La transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel: régime

Parmi les innovations majeures de la loi du 14 février 2022 figure la faculté, ouverte à l’entrepreneur individuel, de transmettre entre vifs l’intégralité de son patrimoine professionnel par un acte unique, sans liquidation préalable. Corollaire naturel du nouveau statut, qui repose tout entier sur la séparation du patrimoine professionnel et du patrimoine personnel, ce mécanisme de transfert universel offre à l’entrepreneur un instrument de cession ou d’apport d’une souplesse inédite, dont la cohérence ne se laisse toutefois saisir qu’à la lumière des règles précises qui en commandent la mise en œuvre.

I) Généralités

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a fortement innové en prévoyant la possibilité pour l’entrepreneur individuel de procéder à une transmission universelle entre vifs de son patrimoine professionnel.

Avant d’en exposer le régime, il importe de définir précisément la notion centrale autour de laquelle s’ordonne l’ensemble du dispositif.

Le transfert universel du patrimoine professionnel peut ainsi être défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l’ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine. Elle peut être consentie à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société peut également revêtir la forme d’un apport en société.

Deux traits, qui résultent directement de cette définition, méritent d’être soulignés d’emblée car ils gouvernent tout le régime. D’une part, le transfert revêt un caractère universel : il ne porte pas sur tel ou tel bien isolé, mais sur le patrimoine professionnel appréhendé comme un tout. D’autre part, il revêt un caractère indivisible : il ne saurait être fractionné, l’entrepreneur ne pouvant transmettre qu’en bloc l’ensemble des éléments actifs et passifs de son activité.

L’objectif recherché par le législateur est de faciliter la transmission d’une entreprise individuelle (par vente ou donation) ou de faciliter sa transformation en société, tout en préservant les droits des créanciers.

À cet égard, comme souligné par l’étude d’impact réalisé au stade du projet de loi, le dispositif envisagé vise à « créer un continuum permettant d’assurer la fluidité du passage d’une activité amorcée en entreprise individuelle vers l’exploitation en société pour en poursuivre le développement et la croissance ».

Le dispositif instauré par le législateur permet a priori à l’entrepreneur individuel de bénéficier d’un régime de faveur quant aux modalités de la transmission des biens et obligations composant son patrimoine qui, s’ils étaient transmis à titre particulier, seraient soumis à des règles hétérogènes et, pour certaines, contraignantes (donation, cession de créances, vente immobilière etc.).

Mesurons concrètement la portée pratique de cette simplification.

Le dispositif de transmission universelle de patrimoine présente en effet l’avantage de pouvoir être mis en œuvre par l’effet d’un seul acte soumis aux seules conditions attachées aux modalités de transmission propres à l’universalité.

On observera enfin que ce régime de faveur est strictement réservé : seuls les entrepreneurs individuels peuvent s’en prévaloir, au même titre que la séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel instituée par la même loi. Le statut d’entrepreneur individuel commande ainsi l’accès au dispositif.

II) Le principe de transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. »

Cette disposition reconnaît donc à l’entrepreneur la faculté de céder ou de donner l’intégralité de son patrimoine et de préciser que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour transmettre son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

Cette précision n’est pas anodine. La novation, au sens des articles 1329 et suivants du Code civil, suppose l’extinction d’une obligation par la création d’une obligation nouvelle ; or, ici, l’obligation transmise demeure rigoureusement identique dans sa cause, son montant et ses accessoires — seul change le débiteur tenu de l’exécuter. Le bénéficiaire ne contracte pas une dette nouvelle : il recueille la dette ancienne, telle qu’elle existait dans le patrimoine de l’entrepreneur, avec son régime, son terme et ses sûretés.

A) Une dérogation au principe d’incessibilité du patrimoine entre vifs

Cette faculté de transmission universelle octroyée à l’entrepreneur individuel constitue une véritable nouveauté en ce qu’elle déroge au principe général interdisant à une personne physique de transmettre, de son vivant, son patrimoine.

Cette interdiction s’explique par le fait que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne ».

Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaire de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte notamment comme conséquence son incessibilité du vivant de la personne physique.

Il convient ici de distinguer soigneusement deux opérations que l’on confond volontiers. Si rien n’empêche le titulaire — personne physique — d’un patrimoine de céder tous ses biens et/ou toutes ses dettes, il ne peut, en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et à contracter de nouvelles dettes.

En d’autres termes, la cession isolée de tous les éléments actuels du patrimoine est concevable ; la cession du patrimoine lui-même, en tant que contenant attaché à la personnalité juridique, ne l’est pas. Le premier mouvement épuise un contenu ; le second prétendrait transférer un attribut de la personne, ce que le droit refuse.

C’est la raison pour laquelle le patrimoine d’une personne physique est incessible entre vifs. Il ne peut être transmis qu’à cause de mort.

Tel était du moins l’état du droit positif avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 qui a instauré un dispositif permettant à un entrepreneur individuel de transmettre un ensemble d’actifs et de passifs afférents à son activité professionnelle.

Auparavant, en effet, les personnes physiques ne pouvaient transmettre, de leur vivant, biens et obligations qu’à titre particulier — élément par élément, opération par opération. Le dispositif rompt avec cette logique en autorisant, pour la sphère professionnelle, une transmission à titre universel entre vifs, jusqu’alors réservée aux personnes morales et à la dévolution successorale.

B) La parenté avec la transmission successorale

Il peut être observé que, contrairement à la cession d’un fonds de commerce, qui ne porte que sur un actif composé de divers biens et droits, le transfert de patrimoine professionnel peut aussi porter sur des dettes professionnelles.

Cette différence est essentielle et mérite d’être systématisée.

De ce point de vue, le transfert d’un patrimoine professionnel ressemble très étroitement, dans son principe, à la succession d’une personne physique.

En effet, le patrimoine transmis s’analyse ici comme une universalité de droit, soit comme un ensemble constitué d’un actif et d’un passif.

L’analogie n’est toutefois pas parfaite : la succession opère à cause de mort et emporte disparition de l’auteur, tandis que la transmission universelle du patrimoine professionnel s’opère entre vifs et laisse subsister la personne de l’entrepreneur. Cette différence de structure, on le verra, commande nombre d’adaptations du régime.

Pour cette raison, la transmission universelle de patrimoine ne s’envisage que si elle vise à céder l’intégralité de l’actif et du passif de l’entrepreneur individuel présentant un caractère professionnel.

Encore faut-il déterminer ce que recouvre, précisément, ce périmètre professionnel.

Cette présomption présente un intérêt pratique considérable : elle offre un instrument objectif de délimitation de l’assiette du transfert, en évitant les contestations sur le point de savoir tel bien relève de la sphère professionnelle ou de la sphère personnelle. Encore s’agit-il d’une présomption simple, susceptible d’être renversée par la preuve contraire et subordonnée à la régularité de la comptabilité.

À cet égard, l’article L. 526-27 du Code de commerce précise que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour céder son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

III) Le régime de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les modalités de transmission

L’article L. 526-27, al. 2^e du Code de commerce prévoit que le transfert universel du patrimoine professionnel peut s’opérer selon trois modalités différentes :

• 1) La cession à titre onéreux
• 2) La donation
• 3) L’apport en société

Ces trois modalités se distinguent par la cause de l’opération et par la contrepartie reçue par l’entrepreneur. La cession à titre onéreux suppose le versement d’un prix ; la donation procède d’une intention libérale et s’opère sans contrepartie ; l’apport en société est rémunéré par l’attribution de droits sociaux. C’est cette différence de nature qui justifie, comme on le verra, l’application de conditions spécifiques à chacune des trois voies.

B) Règles applicables

Si le régime de la transmission universelle de patrimoine est, pour une large part, emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts en une seule main, il s’en distingue néanmoins en raison de la différence de situation.

En effet, à la différence de la transmission universelle du patrimoine d’une société dissoute, celle d’un patrimoine professionnel n’emporte pas disparition de la personne de l’entrepreneur individuel.

Cette survie de l’auteur du transfert est lourde de conséquences. Dans la fusion ou la réunion des parts en une seule main, la société absorbée ou dissoute disparaît : il n’y a plus de patrimoine résiduel, plus de titulaire concurrent. Ici, au contraire, l’entrepreneur subsiste, conserve son patrimoine personnel et son aptitude à contracter de nouvelles obligations — de sorte que la transmission ne saurait avoir la radicalité d’une dévolution successorale ou d’une transmission universelle de société.

Pour cette raison, le législateur a été contraint d’opérer un certain nombre d’adaptations, à telle enseigne que certaines règles interrogent sur le caractère réellement universel de la transmission de patrimoine telle qu’envisagée pour l’entrepreneur individuel.

1) Des règles propres à la transmission universelle

L’un des principaux intérêts de la transmission universelle réside pour son auteur dans la possibilité de soumettre le transfert de son patrimoine à un régime juridique unique.

Si, en effet, il avait transmis à titre particulier les éléments de ce patrimoine, chaque opération, prise individuellement, aurait été soumise à un régime juridique spécifique.

C’est d’ailleurs ce que rappelle en substance l’article L. 526-27, al. 1^er du Code de commerce en prévoyant que « le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés. »

Ce n’est donc que si le transfert porte sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel que les règles propres à la transmission universelle peuvent jouer. A contrario, dès lors que l’opération ne porte que sur une fraction du patrimoine — un seul bien, un groupe de biens —, le bénéfice du régime unifié est perdu et l’on retombe dans le droit commun, opération par opération.

À cet égard, selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, la transmission universelle obéira à des règles différentes.

La transmission universelle à titre onéreux devrait ainsi être soumise au régime de la vente, tandis que la transmission universelle à titre gratuit devrait être soumise au régime des donations.

Quant à la transmission du patrimoine au profit d’une société, elle devrait être régie par les règles de l’apport.

Afin que la transmission universelle du patrimoine de l’entrepreneur individuel puisse s’opérer efficacement et pour faciliter sa mise en œuvre, le législateur a écarté le jeu de plusieurs règles susceptibles d’interférer avec le transfert.

L’article L. 526-29 du Code de commerce prévoit ainsi que ne sont pas applicables au transfert universel du patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel, toute clause contraire étant réputée non écrite :

• L’article 815-14 du Code civil
  • Cette disposition régit le droit de préemption dont sont titulaires les coïndivisaires d’un bien en cas de cession d’une quote-part indivise par un indivisaire à un tiers.

• L’article 1699 du Code civil
  • Cette disposition régit la cession d’un droit litigieux

• Les articles L. 141-12 à L. 141-22 du Code de commerce
  • Ces dispositions régissent le privilège du vendeur de fonds de commerce

La logique qui sous-tend ces exclusions est aisément perceptible : chacune des règles ainsi neutralisées constituerait, en cas de transfert isolé, un obstacle ou une formalité de nature à entraver la réalisation globale de l’opération. En les écartant, le législateur garantit que le caractère unitaire de la transmission ne sera pas tenu en échec par des prérogatives ou des procédures attachées à tel ou tel élément du patrimoine. La sanction de toute stipulation contraire — sa réputation non écrite — atteste, du reste, le caractère d’ordre public de ces dérogations.

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine de l’entrepreneur individuel comprendrait un bien indivis ou un fonds de commerce, la transmission de ce patrimoine ne pourra ainsi pas se heurter à l’exercice du droit de préemption d’un coindivisaire ou à la mise en œuvre du privilège du vendeur.

La transmission universelle s’opèrera nonobstant ces dispositifs qui, en cas de transfert à titre particulier, feraient obstacle à la réalisation de l’opération.

2) La résurgence de règles de droit commun

Bien que le dispositif de transmission universelle d’un patrimoine présente la particularité d’être soumis à un seul et même régime juridique, l’article L. 526-27, al. 3^e du Code de commerce assortit ce principe d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Une lecture du texte suggère que, nonobstant la transmission universelle, les règles propres au transfert de chaque bien et de chaque obligation logés dans le patrimoine transmis demeureraient applicables.

La règle ainsi posée est pour le moins énigmatique dans la mesure où son application littérale conduirait à ruiner le principe même de la transmission universelle qui devrait précisément avoir pour effet de neutraliser le jeu des règles applicables à chaque opération prise individuellement.

La tension est ici frontale. D’un côté, l’universalité commande l’unité de régime ; de l’autre, l’alinéa 3 ressuscite, élément par élément, les règles de la cession de créances, de dettes et de contrats. Si l’on devait, par exemple, appliquer littéralement le droit commun de la cession de dette, l’accord du créancier serait requis pour chaque dette transférée (article 1327 du Code civil) — exigence qui contredirait l’automaticité voulue par le dispositif. De même, le droit commun de la cession de contrat suppose, en principe, l’accord du cocontractant cédé (article 1216 du Code civil).

En l’absence de dispositions qui précisent l’intention du législateur, la question de l’articulation entre les règles propres à la transmission universelle et celles propres au transfert de chaque élément du patrimoine est ouverte. Une lecture cohérente conduit toutefois à réserver l’application du droit commun aux seules questions que le dispositif spécial ne tranche pas — la formule liminaire « sous réserve de la présente section » invitant précisément à faire prévaloir les règles spéciales sur le droit commun en cas de conflit.

C) Les conditions de transmission

Selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, les conditions applicables diffèrent.

Certaines conditions s’appliquent, en revanche, quelle que soit la modalité de transmission retenue.

1) Conditions communes

La transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel est subordonnée à la réunion de deux conditions générales :

• Première condition
  • L’article L. 526-30 du Code de commerce prévoit que « le transfert doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, qui ne peut être scindé»
  • Aussi, quand bien même l’entrepreneur individuel exercerait plusieurs activités professionnelles, interdiction lui est faite de « scinder » son patrimoine en plusieurs parties.
  • La transmission ne pourra porter que sur la globalité de son patrimoine.
  • Il s’agit ici d’éviter qu’une scission du patrimoine préjudicie à certains créanciers.
  • Le non-respect de cette condition est sanctionné par la nullité de la transmission du patrimoine.

• Seconde condition
  • L’article L. 526-27, al. 4^e du Code de commerce prévoit que la transmission universelle du patrimoine n’est pas permise si l’entrepreneur individuel s’est « obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel».
  • Le texte précise que la violation de cette règle engage la responsabilité de l’entrepreneur individuel sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert.

Ces deux conditions méritent d’être comparées sous l’angle de leur sanction, car le contraste est révélateur de la hiérarchie des intérêts protégés.

La logique de cette différence est claire : la première condition protège un intérêt général — l’égalité des créanciers et l’intégrité du gage commun —, ce qui justifie la sanction la plus radicale ; la seconde ne sauvegarde qu’un intérêt particulier, celui du créancier bénéficiaire de l’engagement de ne pas céder, auquel la voie de la responsabilité offre une protection adéquate sans compromettre la sécurité de l’opération vis-à-vis des tiers.

2) Conditions spécifiques

Selon les modalités de transmission choisies par l’entrepreneur individuel les conditions d’application diffèrent.

a) La transmission universelle à titre onéreux

Dans cette hypothèse, ce sont donc les règles de la vente qui devraient s’appliquer.

Aussi, pour être valide, la transmission devra notamment satisfaire aux conditions posées à l’article 1583 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

Il s’ensuit que le transfert universel à titre onéreux suppose, comme toute vente, un accord sur la chose — ici l’universalité elle-même — et sur le prix, lequel devra être déterminé ou déterminable et présenter un caractère sérieux.

Bien que s’imposant comme naturelle en cas de cession à titre onéreux du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, l’application du régime de la vente n’est pas sans soulever des difficultés.

Il est plusieurs questions qui se posent auxquelles les textes n’apportent, pour l’heure, aucune réponse.

Ainsi, le cédant du patrimoine sera-t-il tenu aux mêmes garanties que celles du vendeur (garantie des vices cachés, garantie d’éviction) ? La rescision pour lésion sera-t-elle possible, lorsque le patrimoine professionnel comprend des biens dont la vente peut être rescindée ? Le cédant à titre onéreux jouira-t-il des divers privilèges du vendeur ?

Ces interrogations ne sont pas purement théoriques. Si l’on admettait, par exemple, que la rescision pour lésion puisse être invoquée à raison d’un immeuble compris dans le patrimoine transmis (article 1674 du Code civil), c’est l’ensemble du transfert universel qui pourrait s’en trouver fragilisé — résultat difficilement compatible avec l’unité voulue de l’opération. La réponse à ces questions dépendra, là encore, de l’articulation entre le régime spécial de la transmission universelle et le droit commun de la vente.

b) La transmission universelle à titre gratuit

Dans cette hypothèse, la transmission universelle s’analysera en une donation. Elle pourra prendre la forme d’une donation ordinaire ou d’une donation-partage.

En tout état de cause, ce sont les règles des libéralités qui ont vocation à s’appliquer et plus précisément celles relatives aux donations.

Pour être valable, la transmission supposera notamment, conformément à l’article 931 du Code civil, d’établir un acte notarié.

L’exigence d’un acte authentique, prescrite à peine de nullité, contraste avec le consensualisme qui gouverne la cession à titre onéreux : là où la vente se forme par le seul accord des volontés (article 1583 du Code civil), la donation requiert le formalisme notarié, gage de réflexion du donateur et de protection de ses héritiers réservataires. Les règles de fond des libéralités — capacité de donner et de recevoir, rapport et réduction au regard de la réserve héréditaire — auront, de surcroît, vocation à s’appliquer.

c) La transmission universelle sous la forme d’un apport en société

Lorsque la transmission universelle prend la forme d’un apport en société, elle s’analyse en un apport en nature.

Aussi, ce sont les règles du droit des sociétés qui s’appliquent ; mais pas seulement.

Les articles L. 526-30 et L. 526-31 énoncent trois règles spécifiques applicables à la transmission universelle sous forme d’apport en société.

• Première règle
  • En cas d’apport à une société nouvellement créée, l’actif disponible du patrimoine professionnel doit permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine ( L. 526-30, 2^e C. com.)
  • La situation contraire serait, en effet, constitutive d’une cessation des paiements et devrait donc obliger le titulaire du patrimoine professionnel à demander l’ouverture d’une procédure collective portant sur ce patrimoine.

• Deuxième règle
  • Ni l’auteur, ni le bénéficiaire du transfert ne doivent avoir été frappés de faillite personnelle ou d’une peine d’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du présent code ou à l’article 131-27 du Code pénal, par une décision devenue définitive ( L. 526-30, 3° C. com.)

• Troisième règle
  • Lorsque le patrimoine professionnel apporté en société contient des biens constitutifs d’un apport en nature, il est fait recours à un commissaire aux apports ( L. 526-31 C. com.)

Ces trois règles obéissent à une même préoccupation : prévenir la fraude aux droits des créanciers et garantir la sincérité de l’opération. La première condition — l’actif disponible doit couvrir le passif exigible — interdit que l’apport ne serve à loger dans une société une activité déjà en état de cessation des paiements ; la deuxième écarte du dispositif les personnes frappées d’une mesure d’indignité professionnelle ; la troisième, par l’intervention d’un commissaire aux apports, assure une évaluation contradictoire des biens apportés et prémunit ainsi les coassociés contre toute surévaluation.

IV) Les effets de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les effets de la transmission universelle entre les parties

L’article L. 526-27, al. 2^e du Code de commerce prévoit que « le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué ».

Le transfert vise ici à transférer le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel envisagé comme une universalité de droit.

Par universalité de droit il faut entendre, pour mémoire, un ensemble pécuniaire permanent qui comprend un actif et un passif réunis autour d’une même personne et dont l’un répond de l’autre.

Aussi, est-ce l’ensemble de l’actif, mais également du passif qui sont transférés, étant précisé que ce transfert s’opère sans liquidation.

L’effet du transfert peut, dès lors, s’ordonner autour de trois conséquences enchaînées : la libération de l’entrepreneur, la subrogation du bénéficiaire et le maintien des sûretés.

Le transfert a, en premier lieu, pour effet de libérer l’entrepreneur individuel de ses obligations professionnelles qui sont transmises au bénéficiaire du patrimoine.

En second lieu, et corrélativement, le bénéficiaire se substitue à l’entrepreneur dans l’ensemble des rapports d’obligations, recueillant aussi bien les créances que les dettes attachées à l’activité.

S’agissant, en troisième lieu, des sûretés constituées en garantie des obligations transférées, elles subissent le même sort en raison de leur caractère accessoire.

L’opération de transmission ne devrait donc pas avoir pour effet de libérer les cautions, ni de remettre en cause les sûretés réelles constituées sur les biens relevant du patrimoine professionnel, objet du transfert. La règle se déduit de l’adage selon lequel l’accessoire suit le principal (accessorium sequitur principale) : la sûreté, qui n’a d’existence que par l’obligation qu’elle garantit, demeure attachée à cette obligation et passe avec elle entre les mains du bénéficiaire du transfert.

B) Les effets de transmission universelle à l’égard des tiers

La transmission universelle de patrimoine n’est pas sans incidence sur les tiers, en particulier sur les créanciers de l’entrepreneur individuel.

Pour saisir la portée de cette incidence, il faut partir de la nature même de l’opération. Parce qu’elle emporte transfert d’une universalité de droit — soit un ensemble indissociable d’éléments d’actif et de passif —, la transmission universelle ne se borne pas à faire circuler des biens : elle déplace, d’un patrimoine vers un autre, les dettes nées de l’activité professionnelle. C’est précisément ce déplacement du passif qui place les créanciers au cœur du dispositif et qui justifie qu’une protection particulière leur soit aménagée.

L’opération a pour effet de donner aux créanciers un nouveau débiteur, le bénéficiaire de la transmission universelle, qui se substitue à l’entrepreneur individuel.

Il en résulte que le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport en société devient débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.

L’absence de novation mérite d’être soulignée, car elle commande le sort des accessoires de la créance. La dette transmise demeure, dans son identité, la même obligation : elle conserve sa date de naissance, son régime et, sauf stipulation contraire, les sûretés qui la garantissaient. Le changement n’affecte donc que la personne du débiteur, non l’obligation elle-même — ce qui distingue nettement la substitution opérée par la transmission universelle d’une novation par changement de débiteur, laquelle aurait, au contraire, éteint la dette ancienne pour lui en substituer une nouvelle.

Si, à première vue, cette substitution de débiteur s’apparente à une cession de dette, à l’analyse, elle s’en distingue en ce que l’accord des créanciers cédés n’est pas requis.

Ces derniers sont donc « cédés » de plein droit par l’effet de la transmission universelle du patrimoine.

Dans le silence des textes, cette cession joue pour tous les créanciers y compris pour ceux dont la créance est issue d’un contrat intuitu personae, ce qui n’est pas sans porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

La précision n’est pas anodine. Dans un contrat conclu intuitu personae, la considération de la personne du débiteur a été déterminante du consentement du créancier : celui-ci a accepté de traiter en considération des qualités propres de l’entrepreneur. Or, en imposant à ce créancier un débiteur qu’il n’a pas choisi, la transmission universelle heurte de front la logique de l’engagement initial. Le législateur a néanmoins fait prévaloir l’efficacité de l’opération — qui suppose l’indivisibilité du transfert — sur le respect strict du caractère personnel du lien obligationnel, quitte à compenser cette atteinte par le droit d’opposition reconnu aux créanciers antérieurs.

Pour cette raison, le législateur a mis en place un dispositif visant à assurer la protection des créanciers antérieurs auxquels le changement de débiteur est susceptible de préjudicier.

Ce dispositif s’articule autour de deux séries de règles qui instituent :

• D’une part, un formalisme d’opposabilité
• D’autre part, un droit d’opposition

Les deux séries de règles ne poursuivent pas le même objet et ne doivent pas être confondues. Le formalisme d’opposabilité informe les tiers de l’opération et fixe la date à partir de laquelle celle-ci leur est opposable ; le droit d’opposition leur permet de réagir à l’opération dont ils estimeraient qu’elle compromet le recouvrement de leur créance. Le premier conditionne ainsi le jeu du second : c’est la publicité du transfert qui ouvre — et borne dans le temps — la faculté d’opposition.

1) Le formalisme d’opposabilité aux tiers de la transmission universelle de patrimoine

a) Formalités générales

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « le transfert de propriété ainsi opéré n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité, dans des conditions prévues par décret. »

Il ressort de cette disposition que l’opposabilité de la transmission universelle est subordonnée à l’accomplissement de formalités de publicité.

La logique sous-jacente est classique en matière de circulation des droits : entre les parties, le transfert produit immédiatement ses effets ; à l’égard des tiers, en revanche, il demeure inopposable tant que la publicité n’a pas été accomplie. La publicité remplit ici une double fonction — fonction d’information, en révélant aux créanciers le changement de débiteur, et fonction de datation, en fixant le point de partage entre les obligations antérieures et postérieures à l’opération.

La date de ces formalités correspond, en quelque sorte, à la ligne de démarcation entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs.

À cet égard, seuls les créanciers dont la créance est née antérieurement à la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel.

S’agissant des formalités à accomplir, l’article D. 526-30 du Code de commerce prévoit que le cédant, le donateur ou l’apporteur publie, à sa diligence, le transfert universel du patrimoine professionnel, sous forme d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, au plus tard un mois après sa réalisation.

Trois précisions méritent d’être tirées de ce texte. D’abord, l’initiative de la publicité incombe à l’auteur du transfert — le cédant, le donateur ou l’apporteur —, et non au bénéficiaire. Ensuite, le support de la publicité est légalement déterminé : il s’agit du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, dont la consultation est ouverte à tous. Enfin, la formalité est enserrée dans un délai d’un mois courant à compter de la réalisation de l’opération, ce qui garantit aux créanciers une information rapide.

Cet avis contient les indications suivantes :

• S’agissant du cédant, du donateur ou de l’apporteur : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’activité professionnelle ou les activités professionnelles exercées ainsi que les numéros et codes caractérisant cette activité ou ces activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
• S’agissant du cessionnaire, du donataire ou du bénéficiaire de l’apport : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée, le cas échéant, la raison sociale ou la dénomination sociale suivie du sigle, de la forme, de l’adresse du siège, du montant du capital et du numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ainsi que, le cas échéant, les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités professionnelles exercées visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223.

La précision de ces mentions n’est pas une exigence purement formelle. En identifiant rigoureusement l’auteur du transfert, son bénéficiaire et l’activité concernée, l’avis permet à chaque créancier de vérifier que son débiteur initial est bien partie à l’opération et d’identifier la personne contre laquelle s’exercera désormais son droit de poursuite.

L’avis publié au bulletin est accompagné d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine professionnel, tel qu’il résulte du dernier exercice comptable clos actualisé à la date du transfert, ou, pour les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l’accord des parties.

Cet état descriptif constitue la pièce maîtresse de l’information des tiers : il dresse la consistance exacte de l’universalité transférée, en sorte que les créanciers puissent mesurer l’étendue de l’actif et du passif déplacés. On retrouve ici la présomption de composition du patrimoine professionnel attachée aux documents comptables : sous réserve de leur régularité, de leur sincérité et de leur fidélité, ceux-ci sont réputés identifier l’ensemble des éléments — actifs comme passifs — intégrés au patrimoine professionnel, et c’est à partir de ce socle comptable que l’état descriptif est établi.

L’état descriptif est établi dans des formes prévues par arrêté du ministre chargé de l’économie.

La sanction de l’absence de réalisation de ces formalités est l’inopposabilité du transfert aux tiers.

La sanction est donc relative, et non absolue : le défaut de publicité n’anéantit pas le transfert, qui demeure parfaitement valable entre les parties, mais il prive l’opération d’effet à l’égard des tiers. Concrètement, faute de publicité, les créanciers professionnels peuvent continuer à se comporter comme si l’entrepreneur individuel était demeuré leur débiteur et à exercer leurs poursuites sur le patrimoine professionnel litigieux, comme si celui-ci n’avait jamais quitté son patrimoine d’origine.

b) Formalités spéciales

En principe, les formalités accomplies au titre de la transmission universelle devraient dispenser l’entrepreneur individuel d’accomplir les formalités qui auraient été exigées s’il avait transmis, à titre particulier, les biens et obligations composant son patrimoine professionnel.

Cette dispense procède de la logique même de l’opération : parce que le patrimoine professionnel est transféré comme une universalité indivisible, par un acte unique, il serait paradoxal d’exiger, pour chaque élément qui le compose, le respect des formalités propres à sa transmission à titre particulier. L’unité de l’opération appelle, en principe, l’unité de la publicité.

Reste que le transfert de propriété de certains biens demeure soumis à l’accomplissement de formalités spécifiques.

À tout le moins, c’est ce que l’on peut déduire de l’article L. 526-27, al. 3^e du Code de commerce qui prévoit que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

La portée de ce renvoi est claire : la transmission universelle n’abolit pas les régimes spéciaux attachés à la nature de certains biens ; elle s’y superpose. Lorsqu’un élément du patrimoine professionnel obéit, pour sa circulation, à des règles d’opposabilité propres, ces règles conservent leur empire et doivent être respectées en sus de la publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel comprendrait des immeubles, son transfert supposerait l’accomplissement de formalités auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

2) Le droit d’opposition des tiers à la transmission universelle de patrimoine

a) L’octroi d’un droit d’opposition

L’article L. 526-28, al. 1^er du Code de commerce prévoit que « les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel »

Le législateur a ainsi octroyé la faculté aux créanciers qui s’estimeraient lésés par la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel de réagir.

Ce droit d’opposition apparaît comme la contrepartie naturelle de l’automaticité du changement de débiteur. Puisque le créancier subit, sans y avoir consenti, la substitution d’un débiteur à un autre, il était cohérent de lui ménager un instrument lui permettant de prévenir le risque que cette substitution fait peser sur le recouvrement de sa créance.

Si comme précisé par l’alinéa 2 du texte, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire le transfert du patrimoine professionnel, elle vise en revanche pour le créancier à obtenir auprès d’un juge le remboursement de sa créance ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes.

La mesure de l’équilibre recherché par le législateur se lit dans cette précision. L’opposition n’est pas un droit de veto : elle ne paralyse pas l’opération et ne remet pas en cause sa validité — ce qui préserve la sécurité juridique du bénéficiaire et l’efficacité économique du transfert. Elle ouvre seulement au créancier opposant une voie pour faire consolider sa situation, soit par le paiement de sa créance, soit par la constitution de sûretés. L’opposition tend ainsi, non à empêcher la circulation du patrimoine, mais à neutraliser le préjudice que cette circulation pourrait causer au créancier.

b) La titularité du droit d’opposition

En application de l’article L. 526-28, al. 1^er du Code de commerce, le droit d’opposition ne peut être exercé que par les seuls créanciers « dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété ».

La détermination des titulaires du droit d’opposition suppose donc de distinguer deux séries de créanciers selon la date de naissance de leur créance, puis, au sein des créanciers antérieurs, de distinguer selon la nature — professionnelle ou personnelle — de leur créance.

S’agissant des créanciers dont les droits sont nés postérieurement au transfert, ils ne disposent d’aucun droit de gage sur l’entrepreneur individuel qui a cédé son patrimoine professionnel, raison pour laquelle ils ne peuvent pas former opposition.

La solution se comprend aisément : ces créanciers ont contracté en considération d’un patrimoine professionnel dont l’entrepreneur n’était déjà plus titulaire — ou, plus exactement, dont le bénéficiaire de la transmission était devenu le détenteur. Ils n’ont donc rien à craindre d’une opération qui leur est antérieure et qu’ils ont, par hypothèse, pu connaître grâce à la publicité.

S’agissant des créanciers antérieurs, le texte n’opère aucune distinction entre eux, de sorte que le droit d’opposition devrait pouvoir être exercé, tant pour les créanciers professionnels, que par les créanciers personnels de l’entrepreneur.

Comme souligné par certains auteurs, l’ouverture d’un droit d’opposition aux créanciers personnels ne se justifie en aucune manière, dans la mesure où la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur est sans incidence sur leur droit de gage qui demeure cantonné au patrimoine personnel.

L’observation porte. Le dispositif de l’entrepreneur individuel repose sur la séparation de plein droit du patrimoine professionnel et du patrimoine personnel : le créancier personnel n’a, en principe, pour assiette de son droit de gage, que le seul patrimoine personnel. Dès lors que la transmission ne fait sortir du patrimoine de l’entrepreneur que des éléments professionnels — qui échappaient déjà à la poursuite du créancier personnel —, ce dernier ne subit, en règle générale, aucun appauvrissement de son gage. Lui reconnaître un droit d’opposition revient à le protéger contre un risque qu’il ne court pas.

Tout au plus, ils perdent la faculté, en cas d’insuffisance d’actif dans le patrimoine personnel, d’appréhender le montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel (art. L. 526-22, al. 6^e C. com.).

Cette réserve, ténue mais réelle, explique sans doute pourquoi le législateur n’a pas exclu les créanciers personnels du bénéfice du droit d’opposition : en transférant son patrimoine professionnel, l’entrepreneur prive ses créanciers personnels de la chance d’atteindre, à titre subsidiaire, la part du bénéfice professionnel que la loi leur ouvrait. L’atteinte demeure marginale, mais elle suffit à fonder, en pure logique, la qualité pour agir.

La situation des créanciers professionnels est, au contraire, tout à fait différente. L’opération de transfert affecte directement leur droit de gage en ce qu’ils subissent un changement de débiteur.

À supposer que leur nouveau débiteur ne soit pas solvable ou se trouve en difficulté financière, ils auront tout intérêt à réclamer auprès de l’entrepreneur individuel, soit le règlement immédiat de leur créance, soit la constitution de sûretés.

C’est donc bien au profit des créanciers professionnels antérieurs que le droit d’opposition trouve sa pleine justification : eux seuls subissent réellement la substitution de débiteur et, partant, le risque d’une dégradation de leur gage. À leur endroit, l’opposition apparaît comme l’instrument central de protection contre l’insolvabilité éventuelle du bénéficiaire de la transmission.

c) L’exercice du droit d’opposition

• Le délai d’exercice du droit d’opposition
  • Les créanciers dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété doivent exercer leur droit d’opposition dans le mois suivant la publication ( D. 526-30 C. com.)
  • Ce délai d’un mois est un délai de forclusion : passé ce terme, le créancier antérieur demeure titulaire de sa créance contre le nouveau débiteur, mais il perd définitivement la faculté de réclamer, par la voie de l’opposition, un remboursement anticipé ou la constitution de garanties. La brièveté du délai s’explique par le souci de ne pas laisser planer trop longtemps une incertitude sur l’opération et d’assurer rapidement la sécurité du transfert.

• Les modalités d’exercice du droit d’opposition
  • L’exercice du droit d’opposition requiert la saisine du Tribunal compétent qui, selon la nature de l’activité exercée par l’entrepreneur individuel, sera tantôt le Tribunal judiciaire, tantôt le Tribunal de commerce
  • La répartition obéit à la nature de l’activité : le Tribunal de commerce connaît de l’opposition lorsque l’entrepreneur exerce une activité commerciale ou artisanale, tandis que le Tribunal judiciaire est compétent pour les activités civiles, et notamment libérales. L’opposition prend la forme d’une demande en justice : elle ne saurait résulter d’une simple protestation adressée à l’entrepreneur ou au bénéficiaire du transfert.

• L’issue de la procédure d’opposition
  • La décision de justice statuant sur l’opposition
    • Soit rejette la demande du créancier
    • Soit ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes
  • L’article L. 526-28, al. 4^e précise que lorsque la décision de justice ordonne le remboursement des créances, l’entrepreneur individuel auteur du transfert est tenu de remplir son engagement.
  • Autrement dit, dans cette hypothèse, les droits des créanciers antérieurs dont l’opposition est admise sont préservés par le fait que le transfert du patrimoine professionnel leur est inopposable en cas de défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées par le juge.
  • La sanction est ici particulièrement protectrice : si l’entrepreneur n’exécute pas la décision — en ne remboursant pas la créance ou en ne constituant pas les garanties ordonnées —, le créancier opposant retrouve la possibilité de poursuivre le recouvrement de sa créance comme si le patrimoine professionnel n’avait jamais quitté le patrimoine de l’entrepreneur. L’inopposabilité fonctionne alors comme une garantie de second rang, neutralisant à l’égard du seul créancier opposant les effets du transfert qu’il n’a pu empêcher.

Au terme de cette analyse, le mécanisme de protection des tiers apparaît comme un dispositif gradué : la publicité informe et date l’opération ; le droit d’opposition permet au créancier antérieur menacé de réclamer paiement ou sûretés ; l’inopposabilité, enfin, sanctionne l’inexécution de la décision rendue sur opposition. Sans jamais paralyser la circulation du patrimoine professionnel, ces règles assurent que la liberté nouvellement reconnue à l’entrepreneur individuel de transmettre son patrimoine de son vivant ne se réalise pas au détriment de ceux qui lui avaient fait crédit.