Procédure judiciaire de divorce: l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires

Au sein de la procédure judiciaire de divorce, l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires occupe une place charnière : c’est en ce point que le juge, sans préjuger du fond, fixe le rythme de l’instance et règle le sort des époux et des enfants pour le temps de la séparation. Loin d’être une simple formalité de mise en état, cette étape concentre les véritables enjeux du quotidien — résidence, contribution aux charges, jouissance du logement — que les parties éprouvent avant même que la rupture ne soit prononcée. Comprendre son économie, c’est saisir comment le droit du divorce articule la célérité recherchée par le législateur et la protection due à ceux qu’il sépare.

I) Évolutions législatives

La procédure de divorce a fait l’objet de plusieurs évolutions depuis une vingtaine d’années, l’objectif du législateur étant de toujours plus simplifier et accélérer le traitement des divorces, compte tenu des enjeux en présence. Cette dynamique procède d’un constat : le divorce, qui touche chaque année plusieurs centaines de milliers de personnes, ne saurait demeurer enserré dans un formalisme dont la lourdeur, loin de protéger les époux, ne fait qu’aggraver la durée et le coût de leur séparation. Le mouvement de réforme s’est dès lors construit autour d’une idée directrice — recentrer l’intervention du juge sur ce qui exige véritablement un arbitrage juridictionnel, et confier le reste à la volonté des parties et à la rationalisation des circuits procéduraux.

Une première réforme d’envergure avait été opérée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004.

Cette réforme avait déjà considérablement allégé la procédure de divorce en unifiant les conditions du divorce pour faute, pour rupture de la vie commune, et pour altération définitive du lien conjugal sous un cadre procédural plus cohérent. Toutefois, la procédure restait encore perçue comme complexe et trop longue, surtout dans les situations contentieuses.

Le maintien d’une tentative de conciliation obligatoire, sanctionnée par une ordonnance de non-conciliation servant de point d’appui à l’assignation, cristallisait à lui seul une part importante de ces critiques : conçue comme un sas de pacification, cette phase préliminaire se transformait fréquemment en formalité chronophage, sans effet réel d’apaisement lorsque la rupture du lien conjugal était déjà consommée dans l’esprit des époux.

Aussi, une nouvelle réforme est apparue nécessaire. Elle est intervenue dans le cadre de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Ce texte a poursuivi l’effort de simplification en rationalisant les étapes procédurales.

Désormais, la phase de conciliation, qui était un passage obligatoire sous l’ancienne loi, est supprimée dans les divorces contentieux. Cette suppression vise à accélérer la procédure en supprimant une étape souvent considérée comme superflue, surtout dans les cas où les parties sont irréconciliables. De plus, le rôle du juge est rationalisé : il intervient uniquement lorsque cela est nécessaire, favorisant ainsi les modes alternatifs de règlement des différends comme la médiation.

La réforme de 2019 vise également à réduire les délais de traitement des divorces, qui étaient souvent critiqués pour leur longueur excessive. La suppression de l’audience de conciliation permet de gagner un temps précieux, réduisant ainsi le temps global nécessaire pour obtenir un jugement de divorce.

En comparaison, la loi de 2004 avait instauré des délais minimaux avant l’engagement de la procédure contentieuse (deux ans de séparation pour le divorce pour altération définitive du lien conjugal), ce qui contribuait parfois à rallonger le processus. La réforme de 2019, en supprimant certaines exigences formelles et en encourageant les procédures amiables, a pour effet de réduire sensiblement ces délais, ce qui est particulièrement apprécié dans les situations où la séparation doit être actée rapidement.

Il convient, du reste, de relever que ce délai d’altération définitive du lien conjugal a lui-même été ramené de deux ans à un an par la loi de 2019 (art. 238 c. civ.), de sorte que la cessation de la communauté de vie depuis un an au jour de la demande suffit désormais à fonder ce cas de divorce — illustration supplémentaire de la volonté d’accélération qui irrigue l’ensemble du dispositif.

La réforme opérée par la loi du 23 mars 2019 renforce également la protection des enfants et des époux vulnérables. La loi du 26 mai 2004 avait déjà introduit des mesures pour protéger les intérêts des enfants, notamment en matière de résidence et de pension alimentaire. La loi de 2019 poursuit cet objectif en permettant au juge de prendre des mesures conservatoires dès le début de la procédure, sans attendre l’audience de conciliation.

De plus, la réforme de 2019 met l’accent sur la protection contre les violences intrafamiliales. Les mesures de protection, comme l’ordonnance de protection, peuvent être prononcées de manière plus rapide et efficace, ce qui est un progrès significatif par rapport à la loi de 2004.

Un autre aspect notable de la réforme de 2019 est l’accent mis sur la modernisation et la numérisation de la procédure de divorce. La loi encourage l’utilisation des nouvelles technologies pour faciliter l’accès à la justice et accélérer le traitement des dossiers. Par exemple, il est désormais possible d’introduire une demande de divorce en ligne, ce qui simplifie l’accès au tribunal pour les justiciables et désengorge les juridictions.

Cette démarche s’inscrit dans une volonté de rendre la justice plus accessible et plus en phase avec les réalités du XXIe siècle, en complément des avancées procédurales déjà réalisées en 2004.

La réforme de 2019 a été globalement bien accueillie par la doctrine, notamment pour sa capacité à moderniser et accélérer les procédures judiciaires. Cependant, certaines critiques ont été formulées concernant le risque de déshumanisation de la justice, en raison de la numérisation croissante et de la réduction des interventions judiciaires directes. De plus, certains craignent que la suppression de l’audience de conciliation puisse nuire à la possibilité pour les époux de trouver un accord à l’amiable, avant d’entrer dans un contentieux plus formalisé.

À cette objection, il peut toutefois être répondu que la suppression de la conciliation ne signifie nullement l’éviction de toute logique consensuelle : le législateur a déplacé le curseur de l’amiable, en substituant à une phase préalable imposée un encouragement diffus aux modes alternatifs de règlement des différends — médiation, conciliation, procédure participative — susceptibles d’être mobilisés à tout moment de l’instance. La pacification n’est donc pas abandonnée ; elle change de support.

II) Architecture de la procédure

A titre de remarque liminaire, il peut être observé que, en 2019, le législateur n’est pas revenu sur la réorganisation de la procédure applicable aux divorces contentieux opérée par la loi du 26 mai 2004, laquelle s’articule encore aujourd’hui, autour de la mise en place d’un « tronc commun procédural » qui est à la fois une source de simplification, de souplesse et de pacification des rapports entre époux.

Ainsi, la procédure est-elle toujours commune :

• au divorce accepté
• au divorce pour altération définitive du lien conjugal
• au divorce pour faute.

L’unité procédurale des divorces contentieux permet aux parties de modifier en cours de procédure le fondement de leur demande, par le jeu des « passerelles » qui sont prévues aux articles 247 à 247-2 du Code civil.

Limitées en 1975 pour éviter les stratégies, une personne « tentant d’abord sa chance » en fondant sa demande sur la faute de son conjoint avant de se « rabattre » sur un autre cas de divorce, ces passerelles permettent au conjoint de former plus facilement une demande de divorce accepté puisque le choix du fondement ne se fera plus au stade de la requête initiale mais de l’assignation, après que la conciliation ait pu permettre de « sonder les intentions de l’autre conjoint ».

Cette présentation, héritée du régime antérieur, doit aujourd’hui être lue à la lumière de la suppression de la conciliation : faute désormais de phase préliminaire et d’ordonnance de non-conciliation, le demandeur n’est plus tenu de préciser le fondement de sa demande dès l’acte introductif d’instance et peut ne l’indiquer qu’au stade de ses premières conclusions au fond (art. 251 c. civ.). Les passerelles des articles 247 à 247-2 du Code civil conservent ainsi toute leur portée : le passage du divorce pour faute au divorce accepté ou au divorce pour altération définitive du lien conjugal demeure ouvert en cours d’instance, dans le respect de l’unité du tronc commun.

En outre, l’institution d’un tronc commun est un facteur de pacification puisque ce n’est qu’au stade de l’assignation que sera déterminé le cas de divorce invoqué.

Si donc, la procédure applicable aux divorces contentieux est toujours régie par des règles communes, son déroulement a, quant à lui, fortement été modifié.

Sous l’empire du droit antérieur, la procédure de divorce comportait deux phases bien distinctes :

• La phase de conciliation
• L’instance en divorce

La loi du 23 mars 2019 a donc supprimé la première phase, de sorte que, aujourd’hui, la procédure de divorce ne comporte plus qu’une seule phase : l’instance en divorce.

Cette instance en divorce se compose de plusieurs étapes au nombre desquelles figurent :

• La demande en divorce
• L’audience d’orientation et sur les mesures provisoires
• Le jugement

La procédure applicable aux divorces contentieux est régie désormais par les articles 251 à 259-3 du Code civil, ainsi que par les articles 1106 à 1128 du Code de procédure civile.

Nous nous focaliserons ici sur l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires.

III) Généralités

La réforme de la procédure de divorce, opérée par la loi du 23 mars 2019, a transformé profondément le processus judiciaire en supprimant la phase de conciliation et en instituant une nouvelle audience : l’audience d’orientation et sur mesures provisoires (AOMP).

Cette audience, qui intervient dès l’introduction de l’instance, constitue un élément central de la nouvelle procédure de divorce. Elle vise à organiser le déroulement du procès et à statuer sur des mesures provisoires destinées à réguler la vie des époux et de leurs enfants durant la procédure.

L’audience d’orientation est régie par l’article 254 du Code civil, et sa tenue est quasi systématique, bien que les époux puissent renoncer à certaines de ses fonctions, notamment aux mesures provisoires (art. 1117 CPC).

L’audience ne remplace pas l’ancienne tentative de conciliation ; elle a pour but d’organiser la procédure de divorce, tout en garantissant la protection immédiate des intérêts des parties durant l’instance. Elle est obligatoire pour assurer la mise en état de l’affaire, même si les époux choisissent de ne pas y participer personnellement et sont représentés par leurs avocats.

L’économie de ces mesures révèle la place reconnue à la volonté des époux : lorsqu’il statue, le juge peut prendre en considération les arrangements que les parties ont déjà conclus entre elles, l’article 254 du Code civil lui conférant à cet égard une véritable faculté d’appréciation des accords qui lui sont soumis. Ces accords ne s’imposent pas au juge — il conserve le pouvoir de les écarter s’ils heurtent l’intérêt de l’enfant ou l’équilibre des intérêts en présence —, mais ils orientent fréquemment sa décision et participent de la logique de pacification poursuivie par le législateur.

Durant l’audience, les époux, assistés de leurs avocats, peuvent soumettre oralement des observations et des demandes concernant l’organisation de la procédure et les mesures provisoires. Même si l’audience est en principe marquée par l’oralité (art. 1117, al. 5 CPC), les parties peuvent également être représentées sans être présentes, car leur comparution personnelle n’est pas obligatoire.

Le juge aux affaires familiales, en tant que juge de la mise en état, joue un rôle fondamental dans cette audience. Il détermine les modalités de déroulement de la procédure, fixe les délais de dépôt des conclusions et des pièces et s’assure que la procédure est prête à être jugée dans les meilleures conditions. Il s’agit d’une étape essentielle pour fluidifier la procédure et éviter les retards.

Le juge fixe également les modalités procédurales (art. 776 CPC), qui peuvent varier selon les circonstances.

En tout état de cause, l’audience d’orientation contribue à l’accélération de la procédure de divorce. En encadrant les mesures provisoires et en fixant les délais pour la suite de l’instance, elle permet d’éviter l’allongement des procédures.

En cas d’accord entre les parties ou si les éléments du dossier sont déjà complets, la procédure peut être accélérée. L’audience permet aussi de trancher rapidement les points de contentieux provisoires, comme la garde des enfants, afin d’éviter que les conflits ne s’aggravent en attendant la décision finale.

L’audience d’orientation marque une étape clé dans la procédure de divorce. Elle établit un cadre structurant pour les époux et les enfants, assurant une certaine stabilité pendant toute la durée du divorce. De plus, en organisant la mise en état de l’affaire, elle garantit que la procédure se déroule de manière fluide, évitant les retards et les complications supplémentaires.

Dans les cas où l’urgence est établie, cette audience peut être avancée, et des mesures provisoires rapides peuvent être prises pour répondre aux besoins immédiats des parties, comme dans les situations de violence conjugale ou de défaillance d’un époux dans la gestion des biens communs.

En conclusion, l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, telle que réformée en 2019, constitue un pilier de la nouvelle procédure de divorce. Elle permet non seulement d’organiser rapidement le déroulement du divorce, mais aussi de protéger les intérêts des époux et des enfants durant toute la durée de la procédure. Son cadre juridique, combiné à la souplesse de la mise en état et aux mesures provisoires, en fait un élément essentiel pour garantir une séparation aussi harmonieuse que possible, dans un cadre juridique sécurisé et équitable.

IV) L’orientation de l’affaire

L’audience d’orientation joue un rôle central dans la nouvelle procédure de divorce issue de la loi du 23 mars 2019, notamment en ce qui concerne les modalités de la mise en état. Cette phase procédurale est essentielle pour préparer efficacement l’affaire en vue de son jugement.

Au cours de cette audience, le juge aux affaires familiales (JAF), qui endosse également le rôle de juge de la mise en état, fixe les règles de la mise en état et organise la procédure future.

A) L’audience d’orientation comme phase préparatoire technique

L’audience d’orientation est avant tout une étape technique destinée à mettre le dossier en état d’être jugé. Elle s’inspire des règles de la procédure civile écrite avec représentation obligatoire, telles que définies par les articles 776 et suivants du Code de procédure civile. Au cours de cette audience, le juge échange avec les avocats des parties pour organiser les échanges de conclusions et de pièces, et s’assure que le dossier sera prêt pour un jugement sur le fond.

La mise en état implique donc un calendrier procédural qui prévoit des délais stricts pour la remise de documents et de conclusions, et le juge dispose de divers pouvoirs pour assurer le respect de ces délais. Par exemple, il peut délivrer des injonctions pour que les parties concluent dans les délais impartis, veillant ainsi à ce que la procédure ne soit pas retardée indûment.

Ces pouvoirs ne se réduisent pas à de simples rappels : le juge de la mise en état dispose d’une compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, les incidents mettant fin à l’instance et les fins de non-recevoir (art. 789 CPC), de sorte que la phase d’orientation purge en amont la plupart des difficultés susceptibles de retarder le jugement au fond. La rigueur du calendrier est, en définitive, le gage de la célérité voulue par la réforme.

B) Les trois options de mise en état

Lors de l’audience d’orientation, le juge et les parties peuvent opter pour l’une des trois options suivantes en fonction de l’état de préparation du dossier :

• Le circuit long : si tous les éléments ne sont pas encore réunis pour juger l’affaire, le juge fixe des délais pour les échanges supplémentaires de conclusions et la communication des pièces manquantes. C’est l’option classique lorsque le fondement du divorce n’a pas encore été précisé ou que des preuves supplémentaires sont nécessaires.
• Le circuit court : si les éléments nécessaires pour le jugement sont déjà disponibles, le juge peut décider d’accélérer la procédure en fixant une date de clôture des débats sans échanges supplémentaires de conclusions.
• La mise en état participative : cette option permet aux parties de s’entendre sur les modalités et le calendrier de la procédure, en laissant une plus grande flexibilité aux avocats pour organiser les échanges de pièces et de conclusions. Cette mise en état conventionnelle est prévue par les articles 1542 à 1564-7 du Code de procédure civile.

Le choix entre ces trois circuits n’est pas indifférent : il commande le rythme de l’instance et la répartition des rôles entre le juge et les parties. Le circuit long maintient le dossier sous le contrôle étroit du juge de la mise en état ; le circuit court traduit la maturité d’un dossier complet ; la mise en état participative, enfin, déplace l’initiative procédurale vers les avocats, qui conviennent eux-mêmes du calendrier des échanges. Cette dernière option illustre la place reconnue par la réforme aux modes conventionnels de conduite du procès, jusque dans l’organisation matérielle de l’instruction.

L’essor de la procédure participative s’accompagne d’un régime particulier d’homologation des accords qui en sont issus. La Cour de cassation a, à cet égard, précisé que l’homologation des accords conclus au terme d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative obéit à un régime propre, distinct du droit commun de l’ordonnance sur requête, ce qui consacre l’autonomie procédurale de ces instruments amiables.

C) Caractère obligatoire de l’audience d’orientation

L’audience d’orientation revêt un caractère obligatoire dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce. Les parties ne peuvent y renoncer, même si elles ont choisi de renoncer aux mesures provisoires.

L’objectif principal de cette audience est d’assurer que la procédure est correctement organisée et que le dossier sera instruit de manière optimale. Le juge doit donc s’assurer qu’au minimum, un calendrier procédural est fixé, même si les parties sont d’accord sur le fond ou si elles n’ont aucune demande provisoire à formuler.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux objets que la pratique tend parfois à confondre : la fonction d’orientation, qui est consubstantielle à l’instance et à laquelle nul ne peut renoncer, et la fonction de fixation des mesures provisoires, qui demeure facultative. Si les époux peuvent s’affranchir de la seconde, ils ne sauraient se soustraire à la première — l’orientation conditionnant la marche même du procès jusqu’à son terme.

D) Conséquences en cas de renonciation aux mesures provisoires

En cas de renonciation aux mesures provisoires, l’audience d’orientation prend une dimension encore plus technique. Le juge se concentre alors exclusivement sur la gestion du calendrier procédural et s’assure que le dossier est prêt pour être jugé.

Dans ce cas, la phase d’instruction se limite souvent à la fixation de la première date de mise en état, au cours de laquelle les parties devront conclure et préciser le fondement du divorce, si cela n’a pas déjà été fait dans l’acte introductif.

Une telle renonciation suppose, en pratique, que les époux aient soit organisé eux-mêmes, par accord, le règlement provisoire de leur vie séparée, soit estimé qu’aucune mesure d’urgence ne s’impose durant l’instance. Elle traduit alors une volonté commune d’aller à l’essentiel et de réserver l’intervention du juge au seul prononcé du divorce et à ses suites définitives.

E) Dématérialisation et procédures sans audience

Dans certaines juridictions, notamment en cas de renonciation aux mesures provisoires, l’audience d’orientation peut être dématérialisée. Les échanges se font alors via les systèmes numériques de communication (RPVA), ce qui permet d’accélérer le déroulement de la procédure sans audience physique. La loi du 23 mars 2019 a également introduit la possibilité d’une procédure sans audience (article 778 du Code de procédure civile), où les parties peuvent demander que la procédure se déroule sans audience de débats, avec une simple gestion écrite des conclusions et des pièces.

Cette procédure sans audience repose sur l’accord exprès des parties : elle ne saurait être imposée par le juge, et chaque partie conserve la faculté de solliciter le rétablissement d’une audience tant que l’instruction n’est pas close. La dématérialisation demeure ainsi au service des justiciables — un instrument de célérité, et non un mode de relégation du débat oral.

En conclusion, l’audience d’orientation dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce issue de la loi du 23 mars 2019 joue un rôle crucial pour assurer une mise en état efficace de l’affaire. Elle permet de clarifier le déroulement futur de la procédure en fixant un calendrier précis, et en tranchant les éventuelles difficultés procédurales en amont. Elle garantit que l’affaire est prête pour être jugée rapidement et efficacement, tout en offrant une souplesse procédurale adaptée aux besoins des parties.

V) La détermination des mesures provisoires

La procédure de divorce issue de la loi du 23 mars 2019 introduit l’audience d’orientation et sur mesures provisoires comme une étape clé pour organiser la séparation temporaire des époux durant la procédure.

L’article 254 du Code civil définit les mesures provisoires comme celles que le juge peut prendre dès le début de la procédure pour « assurer l’existence des époux et des enfants de l’introduction de la demande de divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».

Ces mesures, qui ne sont que temporaires, visent à réguler les aspects de la vie quotidienne des époux et des enfants jusqu’à ce que le divorce soit prononcé de manière définitive.

Une précision liminaire s’impose pour situer exactement leur nature. Les mesures provisoires se distinguent radicalement des effets du divorce lui-même. Le divorce, en effet, n’est pas rétroactif : il met fin au mariage pour l’avenir seulement, et produit ses conséquences à l’égard des deux époux à compter du jour où la décision qui le prononce devient irrévocable. Aussi longtemps que ce terme n’est pas atteint, le lien matrimonial subsiste, et avec lui les devoirs réciproques des époux. Les mesures provisoires sont précisément la traduction judiciaire de cette survie temporaire du mariage : elles aménagent une vie séparée tout en préservant la solidarité minimale que la persistance du lien conjugal continue d’imposer.

Il importe, dès ce stade, de souligner un caractère essentiel du régime : les mesures provisoires sont prises sans considération des circonstances de la rupture. Le juge qui statue sur la résidence séparée, la pension alimentaire ou la jouissance du logement n’a pas à rechercher lequel des époux est à l’origine de la désunion, ni à préjuger d’éventuels torts. Cette neutralité est consubstantielle à la fonction même de ces mesures : il ne s’agit pas de sanctionner, mais d’organiser provisoirement la vie d’une famille dont la cellule conjugale se défait.

A) Objectif des mesures provisoires

Les mesures provisoires ont pour but de maintenir un équilibre et d’assurer la protection des intérêts financiers et familiaux des époux et de leurs enfants pendant toute la durée de la procédure.

Elles répondent aux besoins immédiats des parties et permettent d’éviter une aggravation de la situation pendant que la procédure suit son cours. Le juge aux affaires familiales dispose ainsi de la compétence pour organiser temporairement les relations entre les époux, la garde des enfants, et la gestion du patrimoine familial.

On peut systématiser cette finalité autour de trois fonctions complémentaires. La première est une fonction de subsistance : il s’agit d’assurer, par la pension alimentaire ou la contribution aux charges du mariage, que l’époux économiquement vulnérable ne soit pas réduit à la précarité du seul fait de la séparation matérielle. La deuxième est une fonction de stabilité : l’attribution du logement et l’organisation de la résidence des enfants tendent à préserver, autant qu’il est possible, la continuité du cadre de vie, particulièrement pour les enfants mineurs. La troisième est une fonction conservatoire : par la nomination d’un administrateur ou l’octroi de provisions, le juge prévient la dilapidation ou le dépérissement du patrimoine commun avant que la liquidation n’en organise le partage. Ces trois fonctions, loin de s’opposer, convergent vers un objectif unique — neutraliser les effets déstabilisateurs de la séparation pendant le temps, parfois long, de l’instance.

B) Critères d’adoption des mesures provisoires

Les mesures provisoires adoptées lors de l’audience d’orientation dans une procédure de divorce jouent un rôle fondamental pour organiser temporairement les relations entre les époux et protéger les intérêts des enfants jusqu’au prononcé définitif du divorce. Ces mesures, régies par les articles 254 et 255 du Code civil, doivent répondre à plusieurs critères afin d’assurer leur adéquation aux besoins des parties et aux circonstances spécifiques du dossier.

Ces critères ne forment pas une grille rigide que le juge appliquerait mécaniquement ; ils constituent un faisceau d’éléments d’appréciation que le magistrat pondère in concreto, au regard de la physionomie propre de chaque dossier. Leur examen successif permet d’en saisir la portée respective.

1) L’intérêt des enfants : un critère primordial

L’intérêt supérieur des enfants constitue le principe directeur auquel le juge est tenu lorsqu’il statue sur les mesures provisoires.

En effet, les décisions relatives à la résidence des enfants, aux droits de visite et d’hébergement, ainsi qu’à la pension alimentaire doivent être adoptées en tenant compte du bien-être physique et psychologique des enfants.

Le juge veille à préserver la stabilité et l’équilibre des enfants, notamment en s’assurant qu’ils maintiennent des relations régulières avec les deux parents.

Ce critère se reflète dans les décisions relatives à la fixation de la résidence principale, qui peut être attribuée à l’un des époux en fonction des besoins spécifiques des enfants, de leur proximité avec leur école ou de leur environnement social.

La primauté de ce critère se vérifie jusque dans sa portée procédurale : c’est en considération de l’intérêt de l’enfant que le juge peut statuer d’office, alors même que les parents n’auraient formulé aucune demande, voire qu’ils auraient conjointement renoncé aux mesures provisoires. L’intérêt de l’enfant échappe en effet à la libre disposition des parties ; il est d’ordre public familial, et le juge ne saurait l’abandonner aux seules conventions parentales.

2) La situation économique des époux

La situation économique des époux est un autre critère déterminant. Lors de l’audience d’orientation, le juge évalue les ressources et les charges des époux pour statuer sur les demandes de pension alimentaire ou de contribution aux charges du mariage.

Cette évaluation est indispensable pour assurer une répartition équitable des charges financières pendant la durée de la procédure. Le juge prend en compte non seulement les revenus actuels, mais aussi la capacité de chacun des époux à subvenir à ses propres besoins, en particulier lorsqu’il s’agit d’accorder une pension alimentaire à un époux économiquement plus faible.

Il convient ici de bien distinguer deux institutions que la séparation économique des époux pourrait conduire à confondre. La pension alimentaire au titre du devoir de secours, fixée à titre provisoire, repose sur la persistance du lien matrimonial et obéit à la seule logique des besoins de l’un et des ressources de l’autre ; elle disparaît avec le prononcé du divorce. La prestation compensatoire, au contraire, n’est arrêtée qu’au stade du jugement de divorce : elle ne compense pas un besoin actuel, mais la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux, et le juge se place, pour l’apprécier, à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée. Cette ligne de partage temporel est cardinale : ce qui se joue à l’audience d’orientation relève du devoir de secours, non de la compensation définitive.

3) Le maintien du logement familial

L’attribution du logement familial est une mesure provisoire fréquente qui doit être décidée en fonction des besoins des enfants, si ceux-ci sont encore mineurs, et de la situation économique des époux.

Le juge peut attribuer temporairement le logement à l’un des époux, souvent celui avec lequel les enfants résideront principalement. Cette décision est motivée par la nécessité de maintenir un environnement stable pour les enfants et d’éviter un bouleversement soudain de leur cadre de vie. Toutefois, si aucun enfant n’est en jeu, le juge tiendra compte des possibilités matérielles de chaque époux pour trouver un autre logement.

L’attribution de la jouissance n’est, au demeurant, pas indifférente à sa contrepartie financière. Le juge précise si cette jouissance s’opère à titre gratuit ou onéreux ; dans ce dernier cas, l’époux occupant peut être tenu d’une indemnité d’occupation, dont le sort sera réglé lors de la liquidation. Cette précision, loin d’être anodine, conditionne l’équilibre patrimonial ultérieur : une jouissance gratuite trop longuement consentie peut se traduire, à la liquidation, par un avantage indirect qu’il appartient au juge d’anticiper.

4) Les accords entre les époux

Le juge prend également en considération les accords éventuels entre les époux, comme le prévoit l’article 254 du Code civil. Les parties peuvent s’entendre sur certains aspects des mesures provisoires, ce qui simplifie et accélère la décision du juge. Lorsque les époux ont trouvé un terrain d’entente concernant la résidence des enfants, la garde partagée ou encore la répartition des charges, le juge tend à entériner ces accords, à condition qu’ils respectent l’intérêt des enfants et soient justes pour les deux parties.

La portée exacte de ce critère mérite d’être précisée, car la formule de l’article 254 du Code civil confère au juge une simple faculté d’appréciation, et non un pouvoir d’homologation lié. Le juge « prend en considération » les arrangements que les époux ont conclus : il n’est pas tenu de les entériner, mais ne saurait davantage les ignorer. Deux limites encadrent ce pouvoir. D’une part, l’accord ne lie jamais le juge lorsqu’il heurte l’intérêt de l’enfant, lequel demeure soustrait à la volonté des parents. D’autre part, l’accord ne vaut que pour la période provisoire : un époux qui aurait consenti, par exemple, à une résidence des enfants chez son conjoint pendant l’instance ne se trouve nullement engagé pour les modalités définitives qui seront arrêtées au jugement. L’accord provisoire n’emporte ainsi aucune renonciation définitive.

5) La gravité de la situation ou l’urgence des circonstances

Dans certains cas, le juge peut être saisi d’une situation d’urgence nécessitant l’adoption immédiate de mesures provisoires, notamment en cas de violences conjugales ou de défaillance grave dans la gestion des biens communs.

En présence de violences au sein du couple, le juge peut, par exemple, attribuer immédiatement le logement familial à l’époux victime ou décider d’une ordonnance de protection. Ces circonstances exceptionnelles justifient la prise de mesures provisoires urgentes afin d’éviter que la situation ne s’aggrave davantage.

6) La protection du patrimoine familial

La protection des biens communs fait également partie des critères pris en compte lors de l’adoption des mesures provisoires.

Le juge peut, notamment dans le cas où l’un des époux est suspecté de mauvaise gestion des biens communs ou d’agissements préjudiciables à la préservation du patrimoine familial, prendre des mesures conservatoires. Ces mesures permettent d’assurer que les actifs communs ou indivis ne seront pas dilapidés pendant la procédure de divorce, en désignant éventuellement un administrateur provisoire pour gérer les biens jusqu’au jugement définitif.

Une réserve doit néanmoins être posée quant à l’assiette de ces mesures. Seuls les biens communs ou indivis peuvent faire l’objet d’une attribution de jouissance ou de gestion ; les biens propres de chaque époux y échappent. Cette limite procède de la logique même de la mesure : le juge organise provisoirement la gestion d’une masse appelée au partage, non l’administration d’un patrimoine dont la propriété n’est pas en cause. De même, l’attribution de la jouissance ou de la gestion porte sur les biens autres que le domicile conjugal et le mobilier du ménage, lesquels relèvent d’un régime distinct, et s’exerce toujours sous réserve des droits que chacun des époux fera valoir lors de la liquidation.

7) La réversibilité des mesures provisoires

Bien que les mesures provisoires soient adoptées en début de procédure, elles restent révisables en fonction de l’évolution de la situation des époux.

Si l’un des époux fait valoir un changement de circonstances important, comme une perte d’emploi ou un déménagement, il est possible de saisir le juge pour réajuster les mesures initialement prises. Cette souplesse permet de s’adapter aux événements qui peuvent survenir avant le prononcé définitif du divorce, garantissant ainsi la protection continue des intérêts des époux et des enfants.

Cette réversibilité connaît toutefois une borne précise : le juge aux affaires familiales conserve le pouvoir de supprimer, de modifier ou de compléter les mesures provisoires jusqu’au dessaisissement de la juridiction. Postérieurement à l’ordonnance fixant ces mesures, et tant qu’il n’a pas statué au fond, le juge demeure ainsi maître de leur contenu, qu’il peut ajuster au gré de l’évolution du dossier. Mais ce pouvoir s’éteint avec le dessaisissement : une fois le divorce prononcé et la décision passée en force de chose jugée, les mesures provisoires cessent par elles-mêmes de produire effet, et toute survivance en est exclue.

C) Le caractère facultatif des mesures provisoires

Dans le cadre de la procédure de divorce, les mesures provisoires, bien qu’importantes pour la gestion des relations entre les époux et la protection des enfants durant la procédure, ont un caractère facultatif. Cela signifie que les époux ne sont pas obligés de les demander, et ils peuvent même y renoncer expressément. Cependant, cette renonciation ne prive pas le juge de son pouvoir d’agir d’office si certaines circonstances le justifient, notamment pour protéger les intérêts des enfants ou des parties.

1) Renonciation aux mesures provisoires par les époux

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, les époux peuvent renoncer à solliciter des mesures provisoires. Cette renonciation peut intervenir avant ou pendant l’audience d’orientation, lors de laquelle les parties sont normalement invitées à formuler leurs demandes concernant ces mesures temporaires.

La renonciation peut être convenue d’un commun accord entre les époux ou décidée par l’une des parties. Cette faculté est notamment offerte dans les cas où les époux parviennent à s’entendre sur les modalités de leur séparation provisoire ou si la situation entre eux est suffisamment pacifiée pour ne pas nécessiter l’intervention du juge sur des questions temporaires.

Lorsque la renonciation est décidée, elle doit être clairement formulée, soit avant l’audience, soit au début de celle-ci, afin que le juge en prenne acte et concentre son rôle sur l’organisation de la mise en état de la procédure, sans avoir à trancher des questions provisoires.

2) Le rôle du juge malgré la renonciation

Bien que les époux aient la possibilité de renoncer aux mesures provisoires, cette renonciation ne lie pas totalement le juge. En effet, le juge aux affaires familiales dispose du pouvoir d’ordonner certaines mesures d’office, notamment lorsqu’il est nécessaire de protéger les intérêts des enfants ou les droits des parties, même si ces dernières n’ont pas formulé de demandes. L’objectif est de préserver un équilibre temporaire pendant la durée de la procédure, évitant ainsi qu’une situation de déséquilibre ou de conflit n’aggrave les tensions entre les parties ou n’impacte négativement les enfants.

Le juge peut ainsi, d’office, ordonner :

• Des mesures concernant les enfants : si la garde des enfants, leur résidence ou les droits de visite et d’hébergement sont en jeu, le juge peut fixer des modalités pour assurer leur bien-être. Par exemple, il pourrait attribuer la garde principale à l’un des parents ou organiser des droits de visite pour maintenir les liens avec les deux parents.
• Des mesures économiques : en fonction des ressources des époux, le juge peut fixer une pension alimentaire pour subvenir aux besoins des enfants ou pour assurer la contribution aux charges du mariage, même en l’absence de demande spécifique.
• La gestion des biens communs : si un époux est suspecté de dilapider les biens communs ou de prendre des décisions financières susceptibles de nuire au patrimoine familial, le juge peut décider de prendre des mesures conservatoires, telles que la nomination d’un administrateur pour gérer temporairement les biens communs.

Cette dissociation entre la renonciation des parties et le pouvoir du juge s’explique par la nature mixte des intérêts en cause. Les questions purement patrimoniales, qui relèvent de la libre disposition des époux, peuvent être abandonnées par eux sans que le juge ait à y suppléer. En revanche, dès lors qu’est en jeu l’intérêt d’un enfant mineur — par nature indisponible —, la renonciation parentale ne saurait paralyser l’office du juge, gardien de cet intérêt. La faculté d’agir d’office n’est donc pas une exception au caractère facultatif des mesures : elle en marque la limite, là où le provisoire cesse d’être l’affaire des seuls époux pour devenir celle d’un tiers que la loi place sous protection.

3) Les limites de l’intervention du juge d’office

Si le juge dispose du pouvoir de prendre certaines mesures d’office, il ne peut le faire que dans des situations où cela est strictement nécessaire, notamment pour protéger les enfants ou assurer l’équilibre économique entre les époux.

Cette intervention d’office doit être motivée par des considérations impérieuses de protection et de justice, afin d’éviter que l’absence de mesures provisoires ne crée des préjudices irréversibles pour l’une des parties ou pour les enfants.

Dans la majorité des cas, cependant, si les époux renoncent explicitement à toute demande de mesures provisoires et s’entendent sur les modalités de leur séparation temporaire, le juge ne procédera pas à des interventions d’office, sauf s’il est saisi de faits ou d’éléments démontrant la nécessité impérieuse d’une telle intervention.

4) Réversibilité de la renonciation aux mesures provisoires

Il y a lieu d’observer que la renonciation aux mesures provisoires n’est jamais définitive.

En effet, les parties ont toujours la possibilité de revenir sur leur décision et de formuler une demande de mesures provisoires au cours de la procédure, jusqu’à la clôture des débats, comme le prévoit l’article 1117 du Code de procédure civile.

Cela permet aux époux de solliciter l’intervention du juge s’il survient un changement de circonstances, tel qu’une modification des conditions économiques ou des besoins des enfants. Cette flexibilité garantit que les époux ne soient pas liés de manière irrévocable à leur choix initial et puissent ajuster leur position en fonction de l’évolution de leur situation.

D) La liste des mesures provisoires

L’article 255 du Code civil énonce une liste de mesures provisoires que le juge aux affaires familiales peut prendre afin de réguler temporairement la vie des époux et de leurs enfants pendant la durée de la procédure de divorce.

Ces mesures ont donc pour finalité de préserver les intérêts des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce, qui peut parfois s’étendre sur plusieurs mois, voire années.

Elles visent à organiser la séparation temporaire, tant au niveau du lieu de résidence que de la gestion des ressources financières et des biens communs. Ces mesures permettent ainsi d’éviter que les époux ou les enfants ne souffrent d’une situation de déséquilibre ou d’incertitude pendant l’instruction du divorce.

Une observation d’ensemble s’impose avant d’en détailler le contenu : la liste de l’article 255 du Code civil n’est ni limitative dans son esprit ni cumulative dans son application. Le juge y puise les mesures que commandent les circonstances de l’espèce, sans être tenu de toutes les ordonner ; il peut n’en retenir aucune lorsque les époux s’en sont pacifiquement remis à leurs propres accords. Ces mesures se laissent regrouper en trois ensembles cohérents : celles qui touchent à la pacification du conflit (la médiation), celles qui organisent la vie matérielle séparée (résidence, logement, mobilier, effets personnels, secours pécuniaire) et celles qui assurent la gestion et la préservation du patrimoine (provisions, administration des biens communs, expertise et liquidation). Cette tripartition éclaire la cohérence d’une énumération qui, autrement, pourrait paraître hétéroclite.

Au nombre des mesures provisoires énoncées par l’article 255 du Code civil on compte les mesures suivantes :

• Médiation familiale
  • Le juge peut proposer aux époux une mesure de médiation pour les aider à trouver un accord à l’amiable sur certains aspects de la séparation (garde des enfants, gestion des biens, etc.).
  • Si les époux donnent leur accord, le juge désigne un médiateur familial pour les accompagner.
  • Cependant, cette mesure ne peut être proposée si l’un des époux a allégué des violences de la part de l’autre ou en cas d’emprise manifeste d’un conjoint sur l’autre.
  • Le juge peut également enjoindre les époux à rencontrer un médiateur familial pour les informer sur l’objet et le déroulement de la médiation, sans pour autant imposer la médiation elle-même. Ce rendez-vous d’information permet aux époux d’explorer cette voie de résolution des conflits de manière plus éclairée.

• Résidence séparée des époux
  • Le juge statue sur les modalités de la résidence séparée des époux.
  • Il peut attribuer le logement familial à l’un des époux pour la durée de la procédure de divorce.
  • Il peut également décider de partager la jouissance du logement entre les époux ou déterminer si cette jouissance sera gratuite ou accompagnée d’une indemnité d’occupation.

• Jouissance du logement familial
  • En plus de statuer sur la résidence séparée, le juge peut attribuer à l’un des époux la jouissance du mobilier du ménage.
  • Il est précisé si cette jouissance est gratuite ou non, et le juge peut constater un accord des époux sur le montant d’une indemnité éventuelle.
  • L’objectif est de garantir à l’un des époux un lieu de vie stable et approprié pendant la procédure.

• Remise des effets personnels
  • Le juge peut ordonner la remise des vêtements et objets personnels à l’un des époux, surtout si ces derniers sont encore dans le domicile familial et ne peuvent être récupérés librement.

• Fixation de la pension alimentaire et des provisions pour frais d’instance
  • Le juge peut fixer une pension alimentaire que l’un des époux devra verser à l’autre pour subvenir aux besoins du conjoint ou des enfants. Cette mesure est importante pour éviter qu’un époux se retrouve en difficulté financière pendant la procédure.
  • Il peut également statuer sur une provision pour frais d’instance, une somme que l’un des époux devra verser à l’autre pour couvrir les frais liés à la procédure de divorce (honoraires d’avocat, etc.).

• Provisions sur droits dans la liquidation du régime matrimonial
  • Si la situation l’exige, le juge peut accorder des provisions à valoir sur les droits que l’un des époux aura lors de la liquidation du régime matrimonial.
  • Cela permet de débloquer une somme d’argent en anticipation de la liquidation finale du patrimoine commun, lorsque des urgences financières se présentent.

• Gestion des biens communs
  • Le juge peut également statuer sur la gestion des biens communs ou indivis, autres que le logement familial.
  • Il peut décider de confier la gestion de ces biens à l’un des époux ou encore nommer un administrateur provisoire pour en assurer la bonne gestion en attendant le prononcé du divorce.

• Nomination d’un professionnel qualifié
  • Le juge peut désigner un professionnel qualifié (expert immobilier, comptable, etc.) pour dresser un inventaire estimatif des biens des époux ou pour faire des propositions sur le règlement de leurs intérêts financiers.
  • Cette mesure est souvent cruciale lorsque les époux ne parviennent pas à s’accorder sur la valeur ou la répartition de certains biens.

• Nomination d’un notaire pour la liquidation du régime matrimonial
  • Si nécessaire, le juge peut désigner un notaire pour qu’il procède à la liquidation du régime matrimonial et prépare les lots à partager.
  • Le notaire sera chargé d’évaluer les biens, de déterminer leur répartition entre les époux, et d’établir un projet de partage.

Une précision intéresse l’articulation de ces mesures avec le droit commun de l’instruction. Les deux dernières — la désignation d’un professionnel qualifié pour dresser l’inventaire estimatif et la nomination d’un notaire pour préparer les opérations de liquidation — n’ont pas pour seule vertu d’éclairer le juge ; elles préparent en amont le partage et tendent à prévenir, autant qu’il est possible, le contentieux post-divorce. En outillant dès l’audience d’orientation la connaissance du patrimoine, le juge réduit l’incertitude sur la consistance et la valeur des biens, et facilite d’autant la liquidation à venir.

Les mesures provisoires prononcées par le juge en application de l’article 255 du Code civil ont un caractère temporaire.

Elles s’appliquent uniquement pendant la durée de la procédure de divorce et cessent de produire effet une fois le jugement définitif de divorce rendu. Si les circonstances le justifient, les parties peuvent demander une modification des mesures provisoires en cours de procédure.

Ces mesures ont pour but de garantir une protection immédiate et une organisation provisoire pendant le processus judiciaire, tout en laissant la porte ouverte à des ajustements en fonction des besoins et de l’évolution de la situation des parties.

E) La demande de mesures provisoires

L’instance en divorce s’inscrit dans la durée : entre l’introduction de la demande et le jour où le jugement acquiert force de chose jugée, la vie du couple et celle des enfants ne sauraient demeurer dans un vide juridique. C’est précisément la fonction des mesures provisoires que de combler cet intervalle en organisant, à titre transitoire, les rapports personnels et patrimoniaux des époux.

Deux traits cardinaux gouvernent la matière. D’une part, les mesures provisoires sont prescrites sans considération des circonstances ou des causes de la rupture : le juge ne se prononce pas, à ce stade, sur la faute ou sur l’imputabilité de la séparation, mais sur les seules nécessités matérielles et affectives de la période intermédiaire. D’autre part, l’article 254 du Code civil invite le juge à statuer « en considération des accords éventuels des époux » : la formule, par l’emploi du conditionnel et du terme « considération », confère au juge une simple faculté d’appréciation — il tient compte des arrangements déjà conclus entre les conjoints sans être lié par eux, et conserve le pouvoir de les écarter lorsqu’ils heurtent l’intérêt des enfants ou l’équilibre entre les parties.

1) La demande initiale

a) Moment de la demande

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, la demande de mesures provisoires doit être formulée dès l’acte introductif d’instance, que ce soit dans l’assignation en divorce ou dans la requête conjointe, et dans une partie distincte de la demande au fond.

Cette distinction est cruciale, car les mesures provisoires n’ont qu’un caractère temporaire et leur objectif est de régler la situation des époux et des enfants en attendant le jugement définitif du divorce.

Si l’instance est introduite par assignation, seul le demandeur peut formuler des mesures provisoires dans cet acte. Le défendeur, quant à lui, peut les formuler ultérieurement dans ses conclusions, conformément aux articles 791 et 1117 du Code de procédure civile.

b) Objet de la demande : le catalogue des mesures provisoires

Avant d’examiner la forme de la demande, il importe de circonscrire son objet. Le législateur n’a pas abandonné les mesures provisoires à la libre imagination des plaideurs : il en a dressé, aux articles 255 et 256 du Code civil, une nomenclature qui balise le champ du possible. Schématiquement, ces mesures se répartissent en deux ensembles : celles qui touchent à la personne et aux biens des époux (article 255) et celles qui intéressent les enfants (article 256).

i) Les mesures relatives aux époux L’article 255 du Code civil énumère, à titre indicatif, les dispositions que le juge peut prendre. Le juge peut ainsi :

• proposer aux époux une mesure de médiation familiale et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur pour y procéder ;
• statuer sur la résidence séparée des époux et sur les modalités de la vie séparée durant l’instance ;
• attribuer à l’un des conjoints la jouissance du logement et du mobilier du ménage, ou opérer un partage de cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou onéreux ;
• fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, afin d’assurer son existence et de garantir l’égalité des armes dans le procès ;
• accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial, lorsque la situation le rend nécessaire ;
• désigner un notaire en vue de l’élaboration d’un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager, ainsi qu’un professionnel qualifié pour dresser un inventaire estimatif du patrimoine.

À ce catalogue s’ajoute la faculté, pour le juge, de statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis — autres que le logement et le mobilier du ménage déjà visés —, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation à venir. Cette prérogative appelle une délimitation rigoureuse : d’une part, la mesure ne peut porter que sur des biens communs ou indivis, à l’exclusion des biens propres de chaque époux, lesquels échappent par nature à toute attribution provisoire ; d’autre part, l’attribution n’opère qu’un transfert temporaire de jouissance ou de gestion, et ne saurait préjuger de la dévolution définitive des biens, qui se réglera lors de la liquidation.

ii) Les mesures relatives aux enfants L’article 256 du Code civil renvoie, pour les mesures provisoires intéressant les enfants, aux dispositions qui régissent l’exercice de l’autorité parentale (articles 373-2-6 et suivants). Le juge fixe ainsi la résidence de l’enfant, le droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne réside pas, et la contribution à son entretien et à son éducation. Ces mesures, on le verra, obéissent à un régime d’exécution renforcé.

c) Renonciation aux mesures provisoires

Les époux peuvent également renoncer à formuler des demandes de mesures provisoires, comme le prévoit l’article 254 du Code civil. Cette renonciation doit être signifiée au juge avant ou lors de l’audience d’orientation.

Cependant, la renonciation n’est pas définitive. En effet, l’article 1117 du Code de procédure civile autorise les parties à formuler une première demande de mesures provisoires jusqu’à la clôture des débats, sans que cela soit considéré comme une demande de modification des mesures.

Cela signifie que même en cas de renonciation initiale, les parties peuvent toujours saisir le juge ultérieurement pour demander des mesures provisoires si de nouvelles circonstances l’exigent.

La distinction mérite d’être soulignée : tant que la demande n’a jamais été présentée, son introduction tardive constitue une première demande, librement recevable jusqu’à la clôture ; en revanche, dès lors que le juge a statué, toute nouvelle intervention s’analyse en une demande de modification, subordonnée à la survenance d’un fait nouveau (infra, ii).

d) Forme de la demande

Les demandes de mesures provisoires, qu’elles soient présentées dès l’acte introductif ou ultérieurement, doivent respecter un formalisme strict :

• Écrit et structuré : les mesures provisoires doivent être formulées par écrit dans l’acte introductif ou les conclusions, et séparées des demandes au fond.
• Justifications : chaque demande de mesure provisoire doit être accompagnée de preuves et d’explications justifiant sa nécessité. Par exemple, pour demander une pension alimentaire, il faut présenter les revenus et les charges des époux.

Bien que la procédure écrite soit la règle, l’article 1117, alinéa 6, du Code de procédure civile permet également aux parties de formuler des prétentions oralement lors de l’audience d’orientation.

Toutefois, cette possibilité peut poser plusieurs problèmes pratiques :

• Premièrement, elle peut nuire au principe du contradictoire, car l’autre partie risque de ne pas être préparée à répondre aux demandes formulées oralement.
• Deuxièmement, elle peut ralentir la procédure si l’autre partie sollicite un renvoi pour répondre aux prétentions orales.

e) Décision du juge

• Les principes directeurs des décisions du juge
  • Lorsqu’il est saisi, le juge aux affaires familiales veille à respecter plusieurs principes directeurs dans ses décisions :
    • L’intérêt supérieur des enfants : en matière de divorce, les décisions relatives aux enfants, telles que la résidence, les droits de visite et la pension alimentaire, sont guidées par l’intérêt supérieur des enfants, en application de l’article 373-2-6 du Code civil.
    • L’équité entre les époux : le juge veille à maintenir un équilibre entre les époux, notamment dans la répartition des ressources et dans la fixation des pensions alimentaires ou prestations compensatoires (article 270 du Code civil).
    • La protection du patrimoine familial : le juge peut ordonner des mesures provisoires concernant l’administration des biens communs ou indivis, notamment pour prévenir tout acte qui pourrait porter préjudice au patrimoine familial jusqu’à la liquidation du régime matrimonial.

• Le rôle du juge de la mise en état
  • C’est le juge de la mise en état qui, dans la procédure de divorce, est chargé de prendre les décisions relatives aux mesures provisoires.
  • L’article 1117, alinéa 3 du Code de procédure civile énonce que, « si une ou plusieurs des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 256 du Code civil sont sollicitées par au moins l’une des parties, le juge de la mise en état statue ».
  • Il peut sembler surprenant que le texte précise que le juge « statue » comme si une telle demande pouvait être ignorée.
  • En réalité, cette disposition rappelle simplement que le juge de la mise en état est compétent à ce stade pour statuer sur les mesures provisoires, ce qui est logique puisque c’est lui qui est saisi de la demande.
  • Ce rattachement au juge de la mise en état emporte une conséquence procédurale considérable : les mesures provisoires ne sont plus, depuis la réforme de 2019, l’objet d’une décision autonome — l’ordonnance de non-conciliation a disparu — mais s’inscrivent dans le déroulement ordinaire de l’instruction, ce qui en commande tant le régime de recours que les modalités de révision examinés ci-après.

• Voies de recours
  • L’appel
    • Dans le cadre d’une procédure de divorce, les décisions prises par le juge aux affaires familiales concernant les mesures provisoires peuvent être contestées par voie d’appel, conformément au droit commun des voies de recours prévu par le Code de procédure civile.
    • Depuis la réforme de 2019 et l’abrogation de l’article 1119 du Code de procédure civile, l’appel des décisions sur les mesures provisoires relève désormais du droit commun, tel que défini par l’article 795, 3° du Code de procédure civile.
    • Selon cette disposition les décisions prises par le juge aux affaires familiales concernant les mesures provisoires ordonnées en vertu des articles 254 à 256 du Code civil peuvent être contestées par voie d’appel.
    • Cet appel suit les règles classiques du droit commun, ce qui signifie qu’il doit être formé dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision (article 528 du Code de procédure civile).
    • Il est important de noter que l’appel des mesures provisoires n’a pas d’effet suspensif.
    • Autrement dit, l’appel des mesures provisoires n’empêche pas leur exécution immédiate, même si la décision fait l’objet d’un recours.
    • La question de l’exécution provisoire de ces décisions est régie par les dispositions du Code de procédure civile, en particulier l’article 1074-1.
    • La réforme de 2019, modifiée par le décret du 27 novembre 2020, n’a pas bouleversé ce principe fondamental.
    • En effet, bien que les décisions du juge aux affaires familiales ne soient pas exécutoires de plein droit en matière de divorce, certaines exceptions sont prévues par la loi, notamment en ce qui concerne les mesures provisoires.
    • Le nouvel alinéa de l’article 1074-1 du Code de procédure civile précise que « les décisions du juge aux affaires familiales qui mettent fin à l’instance ne sont exécutoires à titre provisoire que si elles l’ordonnent ».
    • Cependant, cette disposition ne s’applique pas aux mesures provisoires, qui ne mettent pas fin à l’instance de divorce.
    • En effet, l’alinéa 2 de cet article reste inchangé et prévoit une exception importante : les décisions concernant l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, la contribution aux charges du mariage, ainsi que les mesures provisoires prises en application de l’article 255 du Code civil sont exécutoires de droit à titre provisoire.
    • Cela signifie que, même en cas d’appel, ces mesures doivent être appliquées immédiatement et continuent de produire leurs effets pendant la procédure d’appel.
    • Ainsi, même en cas d’appel, les mesures provisoires, telles que la fixation de la résidence des enfants ou le versement de la pension alimentaire, continuent de s’appliquer tant que la cour d’appel n’a pas rendu une décision.
    • L’appel des décisions relatives aux mesures provisoires suit une procédure simplifiée.
    • En général, l’appel est examiné par la cour d’appel selon une procédure accélérée, sans qu’il soit nécessaire d’attendre une décision sur le fond du divorce.
    • L’appel se limite en principe aux éléments concernant les mesures provisoires et ne porte pas sur les aspects plus larges du divorce.
    • Dans cette phase, les parties doivent soumettre leurs conclusions écrites et apporter les preuves nécessaires pour justifier la modification des mesures provisoires décidées par le JAF. La cour d’appel peut confirmer, modifier ou annuler les mesures provisoires prises par le juge de première instance.
  • Le pourvoi en cassation
    • L’article 795 du Code de procédure civile dispose que les ordonnances du juge de la mise en état relatives aux mesures provisoires ne peuvent être frappées de pourvoi en cassation qu’avec le jugement qui statuera sur le fond de l’affaire.
    • En d’autres termes, le pourvoi en cassation ne peut être formé que conjointement avec le pourvoi contre la décision finale de divorce, et non séparément pour contester uniquement les mesures provisoires.
    • Ce principe découle de la volonté de préserver la fluidité et l’efficacité de la procédure, évitant que les litiges relatifs aux mesures provisoires ne retardent inutilement le déroulement de la procédure de divorce elle-même.
    • Cette règle signifie que, même si l’une des parties est en désaccord avec les mesures provisoires (comme l’attribution du logement familial, la pension alimentaire ou les droits de visite et d’hébergement), elle devra attendre que le jugement sur le fond soit rendu pour pouvoir saisir la Cour de cassation.
    • Il est donc impossible de contester immédiatement en cassation une ordonnance qui statue sur les mesures provisoires.
    • La seule possibilité pour les parties est de respecter les mesures provisoires jusqu’au jugement définitif sur le divorce, moment où elles pourront soulever cette question dans un pourvoi global contre le jugement.
    • Cette subordination du recours au sort de l’instance principale connaît son prolongement naturel lorsque le divorce vient à être irrévocablement prononcé : la disparition de l’assise provisoire prive alors le recours de tout objet. La Cour de cassation a jugé, à propos d’une ordonnance ayant accordé une provision sur prestation compensatoire, que celle-ci n’est plus susceptible de recours dès lors que le divorce est irrévocablement prononcé, toute survivance des mesures provisoires étant exclue (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 01-16.239l'arrêt▾).

f) Effets des mesures provisoires

• Date de prise d’effet des mesures provisoires
  • La question de la date de prise d’effet des mesures provisoires revêt une grande importance pour les époux, surtout lorsque ces mesures concernent des aspects primaires de la vie familiale, tels que la garde des enfants, le logement, ou encore la pension alimentaire.
  • Conformément à l’article 254 du Code civil, les mesures provisoires ordonnées par le juge aux affaires familiales sont destinées à s’appliquer dès l’introduction de la demande en divorce et jusqu’au jugement définitif.
  • Toutefois, la date précise de prise d’effet des mesures peut varier selon la décision du juge.
  • En pratique, deux situations principales peuvent se présenter :
    • Prise d’effet à la date de la décision judiciaire
      • Généralement, les mesures provisoires prennent effet à compter de la date de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, lorsqu’elles sont prononcées par le juge.
      • Cela signifie que les époux doivent respecter les mesures (comme la séparation de résidence ou le versement d’une pension) à partir de ce moment.
    • Prise d’effet rétroactive à la date de la demande en divorce
      • En vertu de l’article 1117 du Code de procédure civile, le juge aux affaires familiales peut également décider que les mesures provisoires prendront effet rétroactivement à compter de la date de l’introduction de la demande en divorce.
      • Cette rétroactivité est souvent mobilisée pour ajuster les contributions financières ou les dispositions relatives à la garde des enfants à une situation antérieure à l’audience, dès lors que des besoins urgents ont été identifiés.
  • Le juge dispose donc d’une certaine flexibilité pour fixer la date de prise d’effet des mesures, en fonction des circonstances de l’affaire et des intérêts des parties.

• Durée des mesures provisoires
  • Les mesures provisoires sont, par définition, temporaires et destinées à régir la situation des époux pendant toute la durée de la procédure de divorce. Leur durée est donc étroitement liée à celle de la procédure elle-même.
  • Ces mesures sont en vigueur jusqu’à ce que le jugement de divorce soit prononcé et passé en force de chose jugée.
  • Elles s’appliquent généralement jusqu’à ce que le jugement final vienne se substituer à ces dispositions, qu’il s’agisse du sort des enfants, des pensions alimentaires, ou encore de la jouissance du domicile conjugal.
  • Toutefois, si la procédure de divorce s’étend sur une période prolongée, les mesures provisoires peuvent être réexaminées ou modifiées à tout moment, à la demande d’un des époux, lorsque des circonstances nouvelles le justifient (art. 1117 CPC).
  • Par exemple, une modification importante de la situation financière ou familiale d’un des époux peut conduire le juge à réviser les mesures provisoires, telles que la révision d’une pension alimentaire ou la réorganisation des droits de garde.

Le point d’extinction des mesures provisoires — la force de chose jugée du jugement de divorce — n’est pas une donnée indifférente. Il commande également la date à laquelle le juge se place pour apprécier certaines demandes au fond, telle la prestation compensatoire qui prendra le relais des mesures alimentaires provisoires.

• Fin des mesures provisoires
  • Les mesures provisoires prennent fin à l’un des moments suivants :
    • Prononcé du jugement définitif
      • Une fois le jugement de divorce rendu et passé en force de chose jugée, les mesures provisoires cessent de s’appliquer.
      • Le jugement définitif, qui règle les effets du divorce (notamment la garde des enfants, la prestation compensatoire, la liquidation du régime matrimonial), se substitue alors aux mesures provisoires.
    • Jugement statuant sur le fond
      • Lorsque le jugement de divorce tranche définitivement toutes les questions relatives aux époux et à leurs enfants, les mesures provisoires sont remplacées par les dispositions pérennes adoptées dans ce jugement.
    • Accord des parties
      • Les mesures provisoires peuvent également cesser si les parties trouvent un accord amiable et demandent au juge de le valider
      • Cela peut intervenir dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou après négociation au cours de la procédure contentieuse.
    • Modification ou révision en cours de procédure
      • Comme mentionné plus haut, si une situation nouvelle survient pendant la procédure (par exemple, un changement de situation financière ou un déménagement), une révision des mesures provisoires peut être demandée au juge de la mise en état.
      • Le juge peut alors modifier certaines dispositions, mettant fin à celles initialement ordonnées.

La possibilité, pour les époux engagés dans une procédure contentieuse, de mettre fin à l’instance par un divorce accepté ou par consentement mutuel mérite, à cet égard, une attention particulière. À tout moment de la procédure, les conjoints peuvent en effet s’accorder pour divorcer sans considération des faits à l’origine de la rupture : leur acceptation, formulée de manière expresse et concordante dans leurs conclusions respectives, porte alors sur le seul principe de la rupture du lien conjugal. Lorsqu’un tel accord se forme après l’engagement de l’instance, la requête conjointe présente un intérêt manifeste, en ce qu’elle cristallise la volonté commune et substitue aux mesures provisoires un règlement concerté du divorce.

2) La demande de modification

Conformément à l’article 1117 du Code de procédure civile, les mesures provisoires peuvent être modifiées à tout moment au cours de la procédure de divorce, si un fait nouveau survient après la décision initiale.

Le juge de la mise en état, chargé de suivre le déroulement de l’instance jusqu’à son terme, est compétent pour statuer sur les demandes de modification, permettant d’adapter les mesures à une situation évolutive.

Cette possibilité de révision existe afin de s’ajuster à l’évolution des circonstances familiales ou financières. Si aucun appel n’a été interjeté contre la décision initiale, le juge de la mise en état peut être directement saisi pour réexaminer les mesures provisoires.

En cas d’appel, les modifications en raison de faits nouveaux doivent être sollicitées auprès du Premier président de la cour d’appel ou du conseiller de la mise en état, conformément à l’article 1119 du Code de procédure civile.

Cette répartition des compétences obéit à une logique d’ensemble : tant que l’instance demeure pendante devant le premier juge, le juge de la mise en état conserve la maîtrise des mesures provisoires ; dès que le litige est porté devant la cour, le pouvoir de révision se déplace vers les magistrats de la mise en état du second degré, garants de la continuité du règlement provisoire durant l’appel.

a) Conditions de la demande de modification

La modification des mesures provisoires n’est pas automatique et doit être justifiée par un changement significatif, qualifié de fait nouveau.

Il peut s’agir de circonstances imprévues ou d’une évolution dans la situation des époux ou des enfants, intervenues après la décision initiale. L’article 1118 du Code de procédure civile impose la présentation d’un fait nouveau comme condition sine qua non de la modification.

Les faits nouveaux peuvent être divers et concerner les éléments suivants :

• Les besoins ou intérêts des enfants : Un changement dans les besoins matériels, éducatifs ou de santé des enfants (par exemple, une maladie, un déménagement, ou des besoins scolaires spécifiques) peut justifier la révision de la garde, de la résidence habituelle, ou du montant de la pension alimentaire.
• La situation financière des époux : Une variation substantielle des revenus, qu’il s’agisse d’une perte d’emploi ou d’une augmentation significative des ressources, peut entraîner la modification des pensions alimentaires ou de la contribution aux charges du mariage.
• Le comportement des époux : Un changement dans l’attitude des époux, tel que l’apparition de comportements violents ou nuisibles aux enfants, peut également être invoqué pour justifier une révision des mesures provisoires.

Le juge ne peut statuer que sur les points directement affectés par les nouveaux éléments de fait, et les autres mesures non concernées par ces changements demeurent inchangées.

Cette limitation de l’office du juge se justifie par la nature même de la demande de modification : il ne s’agit pas de rejuger l’ensemble du dispositif provisoire, mais de l’ajuster ponctuellement à la donnée nouvelle. Les mesures dont l’économie n’est pas affectée par le fait nouveau conservent ainsi leur pleine autorité jusqu’au jugement définitif, dans un souci de stabilité de la situation des époux et des enfants pendant l’instance.

b) Procédure de demande de modification

La demande de modification des mesures provisoires doit être formulée par voie de conclusions. Ces conclusions doivent être motivées par la présentation des nouveaux éléments de fait justifiant la modification. Il est essentiel que la partie qui souhaite la révision expose de manière précise les circonstances nouvelles ayant un impact sur les mesures en place.

Encore faut-il, pour saisir la portée de cette exigence, en revenir au fondement même du pouvoir de révision. Les mesures provisoires ne sont jamais figées : prononcées au regard d’une situation appréciée à un instant donné, elles demeurent par nature révisables aussi longtemps que dure l’instance. C’est la conséquence directe de leur office, qui est de régler la vie du couple et des enfants jusqu’à ce que le jugement de divorce passe en force de chose jugée. Parce qu’elles accompagnent une situation mouvante — déménagement, perte d’emploi, évolution des besoins de l’enfant, modification des ressources de l’un des époux — elles doivent pouvoir épouser les transformations de cette situation.

Cette exigence de nouveauté constitue le filtre cardinal de la demande de modification. Le juge n’est pas saisi pour réexaminer en opportunité ce qu’il a déjà tranché : il ne saurait revenir sur une appréciation antérieure au seul motif que la partie demanderesse la juge mal fondée. Permettre une révision à droit constant reviendrait, en effet, à transformer le juge de la mise en état en juridiction d’appel de ses propres décisions et à ruiner toute stabilité de la situation provisoire. La partie qui sollicite la modification supporte ainsi une double charge : démontrer la réalité du fait invoqué, d’une part, et établir, d’autre part, son incidence concrète sur la mesure dont la révision est demandée.

Le principe du contradictoire s’applique pleinement à cette demande : la partie adverse doit être informée de la requête et disposer d’un délai suffisant pour formuler ses observations. Une fois cette phase achevée, le juge peut statuer et soit modifier, soit maintenir les mesures provisoires en fonction des éléments présentés. L’adage audi alteram partem trouve ici une application rigoureuse : aucune mesure ne peut être révisée sur le fondement d’éléments que l’époux adverse n’aurait pas été mis en mesure de discuter.

La procédure applicable est celle de la mise en état, prévue par l’article 789 du Code de procédure civile. Ce rattachement n’est pas neutre : il emporte que la demande de modification relève de la compétence du juge de la mise en état — lequel, en matière familiale, est le juge aux affaires familiales lui-même — et qu’elle obéit aux formes propres à cette phase de l’instance, à l’exclusion de tout autre mode de saisine. Le justiciable ne peut donc, par exemple, recourir à l’assignation en référé pour obtenir la révision de mesures relevant de l’instance au fond.

Ce mécanisme permet aux parties de soumettre de nouvelles conclusions jusqu’à la clôture des débats, moment à partir duquel le juge est dessaisi de la demande. La clôture marque ainsi la frontière temporelle du pouvoir de révision : tant qu’elle n’est pas intervenue, l’instance demeure ouverte aux ajustements ; une fois prononcée, le juge ne peut plus connaître d’une demande nouvelle, sauf révocation de l’ordonnance de clôture dans les conditions du droit commun.

L’article 1117 dispose également que, même si les parties ont renoncé à formuler des demandes de mesures provisoires au départ, elles peuvent saisir le juge de la mise en état jusqu’à la clôture des débats pour une première demande de mesures provisoires. Cette disposition appelle une distinction essentielle — trop souvent négligée — entre deux hypothèses voisines mais juridiquement distinctes.

i) La révision d’une mesure déjà ordonnée

Dans la première hypothèse, une mesure provisoire a effectivement été prononcée et la partie en sollicite l’adaptation. C’est le terrain d’élection de l’exigence de fait nouveau : la demande tend à modifier, supprimer ou compléter une décision préexistante, de sorte que la stabilité de cette dernière commande que la révision soit subordonnée à un changement de circonstances.

ii) La première demande formée en cours d’instance

Dans la seconde hypothèse, aucune mesure n’a été sollicitée à l’ouverture de la procédure, soit que les époux s’en soient abstenus, soit qu’ils y aient expressément renoncé. L’article 1117 leur reconnaît alors la faculté de saisir le juge d’une première demande de mesures provisoires jusqu’à la clôture des débats. Ici, la logique du fait nouveau s’efface : il ne s’agit pas de réviser une décision, mais d’en provoquer une qui n’a jamais été rendue. La renonciation initiale n’a donc pas un caractère définitif et n’interdit pas à l’époux de revenir, en cours d’instance, sur son choix de départ.

c) Effet des décisions de modification

Les décisions de modification des mesures provisoires peuvent produire des effets rétroactifs ou à compter du jour de la décision, selon ce que précise le juge dans son ordonnance. Il appartient à chaque partie de demander au juge de préciser la date d’effet des mesures modifiées, comme le prévoit l’article 254 du Code civil.

La question de la date d’effet n’a rien d’accessoire : elle commande, en pratique, l’étendue des sommes dues ou récupérables entre les époux. Une révision à effet rétroactif d’une pension alimentaire emporte, par exemple, l’obligation de restituer les sommes perçues en trop depuis la date retenue ; une révision prenant effet au jour de la décision laisse au contraire subsister les versements antérieurs. Aussi la partie diligente a-t-elle tout intérêt à solliciter expressément du juge qu’il fixe la date à laquelle la mesure modifiée produira ses conséquences, faute de quoi l’incertitude pèsera sur la liquidation ultérieure des rapports pécuniaires.

Ces mesures provisoires modifiées restent en vigueur jusqu’au jugement définitif. Dès lors, elles peuvent être réexaminées ou modifiées à tout moment si des faits nouveaux justifient une telle adaptation. Leur caractère essentiellement précaire emporte une conséquence rigoureuse : elles n’ont vocation à régir que la période intermédiaire et s’éteignent de plein droit lorsque le divorce devient irrévocable. Tant que perdure l’instance, la situation demeure susceptible d’être adaptée ; sitôt le divorce définitivement acquis, toute survivance des mesures provisoires est en revanche exclue.

La portée de cette extinction a été nettement marquée à propos des provisions accordées à valoir sur la prestation compensatoire. Dès lors que le divorce est irrévocablement prononcé, les mesures provisoires ne survivent pas à l’instance qu’elles avaient pour objet d’accompagner, en sorte que les voies de recours ouvertes contre les décisions qui les ordonnent perdent elles-mêmes leur objet.

Cette précarité ne doit toutefois pas être confondue avec une absence de force obligatoire. Aussi longtemps qu’elles demeurent en vigueur, les mesures provisoires s’imposent aux époux et leur exécution peut être poursuivie par les voies de droit commun. La révision pour fait nouveau ne joue donc que pour l’avenir, ou aux dates expressément fixées par le juge, sans jamais autoriser l’époux à se soustraire unilatéralement, par anticipation, aux obligations mises à sa charge tant qu’une décision modificative n’est pas intervenue.