Le nouveau statut de l’entrepreneur individuel

A) Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Cette exposition n’est pas l’effet d’une rigueur particulière du droit des affaires ; elle procède directement d’un principe cardinal du droit civil français : celui de l’unicité du patrimoine. Faute de personnalité juridique distincte, l’entrepreneur individuel ne fait qu’un avec son entreprise, en sorte que ses créanciers professionnels et ses créanciers personnels se trouvent en concours sur une seule et même masse de biens. La maison familiale, l’épargne du ménage, le véhicule personnel répondent ainsi, indistinctement, des dettes contractées pour les besoins de l’exploitation.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

Le procédé n’est toutefois pas sans contrepartie. La création d’une personne morale se révèle parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise : rédaction de statuts, immatriculation, tenue d’assemblées, établissement et dépôt de comptes annuels, dissociation des flux financiers entre la personne morale et son dirigeant. À ce coût de constitution et de fonctionnement s’ajoute une contrainte de gestion permanente, l’entrepreneur devant scrupuleusement respecter l’autonomie de la personne morale sous peine de voir sa responsabilité personnelle recherchée.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte. Nombre d’entre eux perçoivent l’interposition d’une société comme une complication abstraite, étrangère à la réalité concrète d’une activité qu’ils conçoivent comme le prolongement direct de leur personne. C’est ce hiatus entre la protection offerte par le droit et l’usage qu’en font effectivement les intéressés qui explique la succession des réformes étudiées ci-après.

B) De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

• La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
• La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
• La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
• La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

L’institution de l’insaisissabilité de la résidence principale mérite que l’on s’y arrête, tant elle annonce, par touches successives, le mouvement de cantonnement du gage des créanciers que parachèvera la loi du 14 février 2022.

La trajectoire de l’insaisissabilité de la résidence principale : de la déclaration à l’insaisissabilité de plein droit

Le dispositif a connu trois âges successifs, marqués par un affaiblissement constant du formalisme requis et un renforcement corrélatif de la protection du débiteur.

Dans un premier temps, la loi du 1er août 2003 a subordonné l’insaisissabilité à une déclaration notariée, publiée, par laquelle l’entrepreneur soustrayait expressément sa résidence principale au gage de ses créanciers professionnels. La protection, conçue comme une dérogation au droit de gage général, demeurait d’interprétation stricte. La Cour de cassation en a tiré la conséquence que la déclaration d’insaisissabilité, si elle interdit la saisie du bien, ne fait pas obstacle à l’inscription d’une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur celui-ci — la mesure conservatoire ne réalisant aucune appréhension du bien (Cass. com., 11 juin 2014, n° 13-13.643).

Dans un deuxième temps, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a renversé la logique du dispositif : la résidence principale de la personne immatriculée à un registre professionnel est devenue insaisissable de plein droit, sans déclaration préalable. La protection ne profite toutefois qu’aux créanciers professionnels : elle n’a d’effet qu’à l’égard de ceux dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle (Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-13.482). Encore faut-il que le bien constitue effectivement la résidence principale du débiteur à la date du jugement d’ouverture, la charge de cette preuve pesant sur celui qui se prévaut de l’insaisissabilité (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-24.207).

La portée de cette insaisissabilité de plein droit est considérable au regard des procédures collectives. L’immeuble insaisissable n’entrant pas dans le gage commun des créanciers, il échappe à la saisie collective : le liquidateur n’est pas investi, par le jugement d’ouverture, du pouvoir d’accomplir des actes de disposition et d’administration sur ce bien (Cass. com., 30 avr. 2025, n° 24-10.680). Symétriquement, le créancier auquel l’insaisissabilité est inopposable conserve, sur l’immeuble qui n’est pas entré dans le gage commun, un droit de poursuite qu’il peut exercer même après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif (Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-20.185) ; ce créancier peut faire procéder à la vente sur saisie de l’immeuble, laquelle ne s’analyse pas en une action en condamnation au paiement prohibée durant la liquidation (Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23-19.924).

Dans un troisième temps, la loi du 14 février 2022 a parachevé le mouvement en généralisant l’insaisissabilité de la résidence principale à tout entrepreneur individuel, désormais titulaire de deux patrimoines, et en faisant de cette protection l’un des éléments du patrimoine personnel.

On relèvera enfin que cette protection, parce qu’elle modifie le gage des créanciers, ne peut leur être imposée rétroactivement : la renonciation d’une personne physique à l’insaisissabilité de ses droits sur sa résidence principale, qui altère le gage de ses créanciers, est inopposable à ceux dont les droits sont nés avant sa publication (Cass. com., 15 avr. 2026, n° 23-16.482). De même, l’effet interruptif de prescription attaché à la déclaration de créance bénéficie au créancier déclarant auquel l’insaisissabilité est inopposable et qui conserve un droit de poursuite sur l’immeuble (Cass. com., 4 févr. 2026, n° 24-20.467).

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité de la résidence principale n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Pour mémoire, ce principe théorisé au début du XIXe siècle par Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau, signifie qu’une personne ne peut être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

• Positivement, il en résulte que le passif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil : « qui s’oblige, oblige le sien»
• Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

Très tôt le principe d’unicité du patrimoine a été critiqué par la doctrine en ce qu’elle exposait l’entrepreneur individuel à des risques financiers importants sur son patrimoine personnel pour des dettes nées dans le cadre de son activité professionnelle. À l’unicité, héritée d’une lecture subjectiviste du patrimoine arrimé à la personne, certains auteurs ont opposé la théorie objective dite du patrimoine d’affectation, d’inspiration germanique, suivant laquelle une masse de biens peut être réunie autour d’un but — un patrimoine voué à une fin déterminée — indépendamment de la personne de son titulaire. C’est cette seconde conception qui, après un siècle de résistance, inspirera le législateur.

Jusque récemment, la seule solution qui s’offrait à lui pour contourner le principe d’unicité du patrimoine était de créer une société, laquelle serait titulaire d’un patrimoine distinct de son propre patrimoine.

À cet égard, tout entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan, indépendant ou agriculteur, peut créer une société unipersonnelle à responsabilité limitée et opérer de cette manière une distinction entre son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel.

L’EURL n’a toutefois pas obtenu le succès escompté, les entrepreneurs individuels préférant majoritairement exercer leur activité en nom propre.

Par souci de justice sociale et de protection de la famille des entrepreneurs ayant adopté cette seconde modalité – risquée – d’exercice, le législateur a finalement décidé d’ouvrir une brèche dans le principe d’unicité du patrimoine en créant, par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut – et c’est la révolution opérée par ce texte – est qu’il permet à l’entrepreneur individuel, tout à la fois d’exercer son activité en nom propre et de créer un patrimoine d’affectation.

Pour la première fois, l’entrepreneur individuel était ainsi autorisé à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

À l’analyse, la création d’un patrimoine d’affectation déroge aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère donc une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français. Pour la première fois, une même personne physique pouvait être titulaire de deux universalités juridiques cloisonnées, chacune dotée de son actif et de son passif propres.

Le bénéfice du régime de l’EIRL était toutefois subordonné à l’observation d’un formalisme rigoureux visant à garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur lui-même et des tiers.

Pour créer un patrimoine d’affectation, l’entrepreneur devait notamment :

• D’une part, procéder à une déclaration d’affectation, énumérant les biens, droits, obligations et sûretés affectés à l’activité, déclaration soumise à publicité et, pour les biens d’une certaine valeur ou les immeubles, à évaluation, voire à acte notarié
• D’autre part, tenir une comptabilité séparée, autonome de son patrimoine personnel, et ouvrir un compte bancaire dédié à l’activité affectée

Ce formalisme, gage de l’opposabilité de la séparation aux créanciers, en constituait paradoxalement le talon d’Achille : il transférait sur l’entrepreneur la charge d’accomplir, et surtout de maintenir dans le temps, des diligences que beaucoup négligeaient.

Là encore, à l’instar de l’EURL, l’EIRL n’a pas rencontré un franc succès chez les entrepreneurs individuels.

Selon une étude réalisée par le Conseil d’État, en 2021, seuls 97 000 chefs d’entreprise étaient soumis au régime de l’EIRL alors que, à la même époque, on comptait près de 3 millions de travailleurs indépendants.

Les raisons de cet échec doivent sans doute être recherchées dans la complexité des formalités administratives et comptables requises pour créer une EIRL, quoiqu’elles aient été progressivement simplifiées, notamment par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « PACTE ».

C’est dans ce contexte, qu’il est à nouveau apparu nécessaire de réformer le statut de l’entrepreneur individuel.

C) La création d’un statut unique d’entrepreneur individuel

Animé par la volonté de renforcer la protection des travailleurs indépendants, le législateur est intervenu en 2022 aux fins de créer un statut unique d’entrepreneur individuel.

À cet effet, la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a innové en instaurant une séparation de plein droit entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.

L’innovation est double et procède d’un changement de méthode. Là où l’EIRL faisait dépendre la séparation d’un acte volontaire de l’entrepreneur — la déclaration d’affectation —, le statut unique l’attache de plano à la seule qualité d’entrepreneur individuel. La protection cesse d’être une faculté à exercer pour devenir un effet légal automatique, ce qui en garantit l’efficacité au profit de la masse considérable des indépendants qui négligeaient jusqu’alors d’accomplir la moindre formalité.

Il n’est désormais plus nécessaire que celui-ci procède à une déclaration préalable d’affectation.

Dès lors qu’une personne exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes, elle est titulaire de deux patrimoines :

• Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
• Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

La summa divisio repose ainsi sur un critère fonctionnel : l’utilité du bien à l’activité. Le patrimoine professionnel se définit positivement, par l’affectation de fait des biens aux besoins de l’exploitation ; le patrimoine personnel se définit négativement, par défaut, comme le résidu des éléments non utiles à l’activité. Cette dualité emporte une conséquence majeure : le gage des créanciers est désormais cantonné par nature. Les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’exercice professionnel n’ont, en principe, pour gage que le seul patrimoine professionnel ; ceux dont les droits sont étrangers à l’activité n’ont pour gage que le patrimoine personnel.

Outre la consécration d’une séparation de plein droit des patrimoines de l’entrepreneur individuel, la loi du 14 février 2022 a instauré un dispositif permettant la transmission universelle du patrimoine professionnel entre vifs, y compris sous la forme d’un apport en société.

Ce dispositif déroge au principe selon lequel une personne physique ne peut, de son vivant, transmettre son patrimoine.

Pour cette catégorie de personnes, il est seulement permis de transmettre des biens et des obligations à titre particulier.

Le régime de cette transmission universelle de patrimoine instauré par la loi du 14 février 2022 est largement emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main.

À cet égard, bien qu’ouvert désormais aux personnes physiques, ce nouveau dispositif, à l’instar de la séparation des patrimoines professionnel et personnel, ne peut bénéficier qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

Aussi, convient-il, avant d’envisager un à un chacun de ces dispositifs, d’aborder les conditions du statut d’entrepreneur individuel qui diffèrent sensiblement de celles anciennement requises pour accéder au statut d’EIRL.

I) Section 1 : Les conditions du statut unique d’entrepreneur individuel

A) §1: Les conditions d’éligibilité au statut d’entrepreneur individuel

Le statut institué par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

L’article L. 526-22 du Code de commerce définit l’entrepreneur individuel comme « une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. »

Il ressort de cette disposition que la qualité d’entrepreneur individuel requiert la réunion de plusieurs éléments cumulatifs. Cumulatifs, ils le sont au sens strict : la défaillance d’un seul suffit à priver l’intéressé du bénéfice du statut et, partant, de la séparation de plein droit des patrimoines. Il convient donc d’en préciser successivement la teneur.

• Premier élément
  • L’entrepreneur individuel est nécessairement une personne physique.
  • Et pour cause, le statut unique d’entrepreneur individuel a précisément été créé pour les personnes qui ne souhaitaient pas, pour diverses raisons, exercer leur activité professionnelle par l’entremise d’une société.
  • Aussi, le statut d’entrepreneur individuel ne saurait être sollicité par une personne morale.
  • Une société est donc strictement assujettie au principe d’unicité de son patrimoine sans possibilité pour elle d’y déroger.
  • La justification en est limpide : la personne morale dispose déjà, par hypothèse, d’un patrimoine propre distinct de celui de ses membres ; la séparation des patrimoines lui est consubstantielle, en sorte qu’il serait redondant — et conceptuellement incohérent — de lui ouvrir un mécanisme conçu pour pallier l’absence d’écran de la personnalité morale.

• Deuxième élément
  • L’entrepreneur individuel exerce nécessairement en son nom propre, ce qui signifie qu’il agit pour son propre compte.
  • Il n’intervient donc pas en représentation d’une tierce personne, de sorte qu’il est personnellement tenu aux engagements qu’il souscrit.
  • C’est précisément parce qu’il s’oblige personnellement, sans interposition d’un patrimoine tiers, que la loi lui accorde en contrepartie le bénéfice de la séparation patrimoniale : faute d’écran, le législateur reconstitue artificiellement une protection que la personne morale procure naturellement.

• Troisième élément
  • Pour se prévaloir du statut d’entrepreneur individuel, il est nécessaire, précise l’article L. 526-22 du Code de commerce, d’exercer « une ou plusieurs activités professionnelles».
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « activité professionnelle».
  • Aussi, l’activité exercée par l’entrepreneur doit constituer une profession.
  • Par profession, il faut entendre selon le doyen Riper « le fait de consacrer d’une façon principale et habituelle son activité à l’accomplissement d’une tâche dans le dessein d’en tirer profit »
  • En d’autres termes, pour qu’une activité constitue une profession, cela suppose qu’elle soit, pour son auteur, sa principale source de revenus et, surtout, lui permette d’assurer la pérennité de son entreprise
  • Trois critères se dégagent ainsi de cette définition : le caractère habituel de l’activité, qui exclut l’acte isolé ou occasionnel ; son caractère principal, qui suppose qu’elle occupe une place prépondérante dans l’activité de l’intéressé ; enfin la recherche d’un profit, qui écarte les activités purement désintéressées ou bénévoles. L’emploi du pluriel — « une ou plusieurs activités » — autorise par ailleurs l’entrepreneur à exercer de front plusieurs professions indépendantes sans que la pluralité ne fasse échec à l’unité de son statut, l’ensemble de ces activités relevant d’un même et unique patrimoine professionnel.

• Quatrième élément
  • Le statut d’entrepreneur individuel ne peut bénéficier qu’aux personnes qui exercent une activité indépendante.
  • L’indépendance dont il s’agit est juridique et non économique.
  • Cette précision est capitale : ce qui importe n’est pas que l’entrepreneur soit affranchi de toute dépendance économique à l’égard d’un partenaire — un fournisseur, un donneur d’ordre, un réseau —, mais qu’il ne soit pas placé dans un lien de subordination juridique, c’est-à-dire sous l’autorité d’un employeur disposant du pouvoir de lui donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements.
  • Il en résulte que les membres d’un réseau de distribution ou un franchisé peuvent parfaitement endosser le statut d’entrepreneur individuel : si grande que soit leur dépendance économique à l’égard de la tête de réseau, ils demeurent juridiquement indépendants, agissant en leur nom et pour leur propre compte.
  • Les personnes en revanche exclues du bénéfice de ce statut sont :
    • Les salariés qui agissent pour le compte de leur employeur, dans un lien de subordination caractérisé.
    • Les dirigeants sociaux qui agissent au nom et pour le compte d’une société, et dont les actes engagent la personne morale et non eux-mêmes.
    • Les mandataires, tels que les agents commerciaux qui représentent un commerçant et n’agissent pas pour leur propre compte.

Il ressort de ces quatre éléments constitutifs de la notion d’entrepreneur individuel que le statut attaché à cette qualité est ouvert à de nombreux agents économiques au nombre desquels figurent notamment les commerçants, les artisans, les agriculteurs et plus généralement tous les autres professionnels indépendants, qu’ils relèvent ou nom d’une profession réglementée.

À cet égard, comme indiqué par les travaux parlementaires, l’immatriculation à un registre de publicité légale professionnelle n’est pas une condition pour bénéficier du statut d’entrepreneur individuel : ce statut peut donc bénéficier à un entrepreneur individuel dont la profession n’est pas soumise à une réglementation qui lui est propre et qui n’est donc pas inscrit sur un registre spécifique ou un ordre particulier.

Il faut toutefois se garder d’une confusion. Si l’immatriculation ne conditionne pas l’acquisition de la qualité d’entrepreneur individuel ni, partant, la séparation de plein droit des patrimoines, elle n’en demeure pas moins requise, lorsqu’elle est légalement prescrite, au titre des obligations propres à l’activité considérée. La dissociation entre la qualité d’entrepreneur — qui résulte du seul exercice effectif d’une activité professionnelle indépendante — et l’accomplissement des formalités de publicité légale doit donc être tenue pour acquise.

B) §2: Les conditions d’exercice du statut d’entrepreneur individuel

Si l’accès au statut est délié de toute formalité constitutive, son exercice demeure assorti d’obligations destinées à porter la qualité d’entrepreneur individuel à la connaissance des tiers. La protection patrimoniale dont jouit l’entrepreneur ayant pour corollaire une restriction du gage de ses créanciers, il est légitime que ceux-ci soient avertis, dès l’entrée en relation, de la qualité de leur cocontractant. Tel est l’objet de la dénomination professionnelle et des règles relatives au compte bancaire.

1) La dénomination professionnelle

L’article R. 526-27 du Code de commerce issu du décret n° 2022-725 du 28 avril 2022, pose deux exigences s’agissant de la dénomination professionnelle adoptée par l’entrepreneur individuel :

• Première exigence
  • Pour l’exercice de son activité professionnelle l’entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.
  • Cette restriction de la liberté de choisir une dénomination professionnelle se justifie par la protection des tiers auxquels le statut de l’entrepreneur individuel doit être porté à leur connaissance.
  • La mention « EI » remplit ainsi une fonction comparable à celle des sigles « SARL » ou « SAS » accolés à la raison sociale d’une société : elle signale au tiers qu’il contracte avec une personne dont le patrimoine est cantonné, et l’invite à mesurer en conséquence l’étendue de son gage.

• Seconde exigence
  • La dénomination choisie par l’entrepreneur individuel doit figurer sur tous les documents et correspondances à usage professionnel de l’intéressé.
  • L’exigence garantit la permanence et l’uniformité de l’information délivrée aux tiers, de la formation du contrat à son exécution.

À ces deux exigences énoncées par l’article R. 526-27 du Code de commerce, il convient d’en compter une troisième lorsque l’entrepreneur individuel exerce une activité commerciale.

En effet, l’article R. 123-237 du Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés est tenu d’indiquer sur ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés concernant son activité et signés par elle ou en son nom la dénomination utilisée pour l’exercice de l’activité professionnelle incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.

Il devra indiquer, en outre, sur son site internet la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée.

2) Le compte bancaire

Sous l’empire du droit antérieur, l’article L. 526-13 du Code de commerce imposait à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) d’« ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté ».

Cette exigence d’un compte exclusivement dédié procédait de la logique même de l’EIRL : la séparation des patrimoines, parce qu’elle reposait sur une affectation volontaire, supposait une étanchéité comptable et financière rigoureuse, gage de son opposabilité aux créanciers.

Le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 a mis fin à cette obligation, de sorte que l’entrepreneur individuel n’est plus tenu d’ouvrir un compte bancaire exclusivement dédié à son activité professionnelle. L’allègement se comprend à la lumière du changement de logique opéré par la loi du 14 février 2022 : la séparation des patrimoines résultant désormais de plein droit de la loi, et non d’un acte d’affectation de l’entrepreneur, elle n’est plus tributaire d’une étanchéité financière que l’intéressé devrait constituer et entretenir.

L’article R. 526-27 du Code de commerce prévoit seulement que « chaque compte bancaire dédié à son activité professionnelle ouvert par l’entrepreneur individuel doit contenir la dénomination dans son intitulé. »

La nuance est de taille : l’ouverture d’un compte dédié n’est plus une obligation, mais une simple faculté ; en revanche, si l’entrepreneur choisit d’ouvrir un tel compte, son intitulé doit reproduire la dénomination professionnelle, en cohérence avec l’exigence d’information des tiers déjà rencontrée. L’obligation de dédicace exclusive cède ainsi la place à une simple exigence d’identification des comptes effectivement affectés à l’activité.

II) Section 2 : Le contenu du statut unique d’entrepreneur individuel

Le statut de l’entrepreneur individuel repose sur trois dispositifs spécifiques :

• La séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel
• La faculté de transmission universelle du patrimoine professionnel
• Le principe d’insaisissabilité de la résidence principale

Ces trois piliers procèdent d’une même intention : assurer à la personne qui entreprend en son nom propre une protection patrimoniale dont elle était, jusqu’alors, largement dépourvue. Pour en saisir la portée, encore faut-il prendre la mesure de la rupture théorique qu’opère le premier d’entre eux, lequel commande l’économie de l’ensemble.

A) §1 : La séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel

1) Le principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

a) La rupture avec la théorie de l’unité du patrimoine

Avant d’exposer le mécanisme institué par le législateur en 2022, il importe de rappeler le dogme auquel il déroge. Le droit français des biens reposait classiquement sur le principe de l’unicité du patrimoine, hérité de la doctrine du XIXe siècle.

De cette définition découlent trois propositions cardinales, qui forment le cœur de la conception traditionnelle :

• Seule une personne peut être titulaire d’un patrimoine. La possession de la personnalité juridique est la condition nécessaire pour disposer d’un patrimoine, le recevoir, en assurer la gestion et le transmettre. Le patrimoine demeure ainsi exclusivement lié à la personne.
• Toute personne a nécessairement un patrimoine. Le patrimoine étant l’émanation de la personnalité, il en est l’attribut inséparable : une personne en est titulaire alors même qu’elle ne détiendrait aucun bien et ne supporterait que des dettes — le passif suffit à le constituer.
• Une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine. C’est ici le principe d’unicité, corollaire de l’indivisibilité de la personne : l’ensemble des biens présents et à venir répond de l’ensemble des dettes, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil.

C’est précisément cette troisième proposition que la loi du 14 février 2022 met en échec. En reconnaissant à l’entrepreneur individuel deux patrimoines distincts, le législateur consacre, au profit d’une même personne, une dualité patrimoniale qui contredit frontalement le principe d’unicité. Loin d’être une simple modalité technique, la séparation des patrimoines constitue donc une dérogation théorique majeure au droit commun des biens, dont la portée a été récemment réaffirmée par la Cour de cassation.

b) Patrimoine professionnel et patrimoine personnel

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a donc instauré un principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel.

Cela signifie que toute personne endossant le statut d’entrepreneur individuel est désormais titulaire, de plein droit, soit sans qu’il soit nécessaire d’accomplir un quelconque acte de volonté ou toute autre formalité, de deux patrimoines distincts :

• Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
• Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

L’expression « de plein droit » mérite d’être soulignée, car elle marque la seconde rupture du dispositif. Sous l’empire du droit antérieur, la ligne de démarcation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l’entrepreneur exerçant en EIRL procédait d’une déclaration d’affectation.

Pratiquement, cette déclaration consistait pour l’entrepreneur à désigner les biens qu’il jugeait nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. La séparation était donc le fruit d’un acte de volonté, subordonné à l’accomplissement d’une formalité dont l’omission ruinait la protection recherchée.

Désormais, la dualité patrimoniale s’opère automatiquement, du seul fait de l’exercice de l’activité, et la consistance de l’un et l’autre patrimoine n’est plus abandonnée à la volonté de l’entrepreneur : elle est déterminée par un critère objectif fixé par la loi — le critère de « l’utilité ».

c) Le critère de l’utilité

En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel serait donc constitué – automatiquement – de l’ensemble des biens, droits, obligations et sûretés « utiles » à l’exercice de son activité professionnelle.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « utile ». Il s’agit là d’une notion qui occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur : elle constitue la clé de répartition des biens entre les deux masses et, partant, le siège du droit de poursuite respectif des créanciers professionnels et personnels. De sa délimitation dépend, en définitive, l’étendue concrète de la protection offerte à l’entrepreneur.

Aussi, afin de garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel, de ses ayants droit, mais également des tiers, le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 est venu préciser la notion d’utilité en dressant une liste des biens, droits et obligations réputés utiles à l’exercice de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel.

L’article R. 526-26 du Code de commerce, issu de ce décret, prévoit en ce sens :

En premier lieu, que les biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utiles à l’activité professionnelle, s’entendent de ceux qui, par nature, par destination ou en fonction de leur objet, servent à cette activité, tels que :

• Le fonds de commerce, le fonds artisanal, le fonds agricole, tous les biens corporels ou incorporels qui les constituent et les droits y afférents et le droit de présentation de la clientèle d’un professionnel libéral ;
• Les biens meubles comme la marchandise, le matériel et l’outillage, le matériel agricole, ainsi que les moyens de mobilité pour les activités itinérantes telles que la vente et les prestations à domicile, les activités de transport ou de livraison ;
• Les biens immeubles servant à l’activité, y compris la partie de la résidence principale de l’entrepreneur individuel utilisée pour un usage professionnel ; lorsque ces immeubles sont détenus par une société dont l’entrepreneur individuel est actionnaire ou associé et qui a pour activité principale leur mise à disposition au profit de l’entrepreneur individuel, les actions ou parts d’une telle société ;
• Les biens incorporels comme les données relatives aux clients, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles, et plus généralement les droits de propriété intellectuelle, le nom commercial et l’enseigne ;
• Les fonds de caisse, toute somme en numéraire conservée sur le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, les sommes inscrites aux comptes bancaires dédiés à cette activité, notamment au titre des articles L. 613-10 du code de la sécurité sociale et L. 123-24 du présent code, ainsi que les sommes destinées à pourvoir aux dépenses courantes relatives à cette même activité.

À la lecture de cette énumération, deux observations s’imposent. D’une part, la liste n’est pas limitative : la formule « tels que » lui confère une valeur purement illustrative, de sorte que tout bien servant effectivement à l’activité a vocation à intégrer le patrimoine professionnel, quand bien même il ne figurerait pas expressément au texte. D’autre part, le critère de rattachement est triple — la nature, la destination ou l’objet du bien — ce qui invite à une appréciation in concreto de la fonction réellement assignée à chaque élément d’actif.

En second lieu, que lorsque l’entrepreneur individuel est tenu à des obligations comptables légales ou réglementaires, son patrimoine professionnel est présumé comprendre au moins l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables, sous réserve qu’ils soient réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Sous la même réserve, les documents comptables sont présumés identifier la rémunération tirée de l’activité professionnelle indépendante, qui est comprise dans le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

Cette seconde règle institue une présomption d’une particulière commodité probatoire : la comptabilité régulièrement tenue devient le miroir du patrimoine professionnel. Il convient toutefois d’en mesurer la fragilité, car la présomption est doublement conditionnée — par la régularité et la sincérité des écritures, et par leur aptitude à donner une image fidèle de l’entreprise. À défaut, l’entrepreneur ne saurait s’en prévaloir et retombe sous l’empire du critère général de l’utilité.

d) Sort des biens mixtes

Si le critère de l’utilité permet de ranger sans difficulté les biens dont l’affectation est univoque, il se révèle malaisé à appliquer aux biens à usage mixte — soit ceux utilisés à la fois à des fins professionnelles et personnelles. À l’occasion des travaux parlementaires, le Sénat avait précisément relevé que le projet de loi examiné était silencieux sur leur sort.

La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quelle masse de biens ce type de bien appartient, ou, à tout le moins, comment articuler le droit de gage des créanciers professionnels et personnels lorsqu’un même bien sert simultanément les deux sphères d’activité.

Afin d’apporter une meilleure protection à l’entrepreneur individuel, les sénateurs ont proposé de limiter les biens relevant du patrimoine professionnel à ceux « exclusivement utiles » à l’exercice de l’activité professionnelle.

De cette façon, les biens à usage mixte seraient nécessairement compris dans le patrimoine personnel — solution favorable à l’entrepreneur, puisque le bien partagé se serait trouvé soustrait aux poursuites des créanciers professionnels.

En contrepartie, et pour ne pas léser ces derniers, il a été imaginé que le droit de gage des créanciers professionnels soit étendu au patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel à hauteur de la valeur d’un droit d’usage des biens mixtes, correspondant à leur utilisation effective dans un cadre professionnel pour une durée d’une année.

L’illustration a été donnée du local dont l’entrepreneur individuel est propriétaire ou locataire, qui serait utilisé à des fins professionnelles et personnelles. Les créanciers professionnels seraient en droit de saisir sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur l’équivalent des sommes dues pour une mise à disposition non exclusive du local pendant un an.

Bien que séduisante, cette proposition n’a finalement pas été retenue par l’Assemblée nationale, au motif qu’elle aurait conduit à ajouter de la complexité au critère de l’utilité : substituer à l’« utilité » l’« utilité exclusive », tout en y greffant un mécanisme d’évaluation annuelle d’un droit d’usage, eût alourdi le dispositif au prix de la lisibilité recherchée.

Faute de précision, dans la version finale de la loi, du sort des biens mixtes, le Conseil d’État a suggéré qu’un décret soit adopté afin de pallier cette carence, qui est de nature à affecter la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel. En l’état, la difficulté demeure et c’est au juge de l’exécution qu’il appartiendra, le cas échéant, de trancher au cas par cas, sur le fondement du critère général de l’utilité, la question de l’appartenance du bien partagé à l’une ou l’autre masse.

e) Charge de la preuve

L’article L. 526-22, al. 6^e du Code de commerce prévoit que la charge de la preuve incombe à l’entrepreneur individuel pour toute contestation de mesures d’exécution forcée ou de mesures conservatoires qu’il élève concernant l’inclusion ou non de certains éléments d’actif dans le périmètre du droit de gage général du créancier.

Aussi, appartiendra-t-il à l’entrepreneur, pour échapper aux poursuites de ses créanciers, de prouver que le bien appréhendé :

• Soit est utile à son activité professionnelle, s’il prétend que la dette poursuivie n’est pas née à l’occasion de son activité professionnelle
• Soit n’est pas utile à son activité professionnelle, s’il prétend que la dette poursuivie est née à l’occasion de son activité professionnelle.

Le choix du législateur de faire peser la charge probatoire sur l’entrepreneur, et non sur le créancier saisissant, n’est pas neutre : il s’inscrit dans la logique de l’adage actori incumbit probatio, le débiteur qui conteste l’assiette de la saisie étant, à ce stade, demandeur à l’incident. Ce parti pris n’est, du reste, pas isolé en la matière. En matière d’insaisissabilité de la résidence principale, la Cour de cassation juge de même qu’il incombe au débiteur qui s’en prévaut de prouver que, à la date du jugement d’ouverture, le bien dont la vente est requise par le liquidateur constituait sa résidence principale (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-24.207). La logique est identique : c’est à celui qui invoque la protection patrimoniale qu’il revient d’en établir les conditions.

Le texte ajoute que la responsabilité du créancier saisissant peut être recherchée pour abus de saisie lorsqu’il a procédé à une mesure d’exécution forcée ou à une mesure conservatoire sur un élément d’actif ne faisant manifestement pas partie de son gage général.

Avant d’appréhender un ou plusieurs biens de l’entrepreneur individuel, le créancier devra donc s’assurer que le bien convoité relève du patrimoine sur lequel s’exerce son droit de gage général. À défaut, il s’expose à engager sa responsabilité. L’adverbe « manifestement » mérite toutefois d’être relevé : il circonscrit la sanction aux saisies grossièrement injustifiées, de sorte que le créancier qui appréhende un bien dont l’appartenance au gage est sérieusement discutable ne saurait, par cela seul, voir sa responsabilité engagée.

2) Les effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

a) La date de prise d’effet du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

L’article L. 526-23 du Code de commerce régit la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines, dont la mise en œuvre consiste, pour l’entrepreneur individuel, à ne répondre de ses dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle que sur son seul patrimoine professionnel.

L’enjeu pour le législateur était de permettre aux tiers de savoir, au moment où ils contractent avec un entrepreneur individuel, s’il est ou non tenu de répondre de ses engagements sur l’ensemble de ses biens. La date de prise d’effet conditionne en effet l’opposabilité de la limitation du gage : une créance née avant cette date demeure garantie par l’ensemble des biens du débiteur, tandis qu’une créance née après ne l’est plus que dans la limite du patrimoine professionnel.

Afin de satisfaire à cet objectif de prévisibilité, le législateur a subordonné la limitation du droit de gage des créanciers de l’entrepreneur individuel à la condition que son activité professionnelle ait fait l’objet, à la date de naissance de la créance, d’une mesure de publicité adéquate : immatriculation à un registre de publicité légale, inscription sur une liste ou au tableau d’un ordre, etc.

Dans l’hypothèse toutefois où aucune obligation d’immatriculation ne pèse sur l’entrepreneur individuel, la date de prise d’effet est fixée au jour de l’accomplissement du premier acte matérialisant le commencement d’activité professionnelle.

Pratiquement, la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines diffère donc selon que pèse ou non sur l’entrepreneur individuel une obligation d’immatriculation.

• L’entrepreneur est assujetti à une obligation d’immatriculation
  • Dans cette hypothèse, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur individuel pour son activité (registre du commerce et des sociétés, répertoire des métiers, etc.).
  • Lorsque celui-ci relève de plusieurs registres, la dérogation prend effet à compter de la date d’immatriculation la plus ancienne.
  • À cet égard, lorsque la date d’immatriculation est postérieure à la date déclarée du début d’activité, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de la date déclarée du début d’activité, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État.

• L’entrepreneur n’est pas assujetti à une obligation d’immatriculation
  • Dans cette hypothèse, l’article L. 526-23 du Code de commerce prévoit que la séparation des patrimoines opère à compter du premier acte que l’entrepreneur exerce en qualité d’entrepreneur individuel.
  • Pour déterminer cette date, il conviendra, suggère le texte, de se reporter aux documents et correspondances éventuellement établis par l’entrepreneur individuel, dans la mesure où sa qualité doit obligatoirement y être mentionnée.

Cette articulation appelle une dernière précision. Loin de constituer une condition d’existence du statut, l’immatriculation n’est ici qu’une mesure d’opposabilité : elle fixe le point de départ de la séparation, mais ne la conditionne pas dans son principe. L’entrepreneur qui n’est soumis à aucune obligation d’immatriculation jouit ainsi pleinement de la dualité patrimoniale, le législateur se bornant alors à reporter la prise d’effet au premier acte d’exercice — solution qui ménage tout à la fois la protection de l’entrepreneur et l’information des tiers.

b) Le déploiement des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

i) Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers professionnels

α) Principe

L’article L. 526-22, al. 3^e du Code de commerce prévoit que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil et sans préjudice des dispositions légales relatives à l’insaisissabilité de certains biens, notamment la section 1 du présent chapitre et l’article L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 526-25. »

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine professionnel.

On observera que le texte se présente lui-même comme une « dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil » : le législateur prend soin de marquer qu’il porte atteinte au droit de gage général, pierre angulaire du droit commun des obligations selon lequel le débiteur répond de ses engagements sur tous ses biens. La séparation des patrimoines opère ainsi un cantonnement du gage : le créancier professionnel ne perd pas son droit de poursuite, mais celui-ci se trouve circonscrit à une masse déterminée de biens.

C’est là la conséquence directe du principe de séparation des patrimoines, qui limite donc le gage des créanciers professionnels : ceux-ci ne pourront pas exercer leurs poursuites sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

La séparation entre les patrimoines professionnel et personnel n’est toutefois pas absolue ; elle souffre de quelques tempéraments visant tantôt à octroyer de la souplesse quant à la mise en œuvre du dispositif, tantôt à protéger certains créanciers.

β) Tempéraments

Le législateur a assorti le principe de séparation des patrimoines de deux tempéraments afin de faciliter l’accès au crédit de l’entrepreneur individuel dans ses rapports avec les créanciers professionnels. La justification de ces aménagements tient à un constat économique : une protection patrimoniale trop rigide se retournerait contre celui qu’elle entend protéger, en tarissant ses sources de financement. En réduisant l’assiette du gage offert aux bailleurs de fonds, la séparation des patrimoines renchérit en effet le coût du crédit, voire le rend inaccessible. Les deux tempéraments qui suivent restituent à l’entrepreneur la maîtrise de son crédit, en lui permettant d’élargir conventionnellement l’assiette des droits de ses créanciers.

(1) Constitution de sûretés sur le patrimoine personnel

L’article L. 526-22, al. 4^e du Code de commerce autorise l’entrepreneur individuel, nonobstant le principe de séparation des patrimoines, à consentir à ses créanciers professionnels des sûretés constituées sur des biens relevant de son patrimoine personnel.

Par exemple, il peut constituer une hypothèque sur un bien immobilier personnel en garantie d’un prêt contracté auprès d’un établissement de crédit aux fins de financer son activité professionnelle. La sûreté ainsi consentie perce ponctuellement la cloison patrimoniale : elle confère au créancier professionnel un droit de poursuite sur un bien personnel précisément désigné, sans pour autant remettre en cause le principe de séparation pour le surplus.

L’alinéa 3 du texte précise, en revanche, que « la distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal. »

Cette règle, qui interdit à l’entrepreneur individuel de s’auto-cautionner, trouve sa racine dans l’économie générale de l’opération de cautionnement, laquelle requiert que la caution soit une personne distincte du débiteur principal. Le cautionnement suppose en effet la garantie de la dette d’autrui ; or, l’entrepreneur étant titulaire d’une seule et même personnalité juridique malgré la dualité de ses patrimoines, il ne saurait être à la fois débiteur et garant d’une dette qui est la sienne.

Déjà sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 28 avril 1964, qu’un entrepreneur individuel ne pouvait pas cautionner les dettes souscrites au titre de son activité professionnelle.

Au soutien de sa décision, elle avait avancé que « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964). Était ainsi posée l’interdiction de l’engagement de caution souscrit pour soi-même. La solution conserve toute son actualité : la création de deux patrimoines au sein d’une même personne n’a pas fait naître deux sujets de droit, de sorte que la prohibition de l’auto-cautionnement demeure intacte.

Il en résulte que la faculté pour l’entrepreneur principal de consentir à ses créanciers professionnels des garanties conventionnelles n’opère que pour les sûretés réelles, à l’exclusion des sûretés personnelles.

Il peut enfin être observé que cette faculté n’est prévue par la loi qu’au bénéfice des créanciers professionnels.

Aucune disposition de ce type n’est prévue en sens inverse, au profit des créanciers personnels.

Il s’en déduit qu’il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de constituer une sûreté sur un bien relevant de son patrimoine professionnel aux fins de garantir une dette personnelle. La règle se comprend aisément : le patrimoine professionnel constitue le gage exclusif des créanciers de l’activité, et autoriser l’entrepreneur à le grever au profit de ses créanciers personnels reviendrait à détourner cette masse de sa finalité, au détriment de ceux qui ont fait crédit à l’entreprise.

(2) Renonciation à la séparation des patrimoines

– Principe de la renonciation

Afin de ne pas limiter les capacités de financement de l’entrepreneur individuel, la loi l’autorise à renoncer purement et simplement au principe de séparation des patrimoines.

En exerçant ce droit, l’entrepreneur permet ainsi à ses créanciers d’étendre leur droit de gage sur tout ou partie de son patrimoine personnel.

Concrètement, le créancier poursuivant pourra ainsi saisir les biens personnels de l’entrepreneur individuel pour obtenir le recouvrement de sa créance, à l’exclusion de ceux frappés d’insaisissabilité, telle que la résidence principale.

La renonciation appelle ici une précision théorique d’importance, car le principe de séparation des patrimoines participe de l’ordre public de protection institué au bénéfice de l’entrepreneur. Or, s’il est de règle que l’on ne saurait renoncer par avance, et de manière générale, aux protections établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets déjà acquis de telles règles. La renonciation organisée par la loi s’inscrit dans cette logique : elle n’est pas une abdication abstraite et anticipée de la protection, mais une renonciation ponctuelle, attachée à un créancier et à un engagement précisément identifiés, dont la validité est subordonnée à un acte clair, exprès et dénué de toute ambiguïté. C’est la raison pour laquelle le législateur a enserré cette faculté dans des conditions strictes de forme et de délai, que régit l’article L. 526-25 du Code de commerce.

Cette faculté de renonciation a été prévue par le législateur afin de ne pas empêcher les entrepreneurs qui n’ont que peu de garanties à proposer d’accéder plus facilement au crédit.

Comme relevé lors des débats parlementaires, il s’agit là d’une grande avancée par rapport au statut de l’EIRL, qui ne permettait pas une renonciation spécifique : c’était « tout ou rien ». La renonciation nouvelle est, au contraire, sélective : elle peut être circonscrite à un créancier et à un engagement déterminés, en sorte que l’entrepreneur peut élargir l’assiette du gage offert à tel bailleur de fonds sans, pour autant, exposer l’ensemble de son patrimoine personnel à la poursuite de tous ses créanciers professionnels.

– Modalités de la renonciation

La renonciation étant un acte grave, dont les conséquences peuvent être ruineuses pour l’entrepreneur, sa validité est subordonnée à l’observation d’un certain nombre de modalités fixées par la loi.

Avant d’en exposer le régime, il importe de cerner la nature exacte de l’acte par lequel l’entrepreneur consent à renoncer au bénéfice de la séparation des patrimoines.

(a) La nature de la renonciation : une dérogation à une règle d’ordre public

Le principe de séparation de plein droit des patrimoines, posé par l’article L. 526-22 du Code de commerce, présente un caractère d’ordre public de protection : il a été institué dans l’intérêt de l’entrepreneur, personne physique réputée en situation de faiblesse face au créancier professionnel, le plus souvent un établissement de crédit.

Cette qualification commande l’économie de la renonciation. Il est en effet de principe que, s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles. La distinction est cardinale :

• D’une part, la renonciation par avance — antérieure ou concomitante à la naissance même de la protection — est prohibée, car elle viderait la règle protectrice de toute substance ;
• D’autre part, la renonciation aux effets déjà produits par la règle demeure concevable, à la condition qu’elle résulte d’un acte postérieur, exprès, clair et dénué d’ambiguïté.

C’est précisément cette seconde branche que le législateur a consacrée : la renonciation à la séparation des patrimoines n’est admise que pour un engagement déjà identifié, à la demande du créancier, et au terme d’un formalisme rigoureux destiné à garantir le caractère pleinement éclairé du consentement de l’entrepreneur. La rigueur des modalités qui suivent n’est donc pas un excès de prudence : elle est la traduction technique du caractère exceptionnel d’une renonciation à une protection d’ordre public.

(b) Une demande formulée par le créancier professionnel

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation de l’entrepreneur au principe de séparation des patrimoines n’est valable que si, au préalable, le créancier professionnel en a fait la demande.

L’ordre des opérations est, à cet égard, impératif : l’initiative ne peut procéder de l’entrepreneur lui-même, qui ne saurait s’offrir spontanément en garantie sur l’ensemble de ses biens. C’est au créancier qu’il revient de solliciter formellement l’abandon de la protection, l’entrepreneur n’intervenant qu’en second lieu pour y consentir ou s’y refuser. Le législateur a entendu, par ce séquençage, prévenir toute renonciation impulsive ou insuffisamment réfléchie.

Cette demande, formulée par le créancier professionnel, doit être écrite.

Le créancier professionnel devra s’assurer qu’elle a bien été réceptionnée par l’entrepreneur individuel, dans la mesure où la réception de la demande de renonciation fait courir le délai de réflexion. La preuve de cette réception conditionne ainsi le point de départ du délai et, partant, la régularité de l’acte subséquent : il est donc de bonne pratique de recourir à un mode de transmission conférant date certaine à la réception, tel l’envoi recommandé avec avis de réception.

(c) L’observation d’un délai de réflexion

• Principe
  • À réception de la demande de renonciation formulée par le créancier professionnel, l’entrepreneur individuel dispose d’un délai de réflexion de sept jours francs.
  • Cela signifie que l’acte de renonciation ne peut produire ses effets avant l’expiration de ce délai.

• Tempérament
  • L’article L. 526-25, al. 2^e du Code de commerce prévoit la possibilité de réduire le délai de réflexion à trois jours francs si l’entrepreneur individuel fait précéder sa signature d’une mention manuscrite dont les termes sont fixés par l’article D. 526-28, IV du Code de commerce.
  • Cette disposition prévoit que lorsque l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation entendent réduire le délai de réflexion au terme duquel la renonciation intervient, dans les conditions prévues au second alinéa de l’article L. 526-25, l’acte de renonciation porte, de la main de l’entrepreneur individuel, la mention manuscrite suivante :
    • « Je déclare par la présente renoncer au bénéfice du délai de réflexion de sept jours francs, fixé conformément aux dispositions de l’article L. 526-25 du code de commerce. En conséquence, ledit délai est réduit à trois jours francs. »
  • L’exigence d’une mention manuscrite, et non simplement dactylographiée, n’est pas indifférente : à l’instar de ce qui prévaut en matière de cautionnement, elle vise à appeler l’attention de l’entrepreneur sur la portée de l’abandon qu’il consent et à garantir que la réduction du délai procède bien d’une volonté personnelle et avertie.
  • La possibilité de réduire le délai de réflexion à trois jours procède d’un amendement proposé par les sénateurs qui ont fait valoir que le délai de sept jours pourrait apparaître long en cas de besoin urgent pour l’entrepreneur individuel d’accéder au crédit et notamment d’obtenir un crédit court terme pour faire face à une baisse voire à une interruption imprévue de son activité.

Ce tempérament traduit un arbitrage classique entre la protection du consentement et la fluidité du crédit : trop long, le délai de réflexion risquerait de priver l’entrepreneur de la réactivité nécessaire à son financement ; trop bref, il ne lui laisserait pas le temps de mesurer l’étendue de son engagement. La faculté de réduction, subordonnée à un acte manuscrit, ménage l’un et l’autre impératif.

(d) L’établissement d’un acte de renonciation

(α) Conditions de fond

• Une renonciation spéciale
  • L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur individuel ne peut renoncer au principe de séparation des patrimoines que « pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable. »
  • À la différence de l’entrepreneur qui exerçait en EIRL, l’entrepreneur individuel ne pourra donc pas opter pour une renonciation globale, soit qui opérerait pour l’ensemble des dettes contractées.
  • L’exigence de spécialité constitue le cœur du dispositif protecteur. En interdisant la renonciation en blanc, le législateur prohibe que l’entrepreneur ne livre, par un acte unique, l’intégralité de son patrimoine personnel à un créancier pour des engagements indéterminés, présents et à venir. Chaque renonciation est ainsi cantonnée à une dette identifiée, ce qui permet à l’entrepreneur de mesurer exactement le risque qu’il accepte.
  • Pratiquement, l’acte de renonciation devra donc :
    • D’une part, désigner l’engagement spécifique concerné ;
    • D’autre part, préciser le terme et le montant de cet engagement.
  • Le montant ainsi spécifié fixe définitivement le plafond pour lequel la renonciation produit effet : le créancier ne saurait, à la faveur d’une même renonciation, étendre son droit de poursuite au-delà de la somme convenue, fût-ce au titre d’accessoires ou d’engagements connexes.
  • À défaut, la renonciation encourt la nullité.

• Une renonciation éclairée
  • L’article D. 526-28 du Code de commerce met à la charge du bénéficiaire de la renonciation une obligation d’information sur les conséquences de celle-ci sur les patrimoines de l’entrepreneur individuel.
  • L’information délivrée doit ainsi permettre à ce dernier d’apprécier la portée de cette renonciation, laquelle est susceptible d’emporter de lourdes conséquences sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, puisque réintégré dans l’assiette du droit de gage général des créanciers professionnels.
  • Cette obligation d’information n’est toutefois assortie d’aucune sanction. Le décret se borne à l’énoncer, sans préciser la conséquence attachée à sa méconnaissance.
  • Aussi est-ce à la jurisprudence qu’il reviendra de préciser ce point et notamment de déterminer si le défaut d’information doit être sanctionné par la nullité de la renonciation ou par l’octroi de dommages et intérêts. Deux lectures s’affrontent à cet égard : la première, rigoureuse, assimilerait l’information à une condition de validité dont l’absence vicierait la renonciation ; la seconde, plus mesurée, n’y verrait qu’une obligation accessoire dont l’inexécution n’ouvrirait droit qu’à réparation, sur le terrain de la responsabilité, à charge pour l’entrepreneur de démontrer le préjudice résultant du défaut d’éclairage.

(β) Conditions de forme

‣ Remise d’un modèle d’acte

L’article D. 526-29 du Code de commerce prévoit que « si le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, il remet gratuitement un exemplaire du modèle type à l’entrepreneur individuel qui en fait la demande. »

À cet effet, un modèle type d’acte de renonciation a été approuvé par l’arrêté du 12 mai 2022 relatif à certaines formalités concernant l’entrepreneur individuel et ses patrimoines (accessible à partir du lien suivant : modèle de renonciation).

‣ Les mentions figurant dans l’acte

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation par l’entrepreneur individuel au principe de séparation des patrimoines « doit respecter, à peine de nullité, des formes prescrites par décret. »

Il y a donc lieu de se reporter à l’article D. 526-28 issu du décret n° 2022-799 du 12 mai 2022 afin de déterminer les formes devant être observées par l’acte de renonciation. La sanction attachée à ces exigences mérite d’être soulignée : à la différence de l’obligation d’information, dépourvue de sanction expresse, le défaut des mentions formelles est expressément frappé de nullité par le texte, ce qui en fait des conditions impératives de validité.

Cette disposition prévoit que doivent figurer plusieurs sortes de mentions sur l’acte de renonciation :

• En ce qui concerne l’entrepreneur individuel renonçant à la protection de son patrimoine personnel
  • Les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance et domicile de l’entrepreneur individuel ;
  • L’activité ou les activités professionnelles et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 ;
  • L’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
  • Le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 si l’entrepreneur est déjà immatriculé, ou, lorsqu’elle est antérieure à la date d’immatriculation, la date déclarée du début d’activité ;

• En ce qui concerne le bénéficiaire de la renonciation
  • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne physique :
    • les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, date, lieu de naissance et domicile du bénéficiaire de la renonciation ;
    • le cas échéant, l’activité ou les activités professionnelles exercées, l’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
  • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne morale :
    • la raison sociale ou la dénomination sociale, suivie, le cas échéant, du sigle et de la forme ;
    • l’adresse du siège social ou de l’établissement, ou, à défaut, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
    • le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
    • l’indication que le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier.

• En ce qui concerne l’engagement au titre duquel la renonciation est sollicitée
  • La date de l’engagement ;
  • L’objet de l’engagement ;
  • La date d’échéance de l’engagement, c’est-à-dire la date contractuelle prévue pour le remboursement total des sommes dues au titre de l’engagement, étant précisé que celle-ci peut être prorogée soit par un accord des parties soit par une décision judiciaire ;
  • Le montant de l’engagement ou les éléments permettant de le déterminer ; ces éléments, une fois spécifiés dans l’acte de renonciation, fixent définitivement le plafond pour lequel une même renonciation vaut ;
  • La date de demande de la renonciation.

L’abondance et la précision de ces mentions ne procèdent pas d’un formalisme gratuit. Elles concourent toutes à un même objectif : individualiser exactement l’engagement garanti, identifier sans équivoque les parties et borner le périmètre de la renonciation. C’est à cette aune que doit être lu le caractère, à peine de nullité, des exigences formelles : toute imprécision sur l’objet, le terme ou le montant de l’engagement rouvrirait la voie à la renonciation globale que la loi a précisément voulu proscrire.

‣ La signature de l’acte de renonciation

L’article D. 526-28 du Code de commerce prévoit que, à peine de nullité, l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation apposent leur signature sur l’acte, ainsi que la date et le lieu.

Ce texte précise qu’il peut être fait usage d’une signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique. L’admission de la signature électronique qualifiée — la plus exigeante des trois niveaux distingués par le règlement européen eIDAS — concilie la sécurité juridique attachée à un acte aussi engageant avec la dématérialisation des opérations de crédit, sans abaisser le degré de garantie probatoire exigé.

Ne pas confondre : renonciation à la séparation des patrimoines et renonciation à l’insaisissabilité de la résidence principale

La renonciation prévue par l’article L. 526-25 du Code de commerce ne doit pas être confondue avec celle, distincte, par laquelle l’entrepreneur abandonne le bénéfice de l’insaisissabilité de sa résidence principale, régie par l’article L. 526-3 du même code. La première porte sur le cloisonnement de l’ensemble du patrimoine professionnel et du patrimoine personnel ; la seconde, plus circonscrite, ne concerne que le bien servant de logement à l’entrepreneur. L’une et l’autre obéissent néanmoins à une même logique : elles modifient l’assiette du droit de gage des créanciers, en y réintégrant des biens que la loi en avait soustraits.

De cette logique commune, la jurisprudence tire une conséquence majeure relativement à la renonciation à l’insaisissabilité : parce qu’elle élargit le gage des créanciers, elle n’a d’effet qu’à l’égard de ceux dont les droits sont nés après sa publication, et demeure inopposable aux créanciers antérieurs.

(3) L’inopposabilité de la séparation des patrimoines aux créanciers publics

L’article L. 526-24 du Code de commerce prévoit une dérogation au principe de séparation des patrimoines au profit des créanciers publics et plus précisément de l’administration fiscale et des organismes de recouvrement de la sécurité sociale.

Cette dérogation procède d’une considération d’intérêt général : le recouvrement de l’impôt et des cotisations sociales relève d’une mission de service public qui ne saurait être systématiquement tenue en échec par le cloisonnement patrimonial. Le législateur a toutefois pris soin d’en encadrer strictement le jeu, en la subordonnant à la démonstration d’un comportement fautif de l’entrepreneur.

Cette disposition prévoit que « le droit de gage de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale porte sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales, ou d’inobservation grave et répétée dans le recouvrement des cotisations et contributions sociales, dans les conditions prévues à l’article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale ».

Ainsi, la dissociation des patrimoines ne sera pas opposable à l’administration fiscale et aux organismes de sécurité sociale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales ou sociales. Deux hypothèses, d’inégale gravité, sont donc visées : d’une part, la manœuvre frauduleuse, qui suppose un agissement positif destiné à éluder l’impôt ou les cotisations ; d’autre part, l’inobservation à la fois grave et répétée des obligations, le cumul de ces deux qualificatifs excluant qu’un manquement isolé ou bénin suffise à faire tomber la séparation. La dérogation revêt ainsi un caractère quasi sanctionnateur, réservé aux défaillances caractérisées.

Le texte ajoute que cette inopposabilité joue également pour les impositions mentionnées au III de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « le recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l’activité professionnelle dont est redevable la personne physique exerçant une activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel ou son foyer fiscal peut être recherché sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel. Le présent III n’est pas applicable au recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux lorsque l’entrepreneur individuel a opté pour l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 1655 sexies du code général des impôts. »

Il importe de souligner que cette dernière hypothèse se distingue nettement des précédentes : elle n’est subordonnée à aucune faute de l’entrepreneur. L’unicité du gage y procède de la nature même de l’imposition — l’impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux frappant indistinctement les revenus du foyer fiscal, professionnels comme personnels —, et non d’une sanction d’un comportement répréhensible. C’est pourquoi l’option pour l’impôt sur les sociétés, qui dissocie la fiscalité de l’entreprise de celle de l’entrepreneur, fait échapper celui-ci à cette extension du droit de gage.

Enfin, l’article L. 526-24 du Code de commerce précise, s’agissant spécifiquement des organismes de sécurité sociale, que la séparation des patrimoines professionnels et personnels de l’entrepreneur individuel leur est inopposable pour les impositions et contributions mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 133-4-7 du même code.

ii) Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers personnels

α) Principe

L’article L. 526-22, al. 6^e du Code de commerce prévoit que « seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel ».

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées en dehors du cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine personnel.

Il en résulte que les biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel sont hors de portée de ses créanciers personnels, dont le gage est limité aux seuls biens qui ne sont pas utiles à l’activité professionnelle.

La règle réalise ainsi le pendant exact de celle gouvernant les rapports avec les créanciers professionnels : à chaque masse de biens correspond une catégorie de créanciers, le critère de répartition demeurant celui de l’utilité du bien à l’activité. Cette symétrie de surface masque cependant une asymétrie de régime, que les tempéraments ci-après mettent en lumière.

Ce principe n’est toutefois pas absolu. Le législateur l’a assorti de tempéraments.

β) Tempéraments

En application du principe de séparation des patrimoines, parce qu’il existe une corrélation entre les dettes contractées par l’entrepreneur individuel et le passif engagé, les tempéraments dont ce principe est assorti devraient, en toute logique, jouer symétriquement à la faveur tant des créanciers professionnels que des créanciers personnels.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par le législateur, qui a institué une différence de traitement entre les deux catégories de créanciers.

Les possibilités offertes aux créanciers personnels de l’entrepreneur individuel de se soustraire à l’application du principe de séparation des patrimoines sont, en effet, bien plus limitées que celles dont bénéficient les créanciers professionnels.

(1) Tempéraments retenus

Le principe de séparation des patrimoines souffre de deux tempéraments en faveur des créanciers personnels.

• Premier tempérament
  • L’article L. 526-22, al. 6^e du Code de commerce prévoit que, par exception au principe de séparation des patrimoines, « si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. »
  • Ce tempérament présente un double caractère : il est subsidiaire, en ce qu’il ne joue que si le patrimoine personnel se révèle insuffisant ; il est plafonné, en ce qu’il ne s’étend qu’à concurrence du bénéfice du dernier exercice clos. L’ouverture du patrimoine professionnel aux créanciers personnels demeure ainsi étroitement bornée.
  • Pratiquement, dans l’hypothèse où la réalisation de l’actif relevant du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel ne permettrait pas de désintéresser totalement ses créanciers personnels, ces derniers seront autorisés à appréhender le bénéfice éventuellement réalisé par leur débiteur dans le cadre de son activité professionnelle.
  • S’agissant de prendre pour point de référence le dernier exercice clos pour calculer le montant du bénéfice saisissable par les créanciers personnels, les travaux parlementaires justifient ce choix par l’impossibilité de déterminer en cours d’exercice quel montant a vocation à être prélevé par l’entrepreneur pour son usage personnel, autrement dit à rejoindre le patrimoine personnel.
  • À l’analyse, le montant maximal susceptible d’être prélevé par l’entrepreneur étant celui du bénéfice annuel, la seule solution est de se reporter au dernier exercice clos.

• Second tempérament
  • L’article L. 526-22, al. 6^e du Code de commerce prévoit que les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son activité ou de ses activités professionnelles indépendantes conservent leur effet, quelle que soit leur assiette.
  • Il en résulte que dans l’hypothèse où une sûreté serait constituée sur un bien devenu utile à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel en garantie d’une dette personnelle, le bénéficiaire de la sûreté sera autorisé à saisir le bien grevé, nonobstant le principe de séparation des patrimoines.
  • Ce tempérament s’explique par le respect des droits acquis : la sûreté ayant été régulièrement constituée à une date où la summa divisio des patrimoines ne jouait pas encore — l’activité n’ayant pas débuté —, le créancier bénéficiaire ne saurait se voir privé de son droit de suite par l’affectation ultérieure du bien à l’exploitation. L’antériorité de la garantie prime ainsi le cloisonnement subséquent.

(2) Tempéraments exclus

Deux tempéraments au principe de séparation des patrimoines qui jouent en faveur des créanciers professionnels ne bénéficient pas aux créanciers personnels.

• Première exclusion
  • Bien que la loi soit silencieuse sur ce point, il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de renoncer à la séparation des patrimoines en faveur de ses créanciers personnels.
  • Cette renonciation ne peut jouer qu’au profit des seuls créanciers professionnels. Le silence de la loi se lit ici comme une prohibition : le dispositif de renonciation des articles L. 526-25 et suivants, d’interprétation stricte en ce qu’il déroge à une protection d’ordre public, ne saurait être étendu par analogie à une catégorie de créanciers que le texte n’a pas visée.
  • Le gage des créanciers personnels sera, dans ces conditions, nécessairement cantonné aux biens composant le patrimoine personnel de l’entrepreneur.

• Seconde exclusion
  • Comme précisé dans le rapport établi par Christophe-André Frassa, si la loi ménage expressément la faculté, pour l’entrepreneur individuel, de consentir à ses créanciers professionnels des sûretés conventionnelles assises sur des biens compris dans son patrimoine personnel, « aucune disposition de ce type n’est prévue, en sens inverse, au bénéfice des créanciers personnels ».
  • Il est donc fait interdiction à l’entrepreneur individuel d’accorder à ses créanciers personnels une sûreté qui serait constituée sur un bien relevant de son patrimoine professionnel.

Ainsi, comme relevé dans les travaux parlementaires, une nette dissymétrie oppose les créanciers professionnels aux créanciers personnels.

Les premiers, pour assurer le recouvrement de leur créance, pourront saisir dans certaines conditions tout ou partie des biens compris dans le patrimoine personnel, soit qu’ils soient titulaires d’une sûreté conventionnelle assise sur l’un de ces biens, soit qu’ils bénéficient d’une renonciation à la séparation des patrimoines.

Les seconds, en revanche, ne pourront exercer leur droit de gage général sur le patrimoine professionnel qu’à titre subsidiaire et dans la limite du montant du bénéfice du dernier exercice clos.

Les biens à usage professionnel sont donc mis hors de portée des créanciers personnels, comme s’ils étaient logés dans une société.

Selon Christophe-André Frassa, cette dissymétrie peut se justifier. En effet, alors que le patrimoine professionnel est défini limitativement, ce n’est pas le cas du patrimoine personnel, qui comprend tous les biens et droits non compris dans l’autre patrimoine.

En outre, parmi les biens de l’entrepreneur individuel, les plus précieux — notamment, le cas échéant, sa résidence principale — seraient le plus souvent compris dans son patrimoine personnel et pourraient donc être appréhendés par ses créanciers personnels.

Afin de ne pas diminuer excessivement les droits des créanciers professionnels, il est donc légitime de ne pas autoriser, au profit des créanciers personnels, la constitution de sûretés sur des biens professionnels ou la renonciation à la séparation des patrimoines.

En définitive, le déséquilibre instauré entre les deux catégories de créanciers n’est qu’apparemment contraire à la corrélation entre l’actif et le passif des patrimoines. Il procède d’un arbitrage assumé du législateur : protéger l’outil de travail de l’entrepreneur contre les aléas de sa vie privée, tout en préservant la confiance des partenaires professionnels, dont le concours conditionne la pérennité de l’activité. La séparation des patrimoines y gagne en cohérence économique ce qu’elle perd en pure symétrie juridique.

3) L’extinction des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

La séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel, qui constitue l’apport cardinal du statut institué par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, n’a pas vocation à se perpétuer indéfiniment. Dès lors que l’entrepreneur individuel cesse d’exister en cette qualité — soit qu’il abandonne toute activité indépendante, soit que la mort l’emporte —, la cloison qui isolait ses biens professionnels de ses biens personnels perd sa raison d’être. La séparation s’éteint alors, et les deux masses se fondent à nouveau en un patrimoine unique. C’est cette réunion, et les conséquences qu’elle emporte sur le droit de gage des créanciers, que régit l’article L. 526-22 du Code de commerce.

L’article L. 526-22 du Code de commerce prévoit ainsi deux cas de réunion des patrimoines professionnel et personnel : la cessation d’activité et le décès. Dans l’un et l’autre, l’extinction de la séparation n’est pas une simple modalité technique : elle redéfinit l’assiette du droit de gage des créanciers et déplace la charge du risque que la loi avait initialement entendu cantonner.

• Premier cas : la cessation d’activité
  • Dans le cas où un entrepreneur individuel cesse toute activité professionnelle indépendante, le texte prévoit que le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel sont réunis.
  • Il en résulte que les créanciers antérieurs recouvrent un droit de gage général sur l’ensemble des biens de leur débiteur. La cessation d’activité opère ainsi un effet expansif sur l’assiette du droit de gage : le créancier professionnel, qui ne pouvait initialement saisir que les biens utiles à l’activité, voit son droit de poursuite s’étendre à l’ensemble des biens de l’ancien entrepreneur, tandis que le créancier personnel, naguère cantonné au patrimoine privé, peut désormais appréhender les biens jadis professionnels.
  • Cette solution diffère manifestement de celle applicable à l’EIRL.
  • En effet, sous ce statut, le gage général des créanciers antérieurs demeurait limité aux seuls biens qui relevaient du patrimoine d’affectation de l’entrepreneur.
  • Ce « gel » du gage des créanciers antérieurs était toutefois possible en raison de la déclaration d’affectation réalisée par l’entrepreneur individuel qui consistait à dresser une liste exhaustive des biens affectés à l’exercice de son activité professionnelle.
  • Tel n’est pas le cas de l’entrepreneur individuel qui exerce sous le nouveau statut.
  • Aucun texte ne l’oblige à réaliser un inventaire des biens qui composent son patrimoine professionnel. Là réside la différence structurelle décisive : le périmètre du patrimoine professionnel se définit, sous le nouveau statut, par un critère fonctionnel — l’utilité à l’activité (article L. 526-22, al. 2 du Code de commerce) — et non par une énumération nominative figée dans un acte de déclaration.
  • Aussi, leur identification au moment de la cessation d’activité de l’entrepreneur individuel – laquelle est susceptible d’intervenir plusieurs années après leur entrée dans le patrimoine professionnel – s’avérerait complexe sinon impossible. L’absence de date certaine d’entrée et de sortie des biens, conjuguée à la fongibilité de nombre d’entre eux, rendrait illusoire toute reconstitution a posteriori du périmètre exact du patrimoine professionnel au jour de la cessation.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré n’opérer aucune distinction : le droit de gage des créanciers antérieur s’exerce sur l’ensemble des biens de l’entrepreneur individuel qui a cessé son activité.
  • Il convient néanmoins de réserver le sort des biens frappés d’une insaisissabilité de plein droit, à commencer par la résidence principale : la réunion des patrimoines ne saurait, à elle seule, replacer dans le gage commun un bien que la loi en avait délibérément exclu. La Cour de cassation a jugé que l’immeuble insaisissable de plein droit n’entre pas dans le gage commun des créanciers, de sorte que, même dans le cadre d’une procédure collective, il échappe au pouvoir de disposition du liquidateur (Cass. com., 30 avril 2025, n° 24-10.680).

• Second cas : le décès
  • En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le décès de l’entrepreneur individuel a pour effet de réunir les patrimoines professionnels et personnels.
  • Cette réunion procède d’une logique implacable : la séparation des patrimoines était l’émanation d’une personnalité juridique unique, celle de l’entrepreneur. Or la mort éteint la personnalité juridique. Privée du support qui la justifiait, la dualité patrimoniale s’efface, et les deux masses se confondent en un patrimoine successoral unique appelé à être recueilli par les héritiers et autres successeurs à titre universel.
  • Comme pour le cas de la cessation d’activité, s’est posée la question du cantonnement du gage des créanciers antérieurs aux biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.
  • La raison en est que la réunion des patrimoines professionnels et personnels pour former un patrimoine successoral unique fait peser un risque important sur les héritiers et autres successeurs à titre universel, qui sont susceptibles de se voir transmettre l’intégralité des dettes de l’entrepreneur individuel au jour de son décès sans que le droit de gage des créanciers ne soit limité.
  • Aussi, comme souligné par Christophe-André Frassa, « la protection des héritiers repose alors entièrement sur leur droit d’option : dans le cas où des dettes trop lourdes grèveraient le patrimoine successoral, ils pourraient renoncer à la succession ou ne l’accepter qu’à concurrence de l’actif net (la liquidation portant alors sur l’ensemble du patrimoine successoral, issu de la réunion des patrimoines professionnel et personnel).»
  • Le législateur a ainsi fait le choix de renvoyer la protection des héritiers, non à un cantonnement légal du gage des créanciers, mais aux mécanismes éprouvés du droit des successions. Le successeur dispose des trois branches de l’option héritière des articles 768 et suivants du Code civil : l’acceptation pure et simple, qui l’expose à l’ultra vires successionis et lui fait répondre des dettes sur ses biens propres ; l’acceptation à concurrence de l’actif net, qui cantonne son obligation à la valeur des biens recueillis ; la renonciation pure et simple, qui l’écarte rétroactivement de la succession.

Cette articulation révèle une asymétrie de traitement assumée : tandis que la cessation d’activité du vivant de l’entrepreneur ne s’accompagne d’aucun mécanisme protecteur — le droit de gage retrouvant aussitôt sa plénitude —, le décès met les successeurs à l’abri par le truchement de leur droit d’option. La différence se justifie aisément : l’entrepreneur qui cesse son activité demeure le débiteur de ses propres dettes, qu’il a librement contractées ; l’héritier, en revanche, est un tiers que le législateur n’entend pas contraindre à supporter le poids d’engagements souscrits par autrui.

B) §2 : Le dispositif de transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

1) Généralités

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a fortement innové en prévoyant la possibilité pour l’entrepreneur individuel de procéder à une transmission universelle entre vifs de son patrimoine professionnel.

Le transfert universel du patrimoine professionnel peut être défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l’ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine. Elle peut être consentie à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société peut également revêtir la forme d’un apport en société.

L’objectif recherché par le législateur est de faciliter la transmission d’une entreprise individuelle (par vente ou donation) ou de faciliter sa transformation en société, tout en préservant les droits des créanciers.

À cet égard, comme souligné par l’étude d’impact réalisé au stade du projet de loi, le dispositif envisagé vise à « créer un continuum permettant d’assurer la fluidité du passage d’une activité amorcée en entreprise individuelle vers l’exploitation en société pour en poursuivre le développement et la croissance ».

Le dispositif instauré par le législateur permet a priori à l’entrepreneur individuel de bénéficier d’un régime de faveur quant aux modalités de la transmission des biens et obligations composant son patrimoine qui, s’ils étaient transmis à titre particulier, seraient soumis à des règles hétérogènes et, pour certaines, contraignantes (donation, cession de créances, vente immobilière etc.).

Le dispositif de transmission universelle de patrimoine présente l’avantage de pouvoir être mise en œuvre par l’effet d’un seul acte soumis aux seules conditions attachées aux modalités de transmission propres à l’universalité.

Il importe de souligner d’emblée que le bénéfice de ce dispositif est étroitement circonscrit : seuls les entrepreneurs individuels relevant du statut institué par la loi du 14 février 2022 peuvent y prétendre. La transmission universelle entre vifs suppose en effet l’existence préalable d’un patrimoine professionnel autonome, distinct du patrimoine personnel ; or cette autonomie n’est attachée qu’à la qualité d’entrepreneur individuel. Le dispositif s’inscrit ainsi dans l’économie générale d’un statut qui dote, pour la première fois, une personne physique de deux patrimoines distincts — celui qui constitue le gage de ses créanciers professionnels et celui, personnel, qui inclut notamment la résidence principale insaisissable de plein droit (Cass. com., 10 décembre 2025, n° 25-70.020).

2) Le principe de transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. »

Cette disposition reconnaît donc à l’entrepreneur la faculté de céder ou de donner l’intégralité de son patrimoine et de préciser que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour transmettre son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

Cette faculté de transmission universelle octroyée à l’entrepreneur individuel constitue une véritable nouveauté en ce qu’elle déroge au principe général interdisant à une personne physique de transmettre, de son vivant, son patrimoine.

a) Le principe traditionnel d’incessibilité du patrimoine entre vifs

Pour mesurer l’ampleur de l’innovation, encore faut-il revenir au principe auquel elle déroge. Or ce principe plonge ses racines dans la conception même que le droit français retient du patrimoine. Selon la théorie classique d’Aubry et Rau, le patrimoine est l’ensemble des biens d’une personne envisagé comme formant une universalité de droit, c’est-à-dire une masse de biens corrélant un actif et un passif et indissolublement attachée à la personne qui en est le titulaire.

De cette définition procèdent plusieurs propositions cardinales que la théorie classique tient pour indissociables. Toute personne a nécessairement un patrimoine — fût-elle dépourvue de tout bien et accablée de dettes, car le patrimoine n’est pas la somme actuelle des biens, mais l’aptitude permanente à en acquérir et à s’obliger. Réciproquement, seule une personne peut être titulaire d’un patrimoine, la possession de la personnalité juridique constituant la condition nécessaire pour en disposer. Enfin, le patrimoine demeure exclusivement lié à la personne, qui seule possède la capacité juridique pour le recevoir, en assurer la gestion et le transmettre.

Cette interdiction s’explique par le fait que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne ».

Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaires de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte notamment comme conséquence son incessibilité du vivant de la personne physique.

Si rien n’empêche le titulaire – personne physique – d’un patrimoine à céder tous ses biens et/ou toutes ses dettes, il ne peut, en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et contracter de nouvelles dettes.

La distinction est ici décisive : autre chose est de céder, un à un, les éléments qui composent le patrimoine à un instant donné — ce que nul ne conteste —, autre chose est de céder le contenant lui-même, c’est-à-dire l’universalité dans son principe. Le premier mouvement épuise des droits déjà nés ; le second prétendrait transmettre la vocation à en faire naître de nouveaux, laquelle est inséparable de la personne.

C’est la raison pour laquelle le patrimoine d’une personne physique est incessible entre vifs. Il ne peut être transmis qu’à cause de mort.

b) La dérogation instituée par la loi du 14 février 2022

Tel était du moins l’état du droit positif avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 qui a instauré un dispositif permettant à un entrepreneur individuel de transmettre un ensemble d’actifs et de passifs afférents à son activité professionnelle.

La portée de cette dérogation doit toutefois être exactement mesurée. Le législateur n’a nullement remis en cause le dogme de l’unité et de l’indivisibilité du patrimoine attaché à la personne : il a seulement permis la transmission entre vifs d’un patrimoine professionnel, c’est-à-dire d’une fraction préalablement isolée par le statut. L’entrepreneur qui transmet son patrimoine professionnel ne se dépouille pas pour autant de sa personnalité ni de son aptitude à acquérir de nouveaux droits : il conserve son patrimoine personnel et demeure apte à entreprendre une nouvelle activité. La dérogation est donc circonscrite, et le principe traditionnel conserve son empire au-delà de la sphère professionnelle.

Il peut être observé que contrairement à la cession d’un fonds de commerce, qui ne porte que sur un actif composé de divers biens et droits, le transfert de patrimoine professionnel peut aussi porter sur des dettes professionnelles.

De ce point de vue, le transfert d’un patrimoine professionnel ressemble très étroitement, dans son principe, à la succession d’une personne physique.

En effet, le patrimoine transmis s’analyse ici comme une universalité de droit, soit comme un ensemble constitué d’un actif et d’un passif. C’est précisément cette dimension passive qui distingue radicalement la transmission universelle des cessions à titre particulier : là où l’acquéreur d’un fonds de commerce ne reçoit qu’un actif, le bénéficiaire d’un patrimoine professionnel succède aux dettes comme aux biens, à la manière d’un héritier recueillant une universalité.

Pour cette raison, la transmission universelle de patrimoine ne s’envisage que si elle vise à céder l’intégralité de l’actif et du passif de l’entrepreneur individuel présentant un caractère professionnel.

À cet égard, l’article L. 526-27 du Code de commerce précise que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour céder son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

L’absence de novation mérite d’être soulignée, car elle commande le sort des sûretés et des accessoires : la créance et la dette transmises conservant leur identité, les garanties qui les assortissaient subsistent en principe, sous réserve des règles propres au transfert des sûretés consenties par des tiers.

3) Le régime de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

a) Les modalités de transmission

L’article L. 526-27, al. 2^e du Code de commerce prévoit que le transfert universel du patrimoine professionnel peut s’opérer selon trois modalités différentes :

• i) La cession à titre onéreux
• ii) La donation
• iii) L’apport en société

Ces trois modalités obéissent à une summa divisio classique. Les deux premières — cession à titre onéreux et donation — se distinguent selon que la transmission comporte ou non une contrepartie : la première relève des actes à titre onéreux, la seconde des libéralités. La troisième — l’apport en société — répond à une logique propre, en ce que l’entrepreneur reçoit, en échange de son patrimoine professionnel, non un prix ni une intention libérale, mais des droits sociaux représentatifs de son apport. C’est cette dernière modalité qui réalise le plus exactement l’objectif législatif de « continuum » entre l’exercice individuel et l’exploitation sociétaire.

b) Règles applicables

Si le régime de la transmission universelle de patrimoine est, pour une large part, emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts en une seule main, il s’en distingue néanmoins en raison de la différence de situation.

En effet, à la différence de la transmission universelle du patrimoine d’une société dissoute, celle d’un patrimoine professionnel n’emporte pas disparition de la personne de l’entrepreneur individuel.

Cette survivance de l’auteur du transfert n’est pas anodine. Dans la fusion-absorption ou la réunion des parts en une seule main, la transmission universelle se justifie par la disparition de la personne morale dont le patrimoine, ne pouvant rester sans titulaire, est nécessairement recueilli en bloc. Ici, au contraire, l’entrepreneur subsiste : la transmission universelle ne comble aucune vacance et procède d’un acte volontaire, ce qui explique que le législateur ait dû en aménager les contours pour préserver les tiers.

Pour cette raison, le législateur a été contraint d’opérer un certain nombre d’adaptations, à telle enseigne que certaines règles interrogent sur le caractère réellement universel de la transmission de patrimoine telle qu’envisagée pour l’entrepreneur individuel

i) Des règles propres à la transmission universelle

L’un des principaux intérêts de la transmission universelle réside pour son auteur dans la possibilité de soumettre le transfert de son patrimoine à un régime juridique unique.

Si, en effet, il avait transmis à titre particulier les éléments de ce patrimoine, chaque opération, prise individuellement, aurait été soumise à un régime juridique spécifique.

C’est d’ailleurs ce que rappelle en substance l’article L. 526-27, al. 1^er du Code de commerce en prévoyant que « le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés. »

Ce n’est donc que si le transfert porte sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel que les règles propres à la transmission universelles peuvent jouer.

À cet égard, selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, la transmission universelle obéira à des règles différentes.

La transmission universelle à titre onéreux devrait ainsi être soumise au régime de la vente, tandis que la transmission universelle à titre gratuit devrait être soumise au régime des donations.

Quant à la transmission du patrimoine au profit d’une société, elle devrait être régie par les règles de l’apport.

Afin que la transmission universelle du patrimoine de l’entrepreneur individuel puisse s’opérer efficacement et pour faciliter sa mise en œuvre, le législateur a écarté le jeu de plusieurs règles susceptibles d’interférer avec le transfert.

L’article L. 526-29 du Code de commerce prévoit ainsi que ne sont pas applicables au transfert universel du patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel, toute clause contraire étant réputée non écrite :

• L’article 815-14 du Code civil
  • Cette disposition régit le droit de préemption dont sont titulaires les coïndivisaires d’un bien en cas de cession d’une quote-part indivise par un indivisaire à un tiers.

• L’article 1699 du Code civil
  • Cette disposition régit la cession d’un droit litigieux

• Les articles L. 141-12 à L. 141-22 du Code de commerce
  • Ces dispositions régissent le privilège du vendeur de fonds de commerce

L’éviction de ces trois corps de règles obéit à une même finalité : neutraliser les mécanismes qui, conçus pour les transferts à titre particulier, viendraient enrayer le caractère global et indivisible du transfert universel. Le droit de préemption indivis aurait permis à un coïndivisaire de faire échec à la transmission d’un bien indivis ; le retrait litigieux aurait autorisé le débiteur d’une créance litigieuse à s’en libérer à vil prix ; le formalisme du privilège du vendeur de fonds de commerce aurait grevé l’opération de contraintes incompatibles avec l’unicité de l’acte. En écartant ces dispositifs, le législateur assure la cohésion de l’universalité transmise.

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine de l’entrepreneur individuel comprendrait un bien indivis ou un fonds de commerce, la transmission de ce patrimoine ne pourra ainsi pas se heurter à l’exercice du droit de préemption d’un coindivisaire ou à la mise en œuvre du privilège du vendeur.

La transmission universelle s’opèrera nonobstant ces dispositifs qui, en cas de transfert à titre particulier, feraient obstacle à la réalisation de l’opération.

ii) La résurgence de règles de droit commun

Bien que le dispositif de transmission universelle d’un patrimoine présente la particularité d’être soumis à un seul et même régime juridique, l’article L. 526-27, al. 3^e du Code de commerce assortit ce principe d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Une lecture du texte suggère que, nonobstant la transmission universelle, les règles propres au transfert de chaque bien et de chaque obligation logés dans le patrimoine transmis demeureraient applicables.

La règle ainsi posée est pour le moins énigmatique dans la mesure où son application littérale conduirait à ruiner le principe même de la transmission universelle qui devrait précisément avoir pour effet de neutraliser le jeu des règles applicables à chaque opération prise individuellement.

Pour dénouer l’apparente contradiction, une lecture conciliatrice peut être proposée : les règles de droit commun ne ressurgiraient que pour les formalités d’opposabilité aux tiers propres à certains biens — telles la publicité foncière pour les immeubles ou la signification de la cession de créance —, sans rétablir les exigences de fond susceptibles de faire obstacle à la transmission globale. Ainsi entendue, la résurgence ne contredirait pas le caractère universel du transfert : elle se bornerait à garantir que les tiers concernés par tel ou tel élément du patrimoine puissent en avoir connaissance.

En l’absence de dispositions qui précisent l’intention du législateur, la question de l’articulation entre les règles propres à la transmission universelle et celles propres au transfert de chaque élément du patrimoine est ouverte.

c) Les conditions de transmission

Selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, les conditions applicables diffèrent.

Certaines conditions s’appliquent, en revanche, quelle que soit la modalité de transmission retenue

i) Conditions communes

La transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel est subordonnée à la réunion de deux conditions générales :

• Première condition : l’intégralité du transfert
  • L’article L. 526-30 du Code de commerce prévoit que « le transfert doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, qui ne peut être scindé»
  • Aussi, quand bien même l’entrepreneur individuel exercerait plusieurs activités professionnelles, interdiction lui est faite de « scinder » son patrimoine en plusieurs parties.
  • La transmission ne pourra porter que sur la globalité de son patrimoine.
  • Cette exigence est la traduction directe du caractère universel et indivisible de la transmission : admettre une transmission partielle reviendrait à dénaturer l’opération, qui ne serait plus qu’une succession de transferts à titre particulier déguisés.
  • Il s’agit ici d’éviter qu’une scission du patrimoine préjudicie à certains créanciers. La prohibition protège en effet le gage des créanciers professionnels : si l’entrepreneur pouvait isoler les actifs les plus précieux pour ne transmettre que le passif, ou inversement vider le patrimoine de sa substance tout en conservant les dettes, l’équilibre actif-passif serait rompu au détriment des poursuivants.
  • Le non-respect de cette condition est sanctionné par la nullité de la transmission du patrimoine.

• Seconde condition : l’absence d’engagement d’inaliénabilité ou de non-transfert
  • L’article L. 526-27, al. 4^e du Code de commerce prévoit que la transmission universelle du patrimoine n’est pas permise si l’entrepreneur individuel s’est « obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel».
  • Le texte précise que la violation de cette règle engage la responsabilité de l’entrepreneur individuel sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert.
  • La sanction retenue mérite l’attention : à la différence du manquement à l’exigence d’intégralité, frappé de nullité, la méconnaissance d’un engagement de ne pas céder n’affecte pas la validité du transfert mais se résout en responsabilité. La logique est cohérente : l’engagement d’inaliénabilité ne lie que les parties qui l’ont stipulé ; sa violation lèse le seul créancier de l’obligation de ne pas faire, qui trouve réparation dans une action en responsabilité — laquelle s’exerce, fait notable, sur l’ensemble des biens de l’entrepreneur, par exception à la séparation des patrimoines.

ii) Conditions spécifiques

Selon les modalités de transmission choisies par l’entrepreneur individuel les conditions d’application diffèrent.

α) La transmission universelle à titre onéreux

Dans cette hypothèse, ce sont donc les règles de la vente qui devraient s’appliquer.

Aussi, pour être valide, la transmission devra notamment satisfaire aux conditions posées à l’article 1583 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

Bien que s’imposant comme naturelle en cas de cession à titre onéreux du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, l’application du régime de la vente n’est pas sans soulever des difficultés.

Il est plusieurs questions qui se posent auxquelles les textes n’apportent, pour l’heure, aucune réponse.

Ainsi, le cédant du patrimoine sera-t-il tenu aux mêmes garanties que celles du vendeur (garantie des vices cachés, garantie d’éviction) ? La rescision pour lésion sera-t-elle possible, lorsque le patrimoine professionnel comprend des biens dont la vente peut être rescindée ? Le cédant à titre onéreux jouira-t-il des divers privilèges du vendeur ?

Ces interrogations ne sont pas purement théoriques. Faute de réponse textuelle, l’on inclinera à considérer que, le patrimoine professionnel étant transmis comme un tout indivisible, les garanties légales de la vente — garantie d’éviction et garantie des vices cachés — s’apprécient au regard de l’universalité prise globalement, et non bien par bien. Quant à la rescision pour lésion, son application à une universalité comprenant un immeuble paraît malaisée, dès lors que le prix s’établit pour l’ensemble et non pour chaque élément isolé. Ces incertitudes, en l’état des textes, commandent une rédaction soigneuse de l’acte de cession, stipulant expressément l’étendue des garanties dues par le cédant.

β) La transmission universelle à titre gratuit

Lorsque l’entrepreneur individuel transmet son patrimoine professionnel à titre gratuit, ce sont les règles de la donation qui ont vocation à s’appliquer. Cette qualification emporte des conséquences notables qui distinguent profondément cette modalité de la cession onéreuse.

D’une part, la donation est en principe soumise à un formalisme solennel — l’exigence d’un acte notarié — dont l’articulation avec la simplicité recherchée du transfert universel demeure à préciser. D’autre part, et surtout, la transmission à titre gratuit constitue une libéralité susceptible d’affecter la réserve héréditaire des descendants du donateur : à ce titre, la valeur du patrimoine professionnel donné devra être rapportée à la succession et pourra donner lieu à réduction si elle excède la quotité disponible. Le cédant à titre gratuit s’expose ainsi aux mécanismes du rapport et de la réduction qui gouvernent l’ordre public successoral.

γ) L’apport en société

Lorsque la transmission s’opère par voie d’apport en société, ce sont les règles de l’apport qui régissent l’opération. L’entrepreneur reçoit, en contrepartie de son patrimoine professionnel, des droits sociaux représentatifs de la valeur apportée. Cette modalité, qui réalise la transformation de l’entreprise individuelle en société, suppose le respect des règles relatives à l’évaluation des apports — singulièrement lorsque le patrimoine comprend des apports en nature soumis, selon la forme sociale retenue, à l’intervention d’un commissaire aux apports. Elle constitue le vecteur privilégié du « continuum » voulu par le législateur, en ce qu’elle assure le passage fluide de l’exploitation individuelle à l’exploitation sociétaire sans rupture dans la titularité des biens et des contrats afférents à l’activité.

δ) La transmission universelle à titre gratuit

Dans cette hypothèse, la transmission universelle s’analyse en une donation. Elle peut prendre la forme, soit d’une donation ordinaire, soit d’une donation-partage. La différence entre ces deux modalités n’est pas indifférente. Tandis que la donation ordinaire opère un simple transfert de propriété au profit du gratifié, la donation-partage présente la particularité de réaliser, du vivant du disposant, une répartition anticipée de ses biens entre ses héritiers présomptifs, laquelle se trouve définitivement figée à la date de l’acte — circonstance qui, en neutralisant la réévaluation des biens au jour du décès, prévient nombre de difficultés liquidatives.

En tout état de cause, ce sont les règles des libéralités qui ont vocation à s’appliquer et, plus précisément, celles relatives aux donations.

Il s’ensuit que la transmission gratuite du patrimoine professionnel demeure subordonnée au respect des règles protectrices d’ordre public qui gouvernent les libéralités. Au premier rang de celles-ci figure la protection des héritiers réservataires : la donation ne saurait porter atteinte à la réserve héréditaire, de sorte que la valeur du patrimoine professionnel transmis sera, le cas échéant, sujette à rapport ou à réduction lors du règlement de la succession du donateur. La transmission universelle à titre gratuit s’insère ainsi dans l’économie générale du droit des successions et des libéralités, dont elle ne saurait s’affranchir.

Pour être valable, la transmission suppose en outre, conformément à l’article 931 du Code civil, l’établissement d’un acte notarié. Cette exigence de forme n’est pas une simple formalité probatoire : il s’agit d’une condition de validité de la libéralité. La donation est, en effet, un contrat solennel, le formalisme notarié étant requis ad validitatem. À défaut, la donation encourt la nullité absolue, sanction que la jurisprudence applique avec rigueur eu égard à la finalité protectrice de la solennité, laquelle vise à prémunir le donateur contre la précipitation d’un appauvrissement irréfléchi.

ε) La transmission universelle sous la forme d’un apport en société

Lorsque la transmission universelle prend la forme d’un apport en société, elle s’analyse en un apport en nature, par opposition à l’apport en numéraire et à l’apport en industrie. Le patrimoine professionnel, envisagé comme une universalité, est mis à la disposition de la société en contrepartie de l’attribution de droits sociaux — parts ou actions — dont la valeur est censée correspondre à celle des biens apportés.

Aussi sont-ce les règles du droit des sociétés qui s’appliquent ; mais pas seulement.

Les articles L. 526-30 et L. 526-31 du Code de commerce énoncent, en effet, trois règles spécifiques applicables à la transmission universelle réalisée sous forme d’apport en société. Ces règles, qui se surajoutent au droit commun des sociétés, traduisent le souci du législateur de prévenir l’instrumentalisation de l’apport à des fins d’organisation de l’insolvabilité au préjudice des créanciers.

• Première règle
  • En cas d’apport à une société nouvellement créée, l’actif disponible du patrimoine professionnel doit permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine ( L. 526-30, 2^e C. com.)
  • La situation contraire serait, en effet, constitutive d’une cessation des paiements et devrait, dès lors, contraindre le titulaire du patrimoine professionnel à demander l’ouverture d’une procédure collective portant sur ce patrimoine. La règle vise ainsi à interdire que l’apport ne serve de truchement à la transmission d’un passif que l’actif ne permet plus d’honorer.

• Deuxième règle
  • Ni l’auteur, ni le bénéficiaire du transfert ne doivent avoir été frappés de faillite personnelle ou d’une peine d’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du présent code ou à l’article 131-27 du Code pénal, par une décision devenue définitive ( L. 526-30, 3° C. com.)
  • Cette exigence de moralité, appréciée tant en la personne de l’apporteur qu’en celle du bénéficiaire, traduit la volonté du législateur de ne réserver le bénéfice du transfert universel qu’aux opérateurs dont l’aptitude à exercer le commerce n’a pas été judiciairement remise en cause.

• Troisième règle
  • Lorsque le patrimoine professionnel apporté en société contient des biens constitutifs d’un apport en nature, il est fait recours à un commissaire aux apports ( L. 526-31 C. com.)
  • L’intervention de ce tiers indépendant a pour office de garantir la sincérité de l’évaluation des biens apportés. Il s’agit, ce faisant, de prévenir le risque de surévaluation, lequel léserait à la fois les coassociés — qui se verraient dilués — et les créanciers sociaux, dont le gage reposerait sur un actif fictivement majoré.

4) Les effets de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

Les effets de la transmission universelle doivent être envisagés sous un double rapport, selon que l’on se place dans les relations qu’entretiennent les parties à l’opération — l’auteur et le bénéficiaire du transfert — ou que l’on considère la situation des tiers, et singulièrement celle des créanciers, dont les intérêts commandent une protection spécifique.

a) Les effets de la transmission universelle entre les parties

L’article L. 526-27, al. 2^e du Code de commerce prévoit que « le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué ».

Le transfert a ici pour objet le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel envisagé comme une universalité de droit. C’est en cela que réside l’originalité — et la difficulté théorique — du dispositif : il déroge au principe cardinal, hérité de la théorie classique du patrimoine, suivant lequel une personne physique ne saurait, de son vivant, transmettre l’intégralité de son patrimoine, faute de pouvoir se dépouiller de la corrélation qui unit indissolublement l’actif et le passif à sa personne. Avant l’institution de ce mécanisme, les personnes physiques ne pouvaient transmettre, entre vifs, leurs biens et leurs obligations qu’à titre particulier.

Aussi est-ce l’ensemble de l’actif, mais également du passif, qui se trouve transféré, étant précisé que ce transfert s’opère sans liquidation. À la différence d’une cession d’éléments isolés, le bénéficiaire ne recueille pas un solde net d’actif : il succède à l’universalité tout entière, actif et passif confondus.

Le transfert a donc pour effet de libérer l’entrepreneur individuel de ses obligations professionnelles, qui sont transmises au bénéficiaire du patrimoine. Ce dernier s’oblige aux dettes professionnelles non en qualité de garant, mais en qualité de débiteur principal substitué.

S’agissant des sûretés constituées en garantie des obligations transférées, elles subissent le même sort, en raison de leur caractère accessoire. La règle n’est qu’une application de l’adage suivant lequel l’accessoire suit le principal : la sûreté, qui n’a d’existence que par la créance qu’elle garantit, suit naturellement celle-ci dans son transfert.

L’opération de transmission ne devrait donc pas avoir pour effet de libérer les cautions, ni de remettre en cause les sûretés réelles constituées sur les biens relevant du patrimoine professionnel, objet du transfert. La continuité des garanties est ainsi assurée, ce qui préserve l’assiette du droit de gage dont jouissaient les créanciers antérieurement à l’opération.

b) Les effets de transmission universelle à l’égard des tiers

La transmission universelle de patrimoine n’est pas sans incidence sur les tiers, en particulier sur les créanciers de l’entrepreneur individuel.

L’opération a pour effet de leur donner un nouveau débiteur, le bénéficiaire de la transmission universelle, qui se substitue à l’entrepreneur individuel. Or ce changement de débiteur n’est pas anodin : la solvabilité du nouveau débiteur peut différer, parfois sensiblement, de celle de l’ancien.

Il en résulte que le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport en société devient débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. L’exclusion de la novation n’est pas sans portée : faute d’extinction de l’obligation primitive et de création d’une obligation nouvelle, les sûretés et accessoires attachés à la créance demeurent, ce qui préserve les droits des créanciers.

Si, à première vue, cette substitution de débiteur s’apparente à une cession de dette, à l’analyse, elle s’en distingue en ce que l’accord des créanciers cédés n’est pas requis. Là où la cession de dette de droit commun, régie par les articles 1327 et suivants du Code civil, suppose le consentement du créancier pour produire son plein effet libératoire, la transmission universelle s’en affranchit.

Ces derniers sont donc « cédés » de plein droit par l’effet de la transmission universelle du patrimoine. La transmission s’impose à eux sans qu’ils puissent s’y opposer dans son principe.

Dans le silence des textes, cette cession joue pour tous les créanciers, y compris pour ceux dont la créance est issue d’un contrat conclu intuitu personae, ce qui n’est pas sans porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté. La considération de la personne du débiteur, qui avait pourtant déterminé le créancier à contracter, se trouve ici sacrifiée sur l’autel de l’unité de l’opération de transfert.

Pour cette raison, le législateur a mis en place un dispositif visant à assurer la protection des créanciers antérieurs auxquels le changement de débiteur est susceptible de préjudicier. Ce dispositif réalise un équilibre : il préserve l’efficacité du transfert — qui ne saurait être paralysé par un veto des créanciers — tout en garantissant à ces derniers les moyens de défendre leurs intérêts légitimes.

Ce dispositif s’articule autour de deux séries de règles qui instituent :

• D’une part, un formalisme d’opposabilité
• D’autre part, un droit d’opposition

i) Le formalisme d’opposabilité aux tiers de la transmission universelle de patrimoine

α) Formalités générales

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « le transfert de propriété ainsi opéré n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité, dans des conditions prévues par décret. »

Il ressort de cette disposition que l’opposabilité de la transmission universelle est subordonnée à l’accomplissement de formalités de publicité. Tant que celles-ci n’ont pas été accomplies, le transfert demeure inopposable aux tiers, lesquels sont fondés à continuer de tenir l’entrepreneur individuel pour leur débiteur.

La date de ces formalités correspond, en quelque sorte, à la ligne de démarcation entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs. Cette ligne de partage commande l’ensemble du régime de protection : c’est elle qui détermine quels créanciers sont titulaires du droit d’opposition.

À cet égard, seuls les créanciers dont la créance est née antérieurement à la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel.

S’agissant des formalités à accomplir, l’article D. 526-30 du Code de commerce prévoit que le cédant, le donateur ou l’apporteur publie, à sa diligence, le transfert universel du patrimoine professionnel, sous forme d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, au plus tard un mois après sa réalisation.

Cet avis contient les indications suivantes :

• S’agissant du cédant, du donateur ou de l’apporteur : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’activité professionnelle ou les activités professionnelles exercées ainsi que les numéros et codes caractérisant cette activité ou ces activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
• S’agissant du cessionnaire, du donataire ou du bénéficiaire de l’apport : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée, le cas échéant, la raison sociale ou la dénomination sociale suivie du sigle, de la forme, de l’adresse du siège, du montant du capital et du numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ainsi que, le cas échéant, les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités professionnelles exercées visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223.

L’avis publié au bulletin est accompagné d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine professionnel, tel qu’il résulte du dernier exercice comptable clos actualisé à la date du transfert, ou, pour les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l’accord des parties. Cet état descriptif remplit une fonction essentielle d’information : il permet aux créanciers de mesurer la consistance du patrimoine transféré et, partant, d’apprécier l’opportunité de former opposition.

L’état descriptif est établi dans des formes prévues par arrêté du ministre chargé de l’économie.

La sanction de l’absence de réalisation de ces formalités est l’inopposabilité du transfert aux tiers. Cette inopposabilité ne remet pas en cause la validité du transfert entre les parties — qui demeure parfait par le seul échange des consentements et, le cas échéant, l’accomplissement des conditions de forme propres à la libéralité ou à l’apport — mais prive l’opération de tout effet à l’égard des tiers, lesquels demeurent fondés à se prévaloir de la situation antérieure.

β) Formalités spéciales

En principe, les formalités accomplies au titre de la transmission universelle devraient dispenser l’entrepreneur individuel d’accomplir les formalités qui auraient été exigées s’il avait transmis, à titre particulier, les biens et obligations composant son patrimoine professionnel. Telle est la vocation même d’une transmission à titre universel : substituer à une pluralité de transferts particuliers une opération unique soumise à un formalisme propre.

Reste que le transfert de propriété de certains biens demeure soumis à l’accomplissement de formalités spécifiques.

À tout le moins, c’est ce que l’on peut déduire de l’article L. 526-27, al. 3^e du Code de commerce, qui prévoit que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel comprendrait des immeubles, son transfert supposerait-il l’accomplissement de formalités auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière. De même, la transmission d’une créance demeure soumise aux exigences propres à la cession de créance, et celle d’un contrat aux conditions de la cession de contrat. Le formalisme spécial se superpose ainsi au formalisme général, sans s’y substituer.

ii) Le droit d’opposition des tiers à la transmission universelle de patrimoine

α) L’octroi d’un droit d’opposition

L’article L. 526-28, al. 1^er du Code de commerce prévoit que « les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel »

Le législateur a ainsi octroyé la faculté aux créanciers qui s’estimeraient lésés par la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel de réagir. Le droit d’opposition constitue le contrepoids du caractère forcé de la « cession » des créanciers : à défaut de pouvoir consentir à leur changement de débiteur, ceux-ci se voient au moins reconnaître un moyen d’en neutraliser les effets dommageables.

Si, comme le précise l’alinéa 2 du texte, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire le transfert du patrimoine professionnel, elle vise en revanche, pour le créancier, à obtenir auprès d’un juge le remboursement de sa créance ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes. L’opposition n’a donc pas une fonction prohibitive, mais une fonction conservatoire : elle ne paralyse pas l’opération, elle en aménage les conséquences au bénéfice du créancier diligent.

β) La titularité du droit d’opposition

En application de l’article L. 526-28, al. 1^er du Code de commerce, le droit d’opposition ne peut être exercé que par les seuls créanciers « dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété ».

S’agissant des créanciers dont les droits sont nés postérieurement au transfert, ils ne disposent d’aucun droit de gage sur l’entrepreneur individuel qui a cédé son patrimoine professionnel, raison pour laquelle ils ne peuvent pas former opposition. Ayant contracté avec le bénéficiaire devenu titulaire du patrimoine, ou en connaissance de l’opération régulièrement publiée, ils n’ont subi aucun préjudice tenant à un changement de débiteur.

S’agissant des créanciers antérieurs, le texte n’opère aucune distinction entre eux, de sorte que le droit d’opposition devrait pouvoir être exercé tant par les créanciers professionnels que par les créanciers personnels de l’entrepreneur.

Cette absence de distinction prête toutefois à discussion. L’ouverture d’un droit d’opposition aux créanciers personnels ne se justifie en aucune manière, dans la mesure où la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur est sans incidence sur leur droit de gage, lequel demeure cantonné au patrimoine personnel. La généralité de la formule légale conduit ainsi à conférer un droit à des créanciers que l’opération ne lèse pas.

Tout au plus ces derniers perdent-ils la faculté, en cas d’insuffisance d’actif dans le patrimoine personnel, d’appréhender le montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel (art. L. 526-22, al. 6^e C. com.). Ce préjudice résiduel et indirect paraît bien ténu pour fonder, à lui seul, l’octroi d’un véritable droit d’opposition.

La situation des créanciers professionnels est, au contraire, tout à fait différente. L’opération de transfert affecte directement leur droit de gage, en ce qu’ils subissent un changement de débiteur. C’est à leur endroit que le droit d’opposition trouve sa pleine justification.

À supposer que leur nouveau débiteur ne soit pas solvable ou se trouve en difficulté financière, ils auront tout intérêt à réclamer auprès de l’entrepreneur individuel, soit le règlement immédiat de leur créance, soit la constitution de sûretés propres à garantir son paiement.

γ) L’exercice du droit d’opposition

• Le délai d’exercice du droit d’opposition
  • Les créanciers dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété doivent exercer leur droit d’opposition dans le mois suivant la publication ( D. 526-30 C. com.)
  • Ce délai d’un mois, bref, traduit le souci de concilier la protection des créanciers avec la sécurité juridique de l’opération, laquelle ne saurait demeurer indéfiniment exposée à la contestation. Passé ce délai, le transfert se trouve définitivement consolidé à l’égard des créanciers antérieurs.

• Les modalités d’exercice du droit d’opposition
  • L’exercice du droit d’opposition requiert la saisine du Tribunal compétent qui, selon la nature de l’activité exercée par l’entrepreneur individuel, sera tantôt le Tribunal judiciaire, tantôt le Tribunal de commerce

• L’issue de la procédure d’opposition
  • La décision de justice statuant sur l’opposition
    • Soit rejette la demande du créancier
    • Soit ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes
  • L’article L. 526-28, al. 4^e précise que, lorsque la décision de justice ordonne le remboursement des créances, l’entrepreneur individuel auteur du transfert est tenu de remplir son engagement.
  • Autrement dit, dans cette hypothèse, les droits des créanciers antérieurs dont l’opposition est admise sont préservés par le fait que le transfert du patrimoine professionnel leur est inopposable en cas de défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées par le juge. L’inopposabilité joue ici à titre de sanction : faute pour l’auteur du transfert d’exécuter la décision, le créancier antérieur retrouve la faculté d’appréhender les biens transférés comme s’ils n’avaient jamais quitté le patrimoine de son débiteur originaire.

C) §3 : L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

1) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissables la résidence principale et, plus généralement, les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel. La technique procède ainsi non d’une division formelle du patrimoine — comme le réalise la séparation des patrimoines professionnel et personnel — mais d’une soustraction de certains biens à l’action des créanciers, le patrimoine demeurant, lui, unitaire.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais ont encore étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

• Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale, au moyen d’une déclaration notariée publiée.
• Deuxième étape : la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME), a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
• Troisième étape : la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
• Quatrième étape : la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel.

Ainsi cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de l’entrepreneur, qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité. La protection, jadis conventionnelle et subordonnée à une démarche volontaire, est devenue légale et automatique.

a) La portée de l’insaisissabilité de plein droit : une protection cantonnée aux créanciers professionnels

L’insaisissabilité de plein droit instituée en 2015 n’est pas une protection erga omnes. Elle n’a d’effet qu’à l’égard des seuls créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur. Tel est l’enseignement constant de la jurisprudence, qui circonscrit rigoureusement le domaine de la protection : l’insaisissabilité légale de la résidence principale de la personne immatriculée à un registre professionnel ne produit ses effets qu’au profit de l’entrepreneur et à l’encontre de ses seuls créanciers professionnels, à l’exclusion de ses créanciers personnels, lesquels conservent la faculté de saisir l’immeuble (Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-13.482).

Cette analyse commande l’ensemble des conséquences que la jurisprudence a tirées de l’insaisissabilité de plein droit. Dès lors que le bien n’est pas entré dans le gage commun, le créancier auquel l’insaisissabilité est inopposable — c’est-à-dire le créancier personnel — peut exercer son droit de poursuite sur l’immeuble même après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, l’immeuble étant demeuré étranger à la procédure (Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-20.185). De même, le créancier titulaire d’une sûreté réelle à qui l’insaisissabilité ne peut être opposée conserve la faculté de faire procéder à la vente de l’immeuble sur saisie, laquelle ne s’analyse pas en une action en condamnation au paiement prohibée durant la liquidation judiciaire (Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23-19.924).

L’insaisissabilité, en ce qu’elle déroge au droit de gage général, est par ailleurs d’interprétation stricte. Aussi a-t-il été jugé, sous l’empire du régime déclaratif, que la déclaration d’insaisissabilité, si elle interdit la saisie du bien, ne fait pas obstacle à l’inscription d’une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur celui-ci (Cass. com., 11 juin 2014, n° 13-13.643) — la mesure conservatoire, qui ne réalise aucune appropriation forcée mais préserve seulement le rang du créancier, échappant à la prohibition.

b) La charge de la preuve de la qualité de résidence principale

L’insaisissabilité de plein droit étant subordonnée à ce que l’immeuble constitue la résidence principale de l’entrepreneur, la question de la preuve de cette affectation revêt une importance pratique considérable. La Cour de cassation décide que la charge en pèse sur celui qui se prévaut de la protection : il incombe au débiteur qui invoque l’insaisissabilité de prouver que, à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective, le bien dont la vente est requise par le liquidateur constituait effectivement sa résidence principale (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-24.207). La solution se justifie : l’insaisissabilité constituant une exception au droit commun du gage, c’est à celui qui s’en prévaut d’établir la réunion des conditions qui en commandent le bénéfice, conformément à l’adage suivant lequel reus in excipiendo fit actor.

La portée de ce dispositif, désormais consolidée, a été récemment réaffirmée par la Cour de cassation dans le cadre du nouveau statut issu de la loi du 14 février 2022 : l’entrepreneur individuel dispose de deux patrimoines, l’un constituant le gage de ses créanciers professionnels, l’autre, personnel, incluant notamment sa résidence principale insaisissable de plein droit (Cass. com., 10 déc. 2025, n° 25-70.020). La protection de la résidence principale s’articule ainsi avec la séparation des patrimoines pour offrir à l’entrepreneur une protection à double détente — division patrimoniale et insaisissabilité immobilière se conjuguant au bénéfice de son patrimoine personnel.

Reste que cette insaisissabilité de droit ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité demeure subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration. Subsiste donc, à côté de l’insaisissabilité légale et automatique de la résidence principale, une insaisissabilité conventionnelle et facultative pour les autres immeubles — vestige du régime antérieur que la généralisation de 2015 n’a pas absorbé.

2) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Avant d’en délimiter les contours, il importe de préciser la qualité à laquelle le législateur a entendu attacher la protection. Le bénéfice de l’insaisissabilité n’est, en effet, ouvert qu’à une catégorie déterminée de personnes : les entrepreneurs individuels. Encore convient-il de s’entendre sur cette notion.

Cette qualité ouvre largement le champ d’application du dispositif. Sont susceptibles de s’en prévaloir les commerçants, les artisans, les agriculteurs, comme tous les autres professionnels indépendants, qu’ils relèvent du régime réel ou de celui de la microentreprise. La Cour de cassation a, du reste, récemment rappelé l’économie générale du statut, en relevant que, depuis la loi du 14 février 2022, l’entrepreneur individuel se trouve titulaire de deux patrimoines : l’un, professionnel, constitue le gage de ses créanciers professionnels ; l’autre, personnel, échappe à leur poursuite et inclut, notamment, sa résidence principale, insaisissable de plein droit (Cass. com., 10 déc. 2025, n° 25-70.020).

Cela étant précisé, il convient d’opérer une distinction selon que l’entrepreneur individuel est, ou non, assujetti à une obligation d’immatriculation. Cette ligne de partage est essentielle car elle commande les formalités de publicité que la personne devra accomplir pour rendre la protection opposable aux tiers.

• Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
  • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
  • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
  • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »

• Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
  • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Il importe de souligner que, pour ces dernières professions, l’absence d’obligation d’immatriculation n’emporte nullement privation de la protection : l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale leur bénéficie de la même manière, dès lors qu’elles exercent une activité professionnelle indépendante. Simplement, à défaut de registre où en porter mention, l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité portant sur les autres biens fonciers sera assurée par une voie de publicité distincte, sur laquelle on reviendra.

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

3) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

Cette dualité de régime constitue la clef de voûte du dispositif. Tandis que la résidence principale jouit d’une protection automatique, qui s’attache à la personne sans aucune démarche de sa part, les autres biens fonciers ne sont protégés qu’à raison d’une démarche volontaire, soumise à un formalisme strict. C’est cette opposition entre insaisissabilité de plein droit et insaisissabilité déclarée qu’il convient à présent d’exposer.

a) L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Cette protection appelle deux précisions. D’une part, l’insaisissabilité étant attachée à la qualité de résidence principale, c’est à celui qui s’en prévaut qu’il incombe d’établir que le bien revêtait bien cette qualité à la date du fait générateur. La Cour de cassation juge ainsi qu’il appartient au débiteur qui invoque l’insaisissabilité de prouver que, à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective, l’immeuble dont la vente est requise par le liquidateur constituait sa résidence principale (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-24.207). D’autre part, l’interprétation du dispositif demeure stricte : la jurisprudence a précisé que l’insaisissabilité fait obstacle à la saisie du bien, mais non à l’inscription d’une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur celui-ci, le créancier conservant ainsi un rang à défaut de pouvoir, dans l’immédiat, en provoquer la vente (Cass. com., 11 juin 2014, n° 13-13.643).

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

Cette dispense d’état descriptif de division mérite d’être relevée : pour la seule résidence principale, le législateur a entendu faciliter au maximum le jeu de la protection, la fraction à usage mixte demeurant insaisissable pour sa part privative sans qu’aucune formalité de division ne soit exigée. La solution tranche, on le verra, avec celle retenue pour les autres biens fonciers, où la désignation par état descriptif de division redevient une condition de la déclaration.

b) L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2^e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

À la différence de la résidence principale, ces biens ne sont donc protégés qu’au prix d’une démarche active, dont le formalisme conditionne tant la validité que l’opposabilité. Deux séries de formalités doivent être distinguées : celles qui tiennent à l’établissement de la déclaration, et celles qui tiennent à sa publicité.

• Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
  • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
  • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
  • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
  • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.

• Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
  • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
    • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
    • En second lieu, elle doit :
      • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
      • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

La dualité des voies de publicité prévue en second lieu s’explique aisément à la lumière de la distinction précédemment opérée : c’est précisément parce que certains entrepreneurs ne sont astreints à aucune immatriculation que le législateur a dû leur ménager un substitut — la publication par voie d’annonce légale —, afin que la déclaration acquière l’opposabilité erga omnes sans laquelle elle resterait lettre morte à l’égard des tiers. La logique est ici classique : la publicité est la rançon de l’opposabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

Les deux mécanismes opèrent ainsi en sens inverse : la déclaration d’insaisissabilité retranche du gage des créanciers professionnels des biens fonciers étrangers à l’activité, là où la déclaration d’affectation de l’EIRL circonscrit positivement le périmètre des biens dédiés à l’exploitation. Leur cumul permet, en définitive, de cloisonner doublement le patrimoine de l’entrepreneur, sans recours à la technique sociétaire.

4) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

Ce point doit être pleinement mesuré. L’insaisissabilité de la résidence principale ne joue qu’à l’égard des seuls créanciers professionnels : à l’endroit des créanciers personnels — dont les droits ne naissent pas à l’occasion de l’activité —, l’immeuble demeure saisissable. La Cour de cassation a, à plusieurs reprises, rappelé cette restriction du domaine de la protection, en jugeant que l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle (Cass. com., 11 sept. 2024, n° 22-13.482).

Ce cloisonnement emporte une conséquence d’une particulière importance en cas de procédure collective : l’immeuble insaisissable, n’étant pas appréhendé par le gage commun des créanciers, échappe au dessaisissement et aux pouvoirs du liquidateur. La Cour de cassation a ainsi jugé que l’immeuble insaisissable de plein droit appartenant au débiteur en liquidation judiciaire n’entre pas dans le gage commun, de sorte que le liquidateur n’est pas investi, par le jugement d’ouverture, du pouvoir d’accomplir des actes de disposition et d’administration sur ce bien (Cass. com., 30 avr. 2025, n° 24-10.680).

Symétriquement, le créancier auquel l’insaisissabilité n’est pas opposable conserve, sur le bien demeuré hors du gage commun, un droit de poursuite individuel que la procédure collective n’absorbe pas. Il en résulte plusieurs conséquences, que la jurisprudence récente a précisées : ce créancier peut exercer son droit de poursuite sur l’immeuble même après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif (Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-20.185) ; le créancier titulaire d’une sûreté réelle peut faire procéder à la vente sur saisie de l’immeuble, laquelle ne s’analyse pas en une action en condamnation au paiement prohibée durant la liquidation judiciaire (Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23-19.924) ; et l’effet interruptif de la déclaration de créance bénéficie à ce créancier, qui conserve son droit de poursuite sur l’immeuble servant de résidence principale (Cass. com., 4 févr. 2026, n° 24-20.467).

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

La différence de régime quant à la date de la créance mérite, à cet égard, d’être nettement soulignée, tant elle commande, en pratique, l’étendue de la protection. On peut la ramener à l’opposition suivante :

• Résidence principale (insaisissabilité de plein droit) — la date de naissance de la créance est indifférente : sont tenus en échec tous les créanciers professionnels, quelle que soit la date de leur droit, antérieure ou postérieure.
• Autres biens fonciers (insaisissabilité déclarée) — la déclaration ne joue qu’à l’égard des créanciers postérieurs à sa publication : les créanciers professionnels antérieurs conservent leur droit de poursuite, la publicité ne pouvant rétroagir au préjudice de droits déjà nés.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

Cette réserve, qui constitue une exception notable au jeu de l’insaisissabilité, procède d’une logique de sanction : le bénéfice de la protection est retiré à l’entrepreneur dont le comportement fiscal est gravement répréhensible. Encore faut-il que l’administration établisse soit des manœuvres frauduleuses, soit une inobservation à la fois grave et répétée des obligations fiscales — la simple irrégularité ponctuelle demeurant, à elle seule, insuffisante à faire tomber la protection.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

Ce mécanisme de subrogation réelle assure la continuité de la protection au-delà de la mutation du bien : ce n’est plus l’immeuble cédé, mais le prix de cession, puis l’immeuble nouvellement acquis, qui supportent l’insaisissabilité. Encore le remploi doit-il intervenir dans le délai d’un an, et porter sur l’acquisition d’une nouvelle résidence principale — à défaut, le prix retombe dans le gage des créanciers professionnels.

5) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

La possibilité d’une telle renonciation n’allait pas de soi. L’insaisissabilité étant instituée par une règle d’ordre public de protection, on aurait pu douter que l’entrepreneur pût en écarter le jeu. La difficulté se résout toutefois par la distinction classique entre la renonciation aux effets déjà acquis d’une règle d’ordre public et la renonciation par avance à cette même règle : s’il est interdit de renoncer par anticipation aux règles de protection établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis d’en renoncer aux effets acquis, dès lors que la renonciation résulte d’un acte postérieur, clair et dénué d’ambiguïté. C’est précisément à cette logique qu’obéit la renonciation à l’insaisissabilité, expressément consacrée par le législateur.

a) Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

La renonciation présente ainsi un caractère relatif : ciblée sur un ou plusieurs créanciers désignés, elle ne profite qu’à ceux-ci, le bien demeurant insaisissable à l’égard de tous les autres. C’est dire qu’elle réalise, non une suppression de l’insaisissabilité, mais une inopposabilité volontaire, circonscrite au créancier gratifié.

b) Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

Le parallélisme des formes mérite d’être souligné : la renonciation emprunte à la déclaration d’insaisissabilité son exigence d’authenticité et de publicité, en sorte que la levée de la protection obéit au même formalisme solennel que son institution. Ce parallélisme commande, du reste, le régime de l’opposabilité de la renonciation. La Cour de cassation a ainsi jugé que la renonciation d’une personne physique à l’insaisissabilité de ses droits sur la résidence principale, en ce qu’elle modifie le gage de ses créanciers, est inopposable à ceux dont les droits sont nés avant sa publication (Cass. com., 15 avr. 2026, n° 23-16.482). La solution est doublement protectrice : la renonciation ne saurait nuire aux créanciers antérieurs, qui n’avaient pu compter sur elle ; elle ne profite, à l’inverse, qu’à ceux dont le droit est né en considération de la protection nouvellement levée.

c) Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

On retrouve ici, à l’identique, le principe de non-rétroactivité de la publicité : de même que la renonciation ne nuisait pas aux créanciers antérieurs, la révocation ne saurait nuire aux créanciers qui avaient contracté en considération de la renonciation. Le bien redevient insaisissable, mais à l’égard des seuls créanciers postérieurs à la publication de la révocation, l’entrepreneur reprenant ainsi la maîtrise de l’étendue de son gage sans pouvoir trahir la confiance de ceux qui s’étaient fiés à l’état antérieur.