Le divorce pour faute

Le divorce pour faute occupe, parmi les divorces contentieux, une place singulière : il est le seul dont la cause réside dans un manquement imputable à l’un des époux, là où le divorce accepté repose sur l’adhésion au principe de la rupture et le divorce pour altération définitive du lien conjugal sur le simple constat d’une désunion consommée. Sanction de la violation des devoirs nés du mariage, il fait du juge non plus le greffier d’une séparation, mais l’arbitre d’une responsabilité conjugale. Restituer sa physionomie propre, c’est dire à quelles conditions une faute justifie la dissolution du lien et quels effets elle emporte sur le sort des époux.

L’article 229 du Code civil institue cinq cas de divorce :

• Le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat
• Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge
• Le divorce accepté
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal
• Le divorce pour faute

Ces cinq cas se laissent ordonner autour d’une distinction cardinale, qui structure l’ensemble de la matière. D’un côté, les divorces dits gracieux ou non contentieux — divorce par consentement mutuel, sous ses deux formes — reposent sur l’accord des époux tant sur le principe que sur les conséquences de la rupture. De l’autre, les divorces contentieux — divorce accepté, divorce pour altération définitive du lien conjugal et divorce pour faute — supposent une instance opposant les époux, le désaccord pouvant porter soit sur le principe même de la rupture, soit sur ses effets.

En dehors de ces cinq cas, les époux ne peuvent pas divorcer. Quand bien même ils vivraient séparément, le mariage continue à produire ses effets, entre eux, et, plus dangereux encore, à l’égard des tiers.

Cette persistance des effets du mariage n’est nullement théorique. Tant que le divorce n’a pas été prononcé, les époux demeurent tenus du devoir de secours, le régime matrimonial continue de régir leurs rapports patrimoniaux, et surtout la solidarité ménagère de l’article 220 du Code civil expose chacun aux dettes contractées par l’autre pour l’entretien du ménage. La Cour de cassation veille toutefois à circonscrire cette solidarité aux seules dettes ménagères : elle ne joue ni pour les emprunts souscrits par un seul époux, sauf s’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante (Cass. 1^re civ., 6 déc. 2005, n° 02-17.819l'arrêt▾), ni pour la conclusion d’un marché de travaux destiné à la construction du logement familial, lequel excède, par son ampleur, la catégorie des dettes d’entretien (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2006, n° 03-13.936l'arrêt▾).

S’ils souhaitent ne pas être engagés par une obligation souscrite par l’autre, les époux ont donc tout intérêt à accomplir les formalités requises par la loi aux fins de divorcer.

Nous nous focaliserons ici sur un cas de divorce contentieux : le divorce pour faute.

Le divorce pour faute est l’archétype du divorce sanction : il vise à punir l’époux qui a manqué à ses obligations conjugales.

Cette logique sanctionnatrice l’oppose frontalement au divorce remède, dont relèvent le divorce pour altération définitive du lien conjugal comme le divorce par consentement mutuel : là où ces derniers se bornent à constater l’échec de l’union et à en organiser les suites, le divorce pour faute suppose l’imputation d’un manquement à l’un des époux et en tire des conséquences défavorables à son endroit. C’est cette dimension punitive qui explique à la fois la vivacité des débats que ce cas de divorce continue de susciter et la rigueur des conditions auxquelles son prononcé est subordonné.

Pendant longtemps, le divorce pour faute était le seul moyen pour les époux de sortir des liens du mariage. Il demeurait néanmoins limité à des causes déterminées.

En 1804, le Code civil limitait ainsi le divorce pour faute à quatre cas :

• Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme (art. 229 C. civ.)
• La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune (art. 230 C. civ.)
• Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou injures graves, de l’un d’eux envers l’autre (art. 231 C. civ.)
• La condamnation de l’un des époux à une peine infamante, sera pour l’autre époux une cause de divorce (art. 232 C. civ.)

Cette énumération révèle l’esprit du Code de 1804. D’une part, le divorce y est strictement causé : il ne peut être obtenu qu’en présence d’un fait déterminé, limitativement prévu par la loi, à l’exclusion de toute appréciation souveraine du juge. D’autre part, le traitement de l’adultère y est marqué d’une profonde inégalité entre les sexes : l’infidélité de l’épouse suffit à fonder la demande du mari, tandis que celle du mari ne devient une cause de divorce qu’à la condition aggravante qu’il ait entretenu sa concubine au domicile conjugal. Cette dissymétrie, longtemps maintenue, ne disparaîtra qu’avec l’évolution du droit de la famille au cours du XX^e siècle.

Alors que le divorce est interdit en 1816 en raison du principe de l’indissolubilité du mariage, il est réintroduit dans le code civil en 1884, mais uniquement pour faute.

Ce n’est qu’en 1975 que le divorce par consentement mutuel soit réhabilité.

Ainsi le divorce pour faute a-t-il été la seule et unique cause de divorce pendant près d’un siècle.

Cette antériorité historique n’est pas anodine : elle explique que le divorce pour faute ait longtemps constitué le modèle de référence, les autres cas de divorce s’étant construits, par la suite, en réaction à ses excès. C’est précisément ce poids de l’histoire qui rendra si délicat, en 2004, le débat sur sa suppression.

I) La suppression du divorce pour faute : le sens de l’histoire ?

Si la loi du 11 juillet 1975 a maintenu le divorce pour faute, lors des travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi du 26 mai 2004, la question de sa conservation s’est posée.

La raison en est que, bien que la loi de 1975 ait introduit le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute a fait l’objet de graves détournements de procédures, engageant les couples dans de pénibles conflits préjudiciables non seulement aux époux, mais aussi à l’entourage et aux enfants.

En 2001, le député François COLCOMBET avait déjà déposé une proposition de loi visant à supprimer le divorce pour faute.

Plusieurs arguments ont été avancés par ce dernier :

• Le divorce pour faute mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir – en particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.
• Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l’autorité parentale.
• Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.
• Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de l’intimité du couple – ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il dispose.
• La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou des donations – ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.
• Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute, mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont infinies (avec un coût en conséquence&#8230). Au demeurant, à la fin du procès, le divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au moins d’accord sur l’échec du mariage.

François Colombet en conclut que, en définitive – et c’est le plus grave -, le divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants.

A l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces, l’allure d’un véritable fléau social.

Aussi, la suppression du divorce pour faute aurait, selon ce député, pour première conséquence de ne pas envenimer inutilement le climat de la séparation dans l’intérêt des enfants et de consacrer la durée de la procédure à la recherche de la solution la meilleure.

La liquidation pourra se dérouler dans un contexte totalement différent puisqu’elle n’aura pas été précédée par la recherche et la démonstration de fautes vraies ou supposées.

Bien que, audacieuse, cette proposition n’a pas été reprise par le législateur en 2004.

II) Le maintien du divorce pour faute

La loi du 26 mai 2004 a finalement maintenu le divorce pour faute dans une rédaction identique à celle qui figurait déjà dans la loi du 11 juillet 1975.

Ce choix se justifie, selon le rapporteur du projet de loi Patrick Delnatte par le fait que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, « les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage ».

Cette formule, d’une remarquable concision, condense l’argument décisif du maintien : la faute n’a de sens que comme l’envers d’un devoir. Supprimer le divorce pour faute, ce ne serait pas seulement modifier une voie procédurale ; ce serait priver les devoirs conjugaux — fidélité, respect, assistance, communauté de vie — de la sanction civile qui en garantit l’effectivité, et partant affaiblir la portée normative même de l’engagement matrimonial.

Pour ce député, il est indéniable que, ne serait-ce qu’à titre symbolique, ne plus faire de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des répercussions sur le sens de l’engagement matrimonial.

En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c’est bien la faute de l’un des conjoints qui justifie la rupture de l’union.

Comme le notait Mme Irène Théry « si le droit doit veiller à ne pas attiser les conflits, il ne doit pas non plus ériger des modèles de « bon divorce ». La négociation ne vaut pas dans tous les cas, et il est aussi des conflits légitimes que la justice se doit de traiter, et non de disqualifier de façon moralisante ».

Ainsi en est-il particulièrement des cas de violences conjugales : réalisée en 2000, l’enquête nationale sur les violences envers les femmes a montré que, parmi les diverses violences subies, les violences conjugales sont les plus fréquentes, puisqu’elles concernent environ une femme sur dix.

La proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale en 2001 n’avait d’ailleurs pas totalement écarté la prise en compte de la faute dans les procédures de divorce, puisqu’elle permettait au juge de constater dans le jugement de divorce, à la demande d’un conjoint, que des faits d’une particulière gravité, telles que des violences physiques ou morales, commis durant le mariage, pouvaient être imputés à son conjoint et qu’elle lui permettait par ailleurs de statuer sur l’action en dommages-intérêts exercée sur le fondement de l’article 1382 du code civil par l’une des parties.

Enfin, alors que près de 38 % des divorces demeurent prononcés sur le fondement de la faute et que près de 42 % d’entre eux le sont aux torts exclusifs de l’un des époux, on peut se demander s’il n’est pas inutilement risqué de supprimer ce cas de divorce et s’il n’est pas à craindre que les époux, privés la possibilité de plaider les griefs, ne fassent de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ou, plus grave, de l’organisation de la garde des enfants, le nouvel exutoire à leur conflit conjugal.

Si, en 2004, le législateur a entendu maintenir le divorce pour faute, il s’est s’efforcé toutefois, dans un souci de pacification des procédures, d’en réduire l’audience en aménageant les autres cas de divorce, afin que les couples ne se reportent plus sur celui-ci à défaut de pouvoir obtenir le divorce sur un autre fondement.

Cette politique d’assèchement du contentieux fautif s’est traduite, concrètement, par un assouplissement des voies alternatives : abaissement du délai de séparation requis pour le divorce pour altération définitive du lien conjugal, simplification du divorce accepté et du divorce par consentement mutuel. L’objectif poursuivi était clair : offrir aux époux résolus à se séparer un fondement non accusatoire suffisamment accessible pour qu’ils n’aient plus à instrumentaliser la faute aux seules fins d’obtenir la dissolution de l’union.

Le siège du divorce pour faute réside à l’article 242 du Code civil qui « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Il ressort de cette disposition que pour être prononcé sur le fondement de la faute, le demandeur doit établir l’existence d’une faute, laquelle faute doit posséder un certain nombre de caractère.

Plus précisément, l’article 242 subordonne le prononcé du divorce à une double condition cumulative : il faut, d’une part, que soient établis des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et, d’autre part, que ces faits rendent intolérable le maintien de la vie commune. La Cour de cassation a eu l’occasion de souligner le caractère indissociable de ces deux exigences, en jugeant que justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, ayant retenu que les faits imputés à un époux constituaient des causes de divorce au sens de l’article 242, en déduit que la double condition posée par ce texte se trouve constatée (Cass. 2^e civ., 30 nov. 2000, n° 99-12.458l'arrêt▾).

Par ailleurs, la faute ne doit pas être neutralisée, soit par une réconciliation, soit par des torts partagés

III) Les éléments constitutifs de la faute

En droit commun, la faute est définie comme « un manquement à une obligation préexistante ».

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance. Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

• soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

À l’examen, la définition de la faute énoncée à l’article 242 du Code civil n’est pas très éloignée de celle admise du droit commun.

Selon cette disposition, la faute consiste en « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

Le texte précise que ces faits doivent être « imputables » à l’époux fautif.

Il ressort de cette définition de la faute qu’elle est constituée de trois éléments :

• Un élément légal
• Un élément matériel
• Un élément moral

Cette décomposition ternaire, empruntée à la théorie générale de la responsabilité — voire au vocabulaire de la responsabilité pénale —, présente une vertu pédagogique : elle permet d’isoler les trois questions successives que le juge doit résoudre. Quel devoir conjugal a été méconnu ? — c’est l’élément légal. En quoi a consisté, matériellement, le manquement ? — c’est l’élément matériel. Ce manquement peut-il être personnellement reproché à son auteur ? — c’est l’élément moral. Ce n’est qu’à la réunion de ces trois éléments que la faute, au sens de l’article 242, se trouve caractérisée.

A) L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’époux assigné en divorce consiste en un fait illicite.

L’article 242 prévoit que ce fait illicite doit consister en un manquement aux « devoirs et obligations du mariage ».

Pour déterminer si la faute commise par un époux est susceptible de fonder une demande en divorce pour faute, il convient d’identifier l’obligation ou le devoir qui a été violé.

Au nombre des devoirs et obligations qui doivent être observés par les époux figurent notamment :

• L’obligation de vie commune (art. 215 al. 1 C. civ.)
• Le devoir de respect (art. 212 C. civ.)
• Le devoir de fidélité (art. 212 C. civ.)
• Le devoir de secours (art. 212 C. civ.)
• Le devoir d’assistance (art. 212 C. civ.)
• Le devoir conjugal (art. 215, al. 1 C .civ.)
• L’obligation de contribuer aux charges du mariage (art. 214 C. civ.)

L’examen de ces différents devoirs appelle plusieurs précisions, car tous ne se valent pas au regard de l’exigence de gravité que pose l’article 242.

• Le devoir de fidélité — Souvent présenté comme le devoir central du mariage, il interdit à chaque époux d’entretenir des relations intimes avec un tiers. Sa violation, l’adultère, demeure une cause classique de divorce ; mais elle n’est plus la faute péremptoire qu’elle fut sous l’empire du Code de 1804 : le juge apprécie désormais sa gravité au regard des circonstances de l’espèce, et notamment de l’ancienneté de la désunion.
• Le devoir de respect — Introduit expressément à l’article 212 du Code civil, il prohibe les violences, qu’elles soient physiques ou morales, ainsi que les comportements injurieux ou humiliants. Les violences conjugales en constituent la violation la plus caractérisée, à laquelle le législateur contemporain attache une particulière vigilance.
• Le devoir de communauté de vie — Posé par l’article 215, alinéa 1^er, du Code civil, il impose aux époux une communauté tant de toit que de lit. L’abandon du domicile conjugal, lorsqu’il n’est ni justifié ni autorisé par le juge, en constitue le manquement type.
• Les devoirs de secours et d’assistance — Le premier, de nature patrimoniale, oblige l’époux le plus fortuné à subvenir aux besoins de l’autre ; le second, de nature personnelle, commande de soutenir son conjoint dans les épreuves, notamment la maladie. Leur méconnaissance — refus de soins, abandon moral du conjoint éprouvé — peut constituer une faute.

Cette identification du devoir violé n’est pas un exercice purement formel : c’est elle qui détermine si le comportement reproché entre dans le champ de l’article 242. Un grief qui ne se rattacherait à aucun devoir conjugal — par exemple un désaccord d’opinion ou un trait de caractère — ne saurait, à lui seul, fonder le divorce pour faute.

B) L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

• Soit en un acte positif : le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
• Soit en un acte négatif : le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

Cette distinction entre faute de commission et faute d’omission n’est pas sans portée pratique. La faute peut résulter d’un acte — l’adultère, les violences, l’injure — comme d’une abstention — le refus persistant de soins au conjoint malade, le délaissement, la cessation de toute contribution aux charges du ménage. Dans les deux cas, c’est l’écart entre le comportement effectif et le comportement attendu d’un époux qui caractérise le manquement.

La question s’est alors posée de savoir à quel moment devait intervenir la faute pour fonder une demande en divorce.

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

• La faute est commise avant le mariage
  • Dans cette situation, la faute n’est pas une cause de divorce, pour la raison simple que, par définition, aucun devoir, ni aucune obligation du mariage ne peut avoir été violé
  • Cependant, des faits illicites commis antérieurement au mariage peuvent avoir été dissimulés par un époux à l’autre, telle une condamnation pénale
  • Dans cette hypothèse, l’époux victime de cette dissimulation pourra se prévaloir d’une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint et solliciter, sur le fondement du vice du consentement, la nullité du mariage
  • La distinction est essentielle : le fait antérieur au mariage ne relève pas de la sanction du divorce pour faute, qui suppose la violation d’un devoir né de l’union, mais de la théorie des nullités, qui sanctionne un vice contemporain de la formation du lien conjugal
• La faute est commise au cours du mariage
  • C’est, par nature, le terrain d’élection de la faute visée à l’article 242 du Code civil
  • La faute ne peut être une cause de divorce, qu’à la condition exclusive qu’elle ait été commise au cours du mariage
  • C’est donc à compter de la célébration, et non de la promesse de mariage ou de la vie commune antérieure, que court la période durant laquelle les manquements aux devoirs conjugaux sont susceptibles d’être qualifiés de fautes
• La faute est commise au cours de la procédure de divorce
  • Cette situation est plus problématique, car en pareille hypothèse, la rupture est d’ores et déjà consommée
  • Il est de fortes chances que les époux ne cohabitent plus, ce qui en soi constitue une violation de l’obligation de communauté de vie, sauf à ce qu’une séparation de corps ait été prononcée.
  • Aussi, la question s’est posée de savoir si un manquement aux devoirs et obligations du mariage au cours de la procédure du divorce pouvait justifier que celui-ci soit prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif
  • En particulier, quid du non-respect de l’obligation de fidélité ?
  • De toute évidence, ni la requête initiale en divorce, ni l’ordonnance de non-conciliation ne confère aux époux une immunité.
  • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués » (Cass. 1^ère civ. 5 mars 2008).
  • Tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux sont encore mariés et doivent, à ce titre, observer les devoirs et obligation qui découlent du mariage.
  • Cette règle est toutefois tempérée par les juridictions, notamment en ce qu’elles considèrent généralement que, lorsqu’une faute a été commise au cours de la procédure de divorce, elle ne satisfait plus l’exigence de gravité exigée à l’article 242 du Code civil.
  • Or sans cette gravité, la faute ne constitue pas une cause de divorce
  • Les juges seront, en particulier, relativement indulgents quant à la violation de l’obligation de fidélité, ne serait-ce que parce que les procédures de divorce sont particulièrement longues.
  • Dans un arrêt du 29 avril 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que « le constat d’adultère établi plus de 2 années après l’ordonnance ayant autorisé les époux à résider séparément et alors que le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure, ne saurait constituer une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune » (Cass. 2^e civ., 29 avr. 1994).

La jurisprudence dessine ainsi une ligne d’équilibre : le principe demeure celui du maintien des devoirs conjugaux jusqu’au prononcé du divorce — il n’existe pas d’immunité procédurale — mais l’appréciation de la gravité du manquement s’assouplit à mesure que la désunion se prolonge, le devoir de fidélité perdant de son intensité au fur et à mesure que s’éloigne la date de la séparation effective.

C) L’élément moral

L’article 242 du Code civil prévoit que pour être constitutif d’une faute, le manquement aux devoirs et obligations du mariage doit être imputable à l’époux fautif.

L’imputabilité implique que l’époux contre qui la faute est invoquée soit doué de discernement.

Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il a manqué aux devoirs et obligations nés du mariage.

Pour que la faute soit caractérisée, il n’est toutefois pas nécessaire d’établir l’intention de nuire de l’époux.

Il convient, sur ce point, de se garder d’une confusion. L’élément moral de la faute conjugale ne se confond pas avec une quelconque intention malveillante : il ne s’agit pas d’établir que l’époux a voulu nuire à son conjoint, mais seulement qu’il disposait, au moment des faits, de la faculté de discernement. La faute peut donc être retenue alors même que son auteur n’aurait nourri aucune volonté de mal faire ; il suffit qu’il ait agi en pleine conscience de ses actes.

Il est seulement nécessaire de démontrer que celui-ci n’était pas privé de sa faculté de discernement lorsque la faute a été commise.

Il résulte de cette exigence que l’altération des facultés mentales de l’époux est de nature à faire obstacle à la qualification de faute. Lorsque le manquement procède d’un trouble psychique privant son auteur de discernement, le comportement, fût-il objectivement contraire aux devoirs du mariage, ne saurait lui être imputé à faute au sens de l’article 242 : faisant défaut, l’élément moral empêche la faute de se constituer. L’époux dont le conjoint souffre d’une telle altération ne se trouve pas pour autant démuni, le législateur lui ouvrant, dans cette hypothèse, la voie du divorce pour altération définitive du lien conjugal.

IV) Les caractères de la faute

Toute violation des devoirs et obligations du mariage ne suffit pas, à elle seule, à fonder un divorce pour faute. Encore faut-il que le manquement reproché présente une intensité particulière. C’est la raison pour laquelle l’article 242 du Code civil subordonne le prononcé du divorce à la réunion de deux caractères que la faute doit cumulativement revêtir :

• D’une part, elle doit être grave ou renouvelée
• D’autre part, elle doit rendre intolérable le maintien de la vie commune

Ces deux exigences sont distinctes et doivent être, l’une et l’autre, caractérisées : la première porte sur la consistance objective du manquement, la seconde sur son retentissement sur le lien conjugal. À défaut de l’une d’elles, la demande échoue, quand bien même un grief réel serait établi.

A) Une violation grave ou renouvelée

L’article 242 du Code civil exige que la faute présente

• Soit un certain degré de gravité
• Soit une certaine répétition

Autrement dit, la simple faute isolée, ne saurait suffire à justifier une demande en divorce pour faute. Il est nécessaire que les circonstances qui entourent la faute soient caractérisées.

La logique du texte mérite d’être explicitée. La gravité s’apprécie à raison de la nature même du manquement : un fait unique, mais d’une intensité telle qu’il porte une atteinte profonde au lien conjugal, peut suffire — ainsi des violences exercées sur le conjoint, de l’adultère ostensible ou de l’injure publique. La répétition, à l’inverse, supplée l’absence de gravité intrinsèque : une série de faits qui, pris isolément, demeureraient anodins ou véniels, acquiert, par son caractère systématique, une portée fautive — tel le dénigrement constant, l’indifférence durable ou les humiliations réitérées. Dans un cas, c’est l’intensité qui caractérise la faute ; dans l’autre, c’est sa persistance.

L’emploi de la conjonction « ou » revêt ici une portée décisive : les deux caractères sont alternatifs et non cumulatifs. Il suffit donc, pour caractériser le premier volet de la faute, que celle-ci soit grave ou renouvelée, sans qu’il soit besoin de réunir simultanément ces deux qualités.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rappelé que les caractères de gravité et de répétition, sont, aux termes de l’article 242, alternatifs (Cass. 1^ère civ., 18 mai 2011)

B) Une violation rendant intolérable le maintien de la vie commune

L’époux en demande doit démontrer que l’atteinte dont il est victime fait obstacle à la poursuite de la vie commune.

La faute doit ainsi être tellement grave, qu’elle justifie la dissolution du mariage.

Ce second caractère ne se confond pas avec le premier. La gravité ou la répétition qualifie le manquement en lui-même ; le caractère intolérable mesure, quant à lui, son effet sur le lien conjugal. Un même fait peut être objectivement grave sans pour autant rendre, dans les circonstances de l’espèce, le maintien de la vie commune insupportable — par exemple lorsque l’époux offensé a, par son attitude, témoigné qu’il s’en accommodait. C’est dire que l’appréciation est ici largement in concreto : le juge tient compte de la personnalité des époux, de leur milieu, de l’ancienneté du mariage et du contexte dans lequel le manquement s’est produit.

Toute la difficulté sera alors de déterminer, pour le juge, à partir de quand une faute rend intolérable le maintien de la vie commune.

Cette difficulté est, en pratique, atténuée par la souplesse que la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond. Loin d’exiger la démonstration distincte et autonome de chacune des deux conditions, elle admet que le caractère intolérable du maintien de la vie commune puisse se déduire de la gravité même du manquement constaté. La motivation des juges du fond est ainsi tenue pour suffisante dès lors qu’elle qualifie les faits de causes de divorce au sens de l’article 242, sans qu’une formule sacramentelle reprenant terme à terme la double condition soit requise.

Il ressort d’un arrêt du 30 novembre 2000 que la Cour de cassation admet que les juges du fond puissent déduire la satisfaction de cette exigence de la gravité de la faute dont se prévaut le demandeur (Cass. 2^e civ. 30 nov. 2000, n°99-12.458l'arrêt▾).

Il importe enfin de souligner que l’appréciation de ces deux caractères relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation se borne à contrôler que la décision est légalement motivée, c’est-à-dire que les faits retenus ont bien été qualifiés de causes de divorce au sens de l’article 242 ; elle ne substitue pas sa propre appréciation à celle des juridictions du fond quant à la gravité du manquement ou à son retentissement sur la vie commune.

V) La neutralisation de la faute

La faute commise par un époux qui pourrait, en soi, constituer un motif de divorce est susceptible d’être neutralisée par deux choses :

• La réconciliation des époux
• La faute de l’autre époux

Ces deux mécanismes obéissent toutefois à des logiques radicalement distinctes — l’une procédurale, l’autre substantielle — dont la portée sur l’instance n’est pas la même. Là où la réconciliation interdit au juge d’examiner la demande, la faute réciproque ne fait, quant à elle, qu’atténuer ou excuser le grief sans paralyser l’instance. La distinction, on le verra, commande des conséquences pratiques considérables.

A) La réconciliation

Aux termes de l’article 244 du Code civil « la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. »

La réconciliation constitue ainsi une fin de non-recevoir.

1) Une fin de non-recevoir

En procédure, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une action en justice, sans examen au fond de la demande.

La fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de l’instance, à la différence de l’exception de procédure qui doit être soulevée in limine litis.

Cette différence de régime n’est pas sans intérêt : l’époux qui entend opposer la réconciliation à la demande de son conjoint peut le faire en première instance comme en cause d’appel, sans encourir la déchéance qui frappe les exceptions tardivement soulevées. La réconciliation, parce qu’elle touche au droit même d’agir sur le fondement des faits anciens, échappe ainsi à la rigueur du calendrier procédural.

Dans l’hypothèse où la réconciliation intervenue entre les époux est admise par le juge, le divorce ne pourra pas être prononcé, car elle met un terme à l’instance.

L’époux à l’origine de l’instance devra alors introduire une nouvelle demande en divorce.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consiste la réconciliation ?

a) Principe

La définition de la réconciliation se déduit d’une lecture a contrario de l’article 244, al. 3 du Code civil :

Cette disposition prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »

Aussi, la réconciliation suppose-t-elle la réunion de deux éléments cumulatifs :

• La reprise de la vie commune
• La volonté de l’époux offensé de pardonner, en pleine connaissance de cause, les griefs qu’il peut avoir contre son conjoint

Ces deux éléments correspondent, l’un à un élément matériel — la reprise effective de la communauté de vie —, l’autre à un élément intentionnel — la volonté de pardonner. L’exigence cumulative de ces deux composantes explique que le législateur ait pris soin d’écarter, à l’alinéa 3, les reprises de cohabitation purement contingentes : celles qui ne procèdent que de la nécessité matérielle, d’un effort de conciliation ou de l’intérêt des enfants sont dépourvues de la dimension intentionnelle qui caractérise le pardon. La cohabitation, en pareil cas, n’est qu’un fait subi ou toléré, non un acte de réconciliation.

Il en résulte qu’une brève reprise de la vie commune ou une simple cohabitation des époux ne s’apparentera pas à une réconciliation.

Pour qu’il y ait réconciliation il est donc nécessaire qu’il y ait :

• une réciprocité de volonté de ne plus tenir compte des griefs antérieurs et connus
• une volonté d’oubli en même temps que l’intention de reprendre la vie commune.

Deux précisions complètent ce régime. En premier lieu, le pardon doit être donné en connaissance de cause : l’époux offensé ne peut être réputé avoir renoncé à invoquer des griefs qu’il ignorait. En second lieu, la réconciliation s’apprécie souverainement par les juges du fond, à qui il appartient de rechercher, au-delà du seul fait matériel de la cohabitation, si la volonté de pardonner était bien présente.

b) Exception

Si la réconciliation est, par principe, constitutive d’une fin de non-recevoir, l’article 244, al. 2 prévoit que « une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. »

Autrement dit, la réconciliation n’efface pas les griefs qu’un époux peut avoir contre son conjoint.

Le pardon est, en quelque sorte, conditionnel : il ne vaut renonciation que pour autant que la paix conjugale qu’il scelle n’est pas rompue. Si le conjoint commet de nouveaux manquements, ou si des faits demeurés ignorés viennent à être révélés, la fin de non-recevoir tombe et les griefs anciens recouvrent leur efficacité probatoire. Ils peuvent alors être convoqués, non plus comme cause autonome de divorce, mais à l’appui de la demande nouvelle, afin d’éclairer la persistance d’un comportement fautif.

Aussi, en cas de réitération ou de découverte de faits nouveaux, l’époux victime peut convoquer les faits antérieurs à la réconciliation aux fins de justifier sa demande en divorce pour faute.

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « saisi d’une demande en divorce formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation des époux, le juge doit examiner l’ensemble des griefs allégués, antérieurs et postérieurs à celle-ci » (Cass. 1^ère civ. 11 févr. 2009, n°08-14.955l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être relevée : le juge ne peut écarter d’emblée les faits antérieurs à la réconciliation au seul motif qu’ils auraient été pardonnés. Il lui incombe d’apprécier globalement le comportement de l’époux mis en cause, en mettant en perspective les manquements anciens et les manquements récents, afin de déterminer si ces derniers révèlent une persistance fautive justifiant le prononcé du divorce.

B) Les torts partagés

1) Principe

Aux termes de l’article 245, al. 1^er du Code civil « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ».

Il s’agit de la situation classique de l’époux qui s’oppose au divorce et contre-attaque en faisant valoir les torts de son conjoint pour tenter d’atténuer ou de justifier les siens.

Quelle que soit la cause de divorce invoquée, la faute invoquée contre un époux au soutien d’une demande en divorce peut se trouver fortement atténuée, voire complètement excusée par l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur.

Dès lors, aucune faute ne saurait être retenue contre l’époux qui certes a bien commis une faute, mais qui oppose à son conjoint une autre faute.

La faute du demandeur vient en quelque sorte neutraliser, excuser, la faute du défendeur.

Il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir comme c’est le cas de la réconciliation, mais d’un argument de défense au fond.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Le divorce pourra, malgré tout, être prononcé, alors que s’agissant d’une fin de non-recevoir, elle met un terme à l’instance.

Cette différence de nature emporte une conséquence pratique décisive. Parce qu’elle constitue une fin de non-recevoir, la réconciliation paralyse l’instance et interdit au juge de statuer sur le fond : le mariage subsiste. La faute réciproque, en revanche, n’est qu’un moyen de défense au fond qui invite le juge à apprécier le bien-fondé respectif des griefs : loin d’éteindre l’instance, elle conduit le plus souvent à un prononcé du divorce aux torts partagés, c’est-à-dire à une dissolution du mariage imputable aux deux conjoints.

Lorsqu’il existe une réciprocité des torts, cela conduira le juge à prononcer le divorce aux torts partagé conformément à l’article 245, al. 2 du Code civil.

Encore convient-il de bien mesurer la mécanique de l’article 245, alinéa 1^er. La faute du demandeur ne neutralise pas nécessairement celle du défendeur : elle ne fait que pouvoir lui retirer son caractère de gravité. Il appartient donc au juge d’apprécier si, compte tenu de la faute réciproque, les faits reprochés au défendeur demeurent ou non constitutifs d’une cause de divorce. Lorsqu’il estime que les torts de chacun conservent leur caractère fautif, le divorce est prononcé aux torts partagés ; lorsqu’il estime que la faute du demandeur prive entièrement de gravité celle du défendeur, la demande principale peut être rejetée.

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de cassation a validé la décision rendue par une Cour d’appel, estimant « qu’en prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du fond ont nécessairement estimé que les faits retenus à la charge de l’un des conjoints ne se trouvaient pas dépouillés de leur caractère fautif par le comportement de l’autre » (Cass. 1^ère civ., 31 mai 2005, n°04-11.373l'arrêt▾).

2) Procédure

Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales distinctes :

• En présence d’une demande reconventionnelle
  • L’article 245, al. 2 prévoit que les fautes opposées à l’époux qui demande un divorce pour faute « peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. »
  • Le juge sera ainsi tenu d’examiner la demande reconventionnelle
  • Il disposera alors de trois options :
    • Soit il prononcera le divorce aux torts partagés
    • Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’un ou l’autre époux
    • Soit il rejettera l’une et l’autre demandes faute de faute caractérisée à la charge des époux
• En l’absence de demande reconventionnelle
  • Nouveauté de la loi du 11 juillet 1975, l’article 245, al. 3 prévoit que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre. »
  • Si dès lors les débats révèlent l’existence d’une faute imputable à l’auteur de la demande principale, le juge pourra prononcer le divorce aux torts partagés, alors même qu’aucune reconventionnelle n’a été formulée
  • Il s’agit cependant d’une simple faculté pour le juge
  • La seule limite de son pouvoir résidera dans l’impossibilité pour lui de prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur
  • Cette limite se comprend aisément : nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude, le juge ne saurait, sur la seule demande d’un époux, retourner le divorce contre celui qui en a pris l’initiative en le prononçant à ses torts exclusifs
  • La Cour de cassation rappelle, par ailleurs, régulièrement que « les juges qui se proposent de prononcer le divorce aux torts partagés des époux sur la seule demande de l’un d’eux doivent inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce » (Cass. 2^e civ. 12 déc. 2002)
  • Cette exigence procède du principe de la contradiction : le partage des torts emportant des conséquences que les parties n’ont pas nécessairement envisagées, le juge ne peut le prononcer d’office sans avoir préalablement provoqué les explications des époux