Les sûretés réelles pour autrui ou le cautionnement réel: notion et régime

I) Notion

En principe, le cautionnement consiste pour la caution à s’obliger envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Aussi, le cautionnement confère-t-il au créancier un droit de gage général sur le patrimoine de la caution qui donc dispose de deux débiteurs différents.

De ce mécanisme découle l’essence même de la sûreté personnelle : le créancier voit le nombre de ses débiteurs se multiplier, sans que l’assiette de son recours sur chacun d’eux soit a priori limitée. Plus il y a de patrimoines engagés, plus la garantie est solide — telle est la logique de la sûreté personnelle.

Si incontestablement cette configuration correspond à la situation la plus répandue, elle connaît une variante qui consiste à combiner la technique de l’affectation du patrimoine d’un tiers au paiement de l’obligation souscrite par le débiteur à la technique qui préside à la constitution des sûretés réelles.

Pour mémoire, ces dernières consistent à affecter un bien ou un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier.

Le plus souvent la sûreté réelle sera constituée sur l’un des biens du débiteur qui donc consentira un droit réel accessoire au créancier en garantie de sa dette.

Rien n’interdit toutefois que le bien donné en garantie appartienne, non pas au débiteur, mais à un tiers.

Dans cette hypothèse, la sûreté ainsi constituée se situera à la lisière des sûretés personnelles et des sûretés réelles en ce que :

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir l’obligation souscrite par le débiteur, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Dans cette configuration, la sûreté dont bénéficie le créancier présente un caractère hybride. On la désigne sous le nom de cautionnement réel, par opposition au cautionnement personnel.

Les qualificatifs « réels » et « personnels » permettent de rendre compte de la différence de nature qui existe entre les deux variétés de cautionnement.

S’agissant du cautionnement réel, il est défini par Jean-Jacques Ansault comme visant « à l’affectation préférentielle ou exclusive de la valeur d’un bien à la garantie de la dette d’un tiers ».

Il s’agit donc pour la caution, non pas de consentir un droit de gage général au créancier sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’affecter un ou plusieurs biens au paiement préférentiel de cette dette.

La différence est cardinale. Là où la caution personnelle expose la totalité de ses biens, le constituant d’un cautionnement réel ne risque qu’un bien circonscrit : sa perte maximale est plafonnée à la valeur de la chose grevée. Le créancier, de son côté, perd l’avantage de pouvoir poursuivre un patrimoine entier, mais gagne, sur le bien affecté, un droit de préférence opposable aux autres créanciers.

E) Enjeu

La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles règles s’appliquent au cautionnement réel ?

L’enjeu n’est nullement théorique : selon que l’on range cette garantie hybride parmi les sûretés réelles ou parmi les cautionnements, le sort des parties se trouve radicalement modifié. Les intérêts du créancier et ceux du garant s’opposent ici frontalement.

Pour le créancier, seuls comptent les droits attachés à la qualification de sûreté réelle dans la mesure où ils lui procurent un droit préférentiel sur le bien affecté en garantie.

Pour le garant, l’enjeu est tout autre. En cas de défaillance du débiteur il s’expose à perdre la propriété du bien qu’il a affecté en garantie.

Il a, dès lors, tout intérêt à bénéficier des règles très protectrices du cautionnement personnel qui recèlent de nombreux moyens de défense susceptibles de lui permettre de tenir en échec les poursuites du créancier.

Au nombre de ces protections figurent, notamment, l’exigence d’une mention manuscrite, le bénéfice de discussion, le bénéfice de division, le devoir de mise en garde de la banque, ou encore le principe de proportionnalité de l’engagement. Reconnaître au constituant la qualité de caution, c’est lui ouvrir tout cet arsenal défensif ; la lui refuser, c’est le réduire à la condition d’un simple constituant de sûreté réelle, dépourvu de ces armes. C’est dire la portée pratique considérable du débat sur la nature du cautionnement réel.

Pendant longtemps les textes ont été totalement silencieux sur la nature du cautionnement réel.

Tout au plus, il était envisagé par certains textes admettant qu’une sûreté réelle puisse être constituée par un tiers :

• L’ancien article 2334 du Code civil prévoyait, par exemple, que le gage peut être « consenti par le débiteur ou par un tiers»
• L’ancien article 2428 du Code civil exigeait quant à lui la désignation dans le bordereau d’inscription d’une hypothèque ou d’un privilège immobilier « du créancier, du débiteur ou du propriétaire, si le débiteur n’est pas propriétaire de l’immeuble grevé».
• L’article 1020 du Code civil envisage encore le cas de l’immeuble légué qui a été hypothéqué pour une dette de la succession

Bien que la constitution d’une sûreté réelle par un tiers soit abordée par ces différentes dispositions, aucune d’elles ne définit la notion, ni ne renseigne sur la nature de cette variété de sûreté qui manifestement présente un caractère hybride.

Ces textes se bornent, en effet, à admettre que le constituant puisse être un tiers ; ils ne tranchent jamais la question de savoir si, ce faisant, ce tiers contracte ou non un engagement personnel. Le silence des sources écrites laissait ainsi entière la difficulté de qualification.

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’il est revenu de se prononcer, ce qui a donné lieu à une évolution de la notion et, par voie de conséquence, du régime applicable.

II) L’évolution de la nature de cautionnement réel

A) Évolution jurisprudentielle

En raison de son caractère hybride, le cautionnement réel a, pendant longtemps, été soumis, tant aux règles applicables aux sûretés réelles, qu’à certaines règles propres au cautionnement.

Très tôt, il a ainsi été reconnu à la caution réelle le bénéfice de cession d’actions ou de subrogation édicté par l’ancien article 2037 du Code civil (V. en ce sens Cass. req. 27 avr. 1942).

Cette application ponctuelle de règles propres au cautionnement à une garantie pourtant réelle illustrait l’hésitation séculaire de la jurisprudence : faute de qualification arrêtée, elle puisait, au gré des espèces, dans l’un ou l’autre des deux régimes en présence.

Puis à partir du milieu des années 1990, la nature du cautionnement réel a été vivement discutée dans le cadre d’un débat portant sur le domaine d’application de l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Autrement dit, la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

À défaut, la dette de caution ne sera exécutoire que sur les seuls revenus de l’époux souscripteur.

Le ressort de l’article 1415 : la protection de la communauté

Pour saisir la portée du débat, encore faut-il comprendre l’économie de la règle. L’article 1415 du Code civil est une disposition protectrice : elle vise à préserver la masse commune des engagements unilatéraux et risqués qu’un époux pourrait souscrire à l’insu de l’autre. Or l’étendue de cette masse dépend du régime matrimonial adopté par les conjoints.

La qualification de bien propre pour un bien acquis à titre onéreux pendant le mariage constitue ainsi une dérogation au principe d’inscription des acquêts à l’actif de la communauté. Cette summa divisio commande directement l’enjeu de l’article 1415 : c’est parce que certains biens sont communs — et donc destinés à servir le ménage tout entier — que la loi entend les soustraire aux poursuites du créancier d’un cautionnement consenti par un seul époux. La protection n’a de sens que rapportée à une masse partagée ; appliquée à un bien propre, elle perdrait son objet, puisque l’époux peut, sur ses propres et ses revenus, s’engager librement.

Pour que la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil s’applique, encore faut-il que l’opération accomplie par un époux seul s’analyse en un « cautionnement ».

Or le texte ne précise pas si par cautionnement il faut entendre seulement les cautionnements personnels ou s’il faut également inclure les cautionnements réels.

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

2) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif.

La distinction est décisive et mérite d’être explicitée. Une règle de pouvoir détermine ce qu’un époux peut ou ne peut pas faire seul ; sa méconnaissance, en ce qu’elle vicie l’acte à sa racine, appelle naturellement la nullité. Une règle de passif, en revanche, ne porte aucune atteinte à la validité de l’acte : elle se borne à délimiter les biens sur lesquels le créancier pourra exercer ses poursuites. L’acte demeure parfaitement valable ; seule l’assiette du gage se trouve restreinte. Or l’article 1415 du Code civil relève manifestement de cette seconde catégorie, puisqu’il indique non pas que l’époux ne peut contracter, mais qu’il ne peut engager que ses biens propres et ses revenus.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ».

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

La logique de l’arrêt de 1995 se révèle ainsi prisonnière de sa prémisse : pour appliquer l’article 1415 à une garantie dont l’assiette se réduit à un bien commun unique, il fallait nécessairement substituer la nullité au simple cantonnement, faute de quoi la règle serait demeurée lettre morte. C’est en cela que la solution, logiquement cohérente avec son point de départ, n’en trahissait pas moins la nature véritable du texte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

3) Deuxième étape

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

La sanction se dédouble ainsi : à l’inopposabilité — qui neutralise l’atteinte portée à la communauté — s’ajoute le report des poursuites sur les propres et revenus de l’époux constituant, mais dans une enveloppe doublement plafonnée.

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution.

La contradiction est manifeste : la Cour fait naître un engagement personnel — donc soumis à l’exigence d’un consentement exprès — là précisément où le constituant n’a jamais voulu engager que la valeur d’un bien déterminé. Elle présume ainsi un cautionnement personnel que l’article 2292 du Code civil interdit, justement, de présumer.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), son ralliement fut de courte durée.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-20.504l'arrêt▾).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

Le contraste entre les deux chambres est, à ce stade, frontal : là où la Première chambre civile dédouble la garantie en y logeant un engagement personnel, la Chambre commerciale s’en tient à une lecture strictement réelle, refusant que le constituant réponde de la dette sur autre chose que le bien affecté. Cette divergence entre formations de la Cour de cassation appelait nécessairement un arbitrage au plus haut niveau — celui que la Chambre mixte allait être conduite à rendre.

4) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

Il n’est pas inutile, pour mesurer la portée de l’arbitrage rendu, de rappeler succinctement les termes de l’antinomie. D’un côté, la Première chambre civile assimilait la sûreté réelle constituée par un tiers à un véritable cautionnement et lui appliquait, par voie de conséquence, le régime de protection du conjoint commun en biens : elle décidait ainsi qu’est applicable à la caution réelle la règle de l’article 1415 du Code civil, de sorte qu’un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers (Cass. 1^re civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾ ; Cass. 1^re civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾). De l’autre côté, la Chambre commerciale, sans nier l’application de ce texte (Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), s’engageait dans une lecture plus rétive à l’assimilation pure et simple de la garantie au cautionnement personnel.

Pour saisir l’enjeu de ce conflit, encore faut-il rappeler ce que protège précisément l’article 1415 du Code civil — à savoir le gage des créanciers du ménage.

C’est précisément cette masse que l’article 1415 du Code civil entend préserver : en cantonnant l’engagement de l’époux qui cautionne seul à ses biens propres et à ses revenus, le texte met les biens communs à l’abri des poursuites du créancier, sauf consentement exprès du conjoint. Toute la question, dès lors, était de savoir si cette protection avait vocation à s’étendre à la sûreté réelle affectant un bien commun à la dette d’autrui.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, la chambre mixte a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

La motivation retenue procède d’un raisonnement en deux temps qu’il convient de bien distinguer. En premier lieu, la Cour caractérise négativement la garantie : faute d’engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, l’élément essentiel du cautionnement — l’adjonction d’un débiteur tenu sur l’ensemble de son patrimoine — fait défaut. En second lieu, elle en déduit que le cautionnement, qui ne se présume pas, ne saurait être reconnu là où ses conditions ne sont pas réunies. La conséquence est radicale : aucune des règles propres au cautionnement, fût-elle protectrice du garant, n’a vocation à régir la sûreté réelle pour autrui.

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

Cette position adoptée par la chambre mixte, qui sera reconduite à plusieurs reprises (V. en ce sens notamment Cass. 3^e civ. 15 févr. 2006, n°04-19.847 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217l'arrêt▾), et confirmée plus récemment encore par la Première chambre civile (Cass. 1^re civ. 25 nov. 2015, n°14-21.332l'arrêt▾), ne peut qu’être approuvée.

L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel.

Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel. Le texte étant d’interprétation stricte — en ce qu’il déroge au principe selon lequel les biens communs répondent des dettes contractées par chacun des époux —, il ne saurait être étendu à une garantie qui, par hypothèse, n’oblige le constituant que sur le bien affecté.

Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important.

Cette situation n’est pas sans avoir attiré l’attention du législateur qui a cherché à y remédier à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 23 mars 2006.

B) Consécration légale

1) L’ordonnance du 23 mars 2006

Dans le cadre de la première réforme des sûretés qui a été opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le législateur a entendu consacrer la solution retenue par la Chambre mixte de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 septembre 2005.

A cette fin, il a complété :

• D’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel.
• D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d’un tiers».

Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence.

L’articulation de ces deux dispositions mérite d’être soulignée, car elle révèle la cohérence du dispositif. En affirmant que le créancier « n’a d’action que sur le bien affecté en garantie », le législateur grave dans la loi le critère même retenu par la chambre mixte : l’absence d’obligation personnelle. Mais, conscient du vide de protection que cette qualification laissait subsister au détriment du conjoint, il déplace la sauvegarde de l’intérêt du ménage du terrain de l’article 1415 — désormais inapplicable — vers celui de la cogestion de l’article 1422 du Code civil.

La technique retenue n’est, en effet, plus la même. Là où l’article 1415 opérait par voie d’inopposabilité — l’acte demeurant valable, mais ses effets étant cantonnés aux biens propres de l’époux engagé —, l’article 1422 impose une exigence de cogestion : l’affectation d’un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers requiert le concours des deux époux, à peine de nullité de l’acte accompli par un seul. La protection du conjoint s’en trouve renforcée, puisqu’elle joue désormais en amont, au stade de la formation même de la sûreté.

En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

2) L’ordonnance du 15 septembre 2021

Après que l’ordonnance du 23 mars 2006 a classé le cautionnement réel dans la catégorie des sûretés réelles, il en a été tiré la conséquence que les règles du cautionnement personnel ne lui étaient pas applicables.

Reste que le cautionnement réel s’analyse en un acte grave en ce qu’il représente, la plupart du temps, un danger important pour celui qui affecté un bien en garantie de la dette d’un tiers.

Le paradoxe était, du reste, manifeste. Le constituant d’une sûreté réelle pour autrui se trouve, sur le plan économique, dans une situation parfois plus exposée que la caution personnelle, dès lors qu’il consacre par avance un bien déterminé — souvent son logement ou son outil de travail — au désintéressement du créancier. Or, au nom de la qualification de pure sûreté réelle, il se voyait privé de l’ensemble des garde-fous que la loi avait progressivement édifiés au bénéfice de la caution. La rigueur conceptuelle de la solution de 2005 produisait ainsi, en pratique, un déficit de protection difficilement justifiable.

D’aucuns se sont alors émus de l’absence de protection réservée à la caution réelle, à plus forte raison lorsqu’il s’agit d’une personne physique.

Conscient du silence de la loi et du risque encouru par la conclusion d’un cautionnement réel, le législateur a, lors de l’élaboration de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, souhaité remédier à cette situation, sans pour autant revenir sur sa qualification de sûreté réelle.

Aussi, le nouvel article 2325 du Code civil rappelle qu’une « sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. ». Il ne fait désormais plus aucun doute que le cautionnement réel appartient à la catégorie des sûretés réelles.

L’alinéa 2 du texte précise d’ailleurs que « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ».

La démarche du législateur de 2021 procède ainsi d’une conciliation : maintenir la qualification de sûreté réelle — et donc l’absence d’engagement personnel — tout en y greffant, par renvoi exprès, certaines règles protectrices empruntées au régime du cautionnement. Le constituant n’est pas requalifié en caution ; il bénéficie seulement, en sa qualité de tiers garant exposé, de protections ponctuelles que la loi juge appropriées à sa situation.

En rupture toutefois avec le droit antérieur, le cautionnement réel se voit désormais appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution.

III) L’évolution du régime du cautionnement réel

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, parce que le cautionnement réel s’analyse en une sûreté réelle – ce qui n’a pas été remis en cause par la réforme de 2021 – il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence qu’il n’était, par principe, pas assujetti aux règles applicables au cautionnement.

Aussi, avait-il été décidé que cette variété de garantie n’était soumise qu’aux seules règles applicables aux sûretés réelles.

La logique présidant à cette construction était d’une parfaite rigueur. Dès lors que la garantie ne se rattache pas à la catégorie du cautionnement, les règles propres à celui-ci — qui supposent toutes, peu ou prou, l’existence d’un engagement personnel de payer — perdent leur assise. Privée de l’élément qui en justifie l’application, la protection légale de la caution n’avait plus de raison de jouer. La jurisprudence a tiré de ce postulat un ensemble de solutions convergentes, qu’il convient d’ordonner autour d’un principe et de son exception.

1) L’exclusion des règles applicables au cautionnement personnel

a) Principe

Au nombre des règles régissant le cautionnement personnel que la jurisprudence a refusé d’appliquer au cautionnement réel figurent :

• L’obligation d’apposer sur l’acte de cautionnement une mention manuscrite prévue à l’article 1376. du Code civil qui donc n’est exigée, ni ad validitatem, ni ad probationem ( 1^ère civ. 13 mai 1998, n°96-16.087l'arrêt▾).
• L’obligation de respect du formalisme entourant la rédaction de l’acte de cautionnement prescrit par le Code de la consommation ( 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-19.543l'arrêt▾).
• Le principe de proportionnalité au terme duquel l’engagement souscrit par la caution personnelle doit être proportionnel à ses facultés contributives ( 1^ère civ. 7 mai 2008, n°07-11.692l'arrêt▾).
• L’obligation d’information annuelle qui pèse sur le créancier à la faveur de la caution ( 1^ère civ. 7 févr. 2006, n°02-16.010l'arrêt▾).
• L’obligation de mise en garde qui pèse sur l’établissement de crédit au profit duquel le cautionnement réel est constitué ( com. 24 mars 2009, n° 08-13.034)
• Les bénéfices de discussion et de division qui sont conférés, de plein droit, à la caution personnelle ( 1^ère civ. 25 nov. 2015, n°14-21.332l'arrêt▾).
• Le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions qui prévoit que la caution peut se décharger de son engagement dès lors qu’est établi que le créancier n’a pas pris toutes les mesures utiles aux de préserver les droits et actions dont aurait pu tirer avantage la caution par le jeu d’une subrogation ( 3^e civ. 12 avr. 2018, n°17-17.542l'arrêt▾).

Deux solutions méritent, parmi celles-ci, une attention particulière, tant elles illustrent la portée pratique de l’exclusion.

D’abord, l’éviction du principe de proportionnalité. Loin d’être contestable, le refus d’appliquer cette règle à la sûreté réelle pour autrui s’imposait par la logique même de la garantie. Comme l’a relevé la Chambre commerciale, une sûreté réelle, en ce qu’elle est limitée au bien affecté, est « nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant, ainsi qu’aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit » : le constituant ne pouvant jamais être tenu au-delà de la valeur du bien grevé, la disproportion — qui suppose un engagement excédant les facultés du garant — est par construction impossible (Cass. com. 24 mars 2009, n°08-13.034l'arrêt▾).

Ensuite, l’exclusion des bénéfices de discussion et de division. La Première chambre civile a expressément jugé que la sûreté réelle pour autrui, « limitée au bien affecté en garantie, n’ouvre, à celui qui la constitue, ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division » (Cass. 1^re civ. 25 nov. 2015, n°14-21.332l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : ces bénéfices, qui permettent à la caution d’exiger respectivement que le créancier poursuive d’abord le débiteur principal et qu’il divise ses poursuites entre les cofidéjusseurs, supposent une pluralité de patrimoines personnellement obligés — configuration étrangère à celle du constituant qui n’engage qu’un bien.

De même, l’exclusion des règles tirées du Code monétaire et financier procédait du même raisonnement : la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l’article L. 313-22 de ce code, relatives à l’information annuelle de la caution, n’étaient pas applicables à la sûreté réelle pour autrui, faute pour celle-ci de constituer un cautionnement (Cass. 1^re civ. 7 févr. 2006, n°02-16.010l'arrêt▾).

b) Exception

Si la très grande majorité des règles régissant le cautionnement personnel n’étaient pas applicables au cautionnement réel, il en est une à laquelle il est assujetti.

À l’instar de la caution personnelle, il a, en effet, été admis que la caution réelle disposait d’un double recours contre le débiteur :

• Un recours personnel au titre du contrat qui la plupart du temps les lie. À supposer qu’aucune convention entre la caution et le débiteur soit établie, il restera toujours la possibilité d’agir sur le fondement du recours subrogatoire.
• Un recours subrogatoire, par l’effet de la loi et plus précisément sur le fondement de l’article 1346 du Code civil qui prévoit que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette. »

La justification de cette exception réside dans l’économie même de l’opération. Le constituant qui, par la réalisation de la sûreté, acquitte la dette d’autrui supporte un appauvrissement au profit du débiteur principal, sur lequel doit peser la charge définitive de la dette. Il serait inéquitable que celui-ci pût conserver le bénéfice d’un paiement effectué par un tiers. Ce fondement — qui tient à la nature des choses et non à la qualification de cautionnement — explique que le recours subsiste alors même que la garantie a été disqualifiée : il ne procède pas des règles propres au cautionnement, mais du mécanisme général de la subrogation et, le cas échéant, du contrat liant le constituant au débiteur.

2) L’application des règles propres à la sûreté constituée

Parce que le cautionnement réel s’analyse en une sûreté réelle, les règles régissant la constitution de la garantie, ses effets, son extinction et sa réalisation lui sont applicables.

Ainsi, dans un arrêt du 15 février 2006, la Cour de cassation a considéré qu’une hypothèque conventionnelle consentie pour garantir la dette d’un tiers devait être passée en la forme authentique (Cass. 3^e civ. 15 févr. 2006, n°04-19.847l'arrêt▾).

Autrement dit, ce sont toujours les mêmes règles qui s’appliquent à la sûreté réelle, qu’elle soit constituée par le débiteur lui-même ou par un tiers.

La portée de ce principe est considérable, car il commande, pour chaque sûreté réelle pour autrui, de se reporter au régime de la garantie effectivement constituée — hypothèque, gage, nantissement — et non à un quelconque régime unitaire du « cautionnement réel ». Le formalisme de constitution, les conditions d’opposabilité aux tiers, les modalités de réalisation ou encore les règles de classement entre créanciers obéissent ainsi aux dispositions propres à la sûreté en cause, qu’elle ait été consentie par le débiteur ou par un tiers garant.

B) Droit positif

En réaction aux critiques formulées par une partie de la doctrine qui reprochaient au législateur d’avoir laissé, consécutivement à la réforme des sûretés intervenue en 2006, sans protection la caution réelle, celui-ci a remédié à la situation à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Aussi, en rupture avec le droit antérieur, le cautionnement réel se voit désormais appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution au nombre desquelles figurent :

• Le devoir de mise en garde (article 2299)
• Les obligations d’information (articles 2302 à 2304)
• Le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1)
• Les recours de la caution (articles 2308 à 2312)
• Le bénéfice de subrogation (article 2314).

L’examen de cette liste révèle que le législateur a procédé par renvoi sélectif. Il n’a pas étendu en bloc le régime du cautionnement à la sûreté réelle pour autrui ; il a, au contraire, choisi celles des règles protectrices dont la ratio — la protection d’un tiers qui s’engage pour la dette d’autrui — se retrouvait identiquement en présence d’une sûreté réelle. C’est précisément ce que souligne le rapport au Président de la République.

Selon le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance « ces règles sont justifiées par le fait que c’est un tiers qui s’engage en garantie de la dette du débiteur et qui a donc besoin de protection ; cette raison d’être se retrouve en présence d’une sûreté réelle pour autrui ».

On observera que ces protections recoupent très exactement les solutions que la jurisprudence antérieure avait écartées : là où la Cour de cassation refusait le devoir de mise en garde (Cass. com. 24 mars 2009, n°08-13.034l'arrêt▾), les obligations d’information annuelle (Cass. 1^re civ. 7 févr. 2006, n°02-16.010l'arrêt▾) ou les bénéfices de discussion et de subrogation (Cass. 1^re civ. 25 nov. 2015, n°14-21.332 l'arrêt▾; Cass. 3^e civ. 12 avr. 2018, n°17-17.542l'arrêt▾), le législateur de 2021 les rétablit au profit du constituant. Le contraste entre le droit antérieur et le droit positif est, sur ces points, particulièrement net.

À cet égard, il peut être précisé que chacun des textes auquel il est renvoyé n’est toutefois applicable à la sûreté réelle pour autrui que si ses conditions sont réunies.

Ainsi, par exemple, l’article 2299 ne sera applicable que si le constituant est une personne physique et le créancier un professionnel.

De même, le devoir de mise en garde suppose, conformément au droit commun, que l’engagement soit inadapté aux capacités financières du constituant ou que l’opération garantie comporte un risque d’endettement excessif né de l’octroi du crédit. Cette exigence de réunion des conditions propres à chaque texte est essentielle : elle signifie que le renvoi opéré par l’ordonnance de 2021 n’aboutit pas à une assimilation pure et simple au cautionnement, mais à une application distributive et conditionnée des seules garanties dont la situation du tiers garant justifie le bénéfice.

Une partie des solutions jurisprudentielles adoptées sous l’empire du droit antérieur est donc abandonnée.

Le droit positif se présente, en définitive, comme un régime de compromis : la sûreté réelle pour autrui conserve sa nature de sûreté réelle — le constituant n’est jamais tenu personnellement, son engagement demeurant cantonné au bien affecté — mais elle emprunte au cautionnement celles de ses règles protectrices que justifie la situation du tiers garant. La cohérence conceptuelle issue de l’arrêt de la chambre mixte du 2 décembre 2005 est ainsi préservée, tout en étant tempérée par le souci de protection qui avait, à l’origine, nourri la controverse.