Cautionnement: les obligations d’information pesant sur le créancier (art. 2302 et 2303 C. civ.)

Le rapport qui se noue entre le créancier et la caution procède de l’engagement de cette dernière à payer l’obligation principale en cas de défaillance du débiteur.

On touche là au principal effet du cautionnement : la réalisation de la sûreté et, plus précisément, l’octroi d’un droit de poursuite au créancier à l’encontre de la caution.

Est-ce à dire que, en l’absence de défaillance du débiteur, le cautionnement ne produirait aucun effet ? Il n’en est rien.

À l’instar de n’importe quelle sûreté, le cautionnement procure au créancier une garantie et, par voie de conséquence, permet au débiteur cautionné d’accéder au crédit.

Il est indifférent que la caution ait ou non été appelée en paiement : dès sa formation, le cautionnement produit un premier effet.

Ce premier effet tient à la nature même du cautionnement, lequel demeure une sûreté accessoire : l’engagement de la caution épouse le sort de l’obligation principale, dont il garantit l’exécution sans s’en détacher. C’est précisément cette structure accessoire qui distingue le cautionnement de la garantie autonome — laquelle repose, à l’inverse, sur un engagement indépendant de la dette garantie. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que ne constitue pas une garantie autonome l’engagement ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, un tel engagement ne pouvant être qualifié que de cautionnement (Cass. 1^re civ., 6 juill. 2004, n° 01-15.041l'arrêt▾). De cette nature accessoire découlent des conséquences directes : ainsi, la cession de la créance principale, qui emporte cession de ses accessoires, transmet au cessionnaire la créance dont le créancier dispose contre la caution, laquelle conserve la faculté de lui opposer les exceptions qu’elle tient de son engagement (Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-19.801l'arrêt▾).

Là n’est pas le seul effet que le cautionnement engendre en l’absence de défaillance du débiteur.

Animé par le souci de conférer une protection aux cautions, le législateur a fait peser sur la tête du créancier plusieurs obligations d’information qu’il doit exécuter, nonobstant la situation du débiteur, et ce jusqu’à l’extinction du cautionnement.

Aussi, dans les rapports entre le créancier et la caution, distingue-t-on classiquement les effets permanents du cautionnement de ceux qui n’interviennent qu’en cas de défaillance du débiteur.

Nous nous focaliserons ici sur les premiers effets.

Depuis le milieu des années 1980, le législateur a multiplié les interventions visant à mettre à la charge des créanciers des obligations d’information.

Ces obligations doivent être soigneusement distinguées de l’obligation générale d’information précontractuelle, désormais consacrée à l’article 1112-1 du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016. Cette dernière, qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats sans considération de la qualité des parties, vise à garantir l’expression d’un consentement libre et éclairé en imposant à celui qui connaît une information déterminante pour le consentement de son cocontractant de la lui révéler, dès lors que ce dernier l’ignore légitimement ou fait confiance à son cocontractant. Or, l’article 1112-1 du Code civil ne s’applique qu’à défaut de texte spécial prévoyant une obligation d’information.

Tel est précisément le cas en matière de cautionnement : les obligations d’information que nous envisageons ici ne relèvent pas du droit commun de la formation du contrat, mais constituent des obligations spéciales, permanentes, qui pèsent sur le créancier postérieurement à la conclusion du cautionnement et tout au long de son exécution. Là où l’obligation de l’article 1112-1 est ponctuelle et précontractuelle, les obligations d’information du créancier sont périodiques et s’inscrivent dans la durée du lien d’obligation.

Les obligations instituées par le législateur sont au nombre de deux :

• L’obligation d’information annuelle relative à l’étendue de l’engagement de la caution
• L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal

I) L’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

À compter du milieu des années 1980, le législateur a donc été animé par la volonté de conférer une protection aux cautions.

La démarche engagée s’est appuyée sur le double constat suivant :

• Premier constat
  • Le cautionnement est une sûreté dangereuse en ce qu’elle permet à un établissement de crédit de poursuivre l’exécution d’une dette due par un tiers sur l’ensemble du patrimoine de la caution.
  • Or nonobstant ce danger, un grand nombre de dirigeants d’entreprises, au moment de la cessation de leurs fonctions, ou même des particuliers, omettent de révoquer un cautionnement à durée illimitée.

• Second constat
  • Le cautionnement, acte unilatéral par excellence, n’étant pas établi en double exemplaire, le document constatant cet engagement est détenu par la banque et non par la caution, ce qui peut, notamment, poser de graves difficultés lors de l’ouverture d’une succession, les héritiers acceptant la succession sans connaître l’existence de ce cautionnement.

Pour remédier à cette situation qui exposait les cautions à de lourdes conséquences financières, le législateur a décidé de créer une obligation d’information imposant aux banques de faire connaître à la caution, à partir de la fin de chaque exercice, le montant en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir à la clôture de l’exercice au titre de l’engagement bénéficiant de la caution.

L’économie générale du dispositif obéit ainsi à une double finalité : d’une part, éclairer la caution sur l’évolution exacte de la dette qu’elle garantit, afin qu’elle puisse en mesurer le poids réel ; d’autre part, lui rappeler périodiquement l’existence et l’étendue de son engagement, là où le temps et l’oubli sont les premiers ennemis de la caution. Le créancier devient ainsi débiteur d’une obligation de renseignement continue, dont la méconnaissance est sanctionnée — nous le verrons — par la déchéance des accessoires de la dette.

A) Loi du 1er mars 1984

Cette obligation a, pour la première fois, été instituée par la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, premier texte à mettre à la charge du créancier une obligation d’information au profit de la caution.

Elle a introduit dans le Code monétaire et financier un article L. 313-22 qui prévoyait que « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ».

Deux précisions essentielles, dégagées par la jurisprudence rendue sous l’empire de ce texte, doivent ici être relevées.

En premier lieu, l’obligation d’information ainsi instituée présente un caractère continu : elle ne s’épuise pas à la conclusion du cautionnement mais perdure tant que subsiste la dette garantie. La Cour de cassation a jugé de longue date que les établissements de crédit ayant accordé un concours financier sous la condition d’un cautionnement « doivent se conformer aux prescriptions de ce texte jusqu’à l’extinction de la dette garantie par le cautionnement » (Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-14.856l'arrêt▾), solution constamment réaffirmée depuis (Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-12.863l'arrêt▾).

En second lieu, le texte consacre une règle d’imputation des paiements protectrice de la caution : les versements opérés par le débiteur principal sont réputés s’imputer prioritairement sur le principal de la dette, et cette imputation est opposable à la caution (Cass. com., 11 juin 1996, n° 94-15.097l'arrêt▾). La règle réduit d’autant l’assiette des accessoires que la caution pourrait avoir à supporter.

B) Loi du 11 février 1994

Soucieux d’aménager le régime du cautionnement des dettes professionnelles contractées par un entrepreneur individuel, le législateur a, dix ans plus tard, étendu au profit de ces derniers le domaine de l’obligation d’information créée par la loi du 1^er mars 1984.

La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a ainsi édicté une disposition prévoyant que « en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel, le créancier doit respecter les dispositions prévues à l’article 48 de la loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. »

C) Loi du 29 juillet 1998

Dans le droit fil de ses interventions précédentes, le législateur a souhaité étendre un peu plus le domaine de l’obligation d’information des cautions sur l’évolution de la créance garantie et de ses accessoires.

Aussi, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, a-t-il introduit cette obligation dans le Code civil aux fins de généraliser son application à l’ensemble des cautionnements indéfinis consentis par une personne physique.

Cela s’est traduit par l’ajout d’un second alinéa à l’ancien article 2016 du Code civil qui prévoyait que « lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités. »

D) Loi du 1er août 2003

Le mouvement tendant à renforcer la protection des cautions s’est poursuivi avec l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l’initiative économique, dite loi Dutreil.

Ce texte a introduit dans le Code de la consommation une disposition semblable à celle qu’il avait insérée dans le Code monétaire et financier, visant à obliger le créancier professionnel à informer chaque année la caution personne physique du montant de la dette (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires), le terme de l’engagement ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté de révocation et les conditions d’exercice de celle-ci.

La règle insérée à l’article L. 341-6 du Code de la consommation était néanmoins pourvue d’un domaine d’application plus étendu, puisqu’elle faisait peser l’obligation d’information sur l’ensemble des créanciers professionnels et non plus sur les seuls établissements de crédit.

E) Ordonnance du 21 septembre 2021

Si la création d’une obligation d’information annuelle au profit de la caution procède d’une intention des plus louables, la multiplication des textes n’est pas sans avoir fait l’objet de nombreuses critiques.

Les différentes réformes législatives intervenues entre 1984 et 2003 ont, en effet, progressivement étendu le domaine d’application de l’obligation d’information sans pour autant abroger corrélativement les dispositions préexistantes.

Il en est résulté un empilement des textes, ce qui était de nature à nuire à leur compréhension et, par voie de conséquence, à porter atteinte à la sécurité juridique des parties à l’opération de cautionnement.

Cet enchevêtrement n’était pas sans conséquences pratiques : l’information due à une même caution pouvait, selon la qualification retenue, relever simultanément du Code monétaire et financier, du Code de la consommation et du Code civil, avec des dates butoirs, des contenus et des sanctions partiellement distincts. La superposition des régimes nourrissait un contentieux abondant, l’enjeu se cristallisant souvent sur la déchéance des accessoires que le créancier encourait au titre de tel ou tel texte.

Conscient de la nécessité de mettre un terme à cette situation, le législateur a saisi l’occasion de la réforme du droit des sûretés pour remettre à plat le système mis en place.

Pour ce faire, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a introduit un article 2302 dans le Code civil qui unifie et précise les dispositions relatives à l’obligation d’information annuelle de la caution qui, jusque-là, étaient dispersées entre le Code civil, le Code de la consommation, le Code monétaire et financier et la loi du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle.

Désormais, un texte unique gouverne la matière : l’information de la caution sur l’étendue de son engagement trouve son siège dans le seul article 2302 du Code civil, au prix d’une rationalisation bienvenue. La pluralité des régimes a cédé la place à une summa divisio plus lisible, fondée non plus sur la nature du créancier ou sur le code applicable, mais sur la qualité de la caution et sur l’objet de la garantie — distinction que l’étude du domaine du texte met précisément en lumière.

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

F) Domaine de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

Il ressort de l’article 2302 du Code civil que l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution s’applique à deux catégories de cautionnements :

• D’une part, les cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel
• D’autre part, les cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise

Le critère de partage n’est donc pas unique : pour la caution personne physique, l’obligation est due dès lors que le créancier revêt la qualité de professionnel, quel que soit l’objet de la dette garantie ; pour la caution personne morale, elle suppose, plus restrictivement, un concours financier consenti à une entreprise par un établissement de crédit ou une société de financement. Le législateur a ainsi conservé la généralité de la protection au profit des personnes physiques tout en cantonnant celle des personnes morales au domaine historique de la loi de 1984.

Dans les deux cas, l’obligation d’information annuelle sera applicable, par extension, au cautionnement réel, conformément à l’article 2325 du Code civil.

Dans un arrêt du 16 juin 2009, la Cour de cassation a, en revanche, exclu du domaine d’application de cette obligation l’aval, au motif qu’il garantit le paiement d’un titre cambiaire et que, à ce titre, il « ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise » (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532l'arrêt▾).

1) S’agissant des cautionnements souscrits par une personne physique envers un créancier professionnel

En application de l’article 2302, al. 1^er du Code civil, l’obligation d’information annuelle s’impose à tout cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel.

Trois enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • L’obligation d’information est nécessairement due en présence d’une caution personne physique.
  • Il est donc indifférent que la personne qui s’est obligée soit une caution avertie, tel un dirigeant de société, ou une caution profane qui ne disposerait d’aucune compétence financière ou juridique particulière.
  • Le législateur a ici délibérément écarté toute appréciation in concreto des aptitudes de la caution : le seul fait qu’elle soit une personne physique suffit à faire naître la créance d’information à son profit. La protection est attachée à la qualité, non au degré de connaissance — solution qui tranche avec d’autres dispositifs du droit du cautionnement où la distinction entre caution avertie et caution profane joue un rôle déterminant.

• Deuxième enseignement
  • L’obligation d’information visée par l’article 2302, al. 1^er du Code civil ne pèse que sur les seuls créanciers professionnels.
  • La question qui se pose alors est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.
  • Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »
  • Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition, c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.
  • Le professionnel peut, indistinctement, être une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.
  • En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.
  • Aussi le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature (commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole).
  • Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » ( 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).

• C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera qualifié, soit de consommateur, soit de non-professionnel.
• Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.
• Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation a estimé que l’appréciation du rapport direct relevait du pouvoir souverain des juges du fond ( 1^ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662l'arrêt▾).
• Il ressort toutefois des décisions que l’appréciation de l’existence d’un rapport direct suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
• Plus précisément, la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnelle.
• Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
• Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicat sera alors l’établissement du rapport direct.
• La question centrale est la suivante : l’activité professionnelle a-t-elle tiré un quelconque bénéfice de l’accomplissement de l’acte ?
• S’il n’est pas nécessaire que le bénéfice retiré par le créancier du cautionnement relève de son activité principale, comme l’a indiqué la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 juillet 2009, il doit néanmoins entretenir un rapport direct avec l’une des activités exercées par le créancier à titre professionnel (V. en ce sens com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.919 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 25 juin 2009, n° 07-21.506l'arrêt▾).
• Dans un arrêt du 27 septembre 2017, la Chambre commerciale a été jusqu’à reconnaître la qualité de créancier professionnel à une association sans but lucratif qui exerçait l’activité de fourniture de la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du Code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ( com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾).
• La Cour de cassation y a précisé que le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance « est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si elle est exercée sans but lucratif » — affirmant ainsi que l’absence de finalité lucrative ne fait nullement obstacle à la qualification de créancier professionnel.
• Cette décision révèle l’approche pour le moins extensive de la notion de créancier professionnel adoptée par la jurisprudence, laquelle est manifestement animée par la volonté d’étendre, dans la limite du possible, le dispositif protecteur dont jouissent les cautions.

• Troisième enseignement
  • La nature de l’opération garantie est sans incidence sur l’obligation d’information, laquelle s’applique dès lors que le cautionnement est souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.
  • Il importe peu, par ailleurs, que le cautionnement présente un caractère civil ou commercial, l’article 2302, al. 1^er n’opérant aucune distinction.
  • Il est tout aussi indifférent que la dette garantie soit elle-même de nature professionnelle ou non, présente ou future, déterminée ou indéterminée : la généralité des termes du texte interdit d’introduire une distinction là où la loi n’en fait aucune, conformément à l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

2) S’agissant des cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise

Inspiré de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, le nouvel article 2302, al. 3^e du Code civil étend le domaine de l’obligation d’information annuelle aux cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordé à une entreprise.

Il ressort de cette disposition que les personnes morales ne sont pas tout à fait exclues du dispositif institué par le premier alinéa du texte.

Le législateur n’a toutefois pas entendu leur accorder la même protection qu’aux personnes physiques. Là où la caution personne physique bénéficie de l’information dès lors que le créancier est un professionnel — quel que soit l’objet de la dette —, la caution personne morale n’en bénéficie que dans le cadre étroit hérité de la loi de 1984 : celui du financement de l’entreprise. Cette asymétrie traduit une hiérarchie des protections, la personne morale étant réputée mieux armée pour apprécier la portée de son engagement.

La notion de concours financier est à cet égard entendue largement par la jurisprudence : la Cour de cassation a ainsi jugé que relève de l’article L. 313-22 le prêt octroyé à deux particuliers dès lors que le contrat stipule que les fonds sont destinés à être incorporés dans une société par voie d’augmentation de capital ou d’apport en compte courant d’associé, une telle destination, entrée dans le champ contractuel, conférant au prêt la nature d’un concours financier consenti à une entreprise (Cass. 1^re civ., 29 juin 2004, n° 02-19.445l'arrêt▾). À l’inverse, l’obligation a été écartée lorsque l’engagement ne garantit pas un concours financier accordé à une entreprise, ainsi qu’il en va de l’aval d’un titre cambiaire (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532l'arrêt▾, préc.).

Pour être créancières de l’obligation d’information annuelle au même titre que les cautions personnes physiques, les personnes morales doivent néanmoins avoir souscrit un cautionnement devant répondre à trois conditions cumulatives :

a) Première condition

En application de l’article 2302, al. 3^e du Code civil, le cautionnement doit avoir été contracté au profit d’un établissement de crédit ou une société de financement.

La justification de cette restriction du champ d’application de l’obligation d’information annuelle se trouve dans la raison d’être historique du texte. Cette obligation, héritée de l’article 48 de la loi du 1^er mars 1984, puis reprise à l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, a été conçue comme une contrepartie du monopole bancaire : seuls les organismes habilités à dispenser professionnellement du crédit s’en trouvent débiteurs, dès lors qu’ils tirent précisément de cette habilitation le pouvoir de consentir le concours financier cautionné. Aussi le législateur n’a-t-il pas voulu assujettir tout créancier, mais le seul dispensateur professionnel de crédit.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvrent ces deux catégories d’entreprises.

• S’agissant des établissements de crédit, ils sont définis par l’article 4 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 comme « une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte»
• S’agissant des sociétés financement, il s’agit au sens de l’article L. 511-1, II du Code monétaire et financier, de « personnes morales, autres que des établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément».

La ligne de partage entre ces deux catégories réside dans la faculté de recevoir des fonds du public : tandis que l’établissement de crédit cumule la collecte des dépôts et l’octroi de crédits, la société de financement, exclue de la collecte, se borne à dispenser du crédit pour son propre compte. Cette différence de statut est toutefois indifférente au regard de l’article 2302 : l’une comme l’autre, dès lors qu’elles consentent un concours financier sous condition d’un cautionnement, sont tenues de l’obligation d’information annuelle.

De façon générale tous les établissements titulaires d’un agrément les autorisant à octroyer des concours financiers sont soumis à l’obligation d’information annuelle. Le critère décisif est donc institutionnel : il tient à la qualité du créancier, appréciée au regard de l’agrément dont il dispose, et non à la nature de l’opération prise isolément.

À cet égard, dans un arrêt du 26 octobre 1999, la Cour de cassation a refusé d’appliquer l’obligation d’information annuelle aux compagnies d’assurances au motif qu’elles « ne sont pas habilitées à pratiquer des opérations de crédit et ne peuvent consentir des prêts aux collectivités locales que par une dérogation légale particulière » (Cass. com. 26 oct. 1999, n°96-14.123l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : faute d’être titulaire d’un agrément l’autorisant à pratiquer, à titre habituel, des opérations de crédit, l’assureur ne saurait être rangé parmi les établissements de crédit ou les sociétés de financement, en sorte que l’obligation d’information annuelle ne pèse pas sur lui. Le caractère exceptionnel et dérogatoire de l’opération de prêt qu’il accomplit interdit, par lui-même, de l’assimiler au dispensateur professionnel de crédit que le texte vise.

b) Deuxième condition

L’article 2302, al. 3^e du Code civil subordonne l’application de l’obligation d’information annuelle à la souscription d’un cautionnement en garantie d’un concours financier.

Que doit-on entendre par concours financier ? Les textes ne fournissent aucune définition de cette notion.

Il en va de même pour la jurisprudence qui n’a toujours pas adopté de véritable critère permettant d’identifier les opérations s’analysant à des concours financiers.

Dans une acception large, le concours financier consiste a priori en un crédit, lequel se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait ».

À cet égard, comme relevé par François Grua, le crédit « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette ».

C’est là une différence avec le contrat de prêt qui ne connaît, quant à lui, qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit.

Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne se conçoit que sous la première de ces modalités.

La conséquence de cette articulation mérite d’être soulignée : toute opération de crédit n’est pas un prêt, et inversement l’absence de remise immédiate de fonds ne suffit pas, à elle seule, à exclure la qualification de concours financier. C’est précisément la tension entre ces deux acceptions — l’une étroite, calquée sur le prêt, l’autre large, embrassant l’ensemble des techniques de crédit — qui explique l’oscillation de la jurisprudence.

S’agissant du concours financier, la Cour de cassation semble considérer qu’il y a lieu de l’envisager, moins comme une opération de crédit, que comme un prêt.

Pour exemple, dans un arrêt du 30 novembre 1993, la Chambre commerciale a jugé que les établissements de crédit-bail n’étaient pas soumis à l’obligation d’information annuelle, dans la mesure où, selon elle, le crédit preneur s’acquitterait, non pas d’une échéance de remboursement de prêt, mais de loyers, de sorte que l’opération garantie ne s’analyserait pas en un véritable concours financier (Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-12.123l'arrêt▾).

Elle a statué dans le même sens dans un arrêt du 28 janvier 2014 dans une affaire où le cautionnement avait été souscrit en garantie d’une opération de location avec option d’achat (Cass. com. 28 janv. 2014, n°12-24.592l'arrêt▾).

Le point commun entre l’opération de crédit-bail et l’opération de location avec option d’achat réside dans l’absence de mise à disposition des fonds au bénéficiaire du crédit. Dans l’une comme dans l’autre, le bénéficiaire ne reçoit aucune somme : il dispose de la jouissance d’un bien dont l’établissement demeure propriétaire, et acquitte en contrepartie des loyers, à charge pour lui de lever, le cas échéant, l’option d’achat à l’échéance.

Est-ce le critère retenu par la Cour de cassation permettant de déterminer si l’on est ou non en présence d’un concours financier au sens de l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier ?

À l’analyse, s’il s’agit là d’un critère dont il est tenu compte par la Haute juridiction, certaines solutions adoptées par cette dernière suggèrent que l’absence de mise à disposition n’est pas exclusive de la qualification de concours financier.

Dans un arrêt du 30 novembre 1993, la Cour de cassation a, par exemple, étendu le domaine de l’obligation d’information annuelle pesant sur les établissements de crédit et les sociétés de financement aux sociétés d’affacturage (V. en ce sens Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-14.856l'arrêt▾).

L’opération d’affacturage ne suppose pourtant pas de mise à disposition de fonds : elle consiste seulement pour un créancier, l’adhérent, à transférer à un établissement de crédit, le factor, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

La contradiction n’est cependant qu’apparente. Dans l’affacturage, le factor avance à l’adhérent le montant des créances cédées avant leur échéance : il y a bien là mobilisation de créances, laquelle constitue, on l’a vu, l’une des modalités du crédit par mise à disposition de fonds. Aussi la solution se rattache-t-elle, en réalité, à l’acception large de la notion de crédit, là où le crédit-bail et la location avec option d’achat en demeurent étrangers faute de toute avance.

Au bilan, il est difficile de dégager un critère du concours financier, la Cour de cassation raisonnant pour l’heure au cas par cas. Tout au plus peut-on observer que la qualification est admise dès lors que l’opération procure au bénéficiaire un avantage financier assimilable à une avance — qu’il s’agisse d’une remise de fonds, d’une avance sur créances ou d’une mobilisation —, et écartée lorsque l’opération se borne à mettre un bien à disposition contre paiement de loyers.

c) Troisième condition

L’article 2302, al. 3^e du Code civil ne s’applique qu’à la condition que le concours financier cautionné soit « accordé à une entreprise ».

Si intuitivement l’on se représente assez facilement ce qu’est une entreprise, étonnement il s’agit là d’une notion qui n’est définie par aucun texte.

Tout au plus l’administration fiscale définit l’entreprise comme d’une unité économique autonome :

• D’une part, qui est gérée et détenue par une ou plusieurs personnes physiques n’ayant pas constitué entre elles une société et regroupant des moyens d’exploitation et une clientèle propres.
• D’autre part, qui dispose d’un bilan fiscal où sont inscrits les éléments d’actif et de passif, affectés à l’exercice d’une activité professionnelle de nature industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole ainsi que ceux que l’exploitant a décidé d’y porter dans le cadre de la liberté de gestion qui, le cas échéant, lui est reconnue par la loi.

Cette définition rejoint celle retenue en droit européen. L’entreprise a été définie par la Cour de justice de l’Union européenne comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90).

Le critère de l’entreprise est donc matériel, puisqu’il tient à l’exercice d’une activité économique.

Pour être qualifiée d’entreprise, il est donc indifférent que l’activité exercée par l’entité, personne morale ou personne physique, soit commerciale, artisanale, libérale ou agricole. Ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’une activité économique.

À cet égard, dans un arrêt du 25 octobre 2001, la CJCE a jugé que « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » (CJCE, 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, aff. C-475/99).

Le caractère économique d’une activité se déduit donc de la capacité d’une entité à offrir des biens et services sur un marché pertinent. Le marché peut être réel ou simplement potentiel, et l’activité en cause doit répondre aux lois du marché.

Pour la Commission européenne toutes les activités peuvent être qualifiées d’économiques à l’exception de celles relevant de prérogatives de puissance publique telles que la surveillance antipollution d’un port, la police, etc.

Ceci étant posé, l’obligation d’information annuelle mise à la charge des établissements de crédit et des sociétés de financement par l’article 2302, al. 3^e du Code civil n’aura vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’entité bénéficiaire du concours financier cautionné exerce une activité économique.

Il importe de bien mesurer la portée de cette exigence : le texte ne s’attache pas à la qualité de la caution, mais à celle du bénéficiaire du concours. Aussi le critère décisif n’est-il pas la personne qui garantit, mais l’affectation des fonds à une entité exerçant une activité économique. Cette précision commande l’ensemble des solutions qui suivent.

Dans un arrêt du 9 mai 1996 la Cour de cassation a, par exemple, exclu l’application de l’obligation d’information au motif que le cautionnement portait non pas sur un crédit consenti à une entreprise, mais sur une ouverture de crédit en compte courant octroyé à un notaire à titre personnel (Cass. 1^ère civ. 9 mai 1996, n°94-12.258l'arrêt▾).

En sens inverse, la Première chambre civile a jugé dans un arrêt du 29 juin 2004, que l’obligation d’information annuelle était due par un établissement de crédit qui avait consenti un concours financier à deux particuliers, dès lors que ces derniers avaient informé la banque de leur intention d’affecter les fonds prêtés à l’augmentation du capital social d’une société commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 juin 2004, n°02-19.445l'arrêt▾).

La confrontation de ces deux décisions est éclairante. Dans la première, le crédit consenti au notaire l’était à titre personnel, en dehors de toute affectation à une activité économique : l’obligation d’information ne jouait pas. Dans la seconde, des particuliers, dépourvus en eux-mêmes de la qualité d’entreprise, voyaient néanmoins le concours requalifié à raison de sa destination — l’incorporation au capital d’une société commerciale, expressément entrée dans le champ contractuel. Ce n’est donc ni la forme du prêt, ni la qualité immédiate de l’emprunteur, mais la destination finale des fonds qui emporte la qualification.

Le critère déterminant c’est donc l’affectation finale du concours financier à une entreprise.

En pratique, ce qui soulèvera le plus de difficulté, ce ne sera pas tant d’établir la destination des fonds ; mais de démontrer que l’entité bénéficiaire du concours financier exerce une activité économique et que donc elle peut être qualifiée d’entreprise.

La question s’est notamment posée pour les SCI constituées aux fins de gestion d’un patrimoine immobilier.

Peut-on considérer que la poursuite de cet objet social s’analyse en une activité économique ?

En pareille hypothèse, la jurisprudence semble plutôt répondre par la négative (V. en ce sens CA paris 23 juin 1998, n°96/05089). Cette solution est majoritairement approuvée par la doctrine. La raison en est que la SCI bornée à la détention et à la gestion patrimoniale d’un immeuble — par exemple sa mise en location nue au profit de ses seuls associés — ne fait qu’administrer un patrimoine privé : elle n’offre pas de biens ou de services sur un marché et, partant, n’exerce pas l’activité économique exigée pour la qualification d’entreprise.

Lorsque, en revanche, il est démontré que la SCI exerce une réelle activité économique, la Cour de cassation estime qu’il n’y a aucune raison d’écarter l’application de l’obligation d’information annuelle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 5 mai 2004, n°01-12.278 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-20.335l'arrêt▾).

La Première chambre civile a, dans un arrêt du 12 mars 2002, retenu la même solution pour les associations qui, dès lors qu’elles exercent une activité économique, y compris à titre accessoire, sont susceptibles d’endosser la qualification d’entreprise (Cass. 1^ère civ. 12 mars 2002, n°99-17.209l'arrêt▾).

Cette dernière solution confirme le primat du critère matériel : l’absence de but lucratif, qui caractérise l’association régie par la loi du 1^er juillet 1901, ne fait pas obstacle à la qualification d’entreprise dès lors qu’une activité économique, fût-elle accessoire à l’objet désintéressé, est effectivement exercée. La forme juridique de l’entité s’efface, là encore, derrière la réalité de son activité.

G) Contenu de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel doit fournir à la caution deux séries d’informations.

Tandis que la première série d’informations tient au montant de l’engagement de caution, la seconde est relative à sa durée.

1) Les informations relatives au montant de l’engagement de caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel est tenu « de faire faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie ».

Il ressort de cette disposition que l’information fournie à la caution devra être précise, en ce sens qu’elle devra décomposer le montant de l’engagement restant dû entre :

• D’une part, le principal de la dette
• D’autre part, les intérêts
• Enfin, les accessoires

L’exigence d’une telle décomposition n’est pas de pure forme : elle répond à la finalité même de l’obligation d’information, qui est de permettre à la caution de mesurer, année après année, l’évolution exacte de l’étendue de son engagement et, le cas échéant, d’anticiper l’ampleur du recours dont elle est menacée. Un montant global, en agrégeant des postes qui obéissent à des régimes distincts — le principal exigible, les intérêts qui courent, les accessoires divers —, prive la caution de cette lecture analytique.

L’exigence ne serait donc pas satisfaite si le créancier se limitait à fournir à la caution une information sur le montant global restant dû (V. en ce sens Cass. com. 22 juin 1993, n°91-14.741l'arrêt▾).

2) Les informations relatives à la durée de l’engagement de caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le créancier professionnel doit rappeler :

• Si le cautionnement est à durée déterminée le terme de l’engagement de caution

OU

• Si le cautionnement est à durée indéterminée, la faculté de résiliation de la caution à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

Cette dualité d’informations épouse la summa divisio des cautionnements selon leur durée. Le cautionnement à durée déterminée s’éteint au terme convenu, et la caution n’est pas tenue au-delà des limites dans lesquelles elle s’est engagée — règle que la jurisprudence applique avec rigueur, en refusant d’étendre la garantie à une prorogation des relations contractuelles qui ferait naître des obligations nouvelles non couvertes (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019 l'arrêt▾; Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). À l’inverse, le cautionnement à durée indéterminée n’expose la caution à aucun terme extinctif : c’est pourquoi le législateur lui réserve une protection particulière, la faculté de résiliation unilatérale, dont le créancier doit annuellement lui rappeler l’existence et les modalités d’exercice.

H) Mise en œuvre de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

1) Date de la délivrance de l’information

L’article 2302, al. 1^er du Code civil prévoit que l’information due par le créancier professionnel doit être délivrée à la caution « avant le 31 mars de chaque année ».

Deux temps doivent être distingués. D’une part, l’information porte sur la situation arrêtée au 31 décembre de l’année précédente, qui constitue la date de référence du calcul. D’autre part, elle doit être délivrée avant le 31 mars suivant, qui constitue la date butoir de la communication. La caution doit ainsi recevoir, au plus tard le 31 mars de l’année N, le décompte de son engagement tel qu’il se présentait au 31 décembre de l’année N-1.

Dans un arrêt du 2 novembre 1993, la Cour de cassation a précisé que cette information devait être fournie dès lors que la dette cautionnée existe au 31 décembre de l’année précédente.

L’obligation d’information doit, par ailleurs, être exécutée « jusqu’à l’extinction de la dette » (Cass. com. 2 nov. 1993, n°91-17.256l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 17 novembre 2006, la Chambre mixte a ajouté que l’information devait être fournie à la caution jusqu’à extinction de la dette garantie par le cautionnement, quand bien même cette dernière aurait fait l’objet d’une condamnation définitive au paiement de l’obligation principale (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-12.863l'arrêt▾).

Cette position a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Haute juridiction (Cass. com. 16 nov. 2010, n°09-71.935 l'arrêt▾; Cass. com. 13 déc. 2017, n°16-14.404l'arrêt▾).

La persistance de l’obligation jusqu’à l’extinction de la dette se prolonge, du reste, sur le terrain des exceptions opposables : la caution conserve la faculté d’invoquer le manquement à l’obligation d’information alors même que la créance principale aurait été définitivement admise au passif de la procédure collective du débiteur, l’inobservation de cette obligation constituant une exception qui lui est personnelle (Cass. com. 22 avr. 1997, n°94-12.862l'arrêt▾).

2) Forme de la délivrance de l’information

L’article 2302 du Code civil ne prescrit aucune forme particulière quant à la délivrance de l’information due par le créancier professionnel, de sorte qu’il est indifférent qu’elle soit notifiée à la caution par lettre simple ou par lettre recommandée avec accusé de réception.

Cette absence d’exigence de formalisme est toutefois un leurre dans la mesure où la charge de la preuve de la délivrance de l’information pèse sur le créancier professionnel. Autrement dit, ce que le texte concède en apparence sur le terrain de la forme, il le reprend sur celui de la preuve : le créancier demeure libre du support de l’information, mais il devra en toute hypothèse établir qu’elle a bien été délivrée, et délivrée dans les délais. La liberté formelle se mue ainsi en contrainte probatoire.

3) Preuve de la délivrance de l’information

C’est donc au créancier qu’il appartient d’établir que les informations énoncées à l’article 2302 du Code civil ont été dûment fournies à la caution.

À cet égard, dans un arrêt du 17 octobre 2000, la Cour de cassation a jugé que « l’information de la caution constitue un fait qui peut être prouvé par tous moyens et qu’il n’incombe pas à l’établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu » (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾).

Deux enseignements complémentaires se dégagent de cette jurisprudence. En premier lieu, l’information étant un simple fait juridique, sa preuve est libre et peut être rapportée par tous moyens. En second lieu, l’objet de la preuve se limite à l’envoi de l’information, et non à sa réception : le créancier n’a pas à établir que la caution a effectivement reçu le courrier, le risque d’acheminement ne pesant pas sur lui.

Cette liberté de la preuve dont bénéficie le créancier ne le dispense pas d’établir :

• D’une part, que l’information a été délivrée à la caution avant le 31 mars de chaque année
• D’autre part, que l’information délivrée répondait aux exigences posées par l’article 2302 du Code civil quant à son contenu

Ces deux objets de preuve — la date de l’envoi et le contenu du courrier — sont rigoureusement distincts et cumulatifs : la démonstration de l’un ne vaut pas démonstration de l’autre. Il convient, dès lors, de les examiner successivement.

a) S’agissant de la preuve de la date de délivrance de l’information

Il appartient donc au créancier de prouver, en cas de litige, qu’il a bien notifié l’information due à la caution avant le 31 mars de chaque année.

Pratiquement, cela signifie qu’il devra démontrer que le courrier a été envoyé avant cette date.

Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Première chambre civile est venue préciser qu’il n’incombait pas, en revanche, au créancier « de prouver que la caution a effectivement reçu l’information envoyée » (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°96-10.527l'arrêt▾).

Afin d’établir que l’information a été délivrée dans les délais, le moyen le plus efficace est, sans aucun doute, la notification de l’information par voie de lettre recommandée avec accusé de réception.

Reste que cette modalité de délivrance de l’information est particulièrement couteuse, raison pour laquelle la plupart des établissements de crédit privilégient, compte tenu du volume des notifications à traiter, l’envoi par lettre simple. Là réside toute la difficulté : le mode de délivrance le plus économique est aussi le plus fragile sur le terrain probatoire, en sorte que les établissements de crédit se trouvent placés devant un arbitrage permanent entre le coût de la notification et la sécurité de la preuve.

Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a toutefois averti que « la seule production de la copie d’une lettre ne suffit pas à justifier de son envoi » (V. en ce sens Cass. com. 9 févr. 2016, n°14-22.179 l'arrêt▾; Cass. com. 5 déc. 2018, n°17-21.489 l'arrêt▾). La raison en est limpide : la copie d’une lettre n’atteste que de sa rédaction, nullement de sa remise au service postal ; or c’est l’envoi, et non la confection du courrier, qui constitue le fait à prouver.

Elle a estimé que la preuve de cet envoi n’était pas non plus rapportée en cas de fourniture d’un document constatant un prélèvement effectué par la banque sur le compte de la société débitrice d’une somme au titre des frais d’information annuelle de la caution (Cass. com. 19 janv. 2022, 20-17.553l'arrêt▾). La facturation des frais d’information ne démontre, en effet, que la perception d’une somme à ce titre, non l’accomplissement de la diligence qu’elle est censée rémunérer.

La Chambre commerciale a encore jugé insuffisant comme élément de preuve la production d’un tableau d’amortissement (CA Metz 15 mars 1991), d’un relevé de compte (Cass. com. 5 oct. 1993) ou encore d’une attestation de commissaire aux comptes, assortie d’un constat d’huissier de la mise sous pli et de l’affranchissement du courrier (Cass. com. 11 avr. 1995, n°93-10.575l'arrêt▾).

Il se dégage de cette série de décisions une exigence constante : aucun document interne à l’établissement de crédit — copie de lettre, tableau d’amortissement, relevé de compte, écriture de prélèvement —, fût-il corroboré par une attestation ou un constat, ne suffit, pris isolément, à établir l’envoi effectif du courrier à la caution. Seule une preuve extrinsèque, attestant matériellement la remise de l’information au circuit postal, emporte la conviction de la Cour.

En réaction à l’exigence probatoire fixée par la Cour de cassation, les établissements de crédit ont opté pour une technique consistant à faire constater par un huissier de justice, d’une part, les relevés informatiques de l’ensemble des lettres d’information envoyées aux cautions en mars de chaque année et, d’autre part, l’envoi global des envois annuels.

Cette technique de preuve semble avoir été admise par la Chambre commerciale dans deux arrêts rendus le 17 novembre 2015 et le 4 mai 2017 (Cass. com. 17 nov. 2015, n°14-28.359l'arrêt▾ ; Cass. com. 4 mai 2017, n°15-20.352l'arrêt▾). L’apport de ce procédé tient à ce qu’il combine la preuve individuelle du contenu adressé à chaque caution — par les relevés informatiques nominatifs — et la preuve collective de la remise au circuit postal — par le constat d’huissier de l’envoi global —, conciliant ainsi l’impératif de masse des établissements de crédit avec la rigueur probatoire commandée par la jurisprudence.

b) S’agissant de la preuve du contenu de l’information délivrée

Outre la preuve de la date de délivrance de l’information due à la caution, le créancier doit démontrer que le contenu du courrier envoyé était conforme aux exigences légales.

Dans un arrêt du 17 novembre 1998, elle a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour considérer qu’un établissement bancaire avait manqué à son obligation d’information a jugé que « si les documents produits permettaient d’établir qu’une lettre avait bien été adressée à M. X… caution, ils ne démontraient pas que celle-ci contenait les informations exigées par l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 » (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 1998, n°96-22.455l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la preuve de l’envoi du courrier ne permet pas de démontrer le contenu de l’information délivrée. La dualité des objets de preuve, déjà signalée, trouve ici sa pleine illustration : un créancier peut parfaitement établir qu’il a expédié une lettre à la caution dans les délais et néanmoins succomber, faute de démontrer que cette lettre renfermait l’ensemble des mentions — montant ventilé, durée ou faculté de résiliation — exigées par le texte.

La Cour de cassation admet en revanche que la preuve de ce contenu puisse être rapportée au moyen de la production de la copie de la lettre adressée à la caution (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾).

On observera la fonction probatoire ambivalente de la copie de la lettre : impuissante, on l’a vu, à établir l’envoi du courrier, elle est en revanche recevable pour démontrer le contenu de l’information adressée. C’est dire que le créancier avisé conservera tout à la fois la copie de la lettre — pour le contenu — et un élément extrinsèque de remise au circuit postal — pour la date —, l’un et l’autre se complétant pour satisfaire à la double exigence probatoire que la jurisprudence fait peser sur lui.

4) Coût de la délivrance de l’information

L’article 2302 du Code civil prévoit que le coût de la délivrance de l’information doit être supporté par le créancier professionnel.

Sous l’empire du droit antérieur, ce dernier avait seulement interdiction de facturer les frais de notification à la caution.

Les établissements bancaires en avaient tiré la conséquence qu’ils pouvaient faire supporter cette charge financière sur le débiteur principal.

Cette pratique est désormais interdite : le créancier professionnel doit délivrer l’information due à la caution à ses seuls frais.

La règle se comprend aisément. Dès lors que l’obligation d’information procède d’une exigence légale de protection de la caution, il eût été paradoxal d’en faire peser le coût, fût-ce indirectement, sur la sphère du débiteur principal — laquelle finit le plus souvent par rejaillir sur la caution elle-même par le jeu du recours après paiement. En mettant la charge à la seule diligence du créancier, le législateur garantit la gratuité effective de l’information du côté de celui qu’elle a vocation à éclairer.

Il importe, au surplus, de souligner que cette charge n’est pas ponctuelle, mais s’étend sur toute la durée de vie du cautionnement. La Cour de cassation a jugé, sous l’empire des textes antérieurs, que l’établissement de crédit ayant accordé son concours sous la condition d’un cautionnement devait se conformer aux prescriptions légales jusqu’à l’extinction de la dette garantie (Cass. com. 30 nov. 1993, n°91-14.856l'arrêt▾ ; dans le même sens, Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n°04-12.863l'arrêt▾). Le coût récurrent de la notification annuelle ne saurait donc être éludé tant que subsiste l’engagement de la caution.

I) Sanction du défaut d’exécution de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de la caution

L’article 2302 du Code civil prévoit que le non-respect de l’obligation d’information est sanctionné par la « déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information ».

Cette disposition qui ne fait que reprendre les solutions en vigueur antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 15 septembre 2021, appelle plusieurs remarques :

1) Sur le domaine de la déchéance

Dans un arrêt du 9 décembre 1997 la Cour de cassation a jugé que la déchéance encourue en cas de manquement à l’obligation d’information ne concernait que les intérêts conventionnels appliqués à l’obligation principale et ne pouvait donc pas « être étendue aux intérêts au taux légal auxquels […] la caution est tenue, à titre personnel, à compter de la première mise en demeure qu’elle reçoit » (Cass. 1^ère civ. 9 déc. 1997, n°95-19.940l'arrêt▾).

La distinction est cardinale et mérite d’être pleinement déployée. Il convient de ne pas confondre deux séries d’intérêts dont la source diffère. D’un côté, les intérêts conventionnels — ceux que produit l’obligation principale en vertu du contrat de prêt — relèvent de l’accessoire de la dette garantie : ce sont eux, et eux seuls, que la déchéance atteint. De l’autre, les intérêts moratoires au taux légal, que la caution doit en son nom propre à compter de la mise en demeure qu’elle reçoit (autrefois art. 1153, al. 3, aujourd’hui art. 1231-6 du Code civil), procèdent non du contrat principal mais de l’engagement personnel de la caution mise en demeure. Échappant au périmètre de la garantie déchue, ils demeurent dus. La Chambre commerciale avait du reste censuré la cour d’appel qui, faisant fi de cette distinction, avait omis de retenir que la caution restait personnellement tenue de ces intérêts légaux à compter de sa mise en demeure (Cass. com. 2 nov. 1993, n°91-17.256l'arrêt▾).

Dans le droit fil de cette décision, la Chambre commerciale a jugé dans un arrêt du 6 mars 2019, que la déchéance ne couvrait pas non plus les accessoires de la dette principale, tels que notamment les pénalités et autres intérêts de retard (Cass. com. 6 mars 2019, n°17-21.571l'arrêt▾).

La déchéance prévue à l’article 2302 du Code civil reçoit, à cet égard, une portée plus large que celle dégagée par cette jurisprudence : le texte vise expressément les « intérêts et pénalités », de sorte que ces dernières sont désormais englobées dans le périmètre de la sanction. Le contraste mérite d’être relevé : là où la solution prétorienne cantonnait la déchéance aux seuls intérêts conventionnels, la loi nouvelle y adjoint les pénalités, étendant d’autant l’effet protecteur pour la caution.

2) Sur l’invocation de la déchéance

S’agissant de l’invocation de la déchéance des intérêts, la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt remarqué, qu’elle pouvait intervenir nonobstant l’existence d’une décision passée en force jugée rendue à l’encontre du débiteur principal au motif que la caution solidaire peut opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles.

Au cas particulier, il s’agissait de l’admission définitive par le Juge-commissaire d’une créance à la procédure collective d’un débiteur.

Au soutien de sa décision, la Chambre commerciale avance que la décision d’admission de la créance, passée en force de chose jugée, n’interdisait pas aux cautions solidaires, d’invoquer l’exception personnelle tirée de l’inobservation par la banque des obligations dont elle était tenue à leur égard (Cass. com. 22 avr. 1997, n°94-12.862l'arrêt▾).

La solution s’explique par la nature même du manquement reproché au créancier. Le défaut d’information n’affecte pas la dette principale — laquelle demeure intacte dans son existence et son montant —, mais constitue une exception propre à la caution, tirée de la défaillance du créancier à l’égard de cette dernière. Or l’autorité de la chose jugée attachée à l’admission de la créance ne saurait s’étendre à un moyen de défense qui n’a pu être débattu dans l’instance d’admission, étranger qu’il est au rapport entre le créancier et le débiteur. La caution conserve ainsi pleinement la faculté d’opposer ce qui lui est personnel.

3) Sur la durée de la déchéance

Dans un arrêt du 22 juin 1993, la Cour de cassation a jugé que, en cas de notification tardive de l’information due à la caution, la déchéance des intérêts était encourue seulement pour la période comprise entre la date butoir fixée par la loi et la date de régularisation de la situation du créancier (Cass. com. 22 juin 1993, n°91-14.741l'arrêt▾).

Si donc l’information est délivrée le 30 juin de l’année en cours au lieu du 31 mars, la déchéance couvrira trois mois d’intérêts.

À cet égard, en cas de non-respect de l’obligation d’information, la déchéance prend effet non pas au jour de la souscription du cautionnement, mais à compter de la date à laquelle l’information devait être délivrée au plus tard, soit avant le 31 mars de chaque année (Cass. com. 17 oct. 2000, n°97-18.746l'arrêt▾).

La logique présidant à cette computation est celle d’une sanction proportionnée à la durée du manquement : la déchéance n’a pas un caractère rétroactif global, qui priverait le créancier de l’ensemble des intérêts depuis l’origine du cautionnement ; elle est circonscrite à la fenêtre temporelle pendant laquelle la caution est demeurée privée de l’information à laquelle elle avait droit. Aussi le créancier conserve-t-il toujours la faculté de borner sa déchéance en régularisant sa situation au plus tôt — la sanction cessant de courir au jour exact de la délivrance effective de l’information.

4) Dérogation au principe d’imputation des paiements

En présence d’une dette unique qui produit des intérêts, l’article 1343-1 du Code civil prévoit que « le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts. »

Cette règle, qui constitue le droit commun de l’imputation, présente une logique financière limpide : en affectant prioritairement les versements aux intérêts, elle préserve la productivité du capital au profit du créancier, le principal demeurant intact tant que les intérêts courus n’ont pas été soldés.

Dans un arrêt du 11 juin 1996, la Cour de cassation a précisé que « l’imputation légalement faite du paiement effectué par le débiteur principal est opposable à la caution » (Cass. com., 11 juin 1996, n° 94-15.097l'arrêt▾).

Il en résulte que l’imputation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal sur les intérêts générés par l’obligation garantie s’impose à la caution. Cette même décision a d’ailleurs pris soin de rappeler que le manquement à l’obligation d’information, s’il emporte déchéance des intérêts dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit, ne décharge pas la caution de son obligation de payer le principal de la dette — confirmant ainsi le cantonnement constant de la sanction aux seuls intérêts.

L’article 2302 du Code civil apporte une dérogation à ce principe en disposant que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

Pratiquement cela signifie que le créancier sera déchu de l’intégralité des intérêts échus tant que le défaut d’information subsistera dans la mesure où les paiements du débiteur principal ne s’imputeront d’abord sur le capital restant dû.

Cette sanction est de nature à inciter le créancier à régulariser au plus vite sa situation, faute de quoi le règlement de ses intérêts ne sera pas garanti. Le mécanisme combine ainsi un double effet : une déchéance des intérêts pour le passé et une imputation défavorable des paiements à venir, l’ensemble pesant comme une pression continue sur le créancier négligent tant que dure son inertie.

II) L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal

En application de l’article 2303 du Code civil, pèse sur le créancier professionnel l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

À l’instar de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de caution, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a, sous l’empire du droit antérieur, fait l’objet de plusieurs consécrations.

Son régime variait néanmoins d’un texte à l’autre au gré des interventions du législateur.

A) Loi du 31 décembre 1989

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a été consacrée, pour la première fois, par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz.

L’objectif recherché était de renforcer la protection de la caution et plus précisément de limiter la survenance des cas de surendettement « par ricochet » résultant de la mise en œuvre du cautionnement.

Cette loi a inséré un article L. 313-9 dans le Code de la consommation qui prévoyait que « toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. »

Le domaine de l’obligation visée par ce texte était limité aux opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

B) Loi du 29 juillet 1998

La loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions a, par suite, étendu l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur à deux catégories d’opérations :

• Première catégorie d’opérations : les cautionnements souscrits en garantie d’une dette contractée par un entrepreneur individuel
  • La loi du 29 juillet 1998 a inséré dans la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle d’un article 47, II, al. 3^e qui prévoyait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

• Seconde catégorie d’opérations : les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique
  • La loi du 29 juillet 1998 a inséré un article L. 341-1 dans le Code de la consommation (devenu L. 333-1) qui prévoyait que « sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

À l’analyse, ces deux textes conféraient une portée quasi générale à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal.

Reste qu’ils se recoupaient entre eux ainsi qu’avec la disposition adoptée dix ans plus tôt par la loi Neiertz.

Cette stratification successive n’allait pas sans susciter d’épineuses difficultés d’articulation : un même cautionnement pouvait, selon les cas, relever simultanément de plusieurs régimes aux conditions de déclenchement et aux sanctions partiellement distinctes, au prix d’une insécurité juridique préjudiciable tant aux créanciers qu’aux cautions. De l’avis général des auteurs, il était nécessaire de remédier à cette situation, ce que le législateur a fait à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

C) Ordonnance du 15 septembre 2021

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a, comme précisé par le rapport au Président de la République qui l’accompagnait, unifié l’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal.

Cette obligation a été sortie du Code de la consommation pour être insérée dans le Code civil.

Aussi, est-elle désormais envisagée par un seul texte : l’article 2303 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. »

L’apport de l’ordonnance ne se réduit pas à un simple déplacement de siège textuel : en substituant un texte unique à la mosaïque antérieure, le législateur a unifié les conditions de déclenchement de l’obligation (premier incident non régularisé dans le mois) comme sa sanction (déchéance des intérêts et pénalités), mettant fin aux chevauchements de régimes et conférant à la matière la lisibilité qui lui faisait défaut.

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

D) Domaine de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

1) Domaine quant aux personnes

Il ressort de l’article 2303 du Code civil que l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique aux cautionnements conclus entre :

• D’une part, une caution personne physique
• D’autre part, un créancier professionnel

S’agissant de la caution, il est donc indifférent qu’elle soit avertie ou profane. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne physique.

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal n’a donc pas vocation à s’appliquer en présence d’une caution personne morale. La ligne de partage retenue par le texte tient ainsi non à la qualité avertie ou non de la caution, mais à sa nature même : seule la personne physique, réputée plus vulnérable, bénéficie de la protection, à l’exclusion de la personne morale, fût-elle elle-même de petite taille.

S’agissant du créancier, l’article 2302 du Code civil exige qu’il endosse la qualité de professionnel.

Pour mémoire, au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Le professionnel peut donc indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.

Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel.

La Chambre commerciale a, par la suite, précisé les contours de cette qualification en jugeant que le créancier professionnel « s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si elle est exercée sans but lucratif » (Cass. com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾). Il s’infère de cette précision que l’absence de finalité lucrative ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la qualité de professionnel, dès lors que la créance procède bien d’une activité professionnelle ou s’y rattache directement — le critère demeurant celui du rapport à l’activité, et non celui de la recherche d’un profit.

2) Domaine quant aux opérations

En application de l’article 2325 du Code civil, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique, tant aux cautionnements personnels, qu’aux cautionnements réels.

A l’instar de l’obligation d’information annuelle, cette obligation n’a pas vocation à s’appliquer en matière d’aval (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532l'arrêt▾).

Cette exclusion de l’aval se comprend au regard de sa nature. L’aval, garantie cambiaire propre au droit des effets de commerce, obéit à un régime distinct de celui du cautionnement de droit commun ; l’avaliste n’est pas, à proprement parler, une caution, et les dispositions protectrices édictées par les articles 2302 et 2303 du Code civil, conçues pour le seul cautionnement, ne sauraient lui être étendues par voie d’analogie.

E) Contenu de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’information due à la caution en application de l’article 2303 du Code civil porte sur « le premier incident de paiement ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par cette formule. Qu’est-ce qu’un premier incident de paiement ?

Le texte apporte une précision sur ce point. Il indique que constitue un incident de paiement ce qui n’est pas « régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ».

Cela signifie que passé le délai d’un mois à compter de la date d’exigibilité de l’obligation principale, en l’absence de paiement réalisé par le débiteur, le créancier doit en informer la caution.

Le qualificatif de « premier » incident n’est pas indifférent : il marque que l’obligation se cristallise sur la première défaillance non régularisée, sans que le créancier puisse se réfugier derrière l’attente d’une accumulation d’impayés. L’esprit du texte est en effet d’alerter la caution au plus tôt, alors que la situation du débiteur peut encore être sauvée, et non de la prévenir une fois la défaillance devenue irrémédiable.

F) La mise en œuvre de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil n’impose aucune forme s’agissant de la notification de l’information due à la caution.

Reste que le créancier devra se prémunir de toute contestation quant à la délivrance de l’information, raison pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception est préconisé.

Quant au délai d’envoi, le texte est également silencieux sur ce point. Il se limite à indiquer que l’information doit être notifiée à la caution consécutivement au premier incident de paiement non régularisé.

On en déduit que le créancier devra agir dans un délai raisonnable et donc ne pas attendre qu’un deuxième incident de paiement survienne.

En tout état de cause, il devra être en mesure de prouver, tant la date d’envoi du courrier, que son contenu, ce qui soulève les mêmes difficultés que la preuve de la délivrance de l’information annuelle prescrite à l’article 2302 du Code civil. La charge de cette preuve pèse sur le créancier : c’est à lui, qui prétend s’être acquitté de son obligation, d’en rapporter la démonstration, conformément à la règle suivant laquelle celui qui se prétend libéré d’une obligation doit justifier de son exécution. Faute d’y parvenir, le manquement sera réputé constitué et la déchéance encourue.

G) La sanction de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil prévoit que le manquement à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.

Autrement dit, le créancier sera privé de la possibilité de réclamer à la caution le paiement des intérêts pour la période comprise entre le premier incident de paiement et la date à laquelle il a régularisé sa situation.

À cet égard, l’alinéa 2 du texte ajoute que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

À l’analyse, la sanction applicable est ici sensiblement la même que pour la violation de l’obligation d’information annuelle, à la nuance près que la déchéance couvre non seulement les intérêts contractuels, mais également les pénalités éventuellement dues par le débiteur.

Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a précisé que « la déchéance du droit aux intérêts prévue en cas de manquement par la banque à son obligation d’information envers la caution dès le premier incident de paiement n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice » (Cass. com. 3 oct. 2018, n°17-19.514l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. En affranchissant la déchéance de toute exigence de préjudice, la Cour de cassation lui dénie le caractère d’une réparation pour lui reconnaître celui d’une sanction attachée au seul manquement. La caution n’a donc pas à établir qu’elle a souffert un dommage du défaut d’information — par exemple qu’une alerte en temps utile lui eût permis de désintéresser le créancier ou d’agir contre le débiteur ; il lui suffit de rapporter la preuve de l’inexécution. Cette automaticité renforce considérablement l’efficacité protectrice du dispositif, en faisant peser sur le créancier une déchéance objective, indépendante de toute appréciation des conséquences concrètes de sa carence.