation est lourde de conséquences :

• Privant de fondement la demande en divorce de son conjoint, elle a pour effet de rendre caduques l’ordonnance et les mesures provisoires qui ont pu être prises.
• La rétractation n’entraînant pas le rejet définitif de la demande, l’article 258 du code civil, qui permet de statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, ne trouve pas à s’appliquer.
• Les époux n’ont donc d’autre solution que de présenter une nouvelle demande en divorce.

Source d’insécurité, voire de manœuvres dilatoires, venant s’ajouter au fait que le demandeur ignore si son conjoint va accepter cette procédure et s’expose en cas de rejet à devoir recommencer toute la procédure sur un autre fondement, cette faculté de rétractation a fait donc perdre beaucoup de crédit à ce cas de divorce. L’on comprend, dès lors, qu’il ait été perçu comme un mécanisme à la fois fragile et redoutable : fragile pour le demandeur, qui ne disposait d’aucune assurance quant à la stabilité de l’accord obtenu ; redoutable parce qu’il offrait à l’époux de mauvaise foi un instrument de temporisation.

C’est pourquoi le législateur a entendu revenir sur cette faculté ouverte par la jurisprudence aux époux.

Le droit positif

• Principe
  • Le nouvel article 233 du Code civil prévoit que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.
  • Ainsi, le texte met un terme à une jurisprudence qui avait conduit à des possibilités inattendues de remise en cause des aveux, du fait du caractère suspensif de l’appel.
  • L’objectif recherché est donc de favoriser une plus grande sécurité juridique en évitant la remise en cause dilatoire de l’acceptation du divorce.
  • L’acceptation acquiert de la sorte une portée définitive dès l’instant où elle est régulièrement recueillie : verrouillée sur le principe de la rupture, elle soustrait celui-ci à tout retour en arrière et concentre désormais le débat sur les seules conséquences du divorce.

• Exception
  • Il a été fait valoir lors des débats parlementaires portant sur l’adoption de la loi du 26 mai 2004 que l’acceptation pourrait toujours être remise en cause sur le fondement des vices du consentement, lesquels peuvent être invoqués selon les règles du droit commun.
  • La logique de cette réserve est rigoureuse : si l’irrévocabilité interdit de revenir sur un consentement valablement donné, elle ne saurait faire obstacle à la contestation d’un consentement qui, dès l’origine, était vicié. L’irrévocabilité présuppose en effet un acquiescement régulier ; elle ne protège pas un consentement extorqué par la violence, surpris par le dol ou faussé par l’erreur.
  • Cette possibilité a été confirmée par la Cour de cassation qui, dans un avis rendu en date du 9 juin 2008, a considéré que « l’appel général d’un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du code civil, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours, la décision n’acquérant force de chose jugée qu’après épuisement des voies de recours. » (Cass. Avis, n°08-00.004).
  • Il ressort de cet avis que la rétractation de l’acceptation pour vice du consentement peut intervenir indifféremment à deux moments :
    • Entre le moment de l’acceptation et le prononcé du divorce ;
    • Après le prononcé du divorce, dans le cadre d’un appel général.
  • L’avocat général près la Cour de cassation, Monsieur Domingo, a justifié cette solution en avançant plusieurs arguments :
    • Aucune disposition n’exclut cette catégorie de décision de la possibilité d’en interjeter appel. Comme pour tout divorce contentieux (et le divorce accepté en est un), l’appel est donc possible contre un tel jugement.
    • Cet appel ne doit pas nécessairement être limité aux conséquences du jugement de divorce. Quoique l’époux appelant ne puisse rétracter par cette voie l’acceptation qu’il a irrévocablement donnée, il doit pouvoir être en mesure de contester s’être exprimé « librement ». On ne saurait donc lui dénier a priori le droit d’interjeter un appel général contre la décision qu’il conteste puisqu’aussi bien, à ce stade de la procédure, nul ne peut savoir si l’objet de la contestation portera ou non sur l’intégrité du consentement.
    • Rendre recevable un appel général en ce domaine permet, comme sous l’empire de la législation antérieure, de retarder le moment où le divorce devient irrévocable et de perpétuer le devoir de secours dont l’époux le plus démuni est créancier jusqu’à ce qu’intervienne une décision définitive sur la prestation compensatoire (lorsque son versement n’a pas été assorti de l’exécution provisoire).
  • La Cour de cassation a manifestement été convaincue par les arguments avancés par l’avocat général.
  • Ainsi, admet-elle :
    • D’une part, que l’appel général du jugement prononçant le divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du Code civil est possible, même si l’acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause ;
    • D’autre part, que ladite acceptation puisse être remise en cause en cas de vices du consentement.

Cet enseignement met en lumière un point souvent négligé : la persistance du devoir de secours tant que la décision n’a pas acquis force de chose jugée. L’appelant le plus démuni demeure ainsi créancier de ce devoir jusqu’à l’épuisement des voies de recours, ce qui confère à l’appel général un intérêt patrimonial propre, indépendant de toute contestation de l’acceptation elle-même.

Encore faut-il, pour que cette protection joue, que la voie de recours ait été régulièrement exercée. La Cour de cassation a ainsi jugé que, lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, par application des articles 500 et 539 du code de procédure civile (Cass. 1^re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾). L’époux qui laisse écouler le délai sans agir voit, par voie de conséquence, le divorce devenir définitif et le devoir de secours s’éteindre rétroactivement à cette date.

L’enjeu n’est pas seulement théorique : la date à laquelle la décision acquiert force de chose jugée commande la fixation de la prestation compensatoire. La Cour de cassation rappelle en effet que, pour apprécier la demande de prestation compensatoire, le juge se place à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1^re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾). L’exercice d’un appel général, en repoussant cette date, déplace d’autant le moment d’appréciation de la disparité que la rupture crée dans les conditions de vie respectives des époux.