La qualification du fonds de commerce sous le régime légal: bien commun ou bien propre ?

Un époux exploite, sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, un fonds de commerce — boutique, restaurant, garage, officine. Survient le divorce ou le décès : le fonds doit-il être partagé entre les époux, ou demeure-t-il la propriété exclusive de celui qui en tenait les rênes ? Derrière la question pratique se loge un enjeu patrimonial considérable, car le fonds de commerce représente bien souvent l’actif le plus lourd de la masse à liquider.

Le siège de la difficulté réside dans la nature même du fonds. Aux termes de l’article 1401 du Code civil, tombent en communauté les acquêts provenant de l’industrie personnelle des époux. Or, le fonds de commerce ne s’acquiert pas seulement : il se crée, par un travail de développement commercial et la conquête d’une clientèle. Lorsque cette création procède de l’activité d’un époux au cours du mariage, la valeur ainsi engendrée a vocation à enrichir la communauté.

Encore faut-il que l’acte de création soit intervenu pendant l’union et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel. Ces deux exigences — temporelle et personnelle — gouvernent toute la matière. C’est leur articulation que la présente étude se propose d’éclairer, du principe de communauté jusqu’aux fonds dont l’exploitation est subordonnée à un titre personnel intuitu personae.

La question peut alors être posée en termes simples : lorsqu’un fonds de commerce a été créé au cours du mariage, tombe-t-il en communauté ou appartient-il en propre à l’époux qui l’exploite ?

Le principe : un bien commun

Très tôt, la jurisprudence a admis que le fonds de commerce créé au cours du mariage était un bien commun.

La raison en est que son existence procède d’un acte de création et, plus précisément, de la fourniture d’un travail de développement commercial. Or, en application de l’article 1401 du Code civil, tout bien qui provient de l’industrie personnelle des époux endosse la qualification de bien commun.

Le fonds de commerce n’échappe pas à la règle : il doit être inscrit à l’actif de la communauté, de sorte que, lors de la liquidation, il devra faire l’objet d’un partage entre les époux.

Si l’énoncé de cette règle se conçoit bien, plus délicate est sa mise en œuvre. En effet, certaines situations sont susceptibles de soulever des difficultés. Celles-ci tiennent, d’une part, à la date de création du fonds de commerce et, d’autre part, à l’affectation de biens propres à son exploitation.

La date de création du fonds de commerce

Selon que le fonds de commerce est créé avant ou après la célébration du mariage, sa qualification diffère :

• Si la création intervient avant la célébration du mariage, le fonds appartient en propre à l’époux exploitant ;
• Si la création intervient après la célébration du mariage, il tombe en communauté.

La date de création du fonds de commerce est donc déterminante. Encore faut-il savoir comment la fixer. Dans un arrêt du 18 avril 1989, la Cour de cassation a jugé que ce n’est pas nécessairement la date d’ouverture du commerce au public qu’il y a lieu de retenir.

Elle estime que, quand bien même l’exploitation aurait commencé avant le mariage, il n’était pas établi, au cas particulier, que les travaux de transformation du local — précédemment utilisé par l’ancien occupant — aient été achevés, ni que le commerce avait été fréquenté par le moindre client (Cass. 1^re civ. 18 avr. 1989, n°87-19348l'arrêt▾).

L’enseignement qu’il y a lieu de retenir de cette décision, c’est que la détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fond. Reste que, pour certains, c’est la date d’ouverture du fonds qui doit être retenue afin de déterminer si sa création est intervenue avant ou après la célébration du mariage — analyse à laquelle nous souscrivons.

L’affectation de biens propres à l’exploitation du fonds de commerce

Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, sa qualification soulève une difficulté lorsque des biens propres d’un époux sont affectés à son exploitation. Cette mise à disposition de biens propres est-elle de nature à faire obstacle à l’inscription du fonds à l’actif de la communauté ?

D’aucuns ont soutenu que, en pareille hypothèse, il y avait lieu de ventiler les éléments composant le fonds entre biens propres et biens communs. Cette proposition n’est toutefois pas convaincante, en raison de la nature du fonds : il s’agit d’une universalité de fait, soit d’un ensemble de biens unis par une même finalité économique. Dans ces conditions, seule une approche moniste peut être envisagée — une qualification distributive est exclue.

Aussi, deux situations peuvent être distinguées.

Le fonds de commerce a été créé au cours du mariage. Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté. Cette qualification s’applique également aux biens propres affectés à l’exploitation, qui deviennent communs par accessoire, conformément à la règle posée à l’article 1404, alinéa 2^e in fine du Code civil. Une récompense sera néanmoins due, en contrepartie, à l’époux auquel les biens propres appartenaient et dont la propriété a été transférée à la communauté.

Le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage. Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation (V. en ce sens Cass. 1^re civ. 2 mai 1990, n°87-18040l'arrêt▾). La communauté aura néanmoins droit à récompense.

Dans les deux cas, la jurisprudence est guidée par un même souci : la préservation de l’unité d’exploitation. Accessorium sequitur principale — l’accessoire suit le principal —, le sort des éléments affectés épouse celui du fonds pris dans son ensemble, la justice patrimoniale étant rétablie par le seul jeu des récompenses.

Les cas particuliers : titre personnel et valeur patrimoniale

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administrative. Tel est notamment le cas pour les officines de pharmacie ou pour les licences de taxi.

Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae : ils sont donc très étroitement attachés à la personne de leur titulaire. On s’est alors demandé si, pour cette catégorie spécifique de fonds, il n’y avait pas lieu de distinguer :

• D’une part, le « titre », qui resterait propre à l’époux titulaire du diplôme ou de l’autorisation administrative ;
• D’autre part, la « finance », qui tomberait en communauté en tant que valeur économique du fonds.

S’agissant des officines de pharmacie, après avoir d’abord refusé de faire application de cette distinction, la Cour de cassation l’a finalement retenue dans un arrêt du 18 octobre 2005. La première chambre civile a jugé que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1^re civ. 18 oct. 2005, n°02-20329l'arrêt▾).

Il ressort de cette jurisprudence que l’officine de pharmacie serait un bien mixte : elle resterait propre à l’époux s’agissant de l’exploitation du fonds attachée au diplôme de pharmacien, tandis que sa valeur serait un bien commun.

Cette solution a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 décembre 2013, qui en a précisé la portée temporelle.

S’agissant des licences de taxi, la même solution que celle retenue pour les officines de pharmacie semble pouvoir être appliquée. Dans un arrêt du 16 avril 2008, la Cour de cassation s’est, en effet, appuyée sur la distinction entre le titre et la finance pour décider que « le caractère personnel de “l’autorisation de stationnement” délivrée par l’Administration pour l’exercice de la profession d’exploitant de taxi n’a pas pour effet d’exclure de la communauté la valeur patrimoniale de la faculté de présenter un successeur qui y est attachée ».

Elle en tire la conséquence que c’est « à bon droit que la cour d’appel a jugé que la valeur patrimoniale de la licence de taxi faisait partie de l’actif de la communauté » (Cass. 1^re civ. 16 avr. 2008, n°07-16105l'arrêt▾).

Ainsi se dessine une ligne directrice cohérente : ce qui est attaché à la personne — diplôme, agrément, autorisation de stationnement — demeure propre, parce qu’incessible et insusceptible d’appropriation par la communauté ; mais la valeur économique que l’exploitation a fait naître pendant le mariage, fruit de l’industrie personnelle de l’époux, revient à la communauté. Le titre reste à l’homme ; la finance revient au mariage.