La confidentialité de la procédure de conciliation

La conciliation est, par construction, une procédure discrète. Là où l’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires s’accompagne d’une publicité destinée à informer les tiers, la procédure de conciliation se déroule à l’abri des regards. C’est même là l’un de ses ressorts essentiels : un débiteur en difficulté ne consentira à solliciter l’aide du président du tribunal que s’il a l’assurance que sa démarche ne sera pas ébruitée — au risque, sinon, de précipiter la défiance de ses partenaires et d’aggraver précisément les difficultés qu’il cherche à résorber.

Cette confidentialité n’est pas une simple commodité pratique : elle est érigée en obligation légale par l’article L. 611-15 du Code de commerce, qui assujettit au secret « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ». L’enjeu est double — préserver le crédit du débiteur et garantir la sincérité des négociations amiables —, ce qui confère à la conciliation un avantage décisif sur les procédures collectives, toutes soumises à publicité.

La confidentialité de la procédure de conciliation se traduit ainsi à deux niveaux :

• D’une part, par l’absence de publicité de la décision rendue par le président de la juridiction saisie ;
• D’autre part, par l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure.

I) Sur l'absence de publicité de la décision rendue par le président du tribunal

L’ouverture de la procédure de conciliation et la désignation du conciliateur ne font l’objet d’aucune mesure de publicité.

Cette absence de publicité se justifie par l’objectif poursuivi par le législateur : ne pas créer un sentiment de méfiance chez les partenaires du débiteur, qui pourraient être tentés de ne plus vouloir lui apporter leur concours.

Par effet de domino, une telle défiance pourrait avoir pour conséquence d’aggraver les difficultés de l’entreprise — soit l’exact contraire du résultat recherché par la mise en œuvre de la conciliation.

II) Sur l'obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

L’obligation de confidentialité qui pèse sur les personnes appelées à la procédure de conciliation confère à cette procédure un avantage certain sur les procédures dites collectives, lesquelles font toutes l’objet d’une mesure de publicité.

En restant confidentielle, la procédure de conciliation permet au débiteur, d’une part, de solliciter plus facilement l’aide du président du tribunal et, d’autre part, d’envisager avec une appréhension moindre la conclusion d’un accord amiable avec ses partenaires.

L’obligation de confidentialité comporte toutefois une limite qui tient essentiellement aux personnes assujetties à cette obligation.

Les personnes tenues à l'obligation de confidentialité

1. 1) Principe

• L’article L. 611-15 du Code de commerce vise « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ».
• Aussi cela concerne-t-il :
  • Le conciliateur ;
  • Les créanciers, peu importe qu’ils aient accepté de participer à l’accord amiable ;
  • Les juges ;
  • Le ministère public.

2) Cas particulier : les journalistes

a) Principe

Dans un arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer sur la question de savoir si un journaliste qui avait connaissance de l’instauration d’une mesure de conciliation était tenu, au même titre que n’importe quelle personne appelée à la procédure, à l’obligation de confidentialité.

Cass. com. 15 déc. 2015

• Faits
  • Par ordonnances des 11 juillet et 26 septembre 2012, la Selarl FHB a été désignée mandataire ad hoc puis conciliateur des sociétés du groupe Consolis sur le fondement des articles L. 611-3 et L. 611-5 du code de commerce.
  • Le 18 juillet 2012, la société Mergermarket Limited, éditrice du site d’informations financières en ligne Debtwire, spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, a publié un article commentant l’ouverture de la procédure de mandat ad hoc.
  • Par la suite, elle a diffusé divers articles rendant compte de l’évolution des procédures en cours et des négociations engagées.
• Demande
  • Les 23 et 24 octobre 2012, le débiteur et le conciliateur ont assigné la société Mergermarket Limited devant le juge des référés pour obtenir le retrait de l’ensemble des articles contenant des informations confidentielles les concernant, ainsi que l’interdiction de publier d’autres articles.
• Procédure
  • Par un arrêt du 27 novembre 2013, la Cour d’appel de Versailles rejette la demande du débiteur.
  • Pour les juges du fond, le fait pour la société Mergermarket Limited d’avoir publié des informations soumises à la confidentialité par application de l’article L. 611-15 du code de commerce, qui ne crée aucune obligation à son égard, ne saurait constituer, au regard des droits essentiels à la liberté d’informer du journaliste, une violation évidente de la loi susceptible d’être sanctionnée par la juridiction des référés.
• Solution
  • Dans son arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa des articles 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et L. 611-15 du code de commerce.
  • La chambre commerciale justifie sa décision en affirmant qu’il résulte de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que « des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles tant par la personne soumise à un devoir de confidentialité que par un tiers ».
  • Aussi considère-t-elle que, compte tenu de la nature des informations dont il était question en l’espèce, l’obligation de confidentialité s’appliquait au journaliste.
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’article L. 611-15 du Code de commerce ne porte nullement atteinte à la liberté de la presse.

b) Limite

Dans ce même arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 décembre 2015, une limite à l’obligation de confidentialité est malgré tout posée par les juges.

La haute juridiction affirme, en effet, que si le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises, imposé par l’article L. 611-15 du Code de commerce pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, l’obligation de confidentialité est levée lorsque les informations diffusées contribuent « à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général ».

La haute juridiction ajoute que « la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite ».