La société créée de fait

Lorsque le concubinage prend fin, le partenaire qui a contribué sans contrepartie à l’entreprise de l’autre se trouve démuni : l’union libre, étrangère par principe à tout régime patrimonial, n’organise ni la mise en commun des biens ni le partage des richesses accumulées à deux. C’est alors vers la société créée de fait que se tourne celui qui entend faire reconnaître l’œuvre commune et obtenir sa part des profits, le juge révélant a posteriori, dans le tissu des faits, une association que les concubins n’avaient jamais songé à conclure. Figure d’apparence technique, elle constitue l’un des principaux instruments par lesquels le droit corrige, à la rupture, le silence que le concubinage laisse planer sur les intérêts économiques des intéressés.

Parfois, une personne a pu participer, financièrement, en industrie ou en nature, à l’exploitation de l’entreprise d’une autre sans avoir perçu de rémunération.

Dans cette hypothèse, afin d’obtenir la rétribution qui lui est due en contrepartie de la contribution fournie, la personne lésée est susceptible de se prévaloir de la théorie de la société créée de fait, l’intérêt résidant dans le partage des bénéfices en cas de liquidation de la société.

La technique de la société présente, en effet, cet avantage d’attribuer à chaque associé sa part de profit optionnellement à l’apport en numéraire, en nature ou en industrie qu’il a pu effectuer.

Cette figure ne doit pas être confondue avec la société de fait, qui suppose, quant à elle, une société effectivement voulue et constituée par les parties, mais frappée de nullité ou affectée d’un vice : dans la société de fait, il y a eu volonté de s’associer et acte constitutif, tandis que dans la société créée de fait, la qualité d’associé est entièrement déduite du comportement adopté. La distinction n’est pas purement théorique : c’est précisément parce que rien n’a été stipulé que la reconnaissance d’une société créée de fait suppose une démonstration rigoureuse, à la charge de celui qui l’invoque, de chacun des éléments constitutifs du contrat de société.

L’existence d’une société créée de fait suppose toutefois d’établir la réunion de trois éléments que sont :

• La constitution d’un apport de chaque associé
• L’existence d’une participation aux bénéfices et aux pertes
• Un affectio societatis (la volonté de s’associer)

Dans un arrêt du 3 novembre 2004, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter » (Cass. com. 3 nov. 2004).

Il ressort de cette décision, que non seulement, les trois éléments constitutifs de toute société doivent être réunis pour que les concubins puissent se prévaloir de l’existence d’une société créée de fait, mais encore ces éléments doivent être établis de façon distincte, sans qu’ils puissent se déduire les uns des autres.

Ce dernier point mérite d’être souligné d’emblée, car il commande toute l’analyse : la rigueur du régime probatoire tient à ce que la société créée de fait permet, en définitive, à un tiers de se voir reconnaître des droits patrimoniaux sur des biens dont il n’est pas, juridiquement, propriétaire. La reconnaissance d’une telle société constitue ainsi une solution exceptionnelle, qui suppose la preuve d’une véritable volonté de s’associer, et non la simple constatation d’une communauté de vie ou d’intérêts. C’est cette exigence qui explique la fermeté progressive de la jurisprudence, sur laquelle on reviendra.

I) La constitution d’un apport

Conformément à l’article 1832 du Code civil, les associés ont l’obligation « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie », soit de constituer des apports à la faveur de la société.

La mise en commun d’apports par les associés traduit leur volonté de s’associer et plus encore d’œuvrer au développement d’une entreprise commune.

Aussi, cela explique-t-il pourquoi la constitution d’un apport est exigée dans toutes les formes de sociétés, y compris les sociétés créées de fait (Cass. com. 8 janv. 1991) et les sociétés en participation (Cass. com. 7 juill. 1953).

L’apport se distingue, à cet égard, de toute autre forme de contribution. Il ne se confond ni avec un prêt — qui ouvre droit à restitution et au paiement d’intérêts —, ni avec une libéralité — qui procède d’une intention libérale dépourvue de toute attente de contrepartie sociale —, ni encore avec la simple participation aux charges de la vie commune entre concubins. Pour être qualifié d’apport, le bien ou l’industrie doit avoir été affecté à l’entreprise commune dans la perspective d’une participation aux résultats : c’est cette affectation finalisée qui en fait la marque d’un comportement d’associé, et non d’un simple cohabitant.

L’article 1843-3 du Code civil distingue trois sortes d’apports :

• L’apport en numéraire
  • Il consiste en la mise à disposition définitive par un associé d’une somme d’argent au profit de la société, soit lors de sa constitution, soit lors d’une augmentation de capital social

• L’apport en nature
  • Il consiste en la mise à disposition par un associé d’un bien susceptible d’une évaluation pécuniaire autre qu’une somme d’argent

• L’apport en industrie
  • L’apport en industrie consiste pour un associé à mettre à disposition de la société, sa force de travail, ses compétences, son expérience, son savoir-faire ou encore son influence et sa réputation

S’agissant d’une société créée de fait entre concubins, par exemple, l’apport pourra consister en l’une de ces trois formes d’apport.

II) L’existence d’une participation aux bénéfices et aux pertes

Il ressort de l’article 1832 du Code civil que l’associé a vocation, soit à partager les bénéfices d’exploitation de la société ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, soit à contribuer aux pertes :

• Le partage des bénéfices et des économies
  • Deux objectifs sont été assignés par la loi à la société :
    • Le partage de bénéfices
    • Le partage de l’économie qui pourra en résulter
  • Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu en date du 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».
  • Autrement dit, les associés doivent avoir l’intention de partager les résultats de leur association.
  • Le seul partage des bénéfices ne suffira toutefois pas pour établir l’existence d’une société créée de fait, il faudra encore démontrer la volonté de contribuer aux pertes.

• La contribution aux pertes
  • Aux termes de l’article 1832, al. 3 du Code civil, dans le cadre de la constitution d’une société « les associés s’engagent à contribuer aux pertes»
  • Aussi, cela signifie-t-il que, en contrepartie de leur participation aux bénéfices et de l’économie réalisée, les associés sont tenus de contribuer aux pertes susceptibles d’être réalisées par la société.
  • Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société.
  • L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés quelle que soit la forme de la société.

Cette double exigence — vocation aux bénéfices et contribution aux pertes — joue, en matière de société créée de fait, un rôle de filtre particulièrement efficace. Le concubin qui invoque une telle société entend, le plus souvent, partager une plus-value ou réclamer une part de l’enrichissement réalisé pendant la vie commune ; mais il se garde, naturellement, de mettre en avant l’aléa des pertes. Or, la condition de participation aux résultats étant indivisible, elle implique nécessairement l’acceptation du risque de perte : celui qui n’a jamais entendu supporter une part des déficits éventuels ne peut prétendre à une part des profits au titre de la société. La jurisprudence en tire la conséquence que le seul espoir de profiter d’un enrichissement commun, sans exposition corrélative au risque d’appauvrissement, demeure étranger à la qualification sociétaire.

III) L’affectio societatis

L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours.

Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

A) La volonté de collaborer

Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social

Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.

Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»

B) Une collaboration sur un pied d’égalité

Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).

C’est ce second trait — l’absence de subordination — qui permet de distinguer l’associé de fait du salarié, voire du simple aidant familial. Celui qui exécute des tâches sous l’autorité, la direction et le contrôle d’autrui, fût-ce sans contrepartie, ne collabore pas sur un pied d’égalité : il se subordonne. Cette ligne de partage explique, du reste, que la qualité d’associé de fait et celle de dirigeant de fait obéissent à des logiques distinctes — la seconde supposant une immixtion dans la gestion qui n’implique nullement la première. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé que les tribunaux de commerce demeurent compétents pour connaître des actions en responsabilité dirigées contre les dirigeants de fait, sans que cette compétence préjuge en rien de l’établissement effectif de cette qualité (Cass. com., 30 mars 2022, n° 20-11.776l'arrêt▾).

• Position de la jurisprudence
  • Première étape
    • Dans un premier temps, les juridictions se sont livrées à une appréciation plutôt souple des éléments constitutifs du contrat de société, afin de reconnaître l’existence entre concubins d’une société créée de fait
    • Les juges étaient animés par la volonté de préserver les droits de celui ou celle qui, soit s’était investi dans l’activité économique de l’autre, soit dans l’acquisition d’un immeuble construit sur le terrain de son concubin.
    • Pour ce faire, les tribunaux déduisaient l’existence d’un affectio societatis de considérations qui tenaient au concubinage en lui-même ( req., 14 mars 1927).
  • Seconde étape
    • Rapidement, la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la bienveillance dont elle faisait preuve à l’égard des concubins :
    • Dans un arrêt du 25 juillet 1949, elle a, en effet, durci sa position en reprochant à une Cour d’appel de n’avoir pas « relevé de circonstances de fait d’où résulte l’intention qu’auraient eu les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices et aux pertes provenant du fonds social ainsi constitué, et alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurait donner naissance entre elles à une société» ( com., 25 juill. 1949)
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’affectio societatis ne saurait se déduire de la cohabitation prolongée des concubins.
    • Pour la haute juridiction cet élément constitutif du contrat de société doit être caractérisé séparément.
    • Dans des arrêts rendus le 12 mai 2004, la chambre commerciale a reformulé, encore plus nettement, cette exigence, en censurant une Cour d’appel pour n’avoir « relevé aucun élément de nature à démontrer une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale» ( 1re civ., 12 mai 2004).
    • Dans un autre arrêt du 23 juin 2004, la haute juridiction a plus généralement jugé que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres» ( com., 23 juin 2004).
      • Faits
        • Un couple de concubins se sépare.
        • Ces derniers se disputent alors l’occupation du domicile dans lequel ils ont vécu, domicile construit sur le terrain du concubin.
      • Demande
        • Le propriétaire du terrain demande l’expulsion de sa concubine.
        • La concubine demande la reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait entre eux.
      • Procédure
        • La Cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 11 janvier 2000, déboute la concubine de sa demande.
        • Les juges du fond estiment que la preuve de l’existence d’un affectio societatis entre les concubins n’a nullement été rapportée et que, par conséquent, aucune société créée de fait ne saurait avoir existé entre eux.
      • Moyens des parties
        • La concubine fait valoir que quand bien même le prêt de la maison a été souscrit par son seul concubin, elle a néanmoins participé au remboursement de ce prêt de sorte que cela témoignait de la volonté de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : la construction d’un immeuble.
        • Qui plus est, elle a réinvesti le don qui lui avait été fait par son concubin dans l’édification d’une piscine, de sorte que là encore cela témoigner de l’existence d’une volonté de s’associer.
      • Problème de droit
        • Une concubine qui contribue au remboursement du prêt souscrit par son concubin en vue de l’édification d’un immeuble sur le terrain dont il est propriétaire peut-elle être qualifiée, avec ce dernier, d’associé de fait ?
      • Solution
        • Par un arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la concubine.
        • La Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait entre concubins soit reconnue cela suppose la réunion cumulative de trois éléments :
          • L’existence d’apports
          • L’intention de collaborer sur un même pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
          • L’intention de participer aux bénéfices et aux pertes
        • La Cour d’appel n’étant pas parvenue à établir souverainement l’existence d’un affectio societatis, alors il n’était pas besoin que les juges du fond se penchent sur l’existence d’une participation financière à la participation de la maison
      • Analyse
        • La décision de la Cour de cassation est somme toute logique
        • la Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait soit reconnue, il faut la réunion de trois éléments cumulatifs.
        • Il faut que ces éléments soient établis séparément
        • Par conséquent, si le premier d’entre eux fait défaut (l’affectio societatis), il n’est pas besoin de s’interroger sur la caractérisation des autres !
        • Le défaut d’un seul suffit à faire obstacle à la qualification de société créée de fait.
        • La Cour de cassation précise que ces éléments ne sauraient se déduire les uns des autres.
        • Autrement dit, ce n’est pas parce qu’il est établi une participation aux bénéfices et aux pertes que l’on peut en déduire l’existence de l’affectio societatis.

Cette ligne de fermeté, inaugurée dès 1949 et consolidée en 2004, n’a jamais été démentie. Elle traduit une exigence probatoire constante : l’affectio societatis ne se présume pas et ne se déduit ni de la durée de la vie commune, ni de l’importance des contributions de l’un à l’enrichissement de l’autre, ni de l’apparence conjugale donnée au regard des tiers. Seules des circonstances de fait révélant, de manière non équivoque, une véritable volonté commune de s’associer — distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale — peuvent fonder la qualification. À défaut, le concubin déçu se trouve renvoyé aux autres fondements susceptibles de corriger l’appauvrissement subi : l’indivision, lorsqu’une acquisition a été réalisée en commun, ou encore l’enrichissement injustifié.

IV) Les suites de la reconnaissance : liquidation et partage

Lorsque la triple condition est satisfaite et que l’existence d’une société créée de fait est judiciairement constatée, l’intérêt de la qualification se déploie pleinement : la société, révélée à l’occasion de la rupture, n’a vocation qu’à être liquidée. Cette liquidation conduit à déterminer la masse à partager — actif net après apurement du passif — puis à répartir entre les anciens associés, à proportion de leurs droits respectifs, les bénéfices accumulés ou la plus-value réalisée. C’est ce mécanisme qui permet, in fine, au concubin évincé de recueillir sa part de l’enrichissement commun.

Tant que cette répartition n’est pas intervenue, les biens demeurent en état d’indivision entre les intéressés. Or l’indivision est, par nature, un état précaire que nul n’est tenu de subir indéfiniment : chaque coïndivisaire peut en provoquer la cessation par le partage. Encore faut-il distinguer les deux voies par lesquelles ce partage peut être réalisé.

A) Le partage amiable, principe

Le législateur fait du partage amiable le principe, réservant le partage judiciaire aux seules hypothèses où aucun autre moyen ne permet de mettre un terme à l’indivision. Cette primauté traduit la faveur du droit pour le consensualisme : dès lors que tous les indivisaires sont présents, capables et d’accord sur la répartition des lots, leur volonté suffit à opérer le partage, sans qu’aucune intervention de l’autorité judiciaire ne soit requise.

Le partage amiable n’est, par ailleurs, soumis à aucune condition de forme. Il peut être purement verbal ou, s’il est constaté par écrit, prendre indifféremment la forme d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié. La Cour de cassation a jugé en ce sens que le partage convenu entre indivisaires présents et capables n’obéit à aucune règle de forme et peut résulter d’un simple acte sous seing privé, le recours à l’acte notarié ne s’imposant, pour les biens soumis à publicité foncière, qu’aux fins de l’accomplissement de cette publicité (Cass. 1re civ., 24 oct. 2012, n° 11-19.855l'arrêt▾).

La faveur pour le règlement amiable ne s’épuise d’ailleurs pas avec l’ouverture d’une procédure : alors même qu’un partage judiciaire aurait été engagé, les copartageants conservent, à tout moment, la faculté de s’accorder sur une répartition amiable des lots et de mettre ainsi fin à l’instance.

B) Le partage judiciaire, voie subsidiaire

Le partage judiciaire n’a vocation à s’ouvrir que lorsque l’accord amiable se révèle impossible — désaccord persistant des intéressés, indisponibilité ou incapacité de l’un d’eux. Il impose alors l’intervention de l’autorité judiciaire, qui encadre les opérations de liquidation et tranche les contestations. Dans sa forme la plus élaborée, la procédure de partage judiciaire complexe comporte une phase confiée à un notaire commis : celui-ci convoque les parties, dresse les comptes, établit la masse et le projet de liquidation, le tout sous la surveillance d’un juge appelé à surmonter les difficultés (Cass. 1re civ., 27 mars 2024, n° 22-13.041l'arrêt▾).

Au cœur de cette procédure se trouve la question de la consistance des lots. Le partage doit, en principe, s’opérer en nature, chaque copartageant recevant une fraction des biens eux-mêmes. Lorsqu’un bien ne se prête pas à un tel fractionnement, le juge doit vérifier — au besoin d’office — s’il est ou non commodément partageable en nature ; à défaut, il en ordonne la licitation, c’est-à-dire la vente, le prix venant se substituer au bien dans la masse à répartir (Cass. 1re civ., 5 févr. 2025, n° 21-15.932l'arrêt▾). Cette vérification revêt une importance pratique considérable pour les anciens concubins, l’immeuble construit en commun étant fréquemment l’unique actif de valeur : son caractère non commodément partageable conduit ordinairement à sa licitation, sauf attribution à l’un moyennant soulte.

Le partage, qu’il soit amiable ou judiciaire, produit enfin un effet déclaratif : chaque copartageant est réputé avoir reçu ses biens directement de la société dissoute, et non de ses anciens coïndivisaires, comme s’il en avait toujours été seul titulaire. Cet effet n’interdit pas, pour autant, qu’un indivisaire ait, avant le partage, cédé sa quote-part : le cessionnaire acquiert alors la qualité d’indivisaire et entre dans les opérations (Cass. 1re civ., 3 juill. 2024, n° 22-13.639l'arrêt▾). De même, si un bien indivis a été omis lors d’un premier partage, son existence ouvre une action en partage complémentaire (Cass. 1re civ., 14 janv. 2026, n° 24-14.453l'arrêt▾) — garantie utile lorsque la consistance de la société créée de fait n’a été que tardivement révélée.

Avant même le partage, et pour préserver la valeur de la masse à répartir, chaque ancien associé dispose enfin des prérogatives reconnues à tout indivisaire : il peut, seul et même en l’absence d’urgence, prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, les actes d’administration requérant en revanche l’accord des titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis (Cass. 1re civ., 14 janv. 2026, n° 23-21.120l'arrêt▾). Ainsi le régime de l’indivision offre-t-il, en attendant la liquidation, un cadre protecteur des droits de celui dont la qualité d’associé de fait a été reconnue.