Procédure de divorce: la phase de conciliation

Au sein de la procédure commune à tous les cas de divorce contentieux, la conciliation occupe une place singulière : avant que le différend ne se cristallise dans l’instance, elle impose aux époux un passage obligé devant le juge aux affaires familiales, à la fois temps d’apaisement et tentative d’accord sur le principe comme sur les conséquences de la rupture. Maillon premier d’une procédure que les développements suivants déploient dans son ensemble, elle en commande la régularité, au point que l’assignation prématurée s’expose à l’irrecevabilité. C’est dire que rien ne se noue, dans le contentieux du divorce, qui n’ait d’abord franchi ce seuil.

Aux termes de l’article 252 du Code civil « une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire. »

Ainsi, quel que soit le niveau de tension au sein du couple, les époux ont l’obligation de passer par la phase de conciliation.

Cette exigence présente un caractère d’ordre public : elle ne saurait être écartée par la volonté des parties, et l’assignation qui ne serait pas précédée d’une tentative de conciliation régulière encourt l’irrecevabilité. La ratio legis en est limpide — il s’agit, d’une part, de ménager un temps d’apaisement propre à prévenir les ruptures décidées dans la précipitation et, d’autre part, de favoriser le règlement négocié des suites du divorce, le législateur manifestant en toute occasion sa faveur pour les solutions concertées.

L’alinéa 2 de l’article 252 précise l’objet de la conciliation, en confiant au juge le soin de chercher à concilier les époux « tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences ».

La mission de conciliation « sur le principe du divorce » doit donc être entendue au sens large.

En effet, elle doit non seulement permettre aux époux de déterminer :

• D’une part, le cas de divorce sur lequel se fondera l’assignation mais également porter sur le fait même de divorcer
• D’autre part, les conséquences du divorce afin de permettre de dégager des solutions négociées et mieux adaptées à la situation de chacun et ce, le plus en amont possible.

Cette double finalité commande de distinguer deux registres de la conciliation, qu’il importe de ne pas confondre. La conciliation sur le principe tend à la réconciliation des époux ou, à tout le moins, à un accord sur l’opportunité et le fondement de la rupture ; la conciliation sur les conséquences vise, l’échec de la première étant en pratique acquis, à organiser au mieux la séparation et à préparer les accords appelés à être ultérieurement homologués. La phase de conciliation se déploie ainsi en trois temps successifs — la convocation des époux, l’audience proprement dite et, à son terme, l’ordonnance de non-conciliation assortie, le plus souvent, de mesures provisoires.

I) La convocation des époux

La convocation des époux à l’audience de conciliation répond à un formalisme très précis décrit à l’article 1108 du Code de procédure civile :

A) Notification de la convocation

• Au défendeur
  • L’époux qui n’a pas présenté la requête est convoqué par le greffe à la tentative de conciliation, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, confirmée le même jour par lettre simple.
  • À peine de nullité, la lettre recommandée doit être expédiée quinze jours au moins à l’avance et accompagnée d’une copie de l’ordonnance.
  • L’ordonnance annexée à la convocation est celle rendue par le JAF au stade de la requête initiale ( 1107 CPC)

Le double envoi — lettre recommandée avec avis de réception, doublée le jour même d’une lettre simple — n’est pas une précaution surabondante : il prémunit la procédure contre l’inertie du défendeur qui négligerait de retirer le pli recommandé, la lettre simple suffisant à établir que l’information a été régulièrement délivrée. Quant au délai de quinze jours au moins, prescrit à peine de nullité, il garantit au conjoint convoqué un temps de préparation suffisant — réflexion sur le principe de la rupture, choix d’un conseil, rassemblement des éléments relatifs à la situation patrimoniale du ménage. La nullité dont la disposition est ici assortie est une nullité de forme, subordonnée à la démonstration d’un grief.

• Au demandeur
  • La convocation à l’audience de conciliation n’a pas directement à être adressée au demandeur
  • C’est le greffe qui avise l’avocat de l’époux qui a présenté la requête.

Cette asymétrie s’explique aisément : le demandeur, à l’initiative de la requête, est nécessairement représenté par un avocat dès l’origine de la procédure ; il est dès lors logique que l’information transite par son conseil, lequel relaie la date d’audience à son client. Le défendeur, en revanche, n’est pas encore assisté au stade de la convocation, ce qui justifie qu’il soit personnellement et formellement averti.

B) Contenu de la convocation

La convocation adressée à l’époux qui n’a pas présenté la requête l’informe qu’il doit se présenter en personne, seul ou assisté d’un avocat.

Elle précise en outre que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage.

La nuance est d’importance. La comparution personnelle est, en principe, possible sans avocat ; l’époux peut se présenter seul à l’audience de conciliation. En revanche, un acte d’une particulière gravité — l’acceptation du principe de la rupture du mariage, qui engage irrévocablement son auteur — ne peut être valablement accompli qu’en présence d’un conseil. L’assistance de l’avocat devient ainsi la condition de validité d’un consentement appelé à produire des effets définitifs, le législateur entourant de garanties renforcées la manifestation de volonté la plus lourde de conséquences.

À la notification par lettre recommandée est également jointe, à titre d’information, une notice exposant, notamment, les dispositions des articles 252 à 254, soit les règles relatives :

• aux mesures provisoires susceptibles d’être prises par le JAF à l’issue de l’audience de conciliation
• à la médiation familiale

Cette notice procède d’un souci pédagogique : elle assure au conjoint convoqué une connaissance minimale des enjeux de l’audience — la nature et la portée des mesures provisoires qui pourront y être ordonnées, ainsi que la faculté d’un recours à la médiation familiale — afin qu’il s’y présente averti et non démuni.

II) L’audience de conciliation

L’importance de l’audience de conciliation a été renforcée par la réforme du 26 mai 2004, en raison de l’instauration du tronc commun procédural.

Au-delà des mesures provisoires susceptibles d’être prises pour organiser la vie séparée de la famille, cette audience doit être l’occasion d’un débat sur le principe même de la rupture et peut s’avérer déterminante sur l’orientation de la procédure de divorce.

Elle doit enfin favoriser la mise en place d’un accompagnement adapté des époux, les incitant à la préparation responsable des conséquences de leur séparation, notamment au travers de la médiation familiale ou des mesures relatives à la liquidation anticipée de leur régime matrimonial.

A) Formalités préalables

Au jour indiqué, le juge statue d’abord, s’il y a lieu, sur la compétence.

Par ailleurs, il doit rappeler aux époux les dispositions de l’article 252-4 du code civil.

Cette disposition prévoit que « ce qui a été dit ou écrit à l’occasion d’une tentative de conciliation, sous quelque forme qu’elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure. »

Cette disposition prend un relief particulier dans le nouveau dispositif procédural puisque, désormais, le choix du cas de divorce retenu ne se fera qu’à l’occasion de l’assignation et il importe d’éviter que des faits relatés à l’occasion de la tentative de conciliation ne soient ensuite utilisés pour fonder sa demande de divorce, par exemple sur la faute.

La portée de cette immunité se mesure à l’aune du tronc commun. Dès lors que le fondement de la demande — et singulièrement la faute — n’est arrêté qu’au stade de l’assignation, le risque serait grand qu’un époux, sous couvert de conciliation, cherche à extorquer à l’autre des déclarations compromettantes destinées à alimenter une demande ultérieure. La confidentialité conjure ce dévoiement : elle scelle hermétiquement le contenu de l’audience et préserve la sincérité de l’échange.

B) L’entretien individuel avec les époux

Après avoir procédé aux formalités d’usage, le Juge doit engager la tentative de conciliation selon les prescriptions des articles 252-1 à 253 du même code.

L’article 252-1 du Code civil prévoit que lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence.

La méthode procède d’une psychologie éprouvée. L’entretien séparé soustrait chaque conjoint à la pression de la présence de l’autre et autorise une parole plus libre, que la confrontation immédiate eût sans doute inhibée ; la réunion subséquente, en présence du juge, permet ensuite de mesurer les points d’accord et de désaccord et, le cas échéant, d’amorcer un dialogue apaisé. L’ordre des opérations — d’abord chacun séparément, puis les deux ensemble, puis les avocats — n’est donc nullement indifférent : il commande la régularité même de la tentative de conciliation.

Dans le cas où l’époux qui n’a pas formé la demande ne se présente pas à l’audience ou se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le juge s’entretient avec l’autre conjoint et l’invite à la réflexion.

En toute hypothèse, le juge doit entendre chacun des époux sur le principe de la rupture

L’absence ou l’empêchement du défendeur ne paralyse donc pas la procédure : la conciliation conserve son utilité à l’égard du seul demandeur, que le juge invite à la réflexion. Mais l’audition sur le principe de la rupture demeure, en toute occurrence, une exigence incontournable — le juge ne saurait s’en dispenser, fût-ce du fait de la carence d’une partie.

C) L’intervention des avocats

Après que les époux ont été entendus séparément par le JAF les avocats sont appelés à assister et à participer à l’entretien.

Ils n’interviennent ainsi que dans un second temps.

Leur participation à l’entretien n’est toutefois pas subordonnée à la demande des époux mais est obligatoire.

Cette intervention différée traduit un équilibre subtil : la phase initiale, purement personnelle, préserve le caractère intime de l’entretien et la sincérité de la conciliation, cependant que l’intervention ultérieure des conseils — obligatoire et non facultative — garantit aux époux une assistance éclairée au moment où se nouent les discussions sur les conséquences de la rupture et, éventuellement, sur l’acceptation de son principe.

D) L’acceptation du principe de la rupture du mariage

L’audience de conciliation peut être le théâtre d’une bifurcation décisive : l’acceptation, par les époux, du principe de la rupture. Le divorce ainsi accepté — demandé par un époux et accepté par l’autre — repose sur le double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune ; il suppose un accord de principe sur la rupture du lien conjugal, abstraction faite des griefs respectifs. Cet accord ne porte pas sur les conséquences du divorce, mais sur son fondement même : les époux renoncent à débattre des causes de la rupture pour s’accorder sur sa nécessité.

L’acceptation peut être recueillie dès l’audience de conciliation, à la faveur d’un procès-verbal signé par les époux et leurs avocats — l’assistance d’un conseil étant ici exigée à peine de nullité, ainsi que l’annonce la convocation. Elle peut également résulter, plus tard, de déclarations expresses et concordantes formulées dans les conclusions respectives des parties. Quoique librement consentie, cette acceptation présente un caractère irrévocable : une fois donnée dans les formes, elle ne peut être rétractée, fût-ce par la voie de l’appel, en sorte que les époux ne pourront plus revenir sur le principe du divorce et n’en discuteront que les effets.

L’audience peut, plus largement, ouvrir des passerelles vers un divorce moins conflictuel. Les époux engagés dans une procédure contentieuse demeurent en effet libres, à tout moment, de s’orienter vers un divorce par consentement mutuel s’ils parviennent à un accord global ; la médiation familiale, susceptible d’être proposée à ce stade, constitue souvent le vecteur d’une telle évolution.

E) Suspension de la tentative de conciliation

L’article 252-2 du Code civil prévoit que la tentative de conciliation peut être suspendue et reprise sans formalité, en ménageant aux époux des temps de réflexion dans une limite de huit jours.

Si un plus long délai paraît utile, le juge peut décider de suspendre la procédure et de recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus.

Il ordonne, s’il y a lieu, les mesures provisoires nécessaires.

III) L’ordonnance de non-conciliation

Sauf à ce que la conciliation ait abouti, ce qui relève du cas d’école, à l’issue de l’audience de conciliation le JAF rend une ordonnance de « non-conciliation » qui comporte un certain nombre de points :

A) Sur les suites de la procédure

Si le Juge constate que le demandeur maintient sa demande, il dispose de deux options :

• Soit il renvoie les parties à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus
• Soit il autorise immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce

Dans les deux cas, il peut ordonner tout ou partie des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 257 du code civil.

B) Sur les obligations des époux

L’ordonnance de non-conciliation doit alerter les époux sur plusieurs points :

• Le délai d’introduction de l’instance
  • Lorsque le juge autorise les époux à introduire l’instance en divorce, il doit rappeler que dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce.
  • Passé ce délai, l’autre époux sera autorisé à introduire l’instance
  • L’article 1113 du Code de procédure civile précise que, en cas de réconciliation des époux ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

• Invitation à régler les conséquences du divorce
  • L’article 252-3 du Code civil prévoir que lorsque le juge constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable.
  • Par ailleurs, il leur demande de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce.
  • L’intérêt de ces accords, recherchés tout au long de la procédure, est important dans la mesure où ils ont vocation à être homologués par le juge

Cette invitation prolonge, jusque dans l’ordonnance qui constate l’échec de la conciliation, l’esprit de faveur aux accords qui irrigue l’ensemble de la procédure. Le projet de règlement des effets du divorce, présenté à l’audience de jugement, n’a pas une valeur seulement indicative : homologué par le juge, il acquiert la force exécutoire et fige les solutions négociées entre les parties, soustrayant d’autant le litige à l’aléa judiciaire.

IV) Les mesures provisoires

Si le mariage subsiste jusqu’au prononcé du divorce, il est évident que la procédure engagée rend impossible une vie familiale normale.

Prescrites par le juge aux affaires familiales dans l’ordonnance de non-conciliation dans le cadre d’un divorce contentieux, les mesures provisoires ont vocation à régler la vie du couple et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

Elles sont, malgré leur caractère provisoire, essentielles à plus d’un titre :

Tout d’abord, parce qu’elles peuvent parfois se prolonger durant de nombreuses années.

En effet, ces mesures s’appliquent tant que la procédure est en cours mais également jusqu’à ce que le jugement prononçant le divorce ne soit plus susceptible de recours suspensif ; or le pourvoi en cassation suspend l’exécution de l’arrêt prononçant le divorce.

Cette longévité a pour corollaire une borne temporelle nette : si les mesures provisoires peuvent se prolonger tant que le divorce n’a pas acquis un caractère irrévocable, elles s’éteignent dès cet instant, sans pouvoir lui survivre. La Cour de cassation a fermement marqué cette limite, jugeant que toute survivance des mesures provisoires est exclue une fois le divorce irrévocablement prononcé.

En outre, ces mesures provisoires présentent une particulière importance pour les parties en ce qu’elles préfigurent souvent les solutions définitives qui seront retenues lors du prononcé du divorce, par exemple en matière d’attribution du logement.

Enfin, elles ont un contenu très varié, la liste de mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le juge qui figure à l’article 255 du code civil n’étant pas limitative.

A) Objet des mesures provisoires

Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires sont celles « nécessaires » pour assurer l’existence des époux et des enfants « jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».

Si l’autorité compétente pour prescrire ces mesures provisoires demeure le juge aux affaires familiales, il est précisé que ce sera « en considération des accords éventuels des époux ».

Cette précision fait écho à l’article 1117 du Code de procédure civile qui prévoit que « lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considération les arrangements que les époux ont déjà conclus entre eux ».

Prudente, la formulation retenue à l’article 254 laisse au juge toute faculté d’appréciation sur les accords que lui soumettent les parties mais marque une nouvelle fois la sollicitude de la loi à l’égard des solutions négociées entre époux.

Deux idées se dégagent ainsi de l’article 254. D’une part, le critère de la nécessité assigne aux mesures provisoires une fonction strictement conservatoire — pourvoir à l’existence des époux et des enfants —, à l’exclusion de toute anticipation des effets définitifs du divorce. D’autre part, la prise en considération des accords des époux n’emporte pas l’abdication du pouvoir du juge : celui-ci demeure libre d’écarter un arrangement qui méconnaîtrait l’intérêt de l’enfant ou créerait un déséquilibre manifeste, la loi n’instituant qu’une faveur, et non une obligation d’homologation.

B) Contenu des mesures provisoires

Deux séries de mesures doivent être distinguées :

• Les mesures quant aux époux
• Les mesures quant aux enfants

1) Les mesures provisoires quant aux époux

Les mesures provisoires susceptibles d’être prescrites par le Juge quant aux époux sont énoncées à l’article 255 du Code civil.

En application de cette disposition le Juge peut notamment :

• Initier une médiation familiale
  • Cette invitation peut consister pour le Juge :
    • Soit à proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder
    • Soit à enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation
  • Ces mesures sont susceptibles d’être prises par le Juge sont conformes à la logique de la médiation qui, reposant sur le volontariat des parties, ne peut être imposée aux parties, à l’exception d’une séance d’information à ce sujet.
  • Constituant l’occasion de rétablir un dialogue entre les époux, la médiation présente un intérêt renouvelé compte tenu d’une part, de la possibilité de soumettre à l’homologation du juge, dans un divorce contentieux, des conventions sur les conséquences du divorce et, d’autre part, de la possibilité de passer en cours de procédure vers un divorce moins contentieux voire vers un divorce par consentement mutuel

La distinction entre les deux modalités est, à cet égard, capitale. Lorsqu’il propose une médiation, le juge ne peut désigner un médiateur qu’après avoir recueilli l’accord des époux : la mesure suppose leur adhésion. Lorsqu’il enjoint aux époux de rencontrer un médiateur, il ne les contraint qu’à s’informer ; nul ne peut être forcé de mener à son terme une démarche de conciliation amiable, dont la vertu réside précisément dans le caractère librement consenti de l’accord auquel elle aspire.

• Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux
  • Le juge n’autorise plus les époux à résider séparément.
  • Il organise leur vie séparée.
  • Il s’agit ainsi de tenir compte du fait que cette séparation est souvent, en pratique, déjà réalisée lorsqu’ils se présentent à l’audience de conciliation.

Le glissement sémantique — du verbe autoriser à celui d’organiser — n’est pas anodin. Il acte le dépérissement de l’obligation de communauté de vie dès l’engagement de la procédure et entérine une réalité sociologique : à la date de l’audience, les époux vivent le plus souvent déjà séparés. Le juge ne consent dès lors plus une dérogation au devoir de cohabitation ; il aménage les conditions matérielles d’une séparation devenue le présupposé même de la procédure.

• Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance
  • Il appartient au Juge, au titre de cette mesure, de préciser son caractère gratuit ou non, et le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation
  • Ces précisions sont indispensables pour prévenir tout litige ultérieur dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial.
  • En effet, si le logement appartient aux deux époux, celui qui l’occupe est en principe débiteur d’une indemnité d’occupation, à moins que la jouissance ait été concédée à titre gratuit, en tant que modalité d’exercice du devoir de secours qui subsiste entre les époux jusqu’au prononcé du divorce.
  • Si le juge n’a rien précisé sur ce point, le bénéficiaire s’expose à se voir réclamer, lors de la liquidation du régime matrimonial, une indemnité d’occupation pour la période postérieure à l’assignation en divorce, celle-ci étant la date à laquelle le divorce prend ses effets entre les époux en ce qui concerne leurs biens.
  • Il est alors nécessaire de se pencher rétrospectivement sur l’ordonnance de non-conciliation en examinant les autres dispositions ordonnées (notamment l’existence d’une pension alimentaire pour voir si celle-ci n’a pas été minorée pour tenir compte de l’attribution du logement commun ; dans ce cas, on peut en effet présumer que l’attribution est faite à titre gratuit) et l’état des ressources des ex-époux.
  • Les effets du divorce entre les époux en ce qui concerne leurs biens remontant désormais à l’ordonnance de non-conciliation, l’indemnité d’occupation pourra théoriquement être due à compter de cette date ; si la jouissance est gratuite, c’est donc que la jouissance du logement correspondra à l’exécution d’une obligation légale.

L’enjeu, soigneusement décrit ci-dessus, se cristallise sur une question de qualification : la jouissance du logement est-elle gratuite ou onéreuse ? Si elle procède du devoir de secours, elle est gratuite et ne donne lieu à aucune indemnité ; si elle est seulement tolérée sans gratification, l’occupant devient débiteur d’une indemnité d’occupation à compter de la date des effets patrimoniaux du divorce — soit, en l’état du dispositif, l’ordonnance de non-conciliation. D’où l’impérieuse nécessité, pour le juge, de trancher expressément ce point dans son ordonnance, et, à défaut, l’indispensable travail de reconstitution rétrospective qu’imposera la liquidation.

• a) Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
• Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes
  • Le juge peut désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes.
  • Dans cette hypothèse, le Juge devra préciser si ce règlement est effectué au titre du devoir de secours ou si celui-ci donnera lieu à récompense dans le cadre des opérations de liquidation de la communauté ou à créance dans le cas d’un régime séparatiste.

Il convient ici de distinguer deux prestations de nature différente. La pension alimentaire procède du devoir de secours : elle tend à compenser la disparité de ressources entre les conjoints pendant l’instance et s’ajuste aux besoins du créancier et aux facultés du débiteur. La provision pour frais d’instance, en revanche, poursuit une finalité strictement procédurale : elle assure à l’époux le plus démuni les moyens de faire valoir ses droits dans le procès, en pourvoyant aux frais et honoraires que la conduite de l’instance suppose. Quant à la désignation de l’époux tenu d’acquitter les dettes, la précision de son fondement — devoir de secours, récompense en régime communautaire ou créance entre époux en régime séparatiste — conditionne le sort de ces paiements lors de la liquidation : selon la qualification retenue, ils resteront définitivement à la charge de celui qui les a faits ou donneront lieu à un compte entre les époux.

• Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
• Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • La jouissance ou la gestion des biens autres que le domicile conjugal et le mobilier du ménage peut être attribuée à l’un des époux.
  • Cette disposition concerne notamment le cas de la résidence secondaire ou la gestion de biens mobiliers.
  • Cependant, seuls peuvent faire l’objet de cette mesure les biens communs ou indivis et non les biens propres.

La restriction tenant à la nature des biens se comprend aisément à la lumière du caractère provisoire et conservatoire de la mesure. Le juge de la conciliation organise la gestion d’une masse appelée à être ultérieurement partagée ; il ne saurait, sans excéder ses pouvoirs, attribuer la jouissance d’un bien propre à un époux, lequel demeure soustrait à l’indivision et échappe par hypothèse à la liquidation du régime matrimonial. Seuls les biens communs ou indivis — sur lesquels chacun des conjoints détient des droits concurrents — peuvent ainsi faire l’objet d’une telle mesure d’aménagement de la jouissance ou de la gestion.

• Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux
• Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager
  • Il convient de relever qu’une telle mesure présente un intérêt particulier lorsque la liquidation porte sur un bien soumis à la publicité foncière, l’intervention du notaire étant alors obligatoire.
  • En l’absence d’un tel bien, la loi a simplifié le formalisme de la liquidation du régime matrimonial qui peut faire désormais l’objet, pendant l’instance en divorce, d’une convention non notariée, préparée par les parties et leurs conseils, et soumise à l’homologation du juge.

Ces deux dernières mesures concourent à une même ambition : anticiper, dès le stade de la conciliation, la liquidation du régime matrimonial, afin que le partage ne soit pas relégué à une phase ultérieure, source de lenteurs et de contentieux. La désignation d’un notaire s’impose lorsque le patrimoine comprend un immeuble, dont la mutation est assujettie à la publicité foncière et appelle l’authenticité ; elle demeure facultative dans le cas contraire, la loi autorisant alors une liquidation allégée par convention sous seing privé, élaborée par les parties et leurs conseils et soumise à l’homologation du juge. Le caractère non limitatif de la liste de l’article 255 autorise au surplus le juge à ordonner toute autre mesure que la situation des époux commanderait, gage de souplesse et d’adaptation au cas d’espèce.

2) Les mesures provisoires quant aux enfants

Si les mesures provisoires intéressant les époux ont pour seule fonction d’organiser provisoirement la vie matérielle du couple en voie de séparation, celles qui concernent les enfants obéissent à une logique radicalement différente : elles ne sont pas commandées par l’intérêt respectif des conjoints, mais par un principe directeur qui surplombe l’ensemble du droit de la famille — l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’article 256 du Code civil prévoit que les mesures provisoires relatives aux enfants sont réglées selon les dispositions du chapitre Ier du titre IX du présent livre.

Ce renvoi opéré par le législateur n’est pas anodin : il signifie que le contentieux des enfants ne relève pas d’un régime dérogatoire propre au divorce, mais s’arrime au droit commun de l’autorité parentale. La rupture du couple est sans incidence sur les attributs de cette autorité, qui demeure, par principe, exercée conjointement par les deux parents. Aussi convient-il de se reporter, en particulier, aux articles 373-2-6 et suivants du Code civil.

• Sur la résidence de l’enfant
  • L’article 373-2-9 du Code civil prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
  • La détermination de la résidence de l’enfant dépendra en grande partie de la conclusion d’un accord entre les parents
    • En présence d’un accord
      • Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
      • Le contrôle exercé par le juge n’est donc nullement formel : si l’accord parental bénéficie d’une présomption favorable — nul n’étant mieux placé que les parents pour apprécier l’intérêt de leur enfant —, cette présomption demeure réfragable. Le juge conserve le pouvoir de refuser l’homologation lorsque la convention heurte l’intérêt de l’enfant ou procède d’un consentement vicié.
    • En l’absence d’accord
      • À la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée.
      • Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.
      • Cette résidence alternée probatoire constitue un mécanisme original : elle permet au juge, plutôt que de trancher abstraitement un désaccord, d’expérimenter une modalité de garde et d’en mesurer concrètement les effets sur l’enfant avant d’arrêter une solution pérenne.
    • Il ressort de l’article 373-2-9 du Code civil que le législateur n’a pas entendu ériger en principe un mode de garde en particulier.
    • Deux modalités de garde sont envisageables :
      • La garde alternée
        • Si la possibilité d’envisager la résidence alternée est prévue dans la loi, en cas de désaccord des parents, le Juge n’est en aucune façon obligé de la prononcer.
        • Il demeure libre de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents
        • Autrement dit, la résidence alternée n’est ni un droit subjectif des parents, ni un mode de garde de droit commun : elle n’est qu’une faculté offerte au juge, qui demeure souverain pour apprécier si l’alternance sert effectivement l’intérêt de l’enfant compte tenu, notamment, de son âge, de l’éloignement géographique des domiciles et de la capacité des parents à coopérer.
      • La garde exclusive
        • Lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.
        • Ce droit de visite, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.
        • Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présent un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires.
        • Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.
        • La fixation de la résidence chez un seul parent ne porte, en toute hypothèse, nulle atteinte à l’exercice conjoint de l’autorité parentale : le parent chez lequel l’enfant ne réside pas conserve l’intégralité de ses prérogatives, au premier rang desquelles le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant, ainsi que le devoir de maintenir des relations personnelles avec lui.
      • Lorsque le Juge se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, l’article 373-2-11 du Code civil enjoint au juge de prendre en considération plusieurs éléments :
        • La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
        • Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1
        • L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
        • Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant
        • Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12
        • Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre
      • Cette énumération, loin d’être indicative, structure la motivation que le juge doit livrer : chacun de ces critères constitue un point d’appui de l’appréciation in concreto de l’intérêt de l’enfant. On observera, en particulier, que le législateur a hissé la prise en compte des violences conjugales au rang de critère autonome — l’exposition de l’enfant au conflit violent entre ses parents constituant, en soi, une atteinte à son intérêt.

• Sur la pension alimentaire
  • L’article 372-2-2 du Code civil prévoit que, en cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié.
  • Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont fixées par la convention homologuée visée à l’article 373-2-7 ou, à défaut, par le juge.
  • Cette convention ou, à défaut, le juge peut prévoir le versement de la pension alimentaire par virement bancaire ou par tout autre moyen de paiement.
  • Cette pension peut en tout ou partie prendre la forme d’une prise en charge directe de frais exposés au profit de l’enfant.
  • Elle peut être en tout ou partie servie sous forme d’un droit d’usage et d’habitation.

Il importe de bien distinguer cette contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant de la pension alimentaire que les époux peuvent se devoir entre eux au titre du devoir de secours : la première trouve son fondement dans l’obligation parentale prévue à l’article 371-2 du Code civil et survit, par nature, au prononcé du divorce  la seconde, attachée au lien matrimonial, s’éteint en principe avec lui.

C) Le régime des mesures provisoires

Les mesures provisoires, parce qu’elles ne sont qu’un dispositif transitoire destiné à régir l’entre-deux procédural, sont soumises à un régime gouverné par trois traits saillants : elles sont temporaires, susceptibles d’une voie de recours autonome, et révisables tant que la juridiction n’est pas dessaisie.

1) Durée des mesures provisoires

L’article 1113, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

Ainsi, le délai de validité de des mesures provisoires est de trente mois afin de permettre, le cas échéant, à l’époux demandeur, une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue, d’attendre l’expiration du délai prévu pour satisfaire aux conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (deux années de séparation).

La logique de ce délai de trente mois se laisse ainsi aisément comprendre : il a été calibré pour absorber le délai de séparation de deux années alors exigé pour le divorce pour altération définitive du lien conjugal, augmenté d’un battement procédural de six mois. Le législateur a entendu éviter que l’époux contraint d’attendre l’écoulement de ce délai ne se trouve, dans l’intervalle, privé de tout encadrement de la vie séparée.

Passé le délai de trente mois, toutes les dispositions de l’ordonnance sont caduques, y compris l’autorisation d’introduire l’instance.

La sanction est donc d’une particulière sévérité : la caducité ne frappe pas seulement telle ou telle mesure isolée, mais l’ordonnance dans sa globalité — y compris l’autorisation d’assigner. L’époux négligent se trouve ainsi renvoyé à la case départ et doit, s’il persiste dans son intention de divorcer, présenter une nouvelle requête.

Les mesures provisoires sont également caduques en cas de réconciliation des époux.

Cette seconde cause de caducité procède d’une autre logique : la réconciliation, en restaurant la communauté de vie, prive de tout objet des mesures conçues pour organiser la séparation. Elle rend les mesures sans cause, de la même manière qu’elle éteint l’action en divorce fondée sur les faits antérieurs à la reprise de la vie commune.

La jurisprudence avait pu considérer, sous l’empire de la législation antérieure, que l’autorisation d’assigner était soumise à la règle de péremption biennale.

La nouvelle rédaction écarte dorénavant une telle interprétation. En effet la péremption n’affecte que les actes diligentés en cours d’instance.

Or il ne fait désormais aucun doute que, du strict point de vue procédural, l’instance ne commence qu’à l’assignation et non à la requête en divorce.

Cette distinction entre caducité et péremption n’est pas purement théorique. La péremption, prévue à l’article 386 du Code de procédure civile, suppose une instance en cours qu’aucune diligence n’est venue alimenter pendant deux ans  or, par hypothèse, tant que l’assignation n’a pas été délivrée, aucune instance n’est liée. Le mécanisme applicable à l’ordonnance de non-conciliation ne pouvait donc être que la caducité, qui sanctionne, non l’inertie dans un procès engagé, mais la défaillance d’une condition de pérennité de l’acte.

2) Appel des mesures provisoires

L’article 1119 du Code de procédure civile prévoit que la décision relative aux mesures provisoires est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification.

Ce délai abrégé de quinze jours — par dérogation au délai de droit commun d’un mois — traduit l’exigence de célérité qui s’attache à la matière : les mesures provisoires devant régir une situation immédiate, il importe que leur contestation soit promptement purgée. Le point de départ du délai est fixé non au prononcé, mais à la notification de la décision, gage de sécurité pour les époux.

3) Modification des mesures provisoires

L’article 1118 du Code de procédure civile dispose que, postérieurement au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales peut, jusqu’au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu’il a prescrites, en cas de survenance d’un fait nouveau.

La faculté de révision est ainsi enserrée dans une double condition : une condition temporelle — la juridiction ne doit pas être dessaisie — et une condition substantielle — la survenance d’un fait nouveau. Cette dernière exigence est la traduction procédurale de la nature même des mesures provisoires : parce qu’elles sont dépourvues de l’autorité de la chose jugée au principal, elles peuvent être adaptées à l’évolution de la situation des époux et des enfants, mais sans pour autant qu’une partie déçue puisse rouvrir le débat à l’identique, faute d’élément nouveau.

L’alinéa 2 précise que lorsque la demande est formée avant l’introduction de l’instance, elle est instruite et jugée selon les modalités de droit commun applicables aux procédures autres que le divorce et relevant du juge aux affaires familiales.

Le juge devra par conséquent être saisi en la forme des référés ou par requête.

En cas d’appel, cette compétence est dévolue, selon le cas, au Premier Président de la Cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.

La répartition du contentieux des mesures provisoires en cause d’appel obéit ainsi au stade de la procédure : tant que l’affaire n’est pas fixée, c’est le Premier Président qui statue  une fois l’instruction confiée à la mise en état, la compétence échoit au conseiller de la mise en état. La Cour de cassation a précisé les contours de cet office : l’ordonnance du conseiller de la mise en état accordant une provision sur prestation compensatoire n’est pas susceptible de déféré devant la cour d’appel lorsque le divorce a été irrévocablement prononcé, toute survivance des mesures provisoires étant alors exclue (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 01-16.239l'arrêt▾) — solution qui rappelle que les mesures provisoires s’éteignent nécessairement avec le caractère définitif du divorce qu’elles avaient vocation à accompagner.

V) Les voies de recours

L’article 1112 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de non-conciliation est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa notification, mais seulement quant à la compétence et aux mesures provisoires.

Pour le reste, les époux ne pourront pas faire appel de la décision du JAF.

Le régime des voies de recours ouvertes contre l’ordonnance de non-conciliation se signale ainsi par son caractère doublement restrictif : restrictif quant au délai — quinze jours seulement —, et restrictif quant à l’objet — la compétence et les mesures provisoires, à l’exclusion de tout autre chef de la décision. Cette limitation s’explique par la nature hybride de l’ordonnance, qui mêle des dispositions provisoires, par essence révisables, et l’autorisation d’assigner, simple acte d’administration judiciaire insusceptible, en lui-même, de faire grief.

A) L’autorité attachée à l’ordonnance de non-conciliation

La portée du recours ne peut se comprendre sans s’interroger sur l’autorité qui s’attache aux différents chefs de l’ordonnance. La distinction est subtile : tous les éléments d’une ordonnance de non-conciliation ne sont pas revêtus de la même force. La Cour de cassation a ainsi jugé, en matière de divorce, que la décision du juge conciliateur statuant sur une exception de litispendance a, quant à elle, autorité de la chose jugée  en revanche, les motifs de l’ordonnance relatifs au rejet de cette exception et au constat de l’incompétence indirecte du juge étranger n’en sont, eux, nullement revêtus (Cass. 1re civ., 15 avr. 2026, n° 23-23.726l'arrêt▾).

Cette articulation revêt une portée pratique considérable : elle conditionne ce qui pourra être ultérieurement rediscuté devant le juge du divorce et ce qui se trouve, au contraire, irrévocablement fixé dès le stade de la conciliation.

B) Le sort de la décision en l’absence de recours

À défaut d’appel formé dans les quinze jours, l’ordonnance — pour les chefs susceptibles de recours — acquiert un caractère définitif. La logique vaut, plus largement, pour toute décision rendue au cours de la procédure de divorce : lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, la décision frappée d’un recours hors délai acquiert force de chose jugée à l’expiration du délai d’appel, en application des articles 500 et 539 du Code de procédure civile (Cass. 1re civ., 15 janv. 2025, n° 23-21.842l'arrêt▾). L’époux qui laisse s’écouler le bref délai de quinze jours s’expose donc à voir cristallisées, sans recours possible, les mesures provisoires arrêtées par le juge aux affaires familiales.