Formation, effets, sanction de l’accord amiable dans la procédure de conciliation

La principale mission du conciliateur est énoncée à l’article L. 611-7 du Code de commerce qui, pour rappel, prévoit qu’il « a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. »

L’objectif poursuivi par le conciliateur durant toute la procédure sera donc de négocier avec les créanciers du débiteur des délais de paiement, voire des remises de dette. À la différence du juge de la procédure collective, qui impose, le conciliateur ne dispose d’aucun pouvoir de contrainte : sa mission est de nature exclusivement consensuelle. Il lui revient de rapprocher des intérêts a priori antagonistes — la survie de l’entreprise débitrice, d’un côté, le recouvrement des créances, de l’autre — et de faire émerger un compromis que chacune des parties préfèrera, par hypothèse, à la liquidation. L’ensemble de la négociation se déroule en outre dans un cadre confidentiel, ce qui constitue l’un des principaux attraits de la conciliation : le marché, les partenaires et les concurrents du débiteur n’ont pas connaissance des difficultés rencontrées, lesquelles, si elles étaient ébruitées, précipiteraient bien souvent la défaillance.

L’issue de la procédure de conciliation c’est donc l’accord amiable qui, s’il est respecté par les parties, devrait permettre au débiteur de surmonter les difficultés rencontrées par son entreprise. Encore faut-il, pour que cet accord se forme, que les créanciers y trouvent un intérêt suffisant. C’est précisément à cette fin que le législateur a doté le conciliateur d’une série de leviers — incitatifs ou protecteurs — destinés à vaincre la réticence naturelle des créanciers à consentir des sacrifices.

I) La conclusion de l’accord amiable

Pour parvenir à la conclusion d’un accord qui devrait être bénéfique pour toutes les parties à la procédure, le conciliateur dispose de plusieurs leviers qu’il pourra actionner. Ces leviers sont de deux ordres. Les uns tendent à desserrer la contrainte qui pèse sur le débiteur, en lui ménageant des délais ou des remises (premier et deuxième leviers). Les autres tendent à rassurer le créancier, soit en limitant le risque d’une mise en cause de sa responsabilité, soit en lui promettant un rang privilégié de paiement en cas d’échec ultérieur de la conciliation (troisième levier et privilège de conciliation). On les examinera successivement.

A) Premier levier : l’obtention de délais de paiement

Le premier instrument à la disposition du conciliateur réside dans la faculté reconnue au débiteur de solliciter, en cours de procédure, des délais de paiement. Ce levier joue un double rôle : d’une part, il procure immédiatement à l’entreprise un répit de trésorerie ; d’autre part — et c’est là tout son intérêt stratégique — il place le créancier récalcitrant devant la perspective d’un report judiciairement imposé, ce qui l’incite, par comparaison, à préférer une solution négociée dont il maîtrise mieux les termes.

• Le contenu du droit du débiteur
  • Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du code civil
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit
      • D’une part, que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
      • D’autre part, que par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
    • Le juge peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
    • En outre, la décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
    • Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
    • Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.
  • Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur.
  • Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord prévu au présent article.
    • Dans ce cas, le créancier intéressé est informé de la décision.
  • En cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal.
    • Celui-ci met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.
    • Sa décision est notifiée au débiteur et communiquée au ministère public.

Trois traits méritent ici d’être soulignés, qui éclairent la portée réelle de ce premier levier. En premier lieu, le report n’est jamais perpétuel : il est strictement plafonné à deux années, ce qui en fait un instrument de respiration et non d’abandon de créance — la dette subsiste intégralement, seule son exigibilité étant différée. En deuxième lieu, la mesure paralyse les voies d’exécution et neutralise les pénalités de retard, de sorte que le créancier diligent perd, le temps du délai, le bénéfice de sa pression. En troisième lieu, la loi articule expressément le délai de grâce et la négociation : le juge peut conditionner la durée du report à la conclusion de l’accord, faisant ainsi du délai un aiguillon de la conciliation plutôt qu’une simple faveur isolée.

• L’exercice du droit du débiteur
  • L’article R. 611-35 du Code de commerce prévoit que l’obtention d’un délai de grâce par le débiteur suppose le respect d’une certaine procédure
    • La saisine du Président du Tribunal
      • le débiteur assigne le créancier poursuivant ou l’ayant mis en demeure devant le président du tribunal qui a ouvert la procédure de conciliation.
      • Celui-ci statue sur les délais en la forme des référés après avoir recueilli les observations du conciliateur ou, le cas échéant, du mandataire à l’exécution de l’accord.
      • La demande est, le cas échéant, portée à la connaissance de la juridiction saisie de la poursuite, qui sursoit à statuer jusqu’à la décision se prononçant sur les délais.
      • La décision rendue par le président du tribunal est communiquée à cette juridiction par le greffier.
      • Elle est notifiée par le greffier au débiteur et au créancier et communiquée au conciliateur si celui-ci est encore en fonction ou, le cas échéant, au mandataire à l’exécution de l’accord.
    • La notification de la décision au créancier
      • Le créancier mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 611-7 est informé par le greffier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, de la conclusion de l’accord dès sa constatation ou son homologation ainsi que de toute décision mettant fin à la procédure de conciliation.
      • La décision prononçant la résolution de l’accord est portée à la connaissance du créancier selon les mêmes modalités.

On observera que le débiteur ne se voit pas reconnaître un délai de plein droit : il lui faut assigner le créancier et provoquer une décision du président du tribunal, statuant « en la forme des référés » — c’est-à-dire selon une procédure accélérée, mais au terme d’un débat contradictoire et avec l’autorité d’une décision au fond. L’intervention du conciliateur, dont les observations sont systématiquement recueillies, garantit que la mesure s’inscrive dans l’économie générale de la négociation et ne soit pas détournée de sa finalité.

B) Deuxième levier : l’obtention de remises de dettes des créanciers publics

L’article L. 611-7 du Code de commerce prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale peuvent consentir des remises de dettes. La portée de ce deuxième levier doit être bien mesurée : la créance publique occupe, dans le passif des entreprises en difficulté, une place souvent considérable, et l’on conçoit qu’aucun redressement durable ne soit envisageable si la puissance publique se cantonne dans une posture de recouvrement intransigeant. En ouvrant aux créanciers publics la faculté de consentir des abandons — là où le dogme de l’indisponibilité de la créance fiscale paraissait s’y opposer —, le législateur les a invités à participer à l’effort collectif de sauvetage, au même titre que les créanciers privés.

Ces remises de dettes sont encadrées par plusieurs règles édictées aux articles L. 626-6 du Code de commerce

Il ressort de ces articles que deux sortes de remises de dettes doivent être distinguées : les remises de dettes consenties par les administrations financières et celles consenties par les autres administrations publiques.

• Les remises de dettes consenties par les administrations autres que financières
  • Les conditions d’octroi de la remise de dette
    • L’article L. 626-6 du code de commerce prévoit que les remises de dettes consenties par une administration autre que financière doivent être effectuées dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.
    • Ce critère du « créancier privé avisé » n’est pas neutre : il transpose, sur le terrain des procédures amiables, l’exigence du droit de l’Union européenne en matière d’aides d’État. La remise publique ne doit pas procurer à l’entreprise bénéficiaire un avantage qu’un opérateur rationnel, mû par le seul souci de maximiser son recouvrement, n’aurait pas consenti — faute de quoi elle s’analyserait en une subvention déguisée, prohibée.
  • Les dettes visées
    • L’article D. 626-10 précise que les dettes susceptibles d’être remises correspondent :
      • Aux pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations, frais de poursuite, quel que soit l’impôt ou le produit divers du budget de l’Etat auquel ces pénalités ou frais s’appliquent
      • Aux majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachés aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes de sécurité sociale et par les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale et par les institutions régies par le livre VII du code rural et de la pêche maritime
      • Aux majorations de retard, frais de poursuite et pénalités attachés aux contributions et cotisations recouvrées par Pôle emploi pour le compte de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage
      • Aux cotisations et contributions sociales patronales d’origine légale ou conventionnelle qu’un employeur est tenu de verser au titre de l’emploi de personnel salarié
      • Aux droits au principal afférents aux seuls impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales
      • Aux créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine, aux redevances domaniales, aux redevances pour services rendus et aux autres produits divers du budget de l’Etat.
    • Les remises de dettes sont consenties par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, et enfin sur les droits et les sommes dus au principal. Les dettes dues au principal ne peuvent pas faire l’objet d’une remise totale
  • L’exigibilité de la dette
    • Conformément à l’article D. 626-11 du Code de commerce peuvent être remises les dettes exigibles à la date de réception de la demande de remise, valant saisine de la commission mentionnée à l’article D. 626-14, et dues aux administrations, organismes et institutions mentionnés à l’article D. 626-9.
  • La forme de la demande de remise de dette
    • L’article D. 626-12 du Code de commerce prévoit que, en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l’article D. 626-14 de la demande de remise de dettes.
    • Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d’ouverture de la procédure
    • Cette demande est accompagnée
      • De l’état actif et passif des sûretés ainsi que de celui des engagements hors bilan
      • Des comptes annuels et des tableaux de financement des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis, ainsi que de la situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible
      • Du montant des dettes privées. Les dettes privées correspondent à l’ensemble des concours consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
    • Elle peut être utilement complétée par tous documents, notamment
      • Un plan de trésorerie prévisionnel
      • Un état prévisionnel des commandes
      • Le montant des remises sollicitées ou obtenues auprès des créanciers privés.
  • La recevabilité de la demande
    • L’article D. 626-15 du Code de commerce dispose que les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l’entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l’emploi.
    • Plusieurs conditions doivent donc être remplies pour que la demande de remise de dette soit recevable :
      • La remise de dettes n’est pas justifiée dès lors que l’entreprise n’est plus viable.
      • Elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l’entreprise bénéficiaire.
      • Les efforts des créanciers publics sont coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l’entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures.
      • La recevabilité de la demande de remise est subordonnée à la constatation que le débiteur, ou, s’il est une personne morale, ses organes ou ses représentants, n’a pas fait l’objet depuis au moins dix ans d’une condamnation définitive pour l’une des infractions sanctionnées par les articles L. 8224-1, L. 8224-2, L. 8224-3 et L. 8224-5 du code du travail
  • L’examen de la demande
    • Il est effectué en tenant compte de plusieurs critères :
      • Les efforts consentis par les créanciers autres que ceux mentionnés à l’article D. 626-9
      • Les efforts financiers consentis par les actionnaires et les dirigeants
      • La situation financière du débiteur et des perspectives de son rétablissement pérenne
      • Le comportement habituel du débiteur vis-à-vis des créanciers mentionnés à l’article D. 626-9
      • Les éventuels autres efforts consentis par ces créanciers portant sur les cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou l’abandon de ces sûretés ou les délais de paiement déjà accordés.

Deux idées directrices traversent ce régime et en commandent la lecture. D’une part, la remise publique obéit à une logique de subsidiarité et de réciprocité : elle n’est concevable que si les créanciers privés consentent eux-mêmes des sacrifices, l’effort public venant en accompagnement d’un effort collectif et non en substitution de celui-ci. D’autre part, elle obéit à une logique de gradation : la remise frappe d’abord l’accessoire — frais de poursuite, majorations, pénalités, puis intérêts — avant d’atteindre le principal, lequel ne peut, en toute hypothèse, faire l’objet d’un abandon total. La créance publique en principal demeure ainsi, fût-ce partiellement, irréductible.

• Les remises de dettes consenties par les administrations financières
  • Deux sortes d’impôt susceptibles de faire l’objet d’une remise de dette doivent être distinguées :
    • S’agissant des impôts directs, les administrations financières peuvent remettre l’ensemble des sommes perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l’Etat dus par le débiteur.
    • S’agissant des impôts indirects perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objet d’une remise.
  • La summa divisio impôt direct / impôt indirect emporte ainsi une conséquence pratique décisive : la marge de remise est large pour le premier — où le principal lui-même peut être abandonné — et étroite pour le second, où seul l’accessoire est susceptible d’abandon. La raison en est que l’impôt indirect, et singulièrement la taxe sur la valeur ajoutée, n’est que collecté par l’entreprise pour le compte du Trésor : il ne pèse pas véritablement sur elle et ne saurait, dès lors, être remis en son principal.

C) Troisième levier : la limitation de la responsabilité des créanciers

Les deux premiers leviers s’adressaient à la situation du débiteur ; le troisième se tourne vers la psychologie du créancier. Car la difficulté n’est pas seulement de convaincre le créancier de consentir un sacrifice : elle est, plus radicalement, de le rassurer sur les risques qu’il encourt à apporter son concours à une entreprise vacillante. Avant d’instituer une véritable incitation, le législateur a donc dû lever un obstacle — la menace d’une action en responsabilité pour soutien abusif.

• Avant 2005 : le principe de responsabilité des créanciers pour soutien abusif
  • Antérieurement à 2005, lorsqu’un créancier accordait des facilités de paiement au débiteur, alors même qu’il le savait en difficulté, il était susceptible d’être poursuivi pour soutien abusif sur le fondement de la responsabilité pour faute.
  • La jurisprudence estimait qu’un tel concours était susceptible de créer chez le débiteur l’apparence d’une solvabilité, ce qui dès lors pouvait avoir pour conséquence d’occasionner aux autres créanciers un préjudice qui aurait pu être évité s’ils ne s’étaient pas mépris sur la situation financière réelle de l’entreprise.
  • La menace de cette sanction n’était, manifestement, pas de nature à inciter les créanciers à conclure un accord amiable avec le débiteur, le risque qu’une action en responsabilité civile soit engagée à leur endroit étant pour le moins dissuasif.
  • Le paradoxe était patent : celui qui tentait de sauver l’entreprise en lui consentant des facilités s’exposait, en cas d’échec, à répondre du préjudice causé aux autres créanciers, tandis que celui qui se retirait prudemment n’encourait aucun reproche. Le droit, en d’autres termes, décourageait précisément le comportement qu’il aurait fallu favoriser.

• La loi du 26 juillet 2005 : l’instauration d’un principe d’irresponsabilité
  • En raison de cette menace qui pesait sur les créanciers, le législateur est intervenu en 2005.
  • Plus précisément, lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, il a inséré un article L. 650-1 dans le Code de commerce qui prévoyait que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. »
  • Cette limitation de la responsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur a été analysée par certains comme constituant une entorse au principe de responsabilité pour faute. Or il s’agit là d’un principe constitutionnel.
  • La saisine du Conseil constitutionnel qui a dès lors été saisi ( const. n° 2005-522, 22 juill. 2005).
  • Le requérant soutenait que l’article L. 650-1 du Code de commerce « annihile quasiment toute faculté d’engager la responsabilité délictuelle des créanciers pour octroi ou maintien abusif de crédit» de telle sorte « qu’elle méconnaîtrait tant le principe de responsabilité que le droit au recours ».
  • Dans une décision du 22 juillet 2005, les juges de la rue de Montpensier répondent à cette critique en avançant que « si la faculté d’agir en responsabilité met en oeuvre l’exigence constitutionnelle posée par les dispositions de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 aux termes desquelles : La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, cette exigence ne fait pas obstacle à ce que, en certaines matières, pour un motif d’intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée»
  • Le Conseil constitutionnel relève, en l’espèce, que :
    • D’une part, « le législateur a expressément prévu que la responsabilité de tout créancier qui consent des concours à une entreprise en difficulté resterait engagée en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garanties disproportionnées » de sorte que « contrairement à ce qui est soutenu, il n’a pas supprimé cette responsabilité»
    • D’autre part, « en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité». Or « cette clarification est de nature à lever un obstacle à l’octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté ; qu’elle satisfait ainsi à un objectif d’intérêt général suffisant »
  • Le Conseil constitutionnel déduit de ces deux constatations que la limitation de la responsabilité aux créanciers qui prêtent leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ne « portent pas atteinte au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction ; que doit être dès lors écarté le grief tiré de la violation de l’article 16 de la Déclaration de 1789»
  • L’article L. 650-1 du Code de commerce est donc bien conforme à la constitution.
  • La logique de cette validation mérite d’être retenue : le principe de responsabilité pour faute, pour avoir valeur constitutionnelle, n’est pas pour autant intangible ; le législateur peut en aménager les conditions de mise en œuvre dès lors qu’il poursuit un motif d’intérêt général suffisant et qu’il ne supprime pas, mais encadre seulement, la faculté d’agir. Tel est précisément le cas ici, l’objectif de pérennité des entreprises en difficulté justifiant que la responsabilité du dispensateur de crédit soit cantonnée à des hypothèses limitativement définies.

• L’ordonnance du 18 décembre 2008 : le cantonnement du principe d’irresponsabilité
  • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a restreint le champ d’application du principe d’irresponsabilité des créanciers accordant leur concours financier au débiteur.
  • L’article L. 650-1 du Code de commerce dispose désormais que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »
  • L’apport de l’ordonnance tient tout entier dans la proposition liminaire ajoutée au texte : « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte ». L’irresponsabilité, jadis générale, est désormais subordonnée à l’ouverture effective d’une procédure collective ; elle cesse d’être un statut attaché à la qualité de dispensateur de concours pour devenir un bénéfice conditionnel.
  • La limitation de responsabilité prévue par cette disposition ne peut ainsi bénéficier qu’aux seuls créanciers qui ont prêté leur concours financier à un débiteur qui fait l’objet :
    • Soit d’une procédure de sauvegarde
    • Soit d’une procédure de redressement judiciaire
    • Soit d’une procédure de liquidation judiciaire
  • Est-ce à dire que les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur dans le cadre d’une procédure de conciliation ne pourront pas se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce ?
  • Deux situations doivent être distinguées :
    • La procédure de conciliation débouche sur l’ouverture d’une procédure collective
      • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur pourront se prévaloir du principe d’irresponsabilité posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce
    • La procédure de conciliation ne débouche pas sur l’ouverture d’une procédure collective
      • Dans cette hypothèse, les créanciers qui ont apporté leur concours financier au débiteur s’exposent à des poursuites pour soutien abusif
      • Ils ne pourront pas se prévaloir d’une limitation de leur responsabilité au titre de l’article L. 650-1 du Code de commerce.
  • De cette distinction résulte un paradoxe que l’on ne saurait dissimuler : le créancier est d’autant mieux protégé que la situation du débiteur s’est davantage dégradée. Tant que la conciliation réussit et qu’aucune procédure collective n’est ouverte, le créancier demeure exposé au soutien abusif ; ce n’est que si la conciliation échoue et débouche sur une procédure collective qu’il accède à l’abri de l’article L. 650-1. Le bénéfice de l’irresponsabilité est ainsi rétrospectif et aléatoire — ce qui en atténue sensiblement la force incitative au stade de la négociation amiable.

• Les exceptions au principe d’irresponsabilité
  • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit trois exceptions au principe d’irresponsabilité dont jouissent les créanciers qui ont accordé leur concours financier au débiteur
    • La fraude
    • L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
    • La disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
  • Si la lettre de l’article L. 650-1 du Code de commerce laisse à penser qu’il s’agit là de trois exceptions autonomes, lesquelles peuvent alternativement fonder la condamnation d’un créancier pour soutien abusif, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation quelque peu différente de ce texte.
  • Dans un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a, en effet, estimé que pour engager la responsabilité du débiteur il convient de satisfaire à deux conditions cumulatives ( com., 27 mars 2012).
    • Première condition
      • Il convient d’établir l’existence d’un soutien abusif du créancier, soit d’une faute au sens de l’article 1240 du Code civil
      • Il peut être observé que cette condition n’est pourtant pas prévue par l’article L. 650-1 du Code de commerce.
    • Seconde condition
      • Il convient de rapporter la preuve, en plus de l’existence d’une faute :
        • Soit d’une fraude
        • Soit d’une immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur
        • soit d’une disproportion des garanties prises en contrepartie des concours consenties
      • Il s’agit là d’élément dont l’établissement est alternatif et non cumulatif.
      • Ce qui importe c’est que l’un d’eux soit établi en complément de la caractérisation d’une faute.
  • La portée de cette interprétation est considérable. En exigeant en toute hypothèse la preuve préalable d’une faute — quand le texte semblait pourtant ériger les trois cas d’exception en fondements autonomes de responsabilité —, la Cour de cassation renforce notablement la protection du dispensateur de crédit : il ne suffit pas d’établir l’une des trois circonstances dérogatoires, encore faut-il démontrer, au surplus, que le concours était fautif. La structure du raisonnement se ramène ainsi à une équation simple : responsabilité = faute + (fraude ou immixtion ou garanties disproportionnées).

• La Cour de cassation a confirmé sa position dans deux arrêts rendus en 2014.
• Dans ces décisions elle a notamment estimé que dès lors qu’il n’est pas établi que le créancier poursuivi pour soutien abusif avait commis une faute, il était inutile de rechercher s’il s’était immiscé dans la gestion du débiteur ( com., 11 févr. 2014) ou si les garanties consenties étaient disproportionnées (Cass. com., 28 janv. 2014)
• L’enseignement de ces arrêts est limpide : la faute du créancier constitue un préalable nécessaire, un véritable point de passage obligé. À défaut de faute établie, le juge n’a pas même à examiner les circonstances d’exception, dont la recherche devient surabondante. La condition de faute filtre ainsi en amont l’ensemble du contentieux du soutien abusif.

D) L’octroi d’un privilège en cas d’ouverture subséquente d’une procédure collective

Aux leviers précédents, qui jouaient sur le passif du débiteur ou sur la situation juridique du créancier, s’ajoute un dernier instrument, sans doute le plus puissant : la promesse d’un rang privilégié de paiement. Là où la limitation de responsabilité ne faisait qu’écarter un risque, le privilège de conciliation offre au créancier un avantage positif — l’assurance d’être payé avant les autres si, malgré tout, l’entreprise venait à sombrer dans une procédure collective.

• Le fondement du privilège de conciliation
  • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective.
  • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
  • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
  • L’économie de ce privilège est aisée à saisir. Le créancier qui apporte de l’argent frais à une entreprise en difficulté prend un risque accru : si l’entreprise échoue, son apport viendra grossir un passif déjà compromis. Pour compenser ce risque et l’inciter néanmoins à consentir, la loi lui promet un traitement de faveur dans l’éventuelle procédure collective à venir. Le privilège joue ainsi le rôle d’une véritable prime au risque, sans laquelle nul ne se hasarderait à financer une entreprise convalescente.
  • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
  • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005)
  • Le raisonnement repose sur une application classique du principe d’égalité : celui-ci ne commande de traiter pareillement que des situations semblables, et n’interdit pas de traiter différemment des situations différentes. Or le créancier qui apporte de l’argent frais — et prend ainsi un risque nouveau — n’est pas dans la même situation que celui qui se borne à consentir une remise sur une créance antérieure. La différence de traitement, rapportée à l’objectif de sauvetage des entreprises, est donc justifiée.

• Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
  • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
    • Première condition : l’exigence d’homologation
      • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent
      • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais.
      • Cette première condition révèle la fonction de l’homologation : en soumettant le privilège au contrôle du juge, qui vérifie notamment la réalité des apports et l’absence d’atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, la loi garantit que l’avantage exceptionnel ainsi conféré repose sur un accord sérieux et loyal. Le créancier qui se contente d’un accord constaté — simple constatation de la convention, sans contrôle au fond — renonce, du même coup, au bénéfice du privilège.
    • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
      • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournissent un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation
      • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure
      • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
      • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord.
      • L’exigence de nouveauté est ici cardinale : seul l’apport frais — l’argent neuf injecté dans l’entreprise — ouvre droit au privilège. Le créancier qui se borne à reconduire un concours préexistant, ou à consolider une créance ancienne, n’apporte rien de nouveau et ne saurait, à ce titre, prétendre au rang privilégié.
    • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
      • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
      • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation.
      • Cette exigence de finalité opère un filtrage téléologique : l’apport doit servir le redressement de l’entreprise, et non, par exemple, à désintéresser un créancier déterminé ou à financer une opération étrangère à l’exploitation. Le privilège récompense l’argent qui sauve, non l’argent qui se retire.
    • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
      • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation.
      • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé.
      • La distinction est subtile mais décisive : l’apport en capital relève de la logique sociétaire — l’associé, en souscrivant à l’augmentation, accroît ses droits sociaux et participe aux risques de l’entreprise en sa qualité de membre ; il ne saurait donc primer les créanciers. L’apport en compte courant, en revanche, s’analyse en un véritable prêt consenti à la société : l’associé y agit en qualité de créancier, et c’est à ce titre — non comme apporteur de fonds propres — qu’il peut prétendre au privilège.

• La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
  • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
  • Il en résulte qu’il sera payé :
    • Après
      • Les créances de salaire
      • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
    • Avant
      • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
      • Les créances nées au cours de la période d’observation
  • Le rang ainsi conféré, s’il est élevé, n’est donc pas absolu : le privilège de conciliation s’incline devant deux catégories de créances jugées plus dignes encore de protection — le superprivilège des salaires, qui garantit aux travailleurs le paiement de leurs rémunérations, et les frais de justice postérieurs, indispensables au déroulement même de la procédure collective. Sous cette réserve, le créancier de new money est payé avant tous les autres, y compris les créanciers munis de sûretés antérieures — ce qui mesure l’ampleur de l’avantage et, partant, la force de l’incitation que le législateur a entendu instituer.

E) La neutralisation des clauses dissuasives d’ouverture d’une procédure de conciliation

Parce que l’ouverture d’une procédure de conciliation suppose, par hypothèse, que le débiteur traverse des difficultés, le risque existe que certaines stipulations contractuelles aient précisément pour objet de sanctionner cette démarche — de la rendre dissuasive — en faisant peser sur le débiteur, du seul fait qu’il sollicite l’assistance d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur, une aggravation de sa situation. Or une telle aggravation contrarierait directement la finalité du dispositif : inciter le débiteur à se tourner au plus tôt vers les procédures amiables de prévention. C’est la raison pour laquelle deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient sa situation en cas d’ouverture d’une procédure de conciliation.

• Premier mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Sont ainsi neutralisées, au premier chef, les clauses dites ipso facto — clauses de résiliation ou de déchéance du terme déclenchées par la seule survenance d’une procédure amiable —, dont l’effet serait de tarir les financements ou les relations contractuelles au moment même où le débiteur en a le plus besoin.

• Second mécanisme
  • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.
  • Le législateur évite, par cette règle, que le coût du conseil du créancier ne soit intégralement reporté sur le débiteur, ce qui reviendrait à le pénaliser financièrement pour avoir engagé une démarche que la loi entend pourtant encourager. La neutralisation n’est ici que partielle : elle ne joue que pour la fraction des honoraires excédant le seuil réglementaire.

II) Les effets de l’accord amiable

Lorsque le débiteur et ses créanciers parviennent à un accord, celui-ci produit un certain nombre d’effets.

Tandis que certains de ces effets seront communs à tous les accords de conciliation (2), d’autres dépendront du type de formalisation de l’accord, celui-ci pouvant faire l’objet, soit d’une simple constatation par le Président de la juridiction saisie, soit d’une véritable homologation judiciaire (1).

A) Les effets communs à tous les accords de conciliation

Si le conciliateur parvient à mener à bien sa mission cela devrait se traduire par la formalisation d’un accord de conciliation.

La conclusion de cet accord produira des effets :

• D’une part, sur la situation du débiteur
• D’autre part, sur la situation des créanciers
• Enfin, sur la situation des garants

1. 1) La situation du débiteur

• Les obligations du débiteur
  • En ce que l’accord de conciliation s’apparente à un contrat, il sera pourvu de la force obligatoire propre à n’importe quelle obligation contractuelle.
  • Conformément à l’adage pacta sunt servanda, consacré à l’article 1103 du Code civil, l’accord tient lieu de loi entre les parties qui l’ont conclu : le débiteur ne saurait s’y soustraire unilatéralement, pas davantage que les créanciers signataires.
  • Il en résulte que le débiteur sera tenu de satisfaire les engagements qu’il a souscrits lors de la conclusion de l’accord.
  • Il devra, notamment, respecter les échéanciers qui ont été négociés par le conciliateur et procéder à la restructuration économique et sociale à laquelle il s’est engagé.
  • Concrètement, l’exécution de l’accord se traduit, le plus souvent, par le paiement des sommes dues aux dates convenues — le paiement constituant le mode normal d’exécution, et partant d’extinction, des obligations du débiteur.

• Les pouvoirs du débiteur
  • Sur l’entreprise
    • Ni l’ouverture d’une procédure de conciliation, ni la conclusion d’un accord n’a pour effet de dessaisir le débiteur du pouvoir de direction de son entreprise.
    • Nonobstant la désignation d’une conciliation, le débiteur demeure investi de ses pouvoirs d’administration et de disposition de sorte qu’il est libre d’accomplir tous les actes qu’il juge nécessaire pour l’exploitation de son entreprise.
    • En cela, la conciliation se distingue radicalement des procédures collectives — sauvegarde, redressement ou liquidation — dans lesquelles les pouvoirs du débiteur sont, à des degrés divers, encadrés ou transférés à un organe de la procédure. La conciliation demeure, à l’inverse, une procédure de prévention contractuelle, respectueuse de l’autonomie du chef d’entreprise.
  • Sur la procédure
    • Preuve que la procédure de conciliation ne saurait être imposée au débiteur, conformément à l’article R. 611-37 du Code de commerce, lorsqu’il en fait la demande « le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation.»
    • Le débiteur conserve ainsi, jusqu’au terme, la maîtrise de la procédure : il en est le véritable initiateur et peut, à tout moment, en provoquer la clôture, ce qui confirme la nature consensuelle du dispositif.

2) La situation des créanciers

La conclusion de l’accord de conciliation produit trois effets sur la situation des créanciers partie à l’accord :

• La suspension des poursuites
  • Principe
    • Introduit par l’ordonnance du 18 décembre 2014, l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que « pendant la durée de son exécution, l’accord constaté ou homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet».
    • Ainsi les créanciers qui ont consenti des délais de paiement ou des remises de dette au débiteur sont privés de la possibilité d’engager des poursuites contre lui une fois l’accord de conciliation conclu.
    • La logique sous-jacente est celle d’une contrepartie : ayant accepté de différer ou d’abandonner partiellement leur droit, les créanciers ne sauraient, dans le même temps, en réclamer l’exécution forcée. La suspension n’est toutefois ni générale ni perpétuelle ; elle est doublement circonscrite — quant à sa durée (le temps de l’exécution de l’accord) et quant à son assiette (les seules créances incluses dans l’accord).
  • Créances visées
    • Il ressort de l’article L. 611-10-1 du Code de commerce que la suspension des poursuites ne concerne que les créances pour lesquelles le créancier a formellement consenti une remise ou un délai de paiement.
    • Pour les créances non prévues à l’accord, le créancier demeure libre de poursuivre le débiteur
    • Exemple. Un fournisseur titulaire de deux créances — l’une de 100 000 €, intégrée à l’accord avec un rééchelonnement sur trois ans, l’autre de 20 000 €, postérieure et étrangère à l’accord — ne pourra agir en paiement de la première pendant l’exécution de l’accord, mais conservera toute liberté de poursuivre le recouvrement de la seconde.

• L’interruption des délais
  • En contrepartie de la suspension des poursuites, l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que l’accord de conciliation « interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord. »
  • La mécanique est cohérente : puisque le créancier ne peut plus agir, il serait inéquitable que les délais de prescription ou de forclusion continuent de courir contre lui. L’interruption neutralise donc le risque que l’écoulement du temps ne vienne anéantir un droit que son titulaire est précisément empêché d’exercer.
  • En cas de résolution de l’accord de conciliation, les créanciers conservent ainsi le droit de poursuivre le débiteur.
  • Le délai de prescription reprendra son cours au jour où l’accord a été conclu.

• L’interdiction de l’anatocisme
  • Dernier effet de la conclusion de l’accord de conciliation sur la situation des créanciers : l’article L. 611-10-1 du Code de commerce prévoit que nonobstant les dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts.
  • Autrement dit, cela signifie que les intérêts échus des créances objet de l’accord ne peuvent être intégrés dans le capital aux fins de produire eux-mêmes des intérêts.
  • L’anatocisme est donc interdit
  • Anatocisme. L’anatocisme — du grec ana (de nouveau) et tokos (intérêt) — désigne la capitalisation des intérêts, c’est-à-dire le mécanisme par lequel les intérêts échus, incorporés au capital, produisent à leur tour des intérêts. Admis sous conditions par l’article 1343-2 du Code civil, il est expressément écarté pour les créances incluses dans l’accord de conciliation.
  • Le législateur a souhaité, par cette règle, ne pas aggraver la situation du débiteur.

3) La situation des garants

La question qui se pose ici est de savoir si le délai de paiement ou la remise de dette consentie au débiteur dans le cadre d’un accord de conciliation peut bénéficier aux garants ?

L’enjeu est de taille. Il met en présence deux principes en tension : d’un côté, l’effet relatif des conventions (article 1199 du Code civil), en vertu duquel un accord ne profite ni ne nuit aux tiers ; de l’autre, le caractère accessoire de la garantie, qui voudrait que ce qui allège la dette principale rejaillisse sur celui qui la garantit. C’est l’arbitrage entre ces deux logiques qui commande la solution.

a) Le droit commun

En droit commun, deux situations doivent être distinguées :

• Le délai de paiement est octroyé au débiteur par un juge
  • Dans cette hypothèse, dans la mesure où il s’agit d’une décision judiciaire, elle produit un effet individuel
  • Le délai de paiement ne bénéficie, en conséquence, qu’au seul débiteur
  • Aussi appartiendra-t-il aux garants de saisir eux-mêmes le juge, sur le fondement de l’article 1345-5 du Code civil, afin de bénéficier à leur tour d’un délai de grâce.
  • La raison en est que le délai de grâce — mesure de faveur attachée à la personne du débiteur poursuivi — relève d’une appréciation in concreto de sa situation par le juge ; il ne saurait, dès lors, se propager mécaniquement à ceux qui ne l’ont pas sollicité.

• Un délai de paiement ou une remise de dette a été consenti conventionnellement au débiteur par le créancier
  • Dans cette hypothèse, nonobstant l’effet relatif des conventions, l’article 1350-2 du Code civil prévoit que « la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires. »
  • Lorsque, de la sorte, un délai de paiement ou une remise de dette est consenti directement par le créancier au débiteur elle bénéficie immédiatement aux garants
  • Cette règle n’est autre que la manifestation du principe selon lequel l’accessoire suit le principal.
  • Le créancier s’oblige, dès lors, si l’éventualité se présentait, à poursuivre les garants dans les mêmes termes que le débiteur.

b) La procédure de conciliation

Deux périodes doivent être distinguées :

i) Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008

La lecture de l’ancien article L. 611-10, al. 3 du Code de commerce invitait à distinguer selon que l’on était en présence d’un accord seulement constaté ou selon que l’on était en présence d’un accord homologué :

• S’agissant d’un accord homologué
  • L’article L. 611-10, al. 3 du Code de commerce prévoyait que « les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué. »
  • Ainsi, les garants étaient-ils fondés à se prévaloir des délais de paiement et remises de dettes consentis au débiteur principal par les créanciers parties à l’accord.
• S’agissant d’un accord constaté
  • L’article L. 611-10 al. 3 était silencieux sur cette question.
  • Devait-on en déduire que, dans cette hypothèse, les garants ne pouvaient pas bénéficier des délais de paiements et remises de dettes consenties au débiteur ?
  • La question a été posée à la Cour de cassation qui y a répondu dans un arrêt remarqué du 5 mai 2004 ( com. 5 mai 2004).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale a estimé que, quand bien même l’accord était seulement constaté « la cour d’appel a fait ressortir à bon droit que les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable bénéficiaient à la caution »

• Faits
  • Une société, le GITT (groupement des industries du transport et du tourisme), a émis des obligations dont le remboursement était garanti par un établissement financier, la BEFI (Banque d’entreprises financières et industrielles).
    • Pour rappel, un emprunt obligataire est un instrument financier émis par une personne morale (Etat, collectivité publique, entreprise publique ou privée) qui reçoit en prêt une certaine somme d’argent de la part des souscripteurs des titres.
      • Une société A émet des obligations.
      • En contrepartie de la souscription à ces obligations les souscripteurs vont prêter de l’argent à la société émettrice à un certain taux défini lors de l’émission des obligations
      • La société qui a émis les obligations devra, par suite, rembourser les obligations à une certaine échéance !
      • C’est à ce stade de l’opération qu’intervient la caution : dans l’hypothèse où la société émettrice n’est pas en mesure de rembourser le prêt consenti par les souscripteurs d’obligations à l’échéance prévue, la caution est appelée en garantie
      • C’est ce qu’a fait la BEFI en l’espèce
    • À la suite de difficultés financières, la société le (GITT) a conclu un accord avec ses créanciers obligataires dans le cadre de la procédure de règlement amiable instituée par la loi du 1er mars 1984.
    • La société a obtenu la restructuration de sa dette, et notamment l’octroi de remises et de délais de paiement.
    • Parmi les créanciers parties à cet accord figurait la CCR (Caisse centrale de réassurance) qui, après avoir ainsi accordé des délais et des remises au débiteur principal, avait ensuite fait jouer, à l’échéance initialement prévue, la garantie de la BEFI et ce, pour la totalité de la créance initiale.
    • C’est alors que la BEFI refuse de garantir la dette de la société émettrice d’obligations (le GITT).

• Demande
  • La CCR, créancier obligataire, appelle la BEFI en garantie de la créance qu’elle détient à l’encontre du GITT.

• Procédure
  • Par un arrêt du 9 mars 2001, la Cour d’appel de Paris rejette la demande du créancier obligataire (la société CCR).
  • Les juges du fond relèvent que le créancier obligataire était libre d’accorder au débiteur principal des délais et remises de paiement, ce qu’il a fait
  • Il serait par conséquent déloyal de ne pas faire bénéficier de ces délais de paiement à la caution, alors que le créancier obligataire l’a exclu du plan.

• Moyens des parties
  • La caution ne peut pas se prévaloir des délais et remises de paiement consentis au débiteur principal dans le cadre du règlement amiable, dans la mesure où elle n’en était pas partie.
  • La créance invoquée par le créancier obligataire était par conséquent parfaitement exigible à l’égard de la caution.

• Problème de droit
  • Les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable peuvent-ils ou non bénéficier à la caution ?

• Solution
  • Par un arrêt du 5 mai 2004, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé par le créancier obligataire.
  • La Cour de cassation estime dans cette décision que « les remises ou délais accordés par un créancier dans le cadre d’un règlement amiable bénéficient à la caution».
  • Ainsi contredit-elle frontalement l’auteur du pourvoi principal qui soutenait dans la 2^e branche du moyen que « la caution solidaire ne peut se prévaloir, pour se soustraire à son engagement, des remises et des délais de paiement consentis par le créancier au débiteur principal dans le cadre de la procédure de règlement amiable instituée par la loi du 1er mars 1984».
  • La Cour de cassation reprend ici à son compte le raisonnement de la Cour d’appel.
  • En effet, elle relève, à son tour, que :
    • Le créancier obligataire était parfaitement libre d’accorder des remises et délais de paiement au débiteur principal
    • Dans la mesure où elle a accepté de conclure un accord avec ce dernier, il serait déloyal que le créancier obligataire réclame le paiement de créancier à la caution, ce d’autant plus qu’elle l’a exclu de la procédure de règlement amiable
    • C’est la raison pour laquelle, selon la Cour de cassation, les remises et délais de paiement doivent bénéficier à la caution !!!
• Analyse
  • Si l’on se reporte à l’ancien article 1287 du Code civil, il n’y, a priori, rien de surprenant dans cette décision.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».
  • Ainsi, dans l’hypothèse où le créancier obligataire consent une remise de dette au débiteur principal, elle devrait, en toute logique, bénéficier à la caution.
  • Cette solution n’est, cependant, pas si évidente qu’il y paraît ; d’où la locution « à bon droit» auquel a recours la Cour de cassation qui, par cette formule, nous signale que la décision des juges du fond était pour le moins audacieuse.
  • Dans l’arrêt en l’espèce, nous sommes en présence d’un accord seulement constaté.
  • Or dans cette hypothèse l’ancien article L. 611-10, al. 3^e ne réglait pas le sort des cautions du débiteur principal.
  • Qui plus est, en droit commun, lorsqu’un délai de paiement est octroyé par un juge, il s’agit là d’une décision qui ne bénéficie qu’au seul débiteur en raison de l’effet strictement individuel des décisions de justice
  • La question que l’on était dès lors légitimement en droit de se poser était de savoir quel régime juridique appliquer au délai de paiement consenti au débiteur dans le cadre d’un accord amiable constaté ?
  • De deux choses l’une :
    • Soit l’on considère que l’accord constaté revêt une dimension judiciaire, dans la mesure où son efficacité est subordonnée à l’intervention d’un juge, auquel cas les délais de paiement consentis au débiteur ne sauraient bénéficier à la caution
    • Soit l’on considère que la nature contractuelle de l’accord constaté prime sur sa dimension judiciaire, auquel cas rien ne fait obstacle à ce que les garants puissent bénéficier des délais de paiements consentis au débiteur principal, conformément à l’article 1350-2 du Code civil.
  • La Cour de cassation a manifestement opté par la seconde solution en estimant que les délais de paiement et remises de dettes consentis au débiteur dans le cadre d’un accord constaté bénéficiait à la
  • Cette solution est radicalement opposée à celle qu’elle avait adoptée dans un arrêt du 13 novembre 1996 où elle avait estimé que « malgré leur caractère volontaire, les mesures consenties par les créanciers dans le plan conventionnel de règlement, prévu par l’article L. 331-6 ancien du Code de la consommation, ne constituent pas, eu égard à la finalité d’un tel plan, une remise de dette au sens de l’article 1287 du Code civil» ( 1^ère civ. 13 nov. 1996).
  • Pour justifier sa décision, la Cour de cassation fonde son raisonnement en l’espèce sur le comportement du créancier.
  • Dans la mesure où celui-ci consent des remises ou délais de paiement au débiteur dans le cadre de la procédure de règlement amiable, il serait déloyal qu’il réclame à a caution le paiement de sa créance
  • Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère-t-elle implicitement qu’un créancier ne peut, après avoir participé à un règlement amiable, effectuer ensuite un acte – en l’espèce l’action en paiement dirigée contre la caution – dont la conséquence sera nécessairement, par le recours qu’il générera ultérieurement, une remise en cause de l’efficacité dudit règlement.
  • La Cour de cassation fait primer ici l’objectif législatif d’efficacité des procédures de traitement des difficultés du débiteur principal sur le principe d’indifférence à l’égard de la caution de l’ouverture d’une telle procédure.

ii) Après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008

À l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le législateur a introduit un article L. 611-10-2 dans le Code de commerce qui prévoit que « les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des mesures accordées au débiteur en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué. »

Il ressort de cette disposition que deux modifications ont été apportées par le législateur au régime juridique des garants du débiteur principal.

• Première modification
  • L’article L. 611-10-2 uniformise la situation des garants et coobligés qu’il s’agisse d’un accord seulement constaté ou homologué.
  • Désormais, il n’y a plus lieu de distinguer.
  • Dans les deux cas, ils bénéficient des délais de paiements et remises de dette consentis par les créanciers dans le cadre de l’accord de conciliation
  • Le législateur a ainsi consacré, en l’étendant à l’accord constaté, la solution prétorienne dégagée en 2004 — preuve que la jurisprudence avait précédé et inspiré la réforme.

• Seconde modification
  • Antérieurement à la réforme de 2008, seules les cautions, les coobligés où les titulaires d’une garantie autonome pouvaient se prévaloir du délai de paiement ou de la remise de dette consenti au débiteur.
  • Désormais, l’article L. 611-10-2 vise toutes sortes de garanties, telles que la fiducie par exemple ou la technique de la délégation imparfaite.
  • Le texte embrasse de la sorte trois catégories de personnes : les coobligés (notamment les codébiteurs solidaires), les titulaires d’une sûreté personnelle (caution, garantie autonome) et ceux qui ont affecté ou cédé un bien en garantie (sûretés réelles pour autrui, fiducie-sûreté). La faveur faite au débiteur rayonne ainsi sur l’ensemble de ceux qui répondent de sa dette.

c) Le cas particulier des coobligés solidaires

Parmi les bénéficiaires visés par l’article L. 611-10-2, les coobligés solidaires appellent une attention particulière, car leur situation obéit à une logique distincte de celle de la caution : tenus de la dette à titre principal, et non à titre accessoire, ils ne sont pas un simple garant mais un véritable débiteur de la totalité.

• L’unité de la dette et ses tempéraments
  • La solidarité crée, entre le créancier et chaque codébiteur, un lien tel que les diligences accomplies à l’égard de l’un produisent effet à l’égard des autres : ainsi, la citation délivrée contre un codébiteur solidaire interrompt la prescription à l’égard de tous (Cass. 3^e civ., 13 janv. 2010, n° 08-19.075l'arrêt▾). De même, l’impossibilité d’agir qui suspend la prescription au sens de l’article 2234 du Code civil s’apprécie au regard du lien que la solidarité fait naître entre le créancier et chaque débiteur solidaire (Cass. 1^re civ., 23 janv. 2019, n° 17-18.219l'arrêt▾).
  • Encore faut-il que la solidarité soit effectivement caractérisée : deux opérateurs ne sont codébiteurs solidaires d’une dette commerciale que si celle-ci procède d’une opération commerciale qui leur soit commune (Cass. com., 5 juin 2012, n° 09-14.501l'arrêt▾), et celui qui n’est pas obligé en vertu du titre ne saurait être tenu d’une solidarité que ni la loi ni la convention ne prévoient (Cass. com., 8 mars 1988, n° 86-10.733l'arrêt▾).

• Les rapports internes entre coobligés
  • Si, à l’égard du créancier, chaque codébiteur répond du tout, la répartition de la charge définitive de la dette relève des rapports internes. Le coobligé qui a payé dispose d’un recours en contribution contre ses coobligés, à proportion de leur part ; mais les juges du fond ne sont pas tenus de fixer cette part lorsqu’aucune demande de contribution ne leur est soumise (Cass. com., 25 mai 1993, n° 90-21.744).
  • Le coobligé solidaire dispose en outre, avant même tout paiement, d’un appel en garantie contre celui qui doit supporter la dette à titre définitif, là où le recours en paiement, lui, suppose un paiement préalable (Cass. 1^re civ., 6 oct. 1998, n° 96-20.111l'arrêt▾). On mesure ainsi l’intérêt, pour le coobligé, de pouvoir se prévaloir des remises et délais consentis au débiteur dans l’accord : la dette dont il est tenu se trouve d’autant allégée, et son recours ultérieur s’en trouve simplifié.

En définitive, qu’il s’agisse d’une caution, d’un garant autonome, du constituant d’une sûreté réelle pour autrui ou d’un coobligé solidaire, tous peuvent désormais opposer au créancier les mesures consenties au débiteur dans le cadre de l’accord constaté ou homologué. Le législateur a fait prévaloir, là encore, l’efficacité des procédures de prévention des difficultés sur la rigueur de l’effet relatif des conventions.

B) Les effets propres à la formalisation de l’accord

La formalisation de l’accord de conciliation n’est pas une simple commodité probatoire : elle commande l’intensité des effets que le droit attache à la volonté des parties. Deux voies, d’inégale portée, s’offrent à elles — la simple constatation de l’accord par le président du tribunal et son homologation par le tribunal. La première privilégie la discrétion et la rapidité ; la seconde, plus exposée parce que publique, déclenche en contrepartie les effets les plus protecteurs, au premier rang desquels le privilège de conciliation et la neutralisation du report de la date de cessation des paiements. Cette alternative — discrétion contre protection renforcée — gouverne l’ensemble des développements qui suivent et constitue l’arbitrage central que le débiteur doit opérer au stade de la formalisation.

1. 1) L’accord constaté par le Président du Tribunal

La constatation est la voie minimale de formalisation : elle confère à l’accord sa pleine efficacité sans l’exposer à la lumière publique. Elle procède d’une démarche purement gracieuse — le président se borne à vérifier l’existence d’un accord et l’absence de cessation des paiements, sans contrôler ni l’équilibre des concessions ni l’intérêt des créanciers non signataires.

• La force exécutoire de l’accord constaté
  • Aux termes de l’article L. 611-8 du Code de commerce « le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire.»
  • L’article R. 611-39 précise que « en application du I de l’article L. 611-8, l’accord des parties est constaté par une ordonnance du président du tribunal qui y fait apposer la formule exécutoire par le greffier. »
  • L’apport décisif de la constatation tient ainsi à la conversion de l’accord, simple contrat, en titre exécutoire. Tant qu’il demeure un pur engagement conventionnel, l’accord ne peut donner lieu, en cas de défaillance du débiteur, qu’à une action en exécution forcée devant le juge du fond, au prix d’un nouveau procès. La constatation court-circuite cette phase : en faisant apposer la formule exécutoire, le président dispense le créancier d’obtenir un jugement préalable.
  • Aussi, en cas d’inexécution de l’accord, le créancier se trouve-t-il d’ores et déjà muni d’un titre exécutoire, ce qui lui permet d’engager immédiatement une procédure de recouvrement — saisie-attribution, saisie-vente, saisie immobilière — sans repasser devant le juge du fond. L’économie procédurale est considérable : ce gain de temps constitue, pour le créancier, la contrepartie de sa participation à la négociation amiable.

• L’absence de cessation des paiements
  • La constatation de l’accord par le juge est conditionnée par la déclaration certifiée du débiteur qu’il n’était pas en cessation des paiements au moment de la conclusion de l’accord de conciliation, à tout le moins qu’il ne s’y trouve plus.
  • Il importe de mesurer la portée exacte de cette exigence : le président ne procède pas, au stade de la constatation, à une vérification au fond de la situation financière du débiteur. Il se fie à la déclaration certifiée de ce dernier, dont la véracité engage sa responsabilité. La constatation repose donc sur un contrôle de pure forme, en cohérence avec la nature gracieuse et confidentielle de la procédure.

• Publication et voies de recours
  • En raison de son caractère confidentiel, l’accord constaté ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité.
  • L’article R. 611-39 du Code de commerce prévoit en ce sens que des copies de l’accord ne peuvent être délivrées qu’aux parties et aux personnes qui peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord.
    • C’est là le principal avantage que procure ce type de formalisation de l’accord. La confidentialité préserve le crédit du débiteur : la difficulté demeure ignorée des partenaires commerciaux, des établissements bancaires et du marché, de sorte que le redressement amiable n’est pas contrarié par la défiance que susciterait la révélation publique des difficultés.
  • Par ailleurs, l’ordonnance de constatation n’est susceptible d’aucune voie de recours. Cette solution s’explique par la nature même de l’acte : statuant sur la requête conjointe des parties, le président ne tranche aucun litige et ne fait qu’entériner un accord librement consenti. Il n’y a, dès lors, ni partie perdante ni grief à porter devant une juridiction supérieure.

2) L’accord homologué par le Président du Tribunal

L’homologation se distingue de la simple constatation à un double titre. Sur le plan procédural, elle relève du tribunal statuant en formation collégiale, et non du seul président, et suppose un véritable contrôle au fond de la teneur de l’accord. Sur le plan des effets, elle déploie une protection sensiblement renforcée — privilège de conciliation, neutralisation du report de la date de cessation des paiements, levée de l’interdiction d’émettre des chèques — au prix, toutefois, d’une perte de confidentialité du jugement qui en constitue le revers.

a) Conditions de l’homologation

L’article L. 611-8 du Code de commerce subordonne l’homologation de l’accord de conciliation à la réunion de trois conditions cumulatives :

• Le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin
  • Ainsi, si l’absence de cessation des paiements n’est pas une condition d’ouverture de la procédure de conciliation, elle le devient lorsque l’on envisage une homologation de l’accord.
  • La condition est néanmoins entendue avec souplesse : elle est satisfaite non seulement lorsque le débiteur n’a jamais cessé ses paiements, mais aussi lorsque l’accord met fin à une cessation des paiements préexistante. Autrement dit, l’accord peut avoir précisément pour objet de restaurer la solvabilité du débiteur, le retour à meilleure fortune étant alors apprécié au jour où le tribunal statue.
• Les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise
  • Cette condition révèle l’intention du législateur de ne permettre aux seuls accords sérieux d’être homologués. Le tribunal exerce ici un contrôle de viabilité économique : il lui appartient de vérifier que les concessions consenties et les concours nouveaux apportés sont de nature à rétablir durablement l’entreprise, et non à différer artificiellement une défaillance inéluctable.
• L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires
  • Cette condition tient au principe d’égalité des créanciers, en ce sens que l’accord de conciliation ne doit pas être un prétexte pour avantager certains créanciers au détriment de d’autres de façon disproportionnée. L’accord, par hypothèse, ne lie que ses signataires ; le contrôle juridictionnel garantit qu’il ne se retourne pas contre les tiers demeurés étrangers à la négociation, dont les droits doivent être intégralement préservés.

b) Procédure d’homologation

• Information des représentants du personnel
  • Aux termes de l’article L. 611-8-1 du Code de commerce le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel sont informés par le débiteur du contenu de l’accord lorsque celui-ci demande l’homologation. Cette information, propre à la voie de l’homologation, marque une première inflexion de la confidentialité : la collectivité de travail, dont l’avenir dépend de la pérennité de l’entreprise, est associée à la connaissance de l’accord.

• Audition des personnes intéressées à l’accord
  • L’article L. 611-9 du Code de commerce prévoit que le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil
    • Le débiteur
    • Les créanciers parties à l’accord
    • Les représentants du comité d’entreprise
      • À défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public.
    • L’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, est entendu ou appelé dans les mêmes conditions.
    • Le tribunal peut entendre toute autre personne dont l’audition lui paraît utile.
  • L’audition se tient en chambre du conseil, c’est-à-dire hors la présence du public : la collégialité et le contradictoire propres à l’homologation se concilient ainsi, autant que faire se peut, avec l’exigence de discrétion qui irrigue l’ensemble de la procédure de conciliation.

• Notification de l’accord
  • Le jugement statuant sur l’homologation de l’accord est notifié par le greffier au débiteur et aux créanciers signataires de l’accord.
  • Il est communiqué au conciliateur et au ministère public.
  • Lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, l’accord homologué est transmis à son commissaire aux comptes.

• Publicité du jugement d’homologation
  • Contrairement à l’accord de conciliation seulement constaté par le Président du Tribunal compétent, l’accord homologué fait l’objet d’une mesure de publicité, ce qui n’est pas sans constituer une formalité dissuasive pour le débiteur qui souhaiterait que la procédure demeure discrète.
  • Il convient toutefois de circonscrire avec rigueur l’étendue de cette publicité : seul le jugement d’homologation est public, l’accord de conciliation en lui-même restant couvert par le sceau du secret. Le marché apprend ainsi qu’un accord a été homologué, sans en connaître la teneur ; la publicité porte sur l’existence de la mesure, non sur son contenu.
  • L’article L. 611-10 du Code de commerce prévoit en ce sens le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité.
  • Plus précisément, conformément à l’article R. 611-43 du Code de commerce Un avis du jugement d’homologation est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
  • Cette insertion contient l’indication
    • du nom du débiteur
    • de son siège
    • lorsqu’il est une personne physique, de l’adresse de son entreprise ou de son activité.
    • Il est également mentionné son numéro unique d’identification
    • le cas échéant, le nom de la ville où se trouve le greffe ou la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé.
    • Lorsque l’activité en difficulté est celle à laquelle un entrepreneur individuel à responsabilité limitée a affecté un patrimoine, l’insertion précise le registre où a été déposée la déclaration d’affectation.
  • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou, lorsqu’il est une personne physique, l’adresse de son entreprise ou de son activité.
  • Il mentionne que le jugement est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.
  • Ces publicités sont faites d’office par le greffier dans les huit jours de la date du jugement.
  • Il peut être observé que le jugement rejetant la demande d’homologation ne fait pas l’objet d’une publication. La logique en est claire : il n’y a aucune raison d’exposer aux yeux des tiers un débiteur dont l’accord n’a pas reçu l’onction du tribunal, ce qui ne ferait qu’aggraver sa difficulté sans contrepartie.

• Voies de recours
  • Le jugement d’homologation est susceptible d’appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord.
  • Il peut également être frappé de tierce opposition.
  • Quant au jugement rejetant l’homologation, il est également susceptible d’appel.
  • Le contraste avec l’accord seulement constaté — insusceptible de tout recours — s’explique aisément : parce qu’elle emporte un contrôle au fond et déploie des effets opposables aux tiers, l’homologation peut faire grief, en particulier au regard du privilège de conciliation ; il est donc cohérent qu’elle s’accompagne d’un dispositif de contestation, là où la pure constatation, simple entérinement d’une volonté commune, n’en appelle aucun.

c) Effets de l’homologation

Lorsqu’il est homologué par le Président du Tribunal compétent l’accord de conciliation produit plusieurs effets :

• La levée pour le débiteur de l’interdiction d’émettre des chèques
  • Aux termes de l’article L. 611-10-2 du Code de commerce l’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à l’article L. 131-73 du code monétaire et financier, mise en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.
  • Cet effet n’est pas anodin : l’interdiction bancaire d’émettre des chèques paralyse en pratique le fonctionnement courant de l’entreprise. Sa levée de plein droit — sans formalité ni appréciation discrétionnaire de la banque — restaure immédiatement la capacité du débiteur à honorer ses engagements par ce moyen de paiement, et conforte ainsi la poursuite de l’activité que l’accord a précisément pour but d’assurer.
  • Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, cette interdiction est levée sur les comptes afférents au patrimoine visé par la procédure.
  • L’article R. 611-45 précise que le débiteur justifie de la levée de l’interdiction d’émettre des chèques auprès de l’établissement de crédit qui est à l’origine de cette mesure par la remise d’une copie du jugement homologuant l’accord, à laquelle il joint un relevé des incidents de paiement.
  • L’établissement de crédit qui est à l’origine de l’interdiction informe la Banque de France de la levée de cette interdiction aux fins de régularisation.

• L’octroi d’un privilège de conciliation pour le créancier
  • Le fondement du privilège de conciliation
    • Pour convaincre les créanciers de conclure l’accord de conciliation, le conciliateur peut brandir la perspective de l’obtention d’un privilège dans l’hypothèse où le débiteur ferait l’objet, subséquemment, d’une procédure collective. Le privilège répond ainsi à un obstacle économique bien connu : nul n’accepte spontanément de financer une entreprise au bord de la défaillance, car le risque de ne jamais être remboursé en cas d’échec dissuade tout apport. En garantissant un rang de paiement prioritaire, le législateur lève cet obstacle et stimule l’afflux de financements de sauvetage.
    • Il s’agit du privilège « d’argent frais» ou de « new money »
    • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit en ce sens que « en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »
    • L’octroi de ce privilège aux créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation en cas d’ouverture d’une procédure collective a été critiqué par certains qui y ont vu une rupture d’égalité entre les créanciers antérieurs.
    • Dans sa décision du 22 juillet 2005, le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que « le législateur a institué le privilège contesté afin d’inciter les créanciers d’une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu’au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d’apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu’ainsi, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égal» ( const., n° 2005-522, 22 juill. 2005). Le raisonnement procède d’une application classique du principe d’égalité : celui-ci ne commande de traiter identiquement que des situations identiques ; or le créancier qui prend le risque d’un concours nouveau ne se trouve pas dans la même situation que celui qui se borne à consentir un délai sur une créance ancienne. La différence de traitement, fondée sur une différence de situation et justifiée par un objectif d’intérêt général, échappe ainsi à la censure.

• Les conditions d’octroi du privilège de conciliation
  • Pour bénéficier du privilège prévu à l’article L. 611-11 du Code de commerce, plusieurs conditions doivent être remplies :
    • Première condition : l’exigence d’homologation
      • Le privilège de conciliation ne peut être consenti au créancier qu’à la condition que l’accord fasse l’objet d’une homologation par le Président du Tribunal compétent.
      • En cas d’accord seulement constaté, le créancier ne bénéficiera d’aucun privilège quand bien même il a fait apport d’argent frais. C’est précisément ici que se cristallise l’arbitrage évoqué en tête de section : le débiteur qui sollicite la simple constatation préserve sa confidentialité, mais prive ses bailleurs de fonds de la sûreté légale la plus précieuse — de sorte que le privilège est le prix de la publicité.
    • Deuxième condition : l’exigence d’un nouvel apport de trésorerie, d’un nouveau bien ou service
      • Seuls les créanciers qui effectuent un apport d’argent frais ou fournissent un nouveau bien ou service peuvent se prévaloir du privilège de conciliation. Le critère décisif est celui de la nouveauté du concours : le privilège récompense l’argent frais injecté dans l’entreprise, non le simple maintien d’engagements anciens.
      • Sont par conséquent exclus du bénéfice du privilège les créanciers qui se bornent à consentir un rééchelonnement ou une remise sur des créances antérieures : faute d’apport nouveau, ils ne prennent pas le risque additionnel que la sûreté entend précisément récompenser.
      • Ce nouvel apport peut intervenir à n’importe quel moment de la procédure.
      • Avant l’ordonnance du 12 mars 2014, le nouvel apport devait nécessairement être effectué au moment de la conclusion de l’accord amiable.
      • Cette condition a été supprimée, de sorte que le privilège de conciliation pourra bénéficier aux créanciers qui ont effectué des apports avant la conclusion de l’accord. L’assouplissement encourage les financements consentis dès l’amorce des négociations, sans attendre la signature formelle de l’accord.
    • Troisième condition : un investissement aux fins de poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité
      • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le nouvel apport doit être effectué en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité.
      • Tous les concours financiers ne justifieront donc pas l’octroi du privilège de conciliation. La condition est finaliste : l’apport doit poursuivre un objectif de sauvetage durable, et non, par exemple, financer le simple désintéressement d’un créancier privilégié ou organiser la sortie ordonnée de l’activité. C’est l’affectation de l’argent frais à la continuation de l’entreprise qui légitime la faveur consentie.
    • Quatrième condition : l’exclusion des apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.
      • Lorsqu’ainsi, un associé ou un actionnaire effectue un nouvel apport dans le cadre d’une augmentation de capital, il ne peut se prévaloir du privilège de conciliation. L’exclusion se justifie : l’apport en capital relève de la prise de risque inhérente à la qualité d’associé, lequel a vocation à supporter les pertes ; il serait paradoxal de lui conférer un rang prioritaire sur les créanciers, au mépris de la hiérarchie qui place l’associé au dernier rang dans la distribution.
      • Il est, cependant, susceptible d’en bénéficier, s’il effectue un apport en compte-courant d’associé. La distinction est fondamentale : l’apport en compte courant s’analyse en un prêt consenti par l’associé à la société — partant, en un véritable concours de trésorerie — et non en un renforcement des fonds propres. L’associé agit alors comme un bailleur de fonds ordinaire, ce qui justifie qu’il accède au privilège.

• La situation du créancier bénéficiaire du privilège de conciliation
  • L’article L. 611-11 du Code de commerce prévoit que le bénéficiaire d’un privilège de conciliation est payé, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13.
  • Il en résulte qu’il sera payé :
    • Après
      • Les créances de salaire (superprivilège des salaires)
      • Les créances de frais de justice nées postérieurement au jugement d’ouverture
    • Avant
      • Les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture
      • Les créances nées au cours de la période d’observation
  • Le privilège de conciliation occupe ainsi un rang de premier ordre, immédiatement après le superprivilège des salaires et les frais de justice : il prime non seulement l’ensemble des créances antérieures, mais encore les créances postérieures utiles nées pendant la période d’observation, lesquelles bénéficient pourtant déjà d’un traitement de faveur. Cette position quasi tête de file explique son pouvoir d’attraction sur les bailleurs de fonds.

• La neutralisation de la possibilité de reporter la date de cessation des paiements
  • Aux termes de l’article L. 631-8, al. 2 et L. 641-1-IV du Code de commerce sauf cas de fraude, la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l’article L. 611-8.
  • Pour saisir la portée de cette règle, il faut rappeler le mécanisme qu’elle neutralise : lorsqu’une procédure collective est ouverte, le tribunal peut fixer la date de cessation des paiements jusqu’à dix-huit mois avant le jugement d’ouverture, ouvrant ainsi une période suspecte au cours de laquelle certains actes accomplis par le débiteur — paiements, sûretés constituées — sont frappés de nullité de plein droit ou facultative.
  • Cette neutralisation de la possibilité de reporter la date de cessation des paiements est source de sécurité pour les créanciers qui, s’ils participent à l’accord de conciliation, ne s’exposeront pas à ce que les actes qu’ils auront accomplis à la faveur du débiteur tombent sous le coup des nullités de la période suspecte. En verrouillant la date de cessation des paiements au jour de l’homologation, le législateur sanctuarise les actes consécutifs à l’accord et garantit aux partenaires du débiteur que leur concours ne sera pas rétroactivement remis en cause — sous la seule réserve de la fraude, qui fait toujours exception.

III) La fin de l’accord amiable

L’accord de conciliation, parce qu’il demeure un contrat soumis à terme et à condition d’exécution, n’a pas vocation à perdurer indéfiniment. Quatre causes distinctes sont susceptibles d’y mettre fin — deux qui procèdent de la volonté d’une partie à la procédure (la demande du débiteur, la demande du conciliateur) et deux qui sanctionnent l’échec de l’opération (l’ouverture d’une procédure collective, l’inexécution de l’accord). Il importe de bien distinguer ces hypothèses, car leurs régimes et leurs effets ne se confondent pas.

• La demande du débiteur
  • Aux termes de l’article R. 611-37 du Code de commerce lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la procédure de conciliation.
  • Il s’agit là d’un droit discrétionnaire qui a pour seule limite la cessation des paiements qui, si elle était constatée, obligerait le débiteur à la déclarer dans un délai de 45 jours, ce qui, par voie de conséquence, l’exposerait à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Ce droit se comprend aisément : la conciliation reposant tout entière sur l’initiative et le consentement du débiteur, celui-ci ne saurait être contraint de demeurer dans une procédure dont il ne veut plus.
• La demande du conciliateur
  • L’article R. 611-36 du Code de commerce prévoit que le conciliateur peut demander au président du tribunal de mettre fin à sa mission lorsqu’il estime indispensables les propositions faites par lui au débiteur en application du premier alinéa de l’article L. 611-7 et que celui-ci les a rejetées.
  • Cette faculté traduit le constat d’un échec de la négociation : lorsque le débiteur refuse les mesures que le conciliateur juge indispensables au redressement, la poursuite de la mission est dépourvue d’objet. Il faut toutefois bien distinguer la fin de la mission du conciliateur, qui suppose l’absence d’accord, de la fin de l’accord lui-même : dès lors qu’un accord a été conclu, il doit être exécuté à l’instar de n’importe quelle obligation contractuelle, et le conciliateur ne saurait, par sa seule volonté, en provoquer la disparition.
• L’ouverture d’une procédure collective
  • Aux termes de l’article L. 611-12 du Code de commerce, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8.
  • Ainsi, en cas d’ouverture d’une procédure collective, l’accord constaté ou homologué devient caduc. La caducité opère de plein droit, sans qu’aucune décision spécifique n’ait à la prononcer : l’ouverture de la procédure collective emporte, par elle-même, l’anéantissement de l’accord, dont l’économie reposait sur la pérennité de l’entreprise désormais démentie.
  • En ce cas d’ailleurs, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 611-11. Autrement dit, les remises et délais consentis dans l’accord sont rétroactivement effacés — les créanciers retrouvent leurs droits primitifs — la réserve finale préservant néanmoins le privilège de conciliation, dont la raison d’être est précisément de jouer dans la procédure collective subséquente.
• L’inexécution de l’accord
  • L’article L. 611-10-3 prévoit que, en cas d’inexécution de l’accord, celui-ci fait l’objet d’une résolution. La sanction est ici empruntée au droit commun des contrats : l’accord de conciliation étant de nature contractuelle, son inexécution autorise sa résolution, le débiteur défaillant ne pouvant prétendre conserver le bénéfice des concessions consenties par ses créanciers s’il n’honore pas ses propres engagements.
    • Compétence
      • Lorsque l’accord est seulement constaté, c’est le Président du Tribunal saisi qui est compétent ( L. 611-10-3, al. 1^er)
      • Lorsque l’accord a été homologué, cela relève de la compétence du Tribunal qui statue en formation collégiale ( L. 611-10-3, al. 2^e)
      • La règle de compétence épouse ainsi le parallélisme des formes : la résolution est prononcée par l’autorité même — président ou tribunal collégial — qui était compétente pour conférer à l’accord sa force, selon qu’il a été constaté ou homologué.
    • Saisine de la juridiction compétente
      • L’article 611-10-3 du Code de commerce prévoit que la résolution peut être demandée par l’une des parties à l’accord constaté
      • Cela signifie que, tant les créanciers, que le débiteur ont qualité pour demander la résolution de l’accord.
      • Cette qualité à agir n’est manifestement pas reconnue au ministère public, ni au juge qui ne saurait se saisir d’office. La solution se déduit du caractère contractuel de l’accord : la résolution étant la sanction de la défaillance d’une partie, seules les parties, créancières ou débitrice, peuvent en prendre l’initiative — conformément à la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur dans un litige qui ne le concerne pas directement.
    • Exercice de la demande de résolution
      • Aux termes de l’article R. 611-46 du Code de commerce, la demande de résolution de l’accord constaté ou homologué présentée en application de l’article L. 611-10-3 est formée par assignation.
      • Toutes les parties à l’accord ainsi que les créanciers auxquels des délais de paiement ont été imposés en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 ou du dernier alinéa de l’article L. 611-10-1 doivent être mis en cause par le demandeur, le cas échéant sur injonction du tribunal.
      • L’exigence de mise en cause de l’ensemble des intéressés garantit le respect du contradictoire : la résolution affectant la situation de tous ceux que l’accord lie ou auxquels des délais ont été imposés, il importe que chacun puisse faire valoir ses observations avant que le sort de l’accord ne soit tranché.
    • Publicité et notification du jugement
      • Le jugement rendu est communiqué au ministère public et notifié par le greffier aux créanciers mentionnés à l’alinéa précédent.
      • La décision prononçant la résolution de l’accord homologué fait l’objet des publicités prévues à l’article R. 611-43.
        • Pour mémoire, cette disposition prévoit que, un avis du jugement d’homologation est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
        • Cette insertion contient l’indication
          • du nom du débiteur
          • de son siège
          • lorsqu’il est une personne physique, de l’adresse de son entreprise ou de son activité.
          • Il est également mentionné son numéro unique d’identification
          • le cas échéant, le nom de la ville où se trouve le greffe ou la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé.
          • Lorsque l’activité en difficulté est celle à laquelle un entrepreneur individuel à responsabilité limitée a affecté un patrimoine, l’insertion précise le registre où a été déposée la déclaration d’affectation.
        • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou, lorsqu’il est une personne physique, l’adresse de son entreprise ou de son activité.
        • Il mentionne que le jugement est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.
        • Ces publicités sont faites d’office par le greffier dans les huit jours de la date du jugement.
        • Le parallélisme est ici de rigueur : parce que l’homologation avait été rendue publique, sa résolution doit l’être pareillement, afin que les tiers qui s’étaient fiés à l’existence de l’accord soient informés de sa disparition.
    • Effets de la résolution
      • Il se déduit de la lettre de l’article 611-10-3 du Code de commerce que, une fois résolu, l’accord est anéanti rétroactivement.
      • Aussi, cela devrait conduire à une remise en l’état antérieur, soit à anéantir les remises de dettes où les sûretés qui auraient été constituées par les créanciers. La rétroactivité, conséquence ordinaire de la résolution, replace les parties dans la situation qui était la leur avant l’accord : les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances primitives, déduction faite, le cas échéant, des sommes déjà perçues en exécution de l’accord.
      • L’article 611-10-3 précise d’ailleurs, le président du tribunal ou le tribunal qui décide la résolution de l’accord peut aussi prononcer la déchéance de tout délai de paiement. La déchéance du terme parachève la sanction : le débiteur défaillant perd le bénéfice de l’échelonnement obtenu, l’intégralité de la dette redevenant immédiatement exigible.
      • Quid du sort du privilège de conciliation ?
      • Si, la jurisprudence n’a encore apporté aucune réponse à cette question, la doctrine est plutôt favorable à son maintien. L’argument décisif est le suivant : le privilège de conciliation est attaché à un apport d’argent frais qui a, par hypothèse, profité à l’entreprise et favorisé la poursuite de son activité ; il serait paradoxal d’en priver le créancier diligent au seul motif que le débiteur a, par ailleurs, manqué à ses engagements. La rétroactivité de la résolution, qui efface l’accord, ne devrait donc pas atteindre une sûreté dont la raison d’être survit à la défaillance qu’elle entendait précisément prévenir.