Procédure judiciaire de divorce: les mesures provisoires

Dès l’introduction de l’instance, le divorce confronte les époux à une situation transitoire dont l’organisation ne saurait attendre le jugement au fond : résidence séparée, sort des enfants, contribution aux charges du ménage appellent une régulation immédiate. C’est l’office des mesures provisoires, ordonnées lors de l’audience d’orientation et destinées à régir la vie familiale pour toute la durée du procès. Maillon essentiel de la procédure judiciaire de divorce refondue par la loi du 23 mars 2019, elles en constituent le pivot pratique, là où se joue, bien avant le prononcé de la rupture, l’équilibre concret des intérêts en présence.

I) Généralités

La réforme de la procédure de divorce, opérée par la loi du 23 mars 2019 — entrée en vigueur le 1er janvier 2021 —, a transformé profondément le processus judiciaire en supprimant la phase de conciliation et en instituant une nouvelle audience : l’audience d’orientation et sur mesures provisoires (AOMP).

Avant cette réforme, la procédure contentieuse s’ouvrait par une tentative de conciliation au terme de laquelle le juge rendait une ordonnance de non-conciliation (ONC), acte qui constituait le siège des mesures provisoires. Le législateur de 2019, animé par un objectif de simplification et d’accélération, a fait le choix d’une instance unique : la requête initiale saisit désormais directement le juge du fond, et l’audience d’orientation se substitue à la phase préliminaire de conciliation. Ce changement de paradigme n’est pas seulement formel ; il emporte une redistribution des fonctions procédurales que la présente étude se propose d’éclairer.

Cette audience, qui intervient dès l’introduction de l’instance, constitue un élément central de la nouvelle procédure de divorce. Elle vise à organiser le déroulement du procès et à statuer sur des mesures provisoires destinées à réguler la vie des époux et de leurs enfants durant la procédure.

L’audience d’orientation est régie par l’article 254 du Code civil, et sa tenue est quasi systématique, bien que les époux puissent renoncer à certaines de ses fonctions, notamment aux mesures provisoires (art. 1117 CPC).

L’audience ne remplace pas l’ancienne tentative de conciliation ; elle a pour but d’organiser la procédure de divorce, tout en garantissant la protection immédiate des intérêts des parties durant l’instance. Elle est obligatoire pour assurer la mise en état de l’affaire, même si les époux choisissent de ne pas y participer personnellement et sont représentés par leurs avocats.

Il convient de souligner cette différence de nature : là où la conciliation poursuivait une finalité de rapprochement des époux — une tentative, fût-elle largement théorique, de prévenir la rupture —, l’audience d’orientation procède d’une logique purement processuelle. Elle ne cherche plus à réconcilier ; elle organise et protège. Cette mutation traduit un parti pris du législateur : prendre acte de l’échec de la conciliation comme mécanisme et concentrer l’énergie procédurale sur l’efficacité de la mise en état.

Durant l’audience, les époux, assistés de leurs avocats, peuvent soumettre oralement des observations et des demandes concernant l’organisation de la procédure et les mesures provisoires. Même si l’audience est en principe marquée par l’oralité (art. 1117, al. 5 CPC), les parties peuvent également être représentées sans être présentes, car leur comparution personnelle n’est pas obligatoire.

Le juge aux affaires familiales, en tant que juge de la mise en état, joue un rôle fondamental dans cette audience. Il détermine les modalités de déroulement de la procédure, fixe les délais de dépôt des conclusions et des pièces et s’assure que la procédure est prête à être jugée dans les meilleures conditions. Il s’agit d’une étape essentielle pour fluidifier la procédure et éviter les retards.

Le juge fixe également les modalités procédurales (art. 776 CPC), qui peuvent varier selon les circonstances.

En tout état de cause, l’audience d’orientation contribue à l’accélération de la procédure de divorce. En encadrant les mesures provisoires et en fixant les délais pour la suite de l’instance, elle permet d’éviter l’allongement des procédures.

En cas d’accord entre les parties ou si les éléments du dossier sont déjà complets, la procédure peut être accélérée. L’audience permet aussi de trancher rapidement les points de contentieux provisoires, comme la garde des enfants, afin d’éviter que les conflits ne s’aggravent en attendant la décision finale.

L’audience d’orientation marque une étape clé dans la procédure de divorce. Elle établit un cadre structurant pour les époux et les enfants, assurant une certaine stabilité pendant toute la durée du divorce. De plus, en organisant la mise en état de l’affaire, elle garantit que la procédure se déroule de manière fluide, évitant les retards et les complications supplémentaires.

Dans les cas où l’urgence est établie, cette audience peut être avancée, et des mesures provisoires rapides peuvent être prises pour répondre aux besoins immédiats des parties, comme dans les situations de violence conjugale ou de défaillance d’un époux dans la gestion des biens communs.

En conclusion, l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, telle que réformée en 2019, constitue un pilier de la nouvelle procédure de divorce. Elle permet non seulement d’organiser rapidement le déroulement du divorce, mais aussi de protéger les intérêts des époux et des enfants durant toute la durée de la procédure. Son cadre juridique, combiné à la souplesse de la mise en état et aux mesures provisoires, en fait un élément essentiel pour garantir une séparation aussi harmonieuse que possible, dans un cadre juridique sécurisé et équitable.

Nous nous focaliserons ici sur les mesures provisoires.

L’article 254 du Code civil définit les mesures provisoires comme celles que le juge peut prendre dès le début de la procédure pour « assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande de divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».

Ces mesures, qui ne sont que temporaires, visent à réguler les aspects de la vie quotidienne des époux et des enfants jusqu’à ce que le divorce soit prononcé de manière définitive.

Deux traits achèvent de caractériser ces mesures et méritent d’être mis en exergue dès l’abord, car ils en commandent l’ensemble du régime. D’une part, les mesures provisoires sont prises sans considération des circonstances de la rupture : le juge ne s’interroge pas, à ce stade, sur les torts respectifs des époux ni sur la cause du divorce. Il statue au regard de la seule situation présente — besoins des enfants, ressources et charges de chacun — et non en fonction d’une quelconque faute. Cette neutralité s’explique par la finalité même de la mesure, qui est de protéger et non de sanctionner. D’autre part, ces mesures épousent le principe selon lequel le divorce n’est pas rétroactif : elles n’anticipent pas les effets de la dissolution du mariage, lesquels ne se produiront que pour l’avenir, à compter du jugement définitif. Tant que celui-ci n’est pas intervenu, les époux demeurent mariés, et c’est précisément pour gouverner cet entre-deux que les mesures provisoires ont été conçues.

II) Objectif des mesures provisoires

Les mesures provisoires ont pour but de maintenir un équilibre et d’assurer la protection des intérêts financiers et familiaux des époux et de leurs enfants pendant toute la durée de la procédure.

Elles répondent aux besoins immédiats des parties et permettent d’éviter une aggravation de la situation pendant que la procédure suit son cours. Le juge aux affaires familiales dispose ainsi de la compétence pour organiser temporairement les relations entre les époux, la garde des enfants, et la gestion du patrimoine familial.

L’on perçoit ici la double fonction, conservatoire et alimentaire, des mesures provisoires. Fonction conservatoire, en ce qu’elles préservent le patrimoine commun et figent, le temps de l’instance, une organisation matérielle des relations entre époux. Fonction alimentaire, en ce qu’elles garantissent la subsistance du conjoint le plus démuni et des enfants, conformément au devoir de secours qui subsiste entre époux aussi longtemps que le mariage n’est pas dissous. C’est l’interim rei publicae familial : assurer la continuité de la vie matérielle pendant que se déroule le procès.

III) Critères d’adoption des mesures provisoires

Les mesures provisoires adoptées lors de l’audience d’orientation dans une procédure de divorce jouent un rôle fondamental pour organiser temporairement les relations entre les époux et protéger les intérêts des enfants jusqu’au prononcé définitif du divorce. Ces mesures, régies par les articles 254 et 255 du Code civil, doivent répondre à plusieurs critères afin d’assurer leur adéquation aux besoins des parties et aux circonstances spécifiques du dossier.

A) L’intérêt des enfants : un critère primordial

L’intérêt supérieur des enfants constitue le principe directeur auquel le juge est tenu lorsqu’il statue sur les mesures provisoires.

En effet, les décisions relatives à la résidence des enfants, aux droits de visite et d’hébergement, ainsi qu’à la pension alimentaire doivent être adoptées en tenant compte du bien-être physique et psychologique des enfants.

Le juge veille à préserver la stabilité et l’équilibre des enfants, notamment en s’assurant qu’ils maintiennent des relations régulières avec les deux parents.

Ce critère se reflète dans les décisions relatives à la fixation de la résidence principale, qui peut être attribuée à l’un des époux en fonction des besoins spécifiques des enfants, de leur proximité avec leur école ou de leur environnement social.

B) La situation économique des époux

La situation économique des époux est un autre critère déterminant. Lors de l’audience d’orientation, le juge évalue les ressources et les charges des époux pour statuer sur les demandes de pension alimentaire ou de contribution aux charges du mariage.

Cette évaluation est indispensable pour assurer une répartition équitable des charges financières pendant la durée de la procédure. Le juge prend en compte non seulement les revenus actuels, mais aussi la capacité de chacun des époux à subvenir à ses propres besoins, en particulier lorsqu’il s’agit d’accorder une pension alimentaire à un époux économiquement plus faible.

Il importe de ne pas confondre, à ce stade, deux notions voisines mais distinctes. La pension alimentaire au titre du devoir de secours, qui relève des mesures provisoires, vise à assurer la subsistance du conjoint pendant l’instance ; elle se distingue de la prestation compensatoire, qui n’est due qu’au titre du divorce prononcé et a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux. La première gouverne le temps de la procédure ; la seconde, l’après-divorce. Le juge ne saurait, sous couvert de mesure provisoire, allouer par anticipation ce qui ressortit au jugement définitif.

C) Le maintien du logement familial

L’attribution du logement familial est une mesure provisoire fréquente qui doit être décidée en fonction des besoins des enfants, si ceux-ci sont encore mineurs, et de la situation économique des époux.

Le juge peut attribuer temporairement le logement à l’un des époux, souvent celui avec lequel les enfants résideront principalement. Cette décision est motivée par la nécessité de maintenir un environnement stable pour les enfants et d’éviter un bouleversement soudain de leur cadre de vie. Toutefois, si aucun enfant n’est en jeu, le juge tiendra compte des possibilités matérielles de chaque époux pour trouver un autre logement.

L’attribution de la jouissance du logement soulève en outre la question de son coût. Le juge précise si cette jouissance est gratuite ou si elle donne lieu au versement d’une indemnité d’occupation. La gratuité, lorsqu’elle est décidée, s’analyse souvent comme une modalité d’exécution du devoir de secours ; à l’inverse, la fixation d’une indemnité d’occupation préserve les droits de l’époux évincé dans la perspective de la liquidation. Le juge module ainsi sa décision selon que l’occupation profite ou non, indirectement, à l’entretien des enfants communs.

D) Les accords entre les époux

Le juge prend également en considération les accords éventuels entre les époux, comme le prévoit l’article 254 du Code civil. Les parties peuvent s’entendre sur certains aspects des mesures provisoires, ce qui simplifie et accélère la décision du juge. Lorsque les époux ont trouvé un terrain d’entente concernant la résidence des enfants, la garde partagée ou encore la répartition des charges, le juge tend à entériner ces accords, à condition qu’ils respectent l’intérêt des enfants et soient justes pour les deux parties.

La lettre de l’article 254 mérite ici une attention particulière. En disposant que le juge « peut prendre en considération » les accords des époux, le texte confère au juge une simple faculté d’appréciation, et non une obligation d’homologation. Autrement dit, l’accord des parties n’a pas, en matière de mesures provisoires, la force contraignante qui s’attache à une convention homologuée : il constitue un élément éclairant la décision du juge, lequel demeure libre de s’en écarter s’il estime que l’arrangement méconnaît l’intérêt de l’enfant ou crée un déséquilibre manifeste entre les époux. La volonté des parties est respectée, mais elle reste subordonnée au contrôle du juge, gardien de l’ordre public familial.

E) La gravité de la situation ou l’urgence des circonstances

Dans certains cas, le juge peut être saisi d’une situation d’urgence nécessitant l’adoption immédiate de mesures provisoires, notamment en cas de violences conjugales ou de défaillance grave dans la gestion des biens communs.

En présence de violences au sein du couple, le juge peut, par exemple, attribuer immédiatement le logement familial à l’époux victime ou décider d’une ordonnance de protection. Ces circonstances exceptionnelles justifient la prise de mesures provisoires urgentes afin d’éviter que la situation ne s’aggrave davantage.

F) La protection du patrimoine familial

La protection des biens communs fait également partie des critères pris en compte lors de l’adoption des mesures provisoires.

Le juge peut, notamment dans le cas où l’un des époux est suspecté de mauvaise gestion des biens communs ou d’agissements préjudiciables à la préservation du patrimoine familial, prendre des mesures conservatoires. Ces mesures permettent d’assurer que les actifs communs ou indivis ne seront pas dilapidés pendant la procédure de divorce, en désignant éventuellement un administrateur provisoire pour gérer les biens jusqu’au jugement définitif.

Cette faculté connaît toutefois une limite tenant à la nature des biens concernés. Seuls les biens communs ou indivis peuvent faire l’objet d’une mesure d’attribution de jouissance ou de gestion ; les biens propres de chaque époux échappent à l’emprise du juge, qui ne saurait, au nom de la protection du patrimoine familial, disposer de ce qui appartient en propre à l’un des conjoints. La règle se comprend aisément : la mesure provisoire organise la masse commune en attendant son partage, elle ne porte pas atteinte au droit de propriété exclusif que chacun conserve sur ses biens personnels.

G) La réversibilité des mesures provisoires

Bien que les mesures provisoires soient adoptées en début de procédure, elles restent révisables en fonction de l’évolution de la situation des époux.

Si l’un des époux fait valoir un changement de circonstances important, comme une perte d’emploi ou un déménagement, il est possible de saisir le juge pour réajuster les mesures initialement prises. Cette souplesse permet de s’adapter aux événements qui peuvent survenir avant le prononcé définitif du divorce, garantissant ainsi la protection continue des intérêts des époux et des enfants.

Cette révisabilité trouve son fondement dans le caractère essentiellement provisoire de la mesure : ce qui n’a été décidé que pour le temps de l’instance, et au regard d’une situation donnée, doit pouvoir suivre l’évolution de cette situation. Aussi le juge aux affaires familiales conserve-t-il, postérieurement au prononcé de la décision sur mesures provisoires et jusqu’au dessaisissement de la juridiction, le pouvoir de supprimer, modifier ou compléter les mesures qu’il a ordonnées. La chose jugée qui s’attache à ces mesures n’est donc que relative — elle vaut rebus sic stantibus, c’est-à-dire tant que demeurent inchangées les circonstances au vu desquelles elles ont été prises.

IV) Le caractère facultatif des mesures provisoires

Dans le cadre de la procédure de divorce, les mesures provisoires, bien qu’importantes pour la gestion des relations entre les époux et la protection des enfants durant la procédure, ont un caractère facultatif. Cela signifie que les époux ne sont pas obligés de les demander, et ils peuvent même y renoncer expressément. Cependant, cette renonciation ne prive pas le juge de son pouvoir d’agir d’office si certaines circonstances le justifient, notamment pour protéger les intérêts des enfants ou des parties.

A) Renonciation aux mesures provisoires par les époux

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, les époux peuvent renoncer à solliciter des mesures provisoires. Cette renonciation peut intervenir avant ou pendant l’audience d’orientation, lors de laquelle les parties sont normalement invitées à formuler leurs demandes concernant ces mesures temporaires.

La renonciation peut être convenue d’un commun accord entre les époux ou décidée par l’une des parties. Cette faculté est notamment offerte dans les cas où les époux parviennent à s’entendre sur les modalités de leur séparation provisoire ou si la situation entre eux est suffisamment pacifiée pour ne pas nécessiter l’intervention du juge sur des questions temporaires.

Lorsque la renonciation est décidée, elle doit être clairement formulée, soit avant l’audience, soit au début de celle-ci, afin que le juge en prenne acte et concentre son rôle sur l’organisation de la mise en état de la procédure, sans avoir à trancher des questions provisoires.

Cette possibilité de renonciation constitue l’une des innovations marquantes de la réforme. Sous l’empire de l’ancienne procédure, la phase de conciliation et le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation revêtaient un caractère obligatoire ; nul ne pouvait y échapper. Désormais, le législateur fait confiance à l’autonomie des époux : ceux qui ont su, en amont, organiser leur séparation provisoire peuvent dispenser le juge de statuer et concentrer le procès sur le seul prononcé du divorce. La mesure provisoire passe ainsi du statut de passage obligé à celui d’instrument disponible, mobilisé à la demande.

B) Le rôle du juge malgré la renonciation

Bien que les époux aient la possibilité de renoncer aux mesures provisoires, cette renonciation ne lie pas totalement le juge. En effet, le juge aux affaires familiales dispose du pouvoir d’ordonner certaines mesures d’office, notamment lorsqu’il est nécessaire de protéger les intérêts des enfants ou les droits des parties, même si ces dernières n’ont pas formulé de demandes. L’objectif est de préserver un équilibre temporaire pendant la durée de la procédure, évitant ainsi qu’une situation de déséquilibre ou de conflit n’aggrave les tensions entre les parties ou n’impacte négativement les enfants.

Le juge peut ainsi, d’office, ordonner :

• Des mesures concernant les enfants : si la garde des enfants, leur résidence ou les droits de visite et d’hébergement sont en jeu, le juge peut fixer des modalités pour assurer leur bien-être. Par exemple, il pourrait attribuer la garde principale à l’un des parents ou organiser des droits de visite pour maintenir les liens avec les deux parents.
• Des mesures économiques : en fonction des ressources des époux, le juge peut fixer une pension alimentaire pour subvenir aux besoins des enfants ou pour assurer la contribution aux charges du mariage, même en l’absence de demande spécifique.
• La gestion des biens communs : si un époux est suspecté de dilapider les biens communs ou de prendre des décisions financières susceptibles de nuire au patrimoine familial, le juge peut décider de prendre des mesures conservatoires, telles que la nomination d’un administrateur pour gérer temporairement les biens communs.

Cette dualité — faculté pour les parties, pouvoir d’office pour le juge — révèle la nature mixte des mesures provisoires. Elles relèvent en partie de la disponibilité des intérêts privés, ce qui autorise la renonciation, mais touchent aussi à l’ordre public familial — singulièrement lorsqu’un enfant est en cause —, ce qui justifie l’intervention du juge par-delà la volonté des parties. La protection de l’enfant, en particulier, échappe au pouvoir de disposition des époux : ceux-ci ne sauraient, par leur seul accord, priver le juge de son office de gardien de l’intérêt de l’enfant.

C) Les limites de l’intervention du juge d’office

Si le juge dispose du pouvoir de prendre certaines mesures d’office, il ne peut le faire que dans des situations où cela est strictement nécessaire, notamment pour protéger les enfants ou assurer l’équilibre économique entre les époux.

Cette intervention d’office doit être motivée par des considérations impérieuses de protection et de justice, afin d’éviter que l’absence de mesures provisoires ne crée des préjudices irréversibles pour l’une des parties ou pour les enfants.

Dans la majorité des cas, cependant, si les époux renoncent explicitement à toute demande de mesures provisoires et s’entendent sur les modalités de leur séparation temporaire, le juge ne procédera pas à des interventions d’office, sauf s’il est saisi de faits ou d’éléments démontrant la nécessité impérieuse d’une telle intervention.

D) Réversibilité de la renonciation aux mesures provisoires

Il y a lieu d’observer que la renonciation aux mesures provisoires n’est jamais définitive.

En effet, les parties ont toujours la possibilité de revenir sur leur décision et de formuler une demande de mesures provisoires au cours de la procédure, jusqu’à la clôture des débats, comme le prévoit l’article 1117 du Code de procédure civile.

Cela permet aux époux de solliciter l’intervention du juge s’il survient un changement de circonstances, tel qu’une modification des conditions économiques ou des besoins des enfants. Cette flexibilité garantit que les époux ne soient pas liés de manière irrévocable à leur choix initial et puissent ajuster leur position en fonction de l’évolution de leur situation.

V) La liste des mesures provisoires

L’article 255 du Code civil énonce une liste de mesures provisoires que le juge aux affaires familiales peut prendre afin de réguler temporairement la vie des époux et de leurs enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Ces mesures ont donc pour finalité de préserver les intérêts des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce, qui peut parfois s’étendre sur plusieurs mois, voire années.

Elles visent à organiser la séparation temporaire, tant au niveau du lieu de résidence que de la gestion des ressources financières et des biens communs. Ces mesures permettent ainsi d’éviter que les époux ou les enfants ne souffrent d’une situation de déséquilibre ou d’incertitude pendant l’instruction du divorce.

Il convient de préciser que cette énumération ne présente pas un caractère limitatif et hiérarchisé : le juge n’est pas tenu d’ordonner l’ensemble de ces mesures, mais puise dans ce catalogue celles que commandent les circonstances de l’espèce. Certaines relèvent de l’organisation matérielle de la séparation (résidence, jouissance du logement, remise des effets personnels), d’autres de la régulation financière (pension alimentaire, provision pour frais d’instance, provision sur droits dans la liquidation), d’autres enfin de l’anticipation du règlement patrimonial (désignation d’un professionnel qualifié ou d’un notaire). Cette gradation, du plus quotidien au plus liquidatif, traduit la fonction charnière de l’audience d’orientation, qui assure le présent tout en préparant l’avenir.

Au nombre des mesures provisoires énoncées par l’article 255 du Code civil on compte les mesures suivantes :

• Médiation familiale
  • Le juge peut proposer aux époux une mesure de médiation pour les aider à trouver un accord à l’amiable sur certains aspects de la séparation (garde des enfants, gestion des biens, etc.).
  • Si les époux donnent leur accord, le juge désigne un médiateur familial pour les accompagner.
  • Cependant, cette mesure ne peut être proposée si l’un des époux a allégué des violences de la part de l’autre ou en cas d’emprise manifeste d’un conjoint sur l’autre.
  • Le juge peut également enjoindre les époux à rencontrer un médiateur familial pour les informer sur l’objet et le déroulement de la médiation, sans pour autant imposer la médiation elle-même. Ce rendez-vous d’information permet aux époux d’explorer cette voie de résolution des conflits de manière plus éclairée.

• Résidence séparée des époux
  • Le juge statue sur les modalités de la résidence séparée des époux.
  • Il peut attribuer le logement familial à l’un des époux pour la durée de la procédure de divorce.
  • Il peut également décider de partager la jouissance du logement entre les époux ou déterminer si cette jouissance sera gratuite ou accompagnée d’une indemnité d’occupation.

• Jouissance du logement familial
  • En plus de statuer sur la résidence séparée, le juge peut attribuer à l’un des époux la jouissance du mobilier du ménage.
  • Il est précisé si cette jouissance est gratuite ou non, et le juge peut constater un accord des époux sur le montant d’une indemnité éventuelle.
  • L’objectif est de garantir à l’un des époux un lieu de vie stable et approprié pendant la procédure.

• Remise des effets personnels
  • Le juge peut ordonner la remise des vêtements et objets personnels à l’un des époux, surtout si ces derniers sont encore dans le domicile familial et ne peuvent être récupérés librement.

• Fixation de la pension alimentaire et des provisions pour frais d’instance
  • Le juge peut fixer une pension alimentaire que l’un des époux devra verser à l’autre pour subvenir aux besoins du conjoint ou des enfants. Cette mesure est importante pour éviter qu’un époux se retrouve en difficulté financière pendant la procédure.
  • Il peut également statuer sur une provision pour frais d’instance, une somme que l’un des époux devra verser à l’autre pour couvrir les frais liés à la procédure de divorce (honoraires d’avocat, etc.).

• Provisions sur droits dans la liquidation du régime matrimonial
  • Si la situation l’exige, le juge peut accorder des provisions à valoir sur les droits que l’un des époux aura lors de la liquidation du régime matrimonial.
  • Cela permet de débloquer une somme d’argent en anticipation de la liquidation finale du patrimoine commun, lorsque des urgences financières se présentent.

• Gestion des biens communs
  • Le juge peut également statuer sur la gestion des biens communs ou indivis, autres que le logement familial.
  • Il peut décider de confier la gestion de ces biens à l’un des époux ou encore nommer un administrateur provisoire pour en assurer la bonne gestion en attendant le prononcé du divorce.
  • Cette compétence demeure cantonnée aux biens communs ou indivis : sous réserve des droits respectifs des époux dans la liquidation, le juge ne peut soumettre à une telle mesure les biens propres de l’un d’eux.

• Nomination d’un professionnel qualifié
  • Le juge peut désigner un professionnel qualifié (expert immobilier, comptable, etc.) pour dresser un inventaire estimatif des biens des époux ou pour faire des propositions sur le règlement de leurs intérêts financiers.
  • Cette mesure est souvent cruciale lorsque les époux ne parviennent pas à s’accorder sur la valeur ou la répartition de certains biens.

• Nomination d’un notaire pour la liquidation du régime matrimonial
  • Si nécessaire, le juge peut désigner un notaire pour qu’il procède à la liquidation du régime matrimonial et prépare les lots à partager.
  • Le notaire sera chargé d’évaluer les biens, de déterminer leur répartition entre les époux, et d’établir un projet de partage.

Les mesures provisoires prononcées par le juge en application de l’article 255 du Code civil ont un caractère temporaire.

Elles s’appliquent uniquement pendant la durée de la procédure de divorce et cessent de produire effet une fois le jugement définitif de divorce rendu. Si les circonstances le justifient, les parties peuvent demander une modification des mesures provisoires en cours de procédure.

Ce terme appelle une précision quant à son point d’extinction exact. Les mesures provisoires épuisent leurs effets à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée. Tant que le divorce n’est pas irrévocable — par exemple parce qu’un recours demeure pendant —, les mesures continuent à régir la situation des époux ; mais dès l’instant où la décision devient irrévocable, toute survivance des mesures provisoires se trouve exclue. La Cour de cassation a tiré de ce principe une conséquence procédurale rigoureuse : lorsque le divorce est irrévocablement prononcé, la voie de recours ouverte contre une décision relative à une mesure provisoire devient sans objet, faute de mesure susceptible de produire encore effet.

Ces mesures ont pour but de garantir une protection immédiate et une organisation provisoire pendant le processus judiciaire, tout en laissant la porte ouverte à des ajustements en fonction des besoins et de l’évolution de la situation des parties.

VI) La demande de mesures provisoires

Avant d’examiner les modalités de la demande, il importe de définir précisément l’objet sur lequel elle porte. Les mesures provisoires forment un régime singulier au sein de l’instance en divorce : elles ne préjugent ni du prononcé de la rupture, ni de ses effets définitifs, mais visent uniquement à organiser, dans l’intervalle, la vie séparée des époux et de leurs enfants.

Deux traits cardinaux gouvernent ce régime. D’une part, conformément à l’article 254 du Code civil, le juge ordonne ces mesures sans considération des circonstances de la rupture : il n’a pas, à ce stade, à rechercher les torts de l’un ou l’autre époux, sa mission se bornant à assurer la subsistance de la cellule familiale désunie. D’autre part, le juge n’intervient pas en méconnaissance de la volonté des parties : la loi l’invite à prendre en considération les accords éventuels des époux, de sorte que les arrangements déjà conclus entre eux constituent un cadre que le magistrat homologue ou aménage, plutôt qu’une donnée qu’il ignorerait. La formulation même de l’article 254 confère ainsi au juge une faculté d’appréciation, et non une compétence liée : il reste maître d’écarter un accord contraire à l’intérêt des enfants ou manifestement déséquilibré.

A) La demande initiale

1) Moment de la demande

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, la demande de mesures provisoires doit être formulée dès l’acte introductif d’instance, que ce soit dans l’assignation en divorce ou dans la requête conjointe, et dans une partie distincte de la demande au fond.

Cette exigence de présentation distincte n’est pas une simple formalité rédactionnelle : elle traduit la dualité d’objet de l’instance. L’acte introductif porte tout à la fois la demande au fond — le prononcé du divorce et ses effets définitifs — et la demande accessoire et provisoire — l’organisation immédiate de la séparation. En cantonnant la seconde dans une partie séparée, le législateur permet au juge de la mise en état de l’identifier aussitôt et d’y statuer rapidement, sans attendre l’instruction de la demande au fond.

Cette distinction est cruciale, car les mesures provisoires n’ont qu’un caractère temporaire et leur objectif est de régler la situation des époux et des enfants en attendant le jugement définitif du divorce.

Si l’instance est introduite par assignation, seul le demandeur peut formuler des mesures provisoires dans cet acte. Le défendeur, quant à lui, peut les formuler ultérieurement dans ses conclusions, conformément aux articles 791 et 1117 du Code de procédure civile.

Cette asymétrie procédurale s’explique aisément : l’assignation est l’acte du seul demandeur, qui en maîtrise le contenu, tandis que le défendeur ne s’exprime que par voie de conclusions une fois constitué. Il n’en résulte cependant aucune inégalité de traitement, l’époux assigné disposant, par ses conclusions, des mêmes prérogatives pour soumettre ses propres prétentions provisoires au juge de la mise en état.

2) Renonciation aux mesures provisoires

Les époux peuvent également renoncer à formuler des demandes de mesures provisoires, comme le prévoit l’article 254 du Code civil. Cette renonciation doit être signifiée au juge avant ou lors de l’audience d’orientation.

Une telle renonciation se conçoit principalement lorsque les époux ont déjà organisé eux-mêmes leur séparation — par un accord sur la résidence des enfants, le partage des charges ou la jouissance du logement — et estiment superflu de solliciter l’intervention du juge. Elle s’inscrit dans la logique consensuelle que l’article 254 du Code civil promeut en invitant le magistrat à prendre en compte les arrangements conclus entre époux.

Cependant, la renonciation n’est pas définitive. En effet, l’article 1117 du Code de procédure civile autorise les parties à formuler une première demande de mesures provisoires jusqu’à la clôture des débats, sans que cela soit considéré comme une demande de modification des mesures.

La nuance est d’importance et mérite d’être soulignée : il faut distinguer la première demande de mesures provisoires, recevable à tout moment jusqu’à la clôture des débats sans condition particulière, de la demande de modification d’une mesure déjà ordonnée, laquelle suppose, on le verra, la démonstration d’un fait nouveau. La renonciation initiale ne ferme donc nullement la voie d’une saisine ultérieure : elle ne fait que différer, au gré des époux, le moment de l’intervention judiciaire.

Cela signifie que même en cas de renonciation initiale, les parties peuvent toujours saisir le juge ultérieurement pour demander des mesures provisoires si de nouvelles circonstances l’exigent.

3) Forme de la demande

Les demandes de mesures provisoires, qu’elles soient présentées dès l’acte introductif ou ultérieurement, doivent respecter un formalisme strict :

• Écrit et structuré : les mesures provisoires doivent être formulées par écrit dans l’acte introductif ou les conclusions, et séparées des demandes au fond.
• Justifications : chaque demande de mesure provisoire doit être accompagnée de preuves et d’explications justifiant sa nécessité. Par exemple, pour demander une pension alimentaire, il faut présenter les revenus et les charges des époux.

L’exigence de justification n’est pas accessoire : les mesures provisoires d’ordre financier reposent sur l’appréciation concrète des facultés contributives des époux. Aussi le demandeur doit-il étayer ses prétentions de pièces probantes — avis d’imposition, bulletins de salaire, justificatifs de charges, attestations relatives à la situation des enfants — faute de quoi le juge, ne disposant pas des éléments d’appréciation nécessaires, ne pourra que rejeter ou réduire la demande.

Bien que la procédure écrite soit la règle, l’article 1117, alinéa 6, du Code de procédure civile permet également aux parties de formuler des prétentions oralement lors de l’audience d’orientation.

Toutefois, cette possibilité peut poser plusieurs problèmes pratiques :

• Premièrement, elle peut nuire au principe du contradictoire, car l’autre partie risque de ne pas être préparée à répondre aux demandes formulées oralement.
• Deuxièmement, elle peut ralentir la procédure si l’autre partie sollicite un renvoi pour répondre aux prétentions orales.

Ces inconvénients expliquent que, en pratique, la formulation orale demeure résiduelle et se cantonne le plus souvent à des ajustements marginaux ou à la confirmation à l’audience de prétentions déjà exposées par écrit. La voie écrite, parce qu’elle permet à chaque partie de prendre connaissance des prétentions adverses et d’y répliquer dans des conditions sereines, demeure l’instrument le plus protecteur du contradictoire et, partant, le plus sûr.

4) Décision du juge

• Les principes directeurs des décisions du juge
  • Lorsqu’il est saisi, le juge aux affaires familiales veille à respecter plusieurs principes directeurs dans ses décisions :
    • L’intérêt supérieur des enfants : en matière de divorce, les décisions relatives aux enfants, telles que la résidence, les droits de visite et la pension alimentaire, sont guidées par l’intérêt supérieur des enfants, en application de l’article 373-2-6 du Code civil.
    • L’équité entre les époux : le juge veille à maintenir un équilibre entre les époux, notamment dans la répartition des ressources et dans la fixation des pensions alimentaires ou prestations compensatoires (article 270 du Code civil).
    • La protection du patrimoine familial : le juge peut ordonner des mesures provisoires concernant l’administration des biens communs ou indivis, notamment pour prévenir tout acte qui pourrait porter préjudice au patrimoine familial jusqu’à la liquidation du régime matrimonial.

Il convient toutefois de ne pas confondre les mesures provisoires d’ordre financier, prises sur le fondement de l’article 255 du Code civil — pension alimentaire au titre du devoir de secours, provision ad litem destinée à couvrir les frais d’instance, provision à valoir sur les droits dans la liquidation du régime matrimonial —, et la prestation compensatoire, qui ne relève pas du provisoire mais des effets définitifs du divorce. La première vise à pourvoir aux besoins immédiats de l’époux durant l’instance ; la seconde, fixée par le jugement de divorce, est destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux, eu égard aux besoins du créancier et aux ressources du débiteur.

Quant à la mesure d’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens, prévue à l’article 255 du Code civil, elle connaît une limite tenant à la qualification des biens : seuls les biens communs ou indivis peuvent en faire l’objet, à l’exclusion des biens propres de chaque époux. Le juge peut ainsi attribuer à l’un des conjoints la jouissance ou la gestion d’un bien commun — hormis le logement et le mobilier du ménage, soumis à un régime spécifique —, ou octroyer une provision à valoir sur les droits dans la liquidation lorsque la situation le rend nécessaire ; il ne saurait en revanche disposer d’un bien propre, qui demeure soustrait à son pouvoir de réglementation provisoire.

• Le rôle du juge de la mise en état
  • C’est le juge de la mise en état qui, dans la procédure de divorce, est chargé de prendre les décisions relatives aux mesures provisoires.
  • L’article 1117, alinéa 3 du Code de procédure civile énonce que, « si une ou plusieurs des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 256 du Code civil sont sollicitées par au moins l’une des parties, le juge de la mise en état statue ».
  • Il peut sembler surprenant que le texte précise que le juge « statue » comme si une telle demande pouvait être ignorée.
  • En réalité, cette disposition rappelle simplement que le juge de la mise en état est compétent à ce stade pour statuer sur les mesures provisoires, ce qui est logique puisque c’est lui qui est saisi de la demande.
  • Cette compétence se prolonge tout au long de l’instruction : postérieurement à sa première décision, et jusqu’au dessaisissement de la juridiction, le juge de la mise en état peut supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu’il a ordonnées, ce qui fait de lui le gardien permanent de l’adéquation des mesures à la situation des parties.

• Voies de recours
  • L’appel
    • Dans le cadre d’une procédure de divorce, les décisions prises par le juge aux affaires familiales concernant les mesures provisoires peuvent être contestées par voie d’appel, conformément au droit commun des voies de recours prévu par le Code de procédure civile.
    • Depuis la réforme de 2019 et l’abrogation de l’article 1119 du Code de procédure civile, l’appel des décisions sur les mesures provisoires relève désormais du droit commun, tel que défini par l’article 795, 3° du Code de procédure civile.
    • Selon cette disposition les décisions prises par le juge aux affaires familiales concernant les mesures provisoires ordonnées en vertu des articles 254 à 256 du Code civil peuvent être contestées par voie d’appel.
    • Cet appel suit les règles classiques du droit commun, ce qui signifie qu’il doit être formé dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision (article 528 du Code de procédure civile).
    • Il est important de noter que l’appel des mesures provisoires n’a pas d’effet suspensif.
    • Autrement dit, l’appel des mesures provisoires n’empêche pas leur exécution immédiate, même si la décision fait l’objet d’un recours.
    • La question de l’exécution provisoire de ces décisions est régie par les dispositions du Code de procédure civile, en particulier l’article 1074-1.
    • La réforme de 2019, modifiée par le décret du 27 novembre 2020, n’a pas bouleversé ce principe fondamental.
    • En effet, bien que les décisions du juge aux affaires familiales ne soient pas exécutoires de plein droit en matière de divorce, certaines exceptions sont prévues par la loi, notamment en ce qui concerne les mesures provisoires.
    • Le nouvel alinéa de l’article 1074-1 du Code de procédure civile précise que « les décisions du juge aux affaires familiales qui mettent fin à l’instance ne sont exécutoires à titre provisoire que si elles l’ordonnent ».
    • Cependant, cette disposition ne s’applique pas aux mesures provisoires, qui ne mettent pas fin à l’instance de divorce.
    • En effet, l’alinéa 2 de cet article reste inchangé et prévoit une exception importante : les décisions concernant l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, la contribution aux charges du mariage, ainsi que les mesures provisoires prises en application de l’article 255 du Code civil sont exécutoires de droit à titre provisoire.
    • Cela signifie que, même en cas d’appel, ces mesures doivent être appliquées immédiatement et continuent de produire leurs effets pendant la procédure d’appel.
    • Ainsi, même en cas d’appel, les mesures provisoires, telles que la fixation de la résidence des enfants ou le versement de la pension alimentaire, continuent de s’appliquer tant que la cour d’appel n’a pas rendu une décision.
    • L’appel des décisions relatives aux mesures provisoires suit une procédure simplifiée.
    • En général, l’appel est examiné par la cour d’appel selon une procédure accélérée, sans qu’il soit nécessaire d’attendre une décision sur le fond du divorce.
    • L’appel se limite en principe aux éléments concernant les mesures provisoires et ne porte pas sur les aspects plus larges du divorce.
    • Dans cette phase, les parties doivent soumettre leurs conclusions écrites et apporter les preuves nécessaires pour justifier la modification des mesures provisoires décidées par le JAF. La cour d’appel peut confirmer, modifier ou annuler les mesures provisoires prises par le juge de première instance.
    • Il importe enfin de relever que la faculté de contester les mesures provisoires s’éteint avec l’instance qu’elles avaient vocation à accompagner : dès lors que le divorce est irrévocablement prononcé, toute survivance des mesures provisoires — et, partant, des recours qui les concernent — est exclue, le recours formé contre l’ordonnance les ayant ordonnées devenant alors sans objet.
  • Le pourvoi en cassation
    • L’article 795 du Code de procédure civile dispose que les ordonnances du juge de la mise en état relatives aux mesures provisoires ne peuvent être frappées de pourvoi en cassation qu’avec le jugement qui statuera sur le fond de l’affaire.
    • En d’autres termes, le pourvoi en cassation ne peut être formé que conjointement avec le pourvoi contre la décision finale de divorce, et non séparément pour contester uniquement les mesures provisoires.
    • Ce principe découle de la volonté de préserver la fluidité et l’efficacité de la procédure, évitant que les litiges relatifs aux mesures provisoires ne retardent inutilement le déroulement de la procédure de divorce elle-même.
    • Cette règle signifie que, même si l’une des parties est en désaccord avec les mesures provisoires (comme l’attribution du logement familial, la pension alimentaire ou les droits de visite et d’hébergement), elle devra attendre que le jugement sur le fond soit rendu pour pouvoir saisir la Cour de cassation.
    • Il est donc impossible de contester immédiatement en cassation une ordonnance qui statue sur les mesures provisoires.
    • La seule possibilité pour les parties est de respecter les mesures provisoires jusqu’au jugement définitif sur le divorce, moment où elles pourront soulever cette question dans un pourvoi global contre le jugement.

5) Effets des mesures provisoires

• Date de prise d’effet des mesures provisoires
  • La question de la date de prise d’effet des mesures provisoires revêt une grande importance pour les époux, surtout lorsque ces mesures concernent des aspects primaires de la vie familiale, tels que la garde des enfants, le logement, ou encore la pension alimentaire.
  • Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires ordonnées par le juge aux affaires familiales sont destinées à s’appliquer dès l’introduction de la demande en divorce et jusqu’au jugement définitif.
  • Toutefois, la date précise de prise d’effet des mesures peut varier selon la décision du juge.
  • En pratique, deux situations principales peuvent se présenter :
    • Prise d’effet à la date de la décision judiciaire
      • Généralement, les mesures provisoires prennent effet à compter de la date de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, lorsqu’elles sont prononcées par le juge.
      • Cela signifie que les époux doivent respecter les mesures (comme la séparation de résidence ou le versement d’une pension) à partir de ce moment.
    • Prise d’effet rétroactive à la date de la demande en divorce
      • En vertu de l’article 1117 du Code de procédure civile, le juge aux affaires familiales peut également décider que les mesures provisoires prendront effet rétroactivement à compter de la date de l’introduction de la demande en divorce.
      • Cette rétroactivité est souvent mobilisée pour ajuster les contributions financières ou les dispositions relatives à la garde des enfants à une situation antérieure à l’audience, dès lors que des besoins urgents ont été identifiés.
  • Le juge dispose donc d’une certaine flexibilité pour fixer la date de prise d’effet des mesures, en fonction des circonstances de l’affaire et des intérêts des parties.

• Durée des mesures provisoires
  • Les mesures provisoires sont, par définition, temporaires et destinées à régir la situation des époux pendant toute la durée de la procédure de divorce. Leur durée est donc étroitement liée à celle de la procédure elle-même.
  • Ces mesures sont en vigueur jusqu’à ce que le jugement de divorce soit prononcé et passé en force de chose jugée.
  • Elles s’appliquent généralement jusqu’à ce que le jugement final vienne se substituer à ces dispositions, qu’il s’agisse du sort des enfants, des pensions alimentaires, ou encore de la jouissance du domicile conjugal.
  • Toutefois, si la procédure de divorce s’étend sur une période prolongée, les mesures provisoires peuvent être réexaminées ou modifiées à tout moment, à la demande d’un des époux, lorsque des circonstances nouvelles le justifient (art. 1117 CPC).
  • Par exemple, une modification importante de la situation financière ou familiale d’un des époux peut conduire le juge à réviser les mesures provisoires, telles que la révision d’une pension alimentaire ou la réorganisation des droits de garde.

• Fin des mesures provisoires
  • Les mesures provisoires prennent fin à l’un des moments suivants :
    • Prononcé du jugement définitif
      • Une fois le jugement de divorce rendu et passé en force de chose jugée, les mesures provisoires cessent de s’appliquer.
      • Le jugement définitif, qui règle les effets du divorce (notamment la garde des enfants, la prestation compensatoire, la liquidation du régime matrimonial), se substitue alors aux mesures provisoires.
    • Jugement statuant sur le fond
      • Lorsque le jugement de divorce tranche définitivement toutes les questions relatives aux époux et à leurs enfants, les mesures provisoires sont remplacées par les dispositions pérennes adoptées dans ce jugement.
    • Accord des parties
      • Les mesures provisoires peuvent également cesser si les parties trouvent un accord amiable et demandent au juge de le valider
      • Cela peut intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou après négociation au cours de la procédure contentieuse.
    • Modification ou révision en cours de procédure
      • Comme mentionné plus haut, si une situation nouvelle survient pendant la procédure (par exemple, un changement de situation financière ou un déménagement), une révision des mesures provisoires peut être demandée au juge de la mise en état.
      • Le juge peut alors modifier certaines dispositions, mettant fin à celles initialement ordonnées.

Le moment où le divorce acquiert force de chose jugée constitue ainsi le terme naturel des mesures provisoires, mais il joue également un rôle déterminant pour le règlement des effets définitifs du divorce. La Cour de cassation a en effet précisé que, pour apprécier la demande de prestation compensatoire, le juge se place à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾, art. 260 et 270 c. civ.). Cette date constitue donc une charnière : elle marque l’extinction du provisoire et la cristallisation des effets pérennes du divorce.

B) La demande de modification

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, les mesures provisoires peuvent être modifiées à tout moment au cours de la procédure de divorce, si un fait nouveau survient après la décision initiale.

Cette faculté de révision est consubstantielle à la nature même des mesures provisoires. Parce qu’elles organisent une situation transitoire, susceptible d’évoluer au gré de la vie des époux et de leurs enfants, elles ne sauraient être figées : la décision qui les ordonne n’est revêtue que d’une autorité de chose jugée au provisoire, c’est-à-dire d’une autorité conditionnée par la permanence des circonstances qui l’ont fondée.

Le juge de la mise en état, chargé de suivre le déroulement de l’instance jusqu’à son terme, est compétent pour statuer sur les demandes de modification, permettant d’adapter les mesures à une situation évolutive.

Cette possibilité de révision existe afin de s’ajuster à l’évolution des circonstances familiales ou financières. Si aucun appel n’a été interjeté contre la décision initiale, le juge de la mise en état peut être directement saisi pour réexaminer les mesures provisoires.

En cas d’appel, les modifications en raison de faits nouveaux doivent être sollicitées auprès du Premier président de la cour d’appel ou du conseiller de la mise en état, conformément à l’article 1119 du Code de procédure civile.

La répartition des compétences obéit ainsi à une logique simple : tant que la juridiction du premier degré demeure saisie, c’est le juge de la mise en état qui connaît des demandes de modification ; dès lors que la décision est déférée à la cour d’appel, le contentieux de la révision suit l’instance d’appel et se trouve porté devant le magistrat compétent à ce degré. Cette articulation évite tout conflit de compétence et garantit qu’à chaque stade de la procédure, une juridiction demeure en mesure d’adapter sans délai les mesures aux besoins des parties.

1) Conditions de la demande de modification

La modification des mesures provisoires n’est pas automatique et doit être justifiée par un changement significatif, qualifié de fait nouveau.

Il peut s’agir de circonstances imprévues ou d’une évolution dans la situation des époux ou des enfants, intervenues après la décision initiale. L’article 1118 du Code de procédure civile impose la présentation d’un fait nouveau comme condition sine qua non de la modification.

L’exigence d’un fait nouveau remplit une double fonction. D’une part, elle assure une certaine stabilité aux mesures arrêtées, en prévenant la réouverture incessante du débat au gré de l’insatisfaction des parties. D’autre part, elle garantit que la révision réponde à un besoin réel et non à une simple volonté de remettre en cause une décision défavorable. Le fait invoqué doit donc être à la fois postérieur à la décision initiale — ou, à tout le moins, révélé depuis lors — et suffisamment significatif pour rompre l’équilibre que la mesure avait consacré.

Les faits nouveaux peuvent être divers et concerner les éléments suivants :

• Les besoins ou intérêts des enfants : Un changement dans les besoins matériels, éducatifs ou de santé des enfants (par exemple, une maladie, un déménagement, ou des besoins scolaires spécifiques) peut justifier la révision de la garde, de la résidence habituelle, ou du montant de la pension alimentaire.
• La situation financière des époux : Une variation substantielle des revenus, qu’il s’agisse d’une perte d’emploi ou d’une augmentation significative des ressources, peut entraîner la modification des pensions alimentaires ou de la contribution aux charges du mariage.
• Le comportement des époux : Un changement dans l’attitude des époux, tel que l’apparition de comportements violents ou nuisibles aux enfants, peut également être invoqué pour justifier une révision des mesures provisoires.

Le juge ne peut statuer que sur les points directement affectés par les nouveaux éléments de fait, et les autres mesures non concernées par ces changements demeurent inchangées.

Cette limitation de l’office du juge à la stricte mesure du fait nouveau est la contrepartie logique de l’exigence posée par l’article 1118 du Code de procédure civile : la révision n’a pas pour objet de rouvrir l’intégralité du débat sur les mesures provisoires, mais seulement d’en corriger les dispositions devenues inadaptées. Les mesures que le fait nouveau n’atteint pas conservent ainsi leur pleine efficacité, gage de la sécurité juridique due aux époux et aux enfants.

2) Procédure de demande de modification

Les mesures provisoires ne sont jamais figées : ordonnées pour organiser la vie séparée des époux durant l’instance, elles épousent par nature une situation appelée à évoluer. Le législateur a donc aménagé un mécanisme de révision permanente, qui obéit toutefois à des conditions de fond et de forme précises. Avant d’en exposer le régime, il convient d’en cerner le fondement.

a) La condition de fond : la survenance d'un fait nouveau

La révision ne saurait être l’occasion de rouvrir purement et simplement le débat déjà tranché : le juge n’a pas à réexaminer, à droit constant, une appréciation qu’il a déjà portée. La demande de modification suppose, à peine d’être vouée à l’échec, la démonstration d’un fait nouveau, c’est-à-dire d’une circonstance postérieure à l’ordonnance — ou révélée depuis — propre à modifier l’équilibre que la mesure initiale avait consacré. À défaut d’élément nouveau, la mesure conserve toute sa force et la demande se heurte à la stabilité dont l’ordonnance est revêtue.

Ce fait nouveau s’apprécie au regard de l’objet même de la mesure litigieuse. Aussi la nature de l’élément invoqué varie-t-elle selon la mesure concernée : une variation sensible des ressources ou des charges pour la pension alimentaire ou la provision ad litem, une modification des conditions de logement ou de la disponibilité des parents pour les mesures relatives aux enfants, une évolution dans la consistance ou la gestion des biens communs pour les mesures patrimoniales.

b) La forme de la demande : des conclusions motivées

La demande de modification des mesures provisoires doit être formulée par voie de conclusions. Ces conclusions doivent être motivées par la présentation des nouveaux éléments de fait justifiant la modification. Il est essentiel que la partie qui souhaite la révision expose de manière précise les circonstances nouvelles ayant un impact sur les mesures en place, et qu’elle articule, point par point, en quoi celles-ci commandent l’adaptation sollicitée. La motivation n’est pas une simple exigence de style : elle conditionne la recevabilité utile de la demande, en ce qu’elle met le juge en mesure de vérifier l’existence et la portée du fait nouveau allégué.

c) Le respect du contradictoire

Le principe du contradictoire s’applique pleinement à cette demande : la partie adverse doit être informée de la requête et disposer d’un délai suffisant pour formuler ses observations. Cette garantie, qui découle des exigences du procès équitable, interdit au juge de statuer sur une révision sans que l’époux qui en subirait les effets ait été mis à même de discuter tant la réalité du fait nouveau que les conséquences qu’il conviendrait d’en tirer. Une fois cette phase d’échange achevée, le juge peut statuer et soit modifier, soit maintenir les mesures provisoires en fonction des éléments présentés.

d) Le cadre procédural : la mise en état

La procédure applicable est celle de la mise en état, prévue par l’article 789 du Code de procédure civile. C’est devant le juge chargé de cette phase préparatoire — investi du pouvoir de connaître des incidents et des mesures provisoires — que la demande de révision est portée et instruite.

Ce mécanisme permet aux parties de soumettre de nouvelles conclusions jusqu’à la clôture des débats, moment à partir duquel le juge est dessaisi de la demande. La clôture marque ainsi le terme de la faculté de révision : au-delà, les conclusions tardives sont irrecevables et l’office du juge se concentre sur le fond du divorce.

e) La première demande formée en cours d'instance

La faculté de saisir le juge ne suppose pas que des mesures provisoires aient été initialement sollicitées. L’article 1117 dispose également que, même si les parties ont renoncé à formuler des demandes de mesures provisoires au départ, elles peuvent saisir le juge de la mise en état jusqu’à la clôture des débats pour une première demande de mesures provisoires. La distinction mérite d’être soulignée : tantôt l’époux modifie une mesure déjà ordonnée — et doit alors établir un fait nouveau ; tantôt il sollicite, pour la première fois, une mesure jusque-là absente — et il lui suffit alors de démontrer la nécessité actuelle de l’organisation demandée. Dans les deux cas, la souplesse du dispositif garantit que l’organisation de la vie séparée reste constamment ajustée à la réalité de la situation des époux et des enfants tant que l’instance demeure pendante.

3) Effet des décisions de modification

a) La date d'effet de la mesure modifiée

Les décisions de modification des mesures provisoires peuvent produire des effets rétroactifs ou à compter du jour de la décision, selon ce que précise le juge dans son ordonnance. La question n’est pas indifférente, car elle commande, par exemple, le point de départ de la pension révisée ou la date à laquelle une attribution de jouissance prend cours. Il appartient en conséquence à chaque partie de demander au juge de préciser la date d’effet des mesures modifiées, comme le prévoit l’article 254 du Code civil : à défaut de précision expresse, l’incertitude sur le point de départ de la mesure nouvelle est source de difficultés ultérieures, notamment lors des comptes entre époux.

b) La permanence et le terme des mesures modifiées

Ces mesures provisoires modifiées restent en vigueur jusqu’au jugement définitif. Dès lors, elles peuvent être réexaminées ou modifiées à tout moment si des faits nouveaux justifient une telle adaptation. La mesure révisée n’acquiert donc aucune stabilité supérieure à celle qu’elle remplace : elle demeure, par hypothèse, provisoire, et se trouve à son tour exposée à une nouvelle révision si la situation l’exige.

Le terme de cette permanence appelle une précision. Les mesures provisoires épuisent leurs effets lorsque la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée — soit qu’aucun recours n’ait été exercé dans le délai légal, soit que les voies de recours aient été épuisées. C’est à cette date que se cristallise l’organisation patrimoniale et personnelle des ex-époux, comme l’illustre, en matière de prestation compensatoire, le principe selon lequel le juge se place au jour où la décision de divorce acquiert force de chose jugée pour apprécier la disparité (Cass. 1re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾). Lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement de divorce acquiert d’ailleurs force de chose jugée dès l’expiration du délai d’appel, en application des articles 500 et 539 du Code de procédure civile (Cass. 1re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾) : le terme des mesures provisoires se trouve alors reporté à cette même date.

Il en résulte une conséquence rigoureuse : une fois le divorce irrévocablement prononcé, toute survivance des mesures provisoires est exclue. La période provisoire ayant pris fin, plus aucune révision ne peut être sollicitée ; les rapports pécuniaires entre les parties relèvent désormais des seules dispositions définitives du jugement de divorce.

Ainsi se dessine l’économie générale du dispositif : tout au long de l’instance, les mesures provisoires demeurent malléables, constamment ajustables à la mesure des faits nouveaux et soumises au contrôle contradictoire du juge de la mise en état ; mais cette plasticité cesse net au jour où le divorce acquiert force de chose jugée, point de bascule à partir duquel le provisoire s’efface devant le définitif.