Procédure de divorce: l’instance

Une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue, le divorce contentieux quitte le terrain de la tentative d’accord pour entrer dans l’instance elle-même, dont le déroulement obéit à des règles que partagent tous les cas de divorce contentieux. Cette communauté de procédure ne dissout pourtant pas la singularité de chaque étape : de l’introduction de l’instance au jugement, en passant par les mesures provisoires et l’administration de la preuve, le procès en divorce se laisse saisir comme un enchaînement d’actes dont chacun appelle ses exigences propres.

I) L’introduction de l’instance

Une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue, la procédure entre dans sa phase contentieuse proprement dite : il appartient désormais aux époux — ou à l’un d’eux — d’introduire l’instance en divorce. Cette introduction n’est toutefois pas laissée à leur entière discrétion. Elle obéit à un encadrement temporel rigoureux, à un formalisme propre quant à l’acte introductif, et à des contraintes substantielles touchant tant au choix du cas de divorce qu’au contenu de la demande.

A) Délais

L’introduction de l’instance s’inscrit dans un double délai, dont l’articulation traduit un équilibre entre deux préoccupations : protéger d’abord l’époux à l’origine de la procédure, puis sanctionner ensuite l’inertie prolongée des parties.

• Le délai de trois mois
  • L’article 1113 du Code de procédure civile prévoit que pendant les trois mois suivant le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner.
  • Ce privilège temporaire procède d’une logique simple : celui qui a pris l’initiative de la procédure dispose d’une fenêtre exclusive pour la mener à son terme, sans subir l’empressement de son conjoint. Il s’agit d’une faveur procédurale destinée à récompenser la diligence du requérant et à le mettre à l’abri d’une assignation précipitée de l’adversaire.
  • À l’expiration de ce délai, cette faculté est ouverte à l’époux le plus diligent.
  • En effet, l’autorisation d’introduire l’instance accordée par le juge dans l’ordonnance de non-conciliation vise désormais les deux époux et non plus seulement celui des deux qui a déposé la requête initiale.
  • Il convient toutefois d’observer que le premier alinéa de l’article 1113 ne vise que « l’assignation » en divorce formée par un époux et non « l’introduction de l’instance ».
  • Cette précision rédactionnelle n’est pas anodine : la restriction du délai de trois mois ne joue qu’à l’égard de la voie unilatérale qu’est l’assignation, et non à l’égard des modes consensuels d’introduction de l’instance.
  • Ainsi, le privilège reconnu au requérant pour assigner dans les trois mois de l’ordonnance de non-conciliation ne s’applique pas à la requête conjointe, laquelle peut être présentée par les époux immédiatement après l’ordonnance de non-conciliation.

• Le délai de trente mois
  • L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que, en cas de réconciliation des époux, ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.
  • Ainsi, l’instance doit être introduite dans le délai maximum de trente mois, à défaut de quoi l’ordonnance de non-conciliation devient caduque, y compris l’autorisation d’assigner.
  • Ce délai de péremption répond à une exigence de sécurité juridique : il interdit que les mesures provisoires — souvent contraignantes — se prolongent indéfiniment alors que les époux ne manifestent plus aucune volonté de divorcer. La caducité frappe l’ordonnance dans son intégralité, de sorte qu’aucune de ses dispositions ne survit, pas même celles relatives à la jouissance du logement ou à la contribution aux charges.
  • Il appartiendra alors aux époux de déposer une nouvelle requête initiale.

B) L’acte introductif d’instance

L’introduction de l’instance peut, conformément aux dispositions prévues en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance, s’effectuer :

• par assignation
• par requête conjointe

Cette dernière présente un intérêt particulier en matière de divorce accepté.

Le recours à la requête conjointe est même obligatoire lorsque les époux s’accordent après l’ordonnance de non-conciliation sur le prononcé d’un divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture.

La summa divisio entre ces deux modes d’introduction recoupe ainsi l’opposition entre divorce contentieux et divorce consensuel : l’assignation, acte unilatéral, demeure l’instrument naturel du divorce subi, tandis que la requête conjointe traduit, par sa forme même, l’accord des époux sur le principe de la rupture.

C) Choix du cas de divorce

• Liberté de choix
  • Principe
    • Les époux sont libres de choisir le cas de divorce sur le fondement duquel ils envisagent d’assigner.
    • Cette liberté est renforcée par l’article 252-4 du code civil qui prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. »
    • La portée de cette règle est considérable : en frappant d’une inopposabilité absolue les propos et écrits échangés lors de la conciliation, le législateur garantit aux époux que leurs concessions, voire leurs aveux, ne se retourneront pas contre eux au fond. C’est la condition même d’une parole libre lors de la phase de conciliation, et donc d’une chance réelle d’apaisement.
  • Exception
    • Il n’existe qu’une seule exception à la liberté de choisir le cas de divorce.
    • Si, lors de l’audience de conciliation, ou à tout autre moment de la procédure, les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du code civil, l’instance ne peut être introduite que sur ce fondement.
    • La voie du divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal leur sera fermée.
    • La justification de cette exception tient à l’irrévocabilité de l’acceptation : une fois donné, l’accord sur le principe de la rupture ne peut être rétracté, et il verrouille le fondement du divorce afin d’interdire tout retour vers une forme plus conflictuelle de la procédure.

• Exclusivité du cas de divorce
  • L’article 1077 du Code de procédure civile prévoit que la demande ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus au troisième à sixième alinéas de l’article 229 du code civil.
  • Aussi, toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable.
  • Cette règle d’exclusivité interdit en principe au demandeur de cumuler les fondements ou de les hiérarchiser à titre subsidiaire ; elle impose un choix net, ferme et unique. On verra toutefois que ce principe connaît un tempérament notable, lorsque le demandeur se trouve confronté à une demande reconventionnelle en divorce pour faute (infra, art. 247-2 C. civ.).

D) Concurrence d’une instance étrangère

L’introduction d’une instance en divorce en France peut se heurter à l’existence d’une procédure parallèle engagée à l’étranger. La question, fréquente dans les couples binationaux ou expatriés, est alors de savoir si la saisine étrangère fait obstacle à la saisine française — problème classique de litispendance internationale.

• Détermination de la juridiction première saisie
  • Lorsque le règlement de l’Union applicable régit la litispendance, la priorité se règle par l’ordre des saisines. La Cour de cassation a précisé qu’au sens de l’article 16, §1, a) du règlement n° 2201/2003, en matière matrimoniale, une juridiction est réputée saisie par le seul dépôt de l’acte introductif d’instance (1^re civ. 15 janv. 2025, n° 22-22.336l'arrêt▾).
  • Encore faut-il que le mécanisme conventionnel ou européen ait vocation à s’appliquer. À cet égard, le règlement Bruxelles II ter (n° 2019/1111) ne réglant pas la litispendance en matière matrimoniale entre une juridiction d’un État membre et celle d’un État tiers, cette situation relève du droit commun (1^re civ. 20 mai 2026, n° 24-15.469l'arrêt▾).
• Subordination de l’exception à la reconnaissance de la décision étrangère
  • En droit commun comme dans certaines conventions bilatérales, l’exception de litispendance internationale ne joue que si la décision étrangère à intervenir est susceptible d’être reconnue en France. Ainsi, l’exception de litispendance prévue par la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 est exclue lorsque la décision à intervenir du juge marocain n’est pas susceptible d’être reconnue en France (1^re civ. 5 févr. 2025, n° 22-22.729).
  • Cette logique se prolonge au stade du contrôle de la décision déjà rendue : une décision de divorce prononcée par un juge étranger doit être reconnue en France, quand bien même la juridiction française aurait été première saisie, dès lors qu’elle satisfait aux conditions de régularité internationale — y compris les critères de compétence indirecte (1^re civ. 25 mars 2026, n° 24-13.011l'arrêt▾).
• Effet de la décision étrangère définitive sur l’instance française
  • L’obstacle le plus radical résulte d’un divorce étranger déjà acquis : seule une décision étrangère prononçant le divorce et passée en force de chose jugée prive d’objet — et fait donc obstacle à — la procédure de divorce engagée en France (1^re civ. 21 mai 2025, n° 23-17.532l'arrêt▾).
  • Il faut enfin distinguer ce qui, dans la décision du juge conciliateur, est revêtu de l’autorité de la chose jugée : la décision statuant sur l’exception de litispendance en est pourvue, mais non les motifs de l’ordonnance de non-conciliation relatifs au rejet de l’exception et au constat de l’incompétence indirecte du juge étranger (1^re civ. 15 avr. 2026, n° 23-23.726l'arrêt▾).

E) Proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux

L’article 257-2 du Code civil prévoit que « à peine d’irrecevabilité, la demande introductive d’instance comporte une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux ».

L’objectif recherché est, sans retarder à l’excès l’engagement de la procédure, de permettre au juge d’appréhender, dès ce stade, la réalité de la situation patrimoniale des époux.

Il s’agit, en d’autres termes, d’imposer au demandeur de poser d’emblée les jalons de la liquidation, afin que la dimension patrimoniale du divorce ne soit pas reléguée à un contentieux ultérieur et que le juge dispose, dès l’introduction de l’instance, d’une vue d’ensemble du patrimoine conjugal.

L’article 1115 du Code de procédure civile précise la nature de cette proposition en indiquant qu’elle contient un descriptif sommaire du patrimoine des époux et les intentions du demandeur quant à la liquidation de la communauté ou de l’indivision, et, le cas échéant, quant à la répartition des biens :

• Contenu de la proposition
  • La description du patrimoine doit comporter les éléments aussi bien actifs que passifs qui le composent.
  • Elle doit viser les biens communs et indivis des époux mais également les biens propres du demandeur.
  • S’agissant de la description du patrimoine propre du défendeur, cette exigence doit s’apprécier en fonction des difficultés pratiques, voire des obstacles, que le demandeur peut rencontrer.
  • Le caractère sommaire du descriptif ne doit pas dispenser le demandeur d’une obligation de sincérité, en particulier pour les biens dont il a la connaissance particulière à raison de l’usage qu’il en fait.
  • Cette obligation de sincérité résulte directement du principe de loyauté procédurale.
  • Il en résulte une exigence à géométrie variable : le demandeur n’est tenu à une rigueur descriptive qu’à proportion de la connaissance qu’il a réellement des biens en cause. La sincérité commande de ne rien dissimuler de ce que l’on connaît, non de reconstituer ce que l’on ignore légitimement.

• Nature de la proposition
  • Afin que les « intentions » du demandeur ne puissent s’analyser comme des demandes au sens processuel du terme, l’article 1115, al. 2 précise que cette proposition ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du nouveau code de procédure civile.
  • Le juge n’a donc pas à statuer
    • ni sur les intentions du demandeur quant à la liquidation
    • ni sur les moyens que la partie adverse aurait pu exposer pour les contredire
  • La proposition relève ainsi du registre de l’information, non de la revendication : elle éclaire le juge sans le saisir, de sorte que son éventuelle imprécision ou son rejet par le défendeur demeure sans incidence sur l’issue de l’instance en divorce proprement dite.

• Sanction
  • Pour éviter toute manœuvre dilatoire, l’exception d’irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond.
  • Dans la mesure où elle ne constitue pas une exception d’ordre public, elle ne peut être soulevée d’office par le juge.
  • Le régime de cette irrecevabilité confirme son caractère protecteur d’un intérêt purement privé : son sort dépend entièrement de la diligence du défendeur, lequel, s’il défend au fond sans l’avoir préalablement soulevée, est réputé avoir renoncé à s’en prévaloir.

II) La demande reconventionnelle

À la demande principale, le défendeur peut opposer une demande reconventionnelle, par laquelle il sollicite à son tour le prononcé du divorce, le cas échéant sur un fondement différent. Cette faculté, loin d’être une simple riposte procédurale, commande l’ordre d’examen des prétentions concurrentes et ouvre la voie au prononcé du divorce aux torts partagés.

A) Fondement

La demande reconventionnelle peut, à l’instar de la demande principale, être fondée sur l’un quelconque des cas de divorce prévu par l’article 257-1 du code civil soit :

• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
• Le divorce pour faute
• Le divorce accepté

Lorsque toutefois, l’acceptation des époux sur le principe de la rupture sans considération des faits à son origine a été constatée lors de l’audience de conciliation dans les formes requises par l’article 1123 du nouveau code de procédure civile, le divorce est automatiquement prononcé sur le fondement de l’article 233 du code civil.

Le principe énoncé à l’article 1077 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel la demande ne peut être fondée que sur un cas de divorce et toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas étant irrecevable, est applicable à la demande reconventionnelle.

B) Ordre d’examen des demandes

L’article 246 al. 1^er du code civil contient une disposition essentielle s’agissant de l’ordre d’examen, par le juge, des demandes en divorce respectivement formées par les parties.

Aux termes de cette disposition, le juge n’examine plus systématiquement, en premier lieu, la demande principale en divorce.

En effet, lorsqu’une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, la demande pour faute sera toujours examinée en premier, même si celle-ci est présentée à titre reconventionnel.

Cette règle de primauté s’explique par la nature des intérêts en jeu : tant qu’une faute est alléguée, il importe de l’examiner d’abord, car son éventuelle reconnaissance emporte des conséquences propres — notamment quant à l’imputation des torts — que le divorce pour altération définitive du lien conjugal, fondé sur un simple constat objectif de séparation, ne saurait produire.

En application de cette règle de primauté de l’examen de la demande de divorce pour faute deux situations doivent être distinguées :

• La demande en divorce pour faute est formée à titre principal
  • La demande en divorce pour faute est accueillie
    • Le divorce est prononcé aux torts exclusifs du conjoint sans que le juge n’ait à examiner la demande fondée sur l’article 237 du code civil.
  • La demande en divorce pour faute est rejetée
    • L’article 246, al. 2 prévoit alors que le juge statue sur la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
    • Le divorce sera prononcé sur ce fondement quelle que soit la durée de séparation, ce en application de l’article 238, al. 2 du Code civil.

• La demande en divorce pour faute est formée à titre reconventionnel
  • La demande en divorce pour faute prime sur la demande en divorce pour altération du lien conjugal formée à titre principal.
  • Toutefois, l’article 247-2 du Code civil autorise le demandeur à invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande.
  • Ainsi, peut-il basculer sur une demande en divorce pour faute, par dérogation à l’article 1077 qui interdit de former des demandes subsidiaires.
  • Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’article 247-2 du code civil ouvre au demandeur la possibilité de solliciter le prononcé du divorce aux torts partagés pour le cas où la demande reconventionnelle en divorce pour faute de son conjoint serait admise, sans le contraindre à renoncer à sa demande principale en divorce pour altération du lien conjugal, pour le cas où cette demande reconventionnelle serait rejetée, de sorte que la demande de M. X… tendant au prononcé du divorce aux torts partagés ne pouvait être regardée comme une demande formée à titre subsidiaire au sens de l’article 1077, alinéa 1, du code de procédure civile » (1^ère civ. 11 sept. 2013).
  • Cette solution se justifie par la nécessité de permettre au demandeur principal qui se voit opposer un divorce pour faute à titre reconventionnel de se défendre et de ne pas encourir le risque d’être condamné à ses torts exclusifs.

C) Le prononcé du divorce aux torts partagés

Le jeu de la demande reconventionnelle en divorce pour faute conduit fréquemment le juge à constater des torts à la charge de chacun des époux et, partant, à prononcer le divorce aux torts partagés. Encore convient-il, pour bien saisir ce mécanisme, de définir au préalable la faute matrimoniale, puis d’en dégager les conditions de partage et les limites.

• 1) L’identification du devoir matrimonial violé
  • Pour déterminer si un comportement peut fonder une demande en divorce pour faute, il est nécessaire d’identifier au préalable l’obligation ou le devoir du mariage qui a été méconnu — le fait illicite n’est constitutif d’une faute, au sens de l’article 242 du Code civil, que s’il réalise un manquement aux devoirs et obligations du mariage.
  • Encore ce manquement doit-il être imputable à l’époux auquel on l’oppose : la faute suppose un acte volontaire, de sorte qu’un comportement dicté par la maladie ou par une cause de non-imputabilité ne saurait, en principe, fonder le divorce.
  • Les juridictions tempèrent par ailleurs l’application des devoirs du mariage pendant la procédure de divorce : une faute commise durant cette période ne satisfait généralement plus à l’exigence de gravité, dès lors que la communauté de vie est déjà rompue et que le devoir méconnu a perdu une part de son intensité.

• 2) Les deux voies procédurales du prononcé aux torts partagés
  • Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales distinctes.
  • Par l’effet d’une demande reconventionnelle. Les fautes opposées à l’époux qui demande le divorce pour faute peuvent être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. Saisi de deux demandes concurrentes, le juge peut alors prononcer le divorce aux torts partagés — si les fautes réciproques sont établies — ou aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre époux, selon l’appréciation qu’il porte sur les griefs respectifs.
  • En l’absence de toute demande reconventionnelle. Même lorsque le défendeur n’a formé aucune demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre. Le juge peut ainsi retenir un partage des torts dès lors que les débats révèlent une faute imputable à l’auteur de la demande principale lui-même.

• 3) La faculté du juge et ses limites
  • La possibilité, pour le juge, de prononcer le divorce aux torts partagés en l’absence de demande reconventionnelle n’est qu’une simple faculté : il n’y est jamais tenu.
  • Cette faculté connaît toutefois une limite stricte : en l’absence de demande reconventionnelle, le juge ne peut prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur. Les torts de ce dernier ne peuvent, faute d’une demande adverse les invoquant à l’appui d’une prétention en divorce, conduire qu’à un partage — non à une imputation exclusive qui retournerait la procédure contre celui qui l’a engagée.
  • En prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du fond estiment nécessairement que les faits retenus à la charge de chacun des conjoints n’ont pas été dépouillés de leur caractère fautif. Ce constat suppose, négativement, que la faute n’a été neutralisée ni par une réconciliation des époux, ni par la réciprocité des torts : la faute invoquée doit avoir conservé toute sa portée pour fonder le partage.

III) Les passerelles

Dans un souci de pacification de la procédure, le législateur a souhaité, en 2004, faciliter l’évolution de l’instance vers une forme plus consensuelle et interdire toute évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l’article 247-2 du code civil.

Ainsi, est-il désormais permis aux époux de modifier le fondement de leur demande en divorce au moyen de passerelles instituées aux articles 247 et 247-1 du Code civil.

A) Passerelle conduisant au divorce par consentement mutuel conventionnel

L’article 247, 1° prévoit que, à tout moment de la procédure, les époux peuvent divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Concrètement, cela signifie qu’il existe une passerelle entre le divorce par consentement mutuel conventionnel et :

• Le divorce pour faute
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce accepté

Ces passerelles sont toutefois à sens unique : elles ne peuvent être empruntées que pour aller d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel.

La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu’aucune décision sur le fond n’a été rendue.

Elle peut donc être formulée dès après l’ordonnance de non-conciliation et postérieurement à la clôture.

B) Passerelle conduisant au divorce par consentement mutuel judiciaire

L’article 247, 2° prévoit que dans l’hypothèse où la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée en raison de la demande d’audition d’un enfant mineur par le juge, les époux peuvent toujours basculer vers le divorce par consentement mutuel judiciaire.

À cette fin, il leur appartient de demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

Cette passerelle constitue ainsi une voie de secours : elle préserve la dimension consensuelle du divorce lorsque l’audition sollicitée par l’enfant mineur exclut la voie purement conventionnelle, en réintroduisant le juge comme garant de l’équilibre de la convention.

C) Passerelle conduisant au divorce accepté

L’article 247-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Cette passerelle peut ainsi être empruntée à partir :

• Du divorce pour faute
• Du divorce pour altération définitive du lien conjugal

Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions respectives des époux.

Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d’acceptation qui sera annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l’article 1123 alinéa 5 du Code de procédure civile, et rappellera qu’elle n’est pas susceptible de rétractation.

L’exigence d’une déclaration irrévocable n’est pas une simple formalité : elle marque le caractère définitif de l’accord sur le principe de la rupture et interdit tout retour en arrière, garantissant ainsi la stabilité de la voie consensuelle ainsi empruntée.

D) Passerelle conduisant au divorce pour faute

L’article 247-2 du Code civil envisage une passerelle qui ne peut être empruntée que par une seule partie :

L’époux qui a choisi d’introduire l’instance sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal (art. 237 C. civ.) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute (art. 242 C. civ.) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

Cette passerelle fait figure d’exception au sein du dispositif, en ce qu’elle autorise — seule — une évolution de la procédure vers une forme plus contentieuse. Elle ne joue toutefois qu’à titre de riposte : son déclenchement est subordonné à l’initiative préalable du conjoint, qui doit avoir lui-même introduit une demande reconventionnelle pour faute.

L’objectif de ce mécanisme est d’encourager la volonté de pacification de l’époux demandeur qui choisit d’introduire l’instance pour altération définitive du lien conjugal.

Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la réaction procédurale de son conjoint, sans avoir à craindre que sa modération initiale ne le désarme face à un conjoint qui, lui, aurait choisi la voie de la faute.