Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Parmi les divorces contentieux, le divorce pour altération définitive du lien conjugal occupe une place singulière : il permet de rompre l’union sans avoir à prouver de faute ni à recueillir l’assentiment du conjoint, le seul écoulement du temps suffisant à constater l’épuisement de la communauté de vie. Là où le divorce accepté repose sur un accord et le divorce pour faute sur un manquement, celui-ci tire sa logique de la durée d’une séparation devenue irréversible, offrant ainsi à l’époux résolu une voie de sortie que rien ne peut lui fermer.

L’article 229 du Code civil institue cinq cas de divorce :

• Le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat
• Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge
• Le divorce accepté
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce pour faute

En dehors de ces cinq cas, les époux ne peuvent pas divorcer. Quand bien même ils vivraient séparément, le mariage continue à produire ses effets, entre eux, et, plus dangereux encore, à l’égard des tiers. Le lien matrimonial, tant qu’il n’a pas été judiciairement ou conventionnellement dissous, demeure pleinement opposable : les règles du régime matrimonial continuent de gouverner les rapports patrimoniaux des conjoints, le devoir de secours subsiste, et la solidarité de l’article 220 du Code civil expose chaque époux aux dettes ménagères contractées par l’autre.

S’ils souhaitent ne pas être engagés par une obligation souscrite par l’autre, les époux ont donc tout intérêt à accomplir les formalités requises par la loi aux fins de divorcer.

Avant d’examiner le cas qui nous occupe, il convient de rappeler que la faculté de rompre le lien conjugal n’a rien d’une donnée immuable du droit français. La loi du 20 septembre 1792 a, la première, introduit le divorce en France, admettant sa forme la plus libérale — y compris le divorce par consentement mutuel et la simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère. Cette conception, abandonnée puis restaurée au gré des régimes politiques, témoigne de ce que le divorce oscille en permanence entre deux pôles : la stabilité de l’institution matrimoniale et la liberté individuelle des époux. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal s’inscrit précisément dans ce mouvement de libéralisation, en consacrant l’idée qu’un mariage vidé de sa substance n’a plus à être artificiellement maintenu.

Nous nous focaliserons ici sur un cas de divorce contentieux : le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Constituant l’une des innovations majeures du projet de loi, le divorce pour altération définitive du lien conjugal se substitue à l’ancien divorce pour rupture de la vie commune.

Aux termes de l’article 238 du code civil tel qu’il résulte de l’article 4 du projet de loi, ce divorce est prononcé dans deux hypothèses :

• Soit en cas de cessation de la communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux durant les deux années précédant l’assignation en divorce
• Soit lorsque la demande en divorce introduite sur le fondement de la faute a été rejetée et que le défendeur a présenté une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, l’impossibilité de maintenir le lien conjugal étant, dans cette hypothèse, pleinement caractérisée.

Ces deux hypothèses obéissent à des logiques distinctes qu’il importe de bien dissocier. La première — qui retiendra l’essentiel de nos développements — repose sur la condition de délai : l’altération se déduit mécaniquement d’une séparation suffisamment longue. La seconde, en revanche, fait l’économie du délai : lorsqu’un époux a vainement demandé le divorce pour faute et que son conjoint a, reconventionnellement, sollicité le divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la demande principale emporte le prononcé du divorce du chef de la demande reconventionnelle. L’échec même de l’imputation d’une faute, après un débat judiciaire, suffit à révéler que le lien conjugal est irrémédiablement atteint.

Cette articulation est commandée par l’article 246 du Code civil, qui impose au juge, lorsque coexistent une demande pour faute et une demande pour altération définitive du lien conjugal, d’examiner en premier lieu la demande pour faute, et de ne statuer sur la seconde qu’en cas de rejet de la première. La Cour de cassation veille rigoureusement au respect de cet ordre d’examen, qui n’est pas une simple commodité procédurale mais une garantie pour l’époux qui entend voir reconnaître les torts de son conjoint.

Comme l’a indiqué le Garde des Sceaux lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce « cette voie devrait constituer une véritable alternative au divorce pour faute, en visant toutes les situations dans lesquelles la cause de la rupture se trouve plus dans la mésentente durable ou le désamour que dans l’existence d’une violation grave et avérée des obligations du mariage ».

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue ainsi la seule solution dont dispose un époux pour divorcer d’un conjoint non fautif qui ne le souhaite pas.

Il permet de demander le divorce de manière unilatérale après un délai de séparation de fait d’un an.

L’intérêt de ce cas de divorce se mesure, au demeurant, à l’aune des autres voies offertes aux époux. Lorsqu’un accord existe sur le principe de la rupture, les conjoints disposent de procédures plus apaisées — le divorce par consentement mutuel ou le divorce accepté, ce dernier reposant sur le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune et supposant un accord de principe sur la rupture du lien conjugal. Du reste, les époux engagés dans une procédure contentieuse peuvent, à tout moment, basculer vers un divorce par consentement mutuel. Mais lorsque l’un des conjoints refuse obstinément de divorcer sans pour autant avoir commis de faute, seul le divorce pour altération définitive du lien conjugal permet de surmonter ce blocage — d’où le rôle de soupape qu’il joue dans l’économie générale du droit du divorce.

Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le divorce pour rupture de la vie commune était assorti de très lourdes conséquences pour le demandeur.

Tout d’abord, le juge pouvait refuser le divorce si l’autre époux établit que le divorce aurait pour lui ou pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté.

Comme l’a indiqué le Conseil Constitutionnel dans un rapport publié en novembre 1998 (La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en France) : « théoriquement, le droit français de la famille ne prend pas en compte les données religieuses. Toutefois, l’étude de diverses questions du droit de la famille conduit à nuancer cette affirmation ».

Illustrant l’existence de telles « nuances », ce rapport cite notamment l’article 240 du code civil, qui donc prévoyait, en cas de demande de divorce pour rupture de la vie commune que « si l’autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui, compte tenu notamment de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté, le juge rejette la demande ».

Peu appliquée en pratique, en dépit d’un contentieux assez abondant, cette clause dite « d’exceptionnelle dureté » est supprimée par le présent projet de loi au titre de « l’adaptation de notre droit aux évolutions sociologiques de la société française ».

La jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que « les convictions religieuses de l’épouse sont à elles seules insuffisantes pour refuser le prononcé du divorce » (Cass. 1^ère civ., 12 octobre 2000).

De toute évidence, la suppression de la clause d’exceptionnelle dureté fondée sur sa caducité de fait, marqua la disparition d’une prise en compte implicite de la notion d’indissolubilité du mariage dont la symbolique continue néanmoins d’imprégner fortement un certain nombre d’unions.

Ensuite, outre le fait qu’il a les conséquences d’un divorce aux torts exclusifs, ce type de divorce était très pénalisant pour le demandeur :

• Le devoir de secours était maintenu, ce qui se traduisait par l’octroi du défendeur d’une pension alimentaire révisable à la baisse, mais aussi à la hausse.
• il devait assumer toutes les charges du divorce
• le juge pouvait concéder à l’autre époux le bail forcé du logement appartenant au demandeur même en l’absence d’enfants mineurs
• s’agissant d’un demandeur homme, il ne pouvait pas s’opposer à ce que sa femme conserve l’usage de son nom

L’accumulation de ces sanctions révèle l’esprit du droit antérieur : le demandeur en rupture de la vie commune était traité, peu ou prou, comme un époux fautif. Celui qui prenait l’initiative de défaire le lien conjugal supportait, à lui seul, le poids économique et symbolique de la séparation. Cette logique pénalisante, conjuguée à un délai de séparation de six ans, explique la désaffection dont ce cas de divorce avait fini par souffrir : il était plus avantageux, pour qui voulait rompre, d’engager une procédure pour faute — fût-elle artificielle — que d’emprunter cette voie coûteuse. C’est précisément ce travers que le législateur de 2004 a entendu corriger.

Le droit positif

Alors que la durée de séparation de fait de six ans a contribué à marginaliser le divorce pour rupture de la vie commune, la durée de séparation est désormais ramenée à deux ans, ce qui paraît un délai raisonnable, notamment si le conjoint qui souhaite divorcer veut ensuite refaire sa vie.

L’idée était de permettre aux personnes qui souhaitent obtenir le divorce malgré le désaccord de leur conjoint d’avoir à engager une procédure de divorce pour faute artificielle.

L’article 238, al.1 du Code civil dispose désormais que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce. »

Il résulte de cette disposition que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé s’il est démontré

• D’une part, l’existence d’une cessation de la communauté de vie entre les époux
• D’autre part, que les époux vivent séparés depuis un an lors de l’assignation en divorce.

Ces deux exigences sont cumulatives : la première est de nature qualitative — elle tient à la consistance de la rupture —, la seconde de nature temporelle — elle tient à sa durée. L’une ne saurait suppléer l’autre. Aussi convient-il de les examiner successivement.

I) L’existence d’une cessation de la communauté de vie

Bien que l’article 238 indique que l’altération du lien conjugal résulte de la séparation des époux, il ne dit pas ce que l’on doit entendre par « cessation de la vie commune ».

Ce qui est certain c’est que désormais l’office du juge est encadré : il n’a pas à apprécier si la séparation des époux a entraîné ou non une altération définitive du lien conjugal

Plus précisément, à la différence de l’ancien divorce pour rupture de la vie commune, il n’a plus à s’intéresser aux « conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté » pour déterminer s’il convient ou non de rejeter la demande en divorce.

Il a l’obligation de prononcer le divorce dès lors qu’il a vérifié la réalité de la cessation de communauté de vie.

Il y a là un véritable changement de paradigme. Sous l’empire du droit antérieur, le juge exerçait un contrôle d’opportunité : il pouvait, au nom de l’exceptionnelle dureté, refuser de dissoudre une union pourtant moribonde. Désormais, sa compétence est liée : une fois la cessation de la communauté de vie et le délai d’un an établis, le prononcé du divorce s’impose à lui. Le juge n’apprécie plus l’opportunité de la rupture ; il en constate la réalité. La cessation de la communauté de vie cesse d’être l’indice d’une altération qu’il faudrait par ailleurs caractériser : elle est, à elle seule, l’altération définitive du lien conjugal.

La notion de cessation de la vie commune, bien que non définie par la loi, n’est pas sans faire écho à la définition de la séparation de fait telle que dégagée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 30 janvier 1980, la Cour de cassation avait ainsi considéré que la séparation de fait était caractérisée lorsque « la communauté de vie, tant matérielle qu’affective, a cessé entre les conjoints » (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1980, n°79-12.470l'arrêt▾).

Cet arrêt fondateur, bien que rendu sous l’empire de textes antérieurs, conserve toute son autorité pour éclairer la notion actuelle. Il enseigne deux choses. D’abord, que la cessation de la communauté de vie est une notion bi-dimensionnelle, qui ne se réduit pas à la dimension matérielle mais englobe la dimension affective. Ensuite — et ce point est essentiel —, que les circonstances de la séparation sont indifférentes : peu importe que l’éloignement ait été choisi, subi, ou même autorisé par le juge. La Cour précise d’ailleurs que l’ordonnance du magistrat conciliateur autorisant les époux à résider séparément demeure sans incidence sur l’existence de la séparation, ce qui confirme que c’est la réalité du décrochage conjugal, non son habillage juridique, qui importe.

Ainsi, pour être établie, la cessation de la vie commune supposerait la réunion de deux éléments :

• Un élément matériel : l’absence de cohabitation
• Un élément intentionnel : la volonté de rupture

Lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004, le gouvernement avait insisté sur l’importance de faire porter le constat sur le double aspect de la séparation.

Au soutien de cette appréhension de la notion de cessation de la vie commune, il a été fait valoir qu’il fallait écarter le risque que soient introduites des demandes en divorce fondées uniquement sur une situation de fait, par exemple l’existence de deux domiciles différents pour des raisons professionnelles, alors qu’il a pu y avoir par ailleurs continuation d’une certaine vie affective, attestée par des échanges de lettres ou quelque autre élément.

Cette double exigence n’est pas sans rappeler la structure de la possession en droit des biens, qui combine un corpus — la maîtrise matérielle de la chose — et un animus — l’intention de se comporter en propriétaire. De même, la cessation de la communauté de vie associe un fait — l’absence de cohabitation — et une volonté — celle de rompre. La séparation purement matérielle, dépourvue d’intention de rupture, ne suffit pas ; et l’intention de rompre, non suivie d’une séparation effective, ne suffit pas davantage. Seule la conjonction des deux caractérise l’altération.

L’élément matériel

L’exigence de cessation de la vie commune suppose pour les époux d’établir qu’ils ne cohabitent plus ensemble.

Pour apprécier la réalité de la séparation, le juge vérifiera en particulier l’absence de cohabitation matérielle

• L’absence de cohabitation matérielle
  • En l’état de la jurisprudence l’absence de cohabitation doit être matérielle, en ce sens que les époux ne doivent plus vivre sous le même toit.
  • Si dès lors les époux continuent à cohabiter dans le domicile familial, la cessation de la vie commune ne pourra pas être établie
• L’indifférence de la séparation de fait ou de droit
  • À la différence de l’ancien article 237 du Code civil, l’article 238 ne fait plus référence à la « séparation de fait » des époux.
  • Ainsi, la loi n’impose aucune formalité particulière pour matérialiser le point de départ de cette séparation, dont la preuve peut être rapportée par tout moyen.
  • Cela signifie qu’il est indifférent que la séparation des époux résulte ou non d’une décision de justice.

La preuve de l’absence de cohabitation, libre dans ses modes, se rapporte en pratique par tous éléments propres à établir l’existence de domiciles distincts : attestations de tiers, baux ou quittances de loyer, factures, relevés de consommation, changement d’adresse auprès des administrations. La souplesse probatoire est ici le corollaire de la suppression de toute formalité légale : puisque la loi n’exige aucun acte solennel pour dater la séparation, c’est par le faisceau des indices que le juge reconstitue la réalité du décrochage.

L’élément intentionnel

Bien que l’absence de cohabitation matérielle soit une condition nécessaire pour établir la cessation de la communauté de vie, elle n’est pas suffisante.

La séparation doit également être affective, en ce sens que les époux doivent être animés de l’intention de ne plus partager une vie commune.

Cet élément intentionnel se déduira le plus souvent, en pratique, du défaut de cohabitation des époux pendant deux ans.

Toutefois, certaines situations d’éloignement, liées à des motifs purement objectifs, tels que professionnels, peuvent être équivoques.

Dans ces hypothèses, s’agissant d’un élément relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, les circonstances de l’espèce, l’attitude des époux ou de celui qui a pris l’initiative de la rupture, seront déterminantes.

Dans un arrêt du 11 juillet 1979, la Cour de cassation a par exemple considéré que si un époux postérieurement à son départ « conservé avec son épouse de bonnes relations, celles-ci n’ont comporte ni cohabitation, ni intimité d’existence et n’ont pas impliqué chez le mari l’intention de vivre autrement que séparé de sa femme ».

Elle en déduit que la séparation de fait était bien caractérisée en l’espèce (Cass. 2^e civ. 11 juill. 1979).

Cet enseignement mérite d’être souligné : le maintien de relations courtoises, voire cordiales, entre les époux séparés ne fait pas, à lui seul, obstacle à la caractérisation de la rupture. L’intention de rompre ne se confond pas avec l’hostilité. Ce qui importe, c’est l’absence d’intimité d’existence et la volonté de mener des vies désormais distinctes. Aussi le juge du fond, exerçant son pouvoir souverain d’appréciation, doit-il se garder de deux écueils symétriques : tenir pour rompue une union que la seule distance géographique sépare, ou tenir pour subsistante une communauté de vie que de bonnes relations résiduelles ne suffisent pas à ressusciter. C’est dans les zones grises — l’éloignement professionnel équivoque, la séparation entrecoupée de retrouvailles ponctuelles — que se concentre l’essentiel du contentieux.

II) La durée de la cessation de la communauté de vie

A) Principe

Aux termes de l’article 238 du Code civil « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de l’assignation en divorce. »

Pour être éligible à la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal, il est donc nécessaire que la séparation entre les époux ait duré au moins un an.

La fonction de ce délai est claire : il fait office de présomption d’irréversibilité. La loi postule que, passé un an de séparation effective, la rupture est suffisamment ancrée pour être tenue pour définitive. Le délai vient ainsi objectiver l’altération du lien conjugal : il dispense le juge d’une appréciation subjective du caractère irrémédiable de la mésentente, qu’il déduit du seul écoulement du temps.

• Un délai d’un an
  • Initialement, c’est un délai de trois ans qui avait été envisagé par les parlementaires.
  • Finalement ils ont préféré prévoir un délai de deux ans lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004.
  • Puis ce délai a été ramené à un an par la loi du 23 mars 2019
  • La raison qui justifie la réduction du délai (qui était de 6 ans sous l’empire du droit antérieur à la loi du 26 mai 2004) est qu’un délai trop long limiterait sans doute d’autant l’intérêt de ce cas de divorce et continuerait de donner au divorce pour faute un avantage alors que l’objet du projet de loi est précisément d’en réduire l’audience.

• Le point de départ du délai
  • Il convient de distinguer selon que le fondement de la demande en divorce est mentionné ou non dans l’acte introductif d’instance
    • Le fondement de la demande en divorce est mentionné dans l’assignation en divorce
      • Dans cette hypothèse, le délai d’un an doit être acquis au jour où la demande en divorce est formulée.
      • L’article 238, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce ».
    • Le fondement de la demande en divorce n’est pas mentionné dans l’assignation en divorce
      • L’article 238, al. 2^e du Code civil prévoit que « si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce. »
      • Dans le même sens, l’article 1126-1 du Code de procédure civile prévoit « lorsque la demande en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal dans les conditions prévues à l’article 238, alinéa 2, du code civil, la décision statuant sur le principe du divorce ne peut intervenir avant l’expiration du délai d’un an et sous réserve du dernier alinéa de l’article 238 ».
      • Si dès lors, le délai d’un an n’est pas encore écoulé au jour de l’assignation en divorce, il y a lieu de ne pas mentionner le fondement de la demande en divorce étant précisé que, conformément à l’article 251 du Code civil, cette mention n’est pas obligatoire s’agissant du divorce pour altération définitive du lien conjugal.

La distinction commande une véritable stratégie procédurale. Lorsque le délai d’un an est déjà acquis, le demandeur a tout intérêt à indiquer d’emblée le fondement de sa demande : le délai s’apprécie alors à la date de l’assignation, ce qui sécurise immédiatement la procédure. En revanche, lorsque la séparation est encore récente — moins d’un an —, le demandeur avisé taira le fondement de sa demande : en se plaçant sous l’empire de l’alinéa 2, il fait apprécier le délai non plus à l’assignation, mais au prononcé du divorce. Le temps de la procédure vient alors « purger » l’insuffisance de la durée de séparation, le juge ne pouvant statuer sur le principe du divorce avant l’expiration de l’année. La faculté de ne pas révéler le fondement, ouverte par l’article 251 du Code civil, devient ainsi un instrument d’accélération de la rupture.

• La suspension ou l’interruption du délai
  • La séparation des époux doit avoir été continue pendant au moins un an pour que puisse être envisagé le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Quid dans l’hypothèse d’une reprise de la vie commune ?
  • A-t-elle pour effet de suspendre le délai d’un an ou de l’interrompre
    • En cas de suspension du délai, les époux conserveraient le bénéfice du délai déjà écoulé
    • En cas d’interruption du délai, le délai d’un an serait remis à zéro de sorte qu’une nouvelle séparation d’un an devra être comptabilisée
  • La lecture des travaux parlementaires laisse à penser que, en cas de reprise de la vie commune, il y a interruption du délai.
  • Que doit-on entendre par reprise de la vie commune ?
  • Pour le déterminer, il convient de se référer à l’article 244 du Code civil qui définit la notion de réconciliation en matière de divorce pour faute.
  • Par analogie, cette notion peut sans doute être appliquée au divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • L’article 244 prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »

La distinction entre suspension et interruption n’a rien d’académique : ses enjeux pratiques sont considérables. Si la reprise de la vie commune ne faisait que suspendre le délai, les époux conserveraient le bénéfice du temps déjà écoulé, qui s’additionnerait à la séparation reprise. Si, au contraire, elle l’interrompt — solution que paraissent commander les travaux préparatoires —, le compteur est remis à zéro : une nouvelle année pleine de séparation est exigée. La seconde interprétation est la plus rigoureuse, et la plus conforme à l’esprit du texte : l’altération du lien conjugal doit être définitive, ce que démentirait une reprise sérieuse de la vie commune, fût-elle suivie d’une nouvelle rupture.

Encore faut-il que cette reprise soit véritable. C’est ici que le renvoi à l’article 244 du Code civil prend tout son sens : à l’instar de la réconciliation en matière de divorce pour faute, la reprise de la vie commune ne produit d’effet interruptif que si elle traduit une réelle volonté de reconstituer le couple. Le maintien ou la reprise temporaire de la cohabitation dictés par la seule nécessité — un hébergement provisoire faute de logement —, par un effort de conciliation infructueux ou par les besoins de l’éducation des enfants ne suffisent pas à interrompre le délai. L’intention de réconciliation est, là encore, le critère déterminant : sans animus de reprise, point d’interruption.

• Office du juge
  • L’article 1126 du Code de procédure civile prévoit que « sous réserve des dispositions de l’article 472, le juge ne peut relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai d’un an prévu au premier alinéa de l’article 238 du code civil. »
  • Cela signifie que si une partie introduit une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an de cessation de la vie commune ne soit écoulé, il appartient à l’autre partie de le soulever.
  • Le juge ne peut pas le faire d’office, sauf dans les conditions prévues par l’article 472 du CPC.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit des cas où le juge peut statuer sans débat contradictoire, notamment en cas de défaut de comparution d’une partie. Dans ce cadre, le juge pourrait être amené à examiner d’office certains éléments du dossier, y compris le respect du délai d’un an.

Cette règle révèle la nature du délai d’un an : il s’analyse non en une condition d’ordre public que le juge devrait vérifier de sa propre initiative, mais en un moyen de défense laissé à la disposition du défendeur. La logique est cohérente avec l’économie générale du dispositif : puisque le divorce pour altération définitive du lien conjugal tend à faciliter la rupture, il serait paradoxal que le juge se fasse, d’office, le gardien d’un délai dont le seul bénéficiaire est l’époux qui résiste à la dissolution. Si ce dernier ne soulève pas l’insuffisance de la durée de séparation, le silence vaut, en quelque sorte, renonciation à s’en prévaloir. La réserve de l’article 472 du Code de procédure civile, propre à l’hypothèse du défendeur défaillant, vient seulement éviter qu’un époux puisse, par sa seule abstention de comparaître, priver le juge de tout contrôle sur la réunion des conditions légales.

B) Exception

Si l’altération définitive du lien conjugal procède, en principe, de l’écoulement d’un délai d’un an de cessation de la communauté de vie, le législateur a entendu réserver une voie plus directe lorsque la mésentente des époux se manifeste, non plus par le temps, mais par la concurrence même de leurs prétentions. L’exception que pose l’alinéa 3 de l’article 238 du Code civil repose en effet sur un constat de bon sens : lorsque chacun des conjoints saisit le juge d’une demande en divorce, fût-ce sur des fondements distincts, la rupture du lien conjugal est déjà consommée dans les faits, de sorte qu’il serait artificiel d’exiger l’épuisement d’un délai destiné, précisément, à éprouver le caractère définitif de cette rupture.

Cas général

Par dérogation au principe posé à l’alinéa 1^er de l’article 238 du Code civil, l’alinéa 3 prévoit que « sans préjudice des dispositions de l’article 246, dès lors qu’une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé. »

Ainsi, en cas de concours de la demande en divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal avec un autre cas de divorce, l’exigence d’observation d’un délai d’un an de cessation de la communauté de vie est écartée. Le juge demeure tenu de caractériser l’altération définitive du lien conjugal — laquelle constitue la cause du divorce —, mais il est dispensé d’en rapporter la preuve par le seul écoulement du temps : la coexistence des demandes vaut, à elle seule, démonstration que le lien matrimonial ne peut plus être maintenu.

L’économie de cette dérogation se comprend mieux à la lumière de son évolution. Sous l’empire du droit antérieur, le texte prévoyait que ce délai — fixé à deux ans à l’époque — ne pouvait être écarté que dans le seul cas de concours entre une demande reconventionnelle de divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande principale de divorce pour faute rejetée par le juge. L’exception était donc d’interprétation stricte : elle ne jouait qu’au bénéfice du défendeur reconventionnel et qu’à la condition que la faute alléguée par le demandeur principal n’eût pas été retenue.

La loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a profondément libéralisé ce mécanisme en élargissant la suppression du délai — désormais ramené à un an — à l’ensemble des situations de concours de demandes. Cette extension procède du même esprit que la réforme d’ensemble du divorce : simplifier et accélérer la procédure, en évitant que la durée légale de séparation ne fasse obstacle au prononcé d’un divorce dont la nécessité est, par hypothèse, acquise dès lors que les deux époux le réclament.

Il en résulte que l’altération définitive du lien conjugal n’est pas seulement acquise en cas de cessation de la communauté de vie pendant le délai d’un an ; elle peut également résulter de l’existence de deux demandes en divorce concurrentes des époux, peu important qu’il s’agisse de demandes formées à titre principal ou à titre reconventionnel et peu important le fondement de chacune d’elles. L’altération définitive du lien conjugal acquiert ainsi une double assise : tantôt temporelle, lorsqu’elle se déduit de la durée de la séparation, tantôt procédurale, lorsqu’elle se déduit de la concurrence des prétentions.

Cas particulier du concours entre une demande en divorce pour altération du lien conjugal et une demande en divorce pour faute

Il peut être observé que lorsqu’une demande en divorce pour altération du lien conjugal est en concours avec une demande en divorce pour faute, il y a lieu de combiner l’article 238 à l’article 246 du Code civil. Cette combinaison commande, d’une part, l’ordre dans lequel le juge doit examiner les demandes et, d’autre part, le fondement textuel sur lequel le divorce sera, le cas échéant, prononcé.

• Le dispositif de l’article 246
  • Cette disposition prévoit que « si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. »
  • Est ainsi institué un principe de primauté du fondement du divorce pour faute sur le fondement du divorce pour altération définitive du lien conjugal. Cette hiérarchie procédurale se justifie par la nature même des deux causes : le divorce pour faute suppose l’imputation à l’un des époux de manquements aux devoirs du mariage, en sorte qu’il convient d’en vérifier d’abord le bien-fondé avant de se replier sur une cause de divorce qui, elle, est neutre quant à l’attribution des responsabilités.
  • La règle revêt, par ailleurs, la nature d’une règle d’ordre des examens : elle n’interdit pas au juge de connaître des deux demandes, mais lui impose une chronologie. Tant que la demande pour faute n’a pas été tranchée, la demande pour altération définitive du lien conjugal demeure, en quelque sorte, en suspens.
  • Dans un arrêt du 16 décembre 2015, la Cour de cassation a précisé que « si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute et s’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande pour altération définitive du lien conjugal ; qu’il en va ainsi même si la demande reconventionnelle en divorce pour faute est présentée à titre subsidiaire » (Cass. 1^ère civ. 16 déc. 2015, n°14-29.322l'arrêt▾).
  • La portée de cette précision n’est pas mince : la primauté de la demande pour faute s’impose au juge quelle que soit la place que les parties ont entendu lui assigner dans l’architecture de leurs prétentions. Que la demande pour faute soit présentée à titre principal ou seulement à titre subsidiaire, le juge doit l’examiner en premier. La règle de l’article 246 est donc soustraite à la volonté des plaideurs : elle gouverne l’ordre d’examen indépendamment de la qualification — principale ou subsidiaire — que les époux ont pu retenir.
  • Ce n’est donc que si la demande de divorce pour faute est rejetée que le juge pourra se prononcer sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Dans cette hypothèse, il devra alors se reporter à l’article 238 du Code civil.

• Le renvoi au 3^e alinéa de l’article 238
  • Lorsque le juge se prononce sur une demande de divorce pour altération du lien conjugal après avoir rejeté une demande de divorce pour faute, il doit se reporter, non pas à l’alinéa 1^er de l’article 238, mais à l’alinéa 3.
  • Or cet alinéa dispose que le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal NONOBSTANT l’alinéa 1^er, soit nonobstant :
    • la cessation de la communauté de vie ;
    • la durée d’un an de séparation.
  • Autrement dit, le juge qui, après avoir écarté la faute, prononce le divorce pour altération définitive du lien conjugal n’a ni à constater l’existence d’une cessation effective de la communauté de vie, ni à vérifier que celle-ci a duré un an. Le concours des demandes opère, à lui seul, dispense des conditions de l’alinéa 1^er.
  • L’idée qui a présidé à cette exception est que, face à deux demandes tendant au même résultat — la dissolution du mariage — mais dont l’une, fondée sur la faute, n’a pu prospérer faute de preuve, il apparaît clairement que le lien conjugal ne peut plus être maintenu. La rupture est doublement attestée : par la demande de l’époux qui invoque l’altération du lien et par la circonstance que l’autre époux, loin de s’opposer au divorce, n’a échoué que sur le terrain probatoire de la faute.
  • Aussi cette règle a-t-elle vocation à éviter que ne soient prononcés des divorces aux torts partagés qui ne reflètent pas la réalité conjugale, et à éviter que l’époux contre lequel est demandé le divorce pour faute ne réplique nécessairement sur ce même terrain, envenimant ainsi les procédures. En offrant au défendeur une issue alternative et apaisée, le mécanisme désamorce la surenchère accusatoire à laquelle conduit, trop souvent, le contentieux de la faute.

La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’articulation des articles 246 et 238 du Code civil (dans leur rédaction antérieure) dans un arrêt du 5 janvier 2012 (Cass.1^ère civ. 5 janv. 2012, n°10-16.359l'arrêt▾). Bien que rendu sous l’empire du délai biennal alors applicable, cet arrêt conserve toute sa valeur de principe, le mécanisme d’articulation des deux textes étant demeuré inchangé après la réforme de 2019, à la seule réserve de la réduction du délai d’un an.

• Faits
  • Une épouse a assigné son conjoint en divorce pour faute.
  • Ce dernier réplique en formant une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
• Procédure
  • Le Tribunal de grande instance de Beauvais déboute l’épouse de sa demande en divorce pour faute par un jugement du 21 décembre 2007.
  • Par un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 1^er avril 2009, les juges du fond accèdent à la demande reconventionnelle du mari en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Au soutien de leur décision, les juges du fond se réfèrent à l’article 238 pris dans son alinéa 2 du Code civil, lequel prévoit que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé sans qu’il soit besoin que la cessation de la vie commune ait duré deux ans.
  • L’épouse forme un pourvoi en cassation, faisant grief aux juges du fond d’avoir prononcé le divorce sans constater par eux-mêmes une séparation effective des époux d’une durée de deux ans, en violation des dispositions combinées des articles 238 et 246, alinéa 2, du Code civil.
• Solution
  • Par un arrêt du 5 janvier 2012, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse.
  • La première chambre civile considère « en cas de présentation d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde ».
  • Ainsi, quand bien même il n’y avait pas eu, en l’espèce, de cessation de vie commune pendant deux ans, dès lors que la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal fait suite à une demande principale en divorce pour faute et que celle-ci a été rejetée, il appartient au juge d’accéder à la demande formée reconventionnellement et de prononcer le divorce.
  • La portée de la solution est nette : la dispense du délai joue de plein droit, sans que le juge ait à motiver spécialement l’existence ou la durée de la séparation. Le grief tiré de l’absence de constatation d’une séparation effective était, dès lors, inopérant, puisque le concours des demandes suffisait à fonder le prononcé du divorce.