Les pouvoirs du juge en matière de clauses abusives

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Pour mesurer l’ampleur de la conquête prétorienne qui s’annonce, encore faut-il rappeler l’économie du dispositif initial. La loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs avait, en son article 35, réservé au seul pouvoir réglementaire — par décret en Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives — le soin de désigner les stipulations tenues pour abusives et, partant, réputées non écrites. Dans cette architecture, le juge n’était pas l’organe de qualification de la clause : il n’était que l’organe d’application d’une nomenclature arrêtée en amont par l’exécutif. La sanction du déséquilibre contractuel reposait donc sur une logique de liste, non sur une appréciation judiciaire au cas par cas.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part. Une telle parcimonie — deux interdictions pour l’ensemble des contrats de consommation — vidait le dispositif de sa portée pratique : la quasi-totalité des stipulations déséquilibrées échappait à toute censure, faute d’avoir été spécialement visées par décret.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire. Derrière cette interrogation technique se jouait, en réalité, un partage de compétence : reconnaître au juge un tel pouvoir, c’était lui restituer la maîtrise de la qualification que le législateur de 1978 avait entendu confier à l’exécutif.

La Cour de cassation a répondu en trois temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position.

A) L’évolution jurisprudentielle

1) Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731l'arrêt▾)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

L’ambiguïté de cette première décision tient à la double assise textuelle du visa : la Cour de cassation y mobilise à la fois l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 et les articles 2 et 3 du décret du 24 mars 1978. Or, la clause litigieuse — en ce qu’elle réduisait le droit à réparation de l’acquéreur en cas de manquement du vendeur à son obligation de délivrance — pouvait précisément se rattacher à l’une des hypothèses visées par le décret. On pouvait dès lors lire l’arrêt de manière restrictive, comme la simple application d’une clause déjà listée, plutôt que comme l’affirmation d’un pouvoir autonome de qualification reconnu au juge.

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640l'arrêt▾). La haute juridiction y juge qu’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, présentant fût-ce partiellement le caractère d’une vente, est soumis à l’article 2 du décret du 24 mars 1978, lequel prohibe la clause supprimant ou réduisant le droit à réparation du consommateur. Là encore, le raisonnement demeure arrimé à une stipulation expressément désignée par le pouvoir réglementaire : l’incertitude sur l’existence d’un véritable pouvoir prétorien d’appréciation subsistait donc.

2) Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999l'arrêt▾).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

La portée de cet arrêt tient autant à ce qu’il dit qu’à ce qu’il tait. La première chambre civile ne vise, en effet, aucun texte du décret du 24 mars 1978 : elle s’affranchit ainsi de la logique de liste pour fonder la qualification d’abus sur la seule réunion des éléments matériels du déséquilibre. Si, dans cette décision, la première chambre civile ne vise aucun texte, elle reprend :

• D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
  • L’octroi d’un avantage excessif
  • a) Un abus de puissance économique
• D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
• Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

Autrement dit, la haute juridiction emprunte au texte légal sa définition et sa sanction, mais en confie la mise en œuvre au juge plutôt qu’au seul pouvoir réglementaire. C’est là un véritable transfert de compétence : la détermination du caractère abusif cesse d’être l’apanage de l’exécutif pour devenir une qualification que le juge opère souverainement à partir des circonstances de l’espèce.

3) Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327l'arrêt▾).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La formulation retenue est, à elle seule, révélatrice : par la tournure « il résulte de ce texte que », la première chambre civile énonce une règle de portée générale, dégagée du seul énoncé légal et destinée à régir l’ensemble des litiges semblables. Il s’agit là d’un attendu de principe, et non plus d’une solution d’espèce. Le pouvoir du juge d’apprécier le caractère abusif d’une clause se trouve ainsi fermement assis.

Une nuance mérite toutefois d’être soulignée. En l’espèce, la cassation n’est pas prononcée parce que la clause aurait été abusive, mais au contraire pour fausse application du texte : le contrat litigieux, fondé sur le principe de mutualisation des risques, n’avait pas été imposé par un abus de puissance économique et ne conférait aucun avantage excessif. La leçon est instructive : le pouvoir reconnu au juge n’est pas un pouvoir de censure systématique. Il commande une qualification rigoureuse, dans les deux sens — qualifier la clause d’abusive lorsque les éléments en sont réunis, mais aussi refuser cette qualification lorsqu’ils font défaut. Ce contrôle de la qualification s’exerce, du reste, sous la surveillance de la Cour de cassation elle-même.

La position de la haute juridiction est désormais fixée.

B) La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1^er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

L’influence du droit de l’Union est ici décisive. La directive du 5 avril 1993 retient en effet, comme critère unique de l’abus, l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et l’assortit d’une annexe énumérant, à titre purement indicatif, les clauses susceptibles d’être déclarées abusives. Sa transposition imposait donc d’abandonner la logique étroite du dispositif de 1978 au profit d’un standard souple, dont l’appréciation revient nécessairement au juge.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

• Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
• Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
• Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Bien que loi du 1^er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret. La formule est, en cela, l’exact prolongement de l’attendu de principe de 1993 : la qualification d’abus procède désormais de la confrontation de la clause à un standard légal — le déséquilibre significatif — et non de son inscription préalable sur une liste réglementaire.

Ce pouvoir d’appréciation s’exerce, en outre, sous le contrôle de la Cour de cassation. Celle-ci a expressément jugé que, dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾). La qualification de déséquilibre significatif n’est donc pas abandonnée à la seule appréciation souveraine des juges du fond : elle relève d’un contrôle normatif, garant de l’unité d’interprétation de la notion sur l’ensemble du territoire.

Le système posé par la loi du 1^er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives. Cette dualité n’est pas une survivance, mais une articulation cohérente : au pouvoir réglementaire, le soin de désigner par avance certaines clauses irréfragablement présumées abusives ; au juge, le pouvoir résiduel mais essentiel d’apprécier, à la lumière du déséquilibre significatif, toutes les stipulations qu’aucun texte n’a spécialement visées.

C) Le pouvoir du juge

L’examen du pouvoir reconnu au juge en matière de clauses abusives commande de distinguer plusieurs questions, qui jalonnent l’ensemble de l’office juridictionnel — depuis l’appréciation du caractère abusif jusqu’aux suites qu’elle emporte sur le contrat :

• Quelle est l’étendue du pouvoir d’appréciation du juge ?
• Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?
• Une fois la clause qualifiée d’abusive, de quel pouvoir le juge dispose-t-il sur le sort du contrat ?

1) L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Pour bien saisir cette gradation, encore faut-il rappeler l’architecture du dispositif. Le législateur a posé un standard — le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (art. L. 212-1, anc. art. L. 132-1) — dont la mise en œuvre relève par principe de l’appréciation du juge. Mais, afin de soustraire certaines stipulations particulièrement nocives à toute discussion, le pouvoir réglementaire a dressé deux listes : une liste dite noire (art. R. 212-1), regroupant les clauses irréfragablement présumées abusives, et une liste dite grise (art. R. 212-2), recensant celles qui sont simplement présumées abusives. L’étendue du pouvoir du juge varie donc à raison de l’appartenance, ou non, de la clause litigieuse à l’une de ces deux listes.

Trois hypothèses doivent dès lors être distinguées :

• La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. La présomption d’abus étant irréfragable, il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise et de la réputer non écrite, sans que le professionnel puisse être admis à en rapporter la preuve contraire.
• La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive ; la charge de la preuve s’en trouve renversée au détriment du professionnel. Sauf à ce que ce dernier rapporte la preuve contraire — c’est-à-dire démontre l’absence de déséquilibre significatif —, le juge devra la réputer non écrite.
• La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause d’abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur.

C’est dans cette dernière hypothèse — celle de la clause étrangère à toute liste — que se déploie pleinement l’office d’appréciation du juge. Encore convient-il de préciser l’intensité de ce contrôle. Le déséquilibre significatif est un standard : sa caractérisation suppose une appréciation concrète, au regard de l’économie propre de chaque contrat. La Cour de cassation a néanmoins refusé d’abandonner cette qualification à la seule souveraineté des juges du fond. Elle a posé que, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾). Loin d’être discrétionnaire, le pouvoir d’appréciation du juge du fond s’exerce ainsi sous la censure de la Haute juridiction, garante de l’uniformité de la notion de déséquilibre significatif sur l’ensemble du territoire.

La casuistique illustre la plasticité de ce contrôle. Le juge retient le caractère abusif chaque fois que la stipulation rompt l’équilibre du rapport contractuel : il en va ainsi de la clause d’un prêt immobilier prévoyant la résiliation de plein droit, après mise en demeure de régler des échéances impayées, sans préavis d’une durée raisonnable (Cass. 1^re civ., 22 mars 2023, n°21-16.044l'arrêt▾). De même, la stipulation jugée illicite est-elle, par voie de conséquence, abusive : en retenant qu’une clause est illicite, le juge caractérise nécessairement un déséquilibre significatif au détriment du consommateur (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n°18-16.968l'arrêt▾).

2) Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne

a) Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713l'arrêt▾)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Le raisonnement procède d’une logique de protection : les règles consuméristes, fussent-elles d’ordre public, sont instituées dans le seul intérêt du consommateur, de sorte que leur méconnaissance ne constitue qu’une nullité relative, dont la personne protégée a seule la maîtrise. Le juge ne saurait, en conséquence, suppléer la carence du consommateur en soulevant pour lui un moyen qu’il n’a pas entendu invoquer.

Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1^ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004).

b) Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

• D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
• D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La justification de cette solution réside dans la finalité même de la directive : la protection assurée au consommateur n’est effective que si le juge dispose du pouvoir d’écarter, de sa propre initiative, la stipulation abusive. C’est dire que l’efficacité du droit communautaire commande de surmonter le silence éventuel du consommateur, partie réputée structurellement faible et souvent désarmée devant son cocontractant professionnel.

La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

c) Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

Le glissement est décisif : la faculté se mue en devoir. Le relevé d’office cesse d’être une simple prérogative laissée à la discrétion du juge pour devenir une obligation dont l’inobservation est susceptible de censure. Cette mutation s’explique par la nature de l’intérêt protégé : l’ordre public de protection, parce qu’il transcende le seul intérêt particulier du plaideur, justifie que le juge en assure d’office la sauvegarde.

d) Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation.

Le législateur français consacrait ainsi un pouvoir là où le droit de l’Union exigeait un devoir : la transposition demeurait, sur ce point, en deçà des exigences communautaires, laissant subsister un décalage que la jurisprudence ultérieure aurait à résorber.

e) Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176l'arrêt▾).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation.

Le revirement n’est ainsi que partiel : la Haute juridiction abandonne le refus catégorique de 2000, mais s’arrête au seuil de l’obligation. Elle consacre un pouvoir de relever d’office — épousant en cela la lettre de l’article L. 141-4 — sans aller jusqu’au devoir que la Cour de justice avait pourtant clairement formulé.

f) Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836l'arrêt▾).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

La portée de cette réserve mérite d’être mesurée. La Cour ne revient pas sur le principe du relevé d’office ; elle en délimite l’assiette. Le juge ne saurait se livrer à une investigation que les éléments du dossier n’appellent pas : son pouvoir — ou son devoir — de soulever d’office le moyen ne s’exerce qu’à la condition que le caractère abusif résulte des faits litigieux, dont l’allégation et la preuve incombent aux parties. La règle préserve ainsi l’équilibre entre l’office du juge et le principe dispositif : le juge dit le droit sur les faits qui lui sont régulièrement soumis, il n’a pas à les rechercher au-delà.

g) Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La formule retient l’attention en ce qu’elle conjugue l’obligation et sa limite : le juge est tenu d’examiner d’office — c’est le principe d’un véritable devoir —, mais cette obligation ne se déploie que pour autant qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires. La Cour de justice rejoint ainsi, sur le terrain de l’assiette, la réserve que la Cour de cassation avait posée quelques semaines plus tôt, tout en maintenant fermement le caractère obligatoire du relevé.

Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1^er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801l'arrêt▾)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La solution est entendue.

Au terme de cette évolution chaotique — étalée sur près de quinze années et marquée par un véritable dialogue des juges —, la ligne est désormais fixée : le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est plus une faculté laissée à la discrétion du juge, mais une obligation à laquelle il est tenu, sous la seule réserve qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires. Le particularisme de l’ordre public de protection consumériste l’emporte ainsi sur la logique du procès dispositif, le juge devenant le gardien actif de la protection que la loi assure au consommateur.

3) Le pouvoir du juge sur le sort du contrat

Une fois la clause qualifiée d’abusive, encore faut-il s’interroger sur l’étendue du pouvoir reconnu au juge quant aux suites de cette qualification. Deux principes en gouvernent l’exercice : la mesure de la sanction et le maintien du contrat.

En premier lieu, la sanction de la clause abusive obéit à une logique d’éradication individuelle. La clause jugée abusive est réputée non écrite : elle est extraite du contrat comme si elle n’avait jamais été stipulée, sans que le juge dispose du pouvoir de la réviser ou d’en modérer les effets. Le juge n’est pas investi d’un pouvoir de réfaction de la clause ; son office se borne à l’écarter purement et simplement. Ainsi la stipulation prévoyant l’augmentation du montant du crédit initial sans acceptation par l’emprunteur d’une nouvelle offre de crédit est-elle réputée non écrite comme abusive (Cass., 10 juill. 2006, n°06-00.006l'arrêt▾).

En second lieu, et c’est là le corollaire de la précédente proposition, la suppression de la clause abusive n’emporte pas, en règle générale, l’anéantissement du contrat dans sa globalité : la sanction frappe la seule clause, le contrat subsistant pour le surplus s’il peut survivre sans elle. Ce principe de survie du contrat répond à l’objectif de protection : il s’agit moins de libérer le consommateur de son engagement que de le délier de la stipulation qui lui nuit.

Neuvième étape : consécration légale de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Si l’ordonnance du 23 août 2001 puis la loi du 3 janvier 2008 avaient reconnu au juge le pouvoir de relever d’office le caractère abusif d’une stipulation, le législateur avait pris soin de cantonner cette prérogative dans les limites d’une simple faculté. Le juge pouvait soulever d’office l’irrégularité ; il n’y était nullement tenu. Or cette qualification, à première vue anodine, plaçait le droit interne en porte-à-faux avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, laquelle avait, dès 2006, érigé le relevé d’office en véritable obligation pesant sur le juge national. La neuvième étape de notre cheminement est précisément celle de la résorption de cette discordance.

i) La discordance entre la faculté interne et l’obligation européenne

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation. Cette économie procédait d’une logique compréhensible : le relevé d’office, qui conduit le juge à introduire dans le débat un moyen que les parties n’avaient pas soulevé, constitue une entorse au principe dispositif ; il paraissait donc opportun de le laisser à l’appréciation du juge plutôt que de le lui imposer.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne. Celle-ci, soucieuse de garantir l’effectivité de la protection du consommateur — partie réputée en situation d’infériorité tant pour le pouvoir de négociation que pour le degré d’information —, avait jugé que le contrôle des clauses abusives ne saurait dépendre de la diligence d’un plaideur souvent profane, ignorant de ses droits ou dissuadé de les faire valoir par le coût d’une procédure. La protection ne pouvait être efficace qu’à la condition d’être assurée par le juge lui-même, indépendamment de toute initiative des parties.

La tension était donc frontale : là où le droit interne se bornait à autoriser le juge, le droit de l’Union lui commandait d’agir. Une telle divergence ne pouvait subsister sans compromettre la primauté du droit européen et exposer la France à un manquement.

ii) La rectification opérée par la loi Hamon du 17 mars 2014

Aussi, à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014, le législateur a-t-il entendu rectifier le tir et mettre le droit interne en conformité avec l’exigence européenne.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ».

La portée de cette réécriture ne se mesure pleinement qu’à l’aune du verbe employé. Là où la rédaction antérieure se contentait d’ouvrir une simple faculté, le présent de l’indicatif — « écarte » — exprime, dans la langue du législateur, une véritable injonction. Le relevé d’office cesse d’être un pouvoir discrétionnaire pour devenir un pouvoir-devoir : le juge n’apprécie plus l’opportunité de soulever l’abus, il est tenu de le faire dès lors que les éléments du débat le révèlent.

Deux conditions encadrent toutefois cette obligation, qui en marquent les limites naturelles. D’une part, le caractère abusif doit « ressortir des éléments du débat » : le juge n’est pas astreint à une investigation factuelle au-delà de ce que le dossier lui livre, et il appartient au consommateur d’établir les circonstances ayant entouré la conclusion du contrat. D’autre part, le juge ne peut écarter la clause qu’« après avoir recueilli les observations des parties » : le respect du principe de la contradiction — audi alteram partem — interdit que la sanction soit prononcée par surprise, le professionnel devant être mis en mesure de discuter le moyen relevé.

La Cour de cassation avait du reste devancé le législateur sur ce terrain. Dès avant la loi Hamon, elle avait jugé que la méconnaissance des dispositions d’ordre public du Code de la consommation pouvait être relevée d’office par le juge, puis, s’alignant sur la jurisprudence européenne, que l’examen du caractère abusif d’une clause constituait pour le juge national une obligation et non une simple faculté. La loi du 17 mars 2014 n’a donc pas tant innové qu’elle n’a consacré, en lui conférant une assise textuelle, une solution déjà acquise au plan prétorien.

iii) La codification à l’article R. 632-1 du Code de la consommation

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation. La recodification opérée en 2016 en a, au demeurant, enrichi la formulation : son second alinéa précise que le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat », reprenant ainsi à l’identique la substance de l’ancien article L. 141-4.

Il faut se garder, à cet égard, d’une confusion entre deux registres distincts. L’obligation de relever d’office le caractère abusif — laquelle bénéficie au consommateur sans qu’il l’ait sollicitée — ne doit pas être confondue avec le régime, plus restrictif, des règles édictées dans le seul intérêt d’une catégorie de personnes. La méconnaissance des exigences protectrices du consommateur, fussent-elles d’ordre public, ne peut en principe être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont précisément pour objet de protéger : ainsi la méconnaissance des prescriptions relatives au crédit à la consommation ne saurait-elle être soulevée d’office par le juge devant lequel le bénéficiaire de la protection n’a pas même comparu. De surcroît, lorsque la loi astreint le juge du fond à relever d’office une fin de non-recevoir — telle la forclusion édictée en matière de crédit —, encore faut-il que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation comme la preuve incombent aux parties.

Ainsi parvenue à son terme, l’évolution dessine un office du juge profondément renouvelé : naguère cantonné, sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978, dans l’impossibilité même de qualifier une clause d’abusive, le juge est aujourd’hui investi du devoir de débusquer l’abus jusque dans le silence des parties. La protection du consommateur, d’abord conçue comme un droit que celui-ci devait revendiquer, s’est muée en une garantie objective dont le juge se fait le gardien — au service de cette effectivité que le droit de l’Union a placée au cœur de la matière.