Les parties au contrat de consommation: le consommateur, le professionnel et le non-professionnel

Le dispositif relatif aux clauses abusives prévu par le Code de la consommation est susceptible de s’appliquer toutes les fois qu’un contrat a été conclu entre :

• D’un côté, le débiteur du dispositif
  • un professionnel

• D’un autre côté, le créancier du dispositif
  • un consommateur
  • un non-professionnel

Avant même de s’interroger sur le contenu d’une clause litigieuse, il importe de souligner que la protection contre les clauses abusives ne se déclenche qu’à la faveur d’une condition préalable tenant à la qualité des parties. Le dispositif n’a, en effet, vocation à s’appliquer qu’aux contrats traduisant une asymétrie structurelle : d’un côté, une partie qui maîtrise la rédaction de l’acte et en impose les stipulations — le professionnel ; de l’autre, une partie présumée en position de faiblesse, faute de compétence ou de pouvoir de négociation équivalent — le consommateur ou le non-professionnel. C’est cette dissymétrie de puissance contractuelle qui justifie l’intervention du législateur et, partant, qui commande l’ensemble du régime. La qualification des parties n’est donc pas une question accessoire : elle constitue la clé d’accès à la protection.

Encore faut-il, pour que ce dispositif joue, que les deux pôles de la relation contractuelle soient identifiés. Il convient, en conséquence, d’examiner successivement le débiteur de la protection — le professionnel — puis ses créanciers — le consommateur et le non-professionnel.

I) Le débiteur du dispositif relatif aux clauses abusives : le professionnel

Aux termes de l’article liminaire du Code de la consommation introduit par la loi Hamon du 17 mars 2014, puis modifié par l’ordonnance du 14 mars 2016, le professionnel est défini comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Il ressort de cette définition que deux critères président à la notion de professionnel : un critère personnel et un critère matériel.

A) Le critère personnel

Le professionnel peut, indistinctement être :

• Une personne physique
• Une personne morale
• Une personne privée
• Une personne publique
• Une personne investie d’un pouvoir de représentation

L’indifférence à la forme juridique de l’opérateur mérite d’être soulignée. Le législateur n’a pas entendu réserver la qualité de professionnel aux seuls acteurs du commerce privé : une personne morale de droit public — une commune, un établissement public, une régie — peut endosser cette qualité dès lors qu’elle agit dans le champ d’une activité économique. De même, l’opérateur qui contracte non pour son propre compte mais au nom ou pour le compte d’un autre professionnel — mandataire, intermédiaire, courtier — demeure tenu au titre du dispositif : la représentation ne fait pas écran à la qualification, de sorte que le professionnel ne saurait s’abriter derrière l’interposition d’un tiers pour échapper à la prohibition des clauses abusives.

En toutes hypothèses, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.

Cette exigence d’indépendance emporte une conséquence essentielle : se trouve exclu de la catégorie celui qui agit dans un lien de subordination. Le salarié, en particulier, n’est pas un professionnel au sens du Code de la consommation, car il n’assume pas, en propre, le risque de l’activité qu’il exerce sous l’autorité de son employeur. La qualification de professionnel suppose ainsi une autonomie décisionnelle et économique, non une simple participation à une chaîne productive.

B) Le critère matériel

Le professionnel se définit surtout par l’activité qu’il exerce. Aussi, cette activité peut être de toute nature.

Il peut s’agir, en effet, d’une activité :

• Commerciale
• Industrielle
• Artisanale
• Libérale
• Agricole

Le critère décisif ne réside pas tant dans la nature de l’activité que dans la finalité de l’acte accompli : est professionnel celui qui contracte « à des fins entrant dans le cadre de son activité ». C’est donc le rattachement du contrat à la sphère professionnelle qui commande la qualification, indépendamment du secteur économique considéré.

Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant.

Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.

L’avocat, le médecin ou l’architecte peuvent être qualifiés de professionnels, de sorte qu’ils sont débiteurs du dispositif relatif aux clauses abusives au même titre qu’une société commerciale.

II) Les créanciers du dispositif relatif aux clauses abusives : le consommateur ou le non-professionnel

Là où le débiteur de la protection se ramène à une seule figure — le professionnel —, le créancier en compte deux : le consommateur et le non-professionnel. Cette dualité, loin d’être une redondance, recèle l’un des débats les plus nourris du droit de la consommation, ainsi que l’on s’attachera à le démontrer. Il convient, dans un premier temps, de circonscrire la notion de consommateur.

A) 1 Le consommateur

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, le Code de la consommation ne comportait aucune définition de la notion de consommateur, exceptée, depuis la loi du 1^er juillet 2010, en matière de crédit à la consommation.

Le nouvel article L. 311-1, 2° du Code de la consommation prévoit en ce sens que « sont considérés comme […] emprunteur ou consommateur, toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ».

Le dispositif légal relatif aux clauses abusives est demeuré quant à lui dépourvu de définition. Le législateur a fait le choix de ne pas reprendre celle prévue à l’article 2, b de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ».

Cette absence de définition légale n’a, manifestement, pas été sans soulever de nombreuses difficultés.

Aussi, la loi Hamon du 14 mars 2016 est-elle venue mettre un terme à cette carence en introduisant une définition restrictive de la notion de consommateur.

1) Les difficultés soulevées par l’absence de définition légale de la notion de consommateur

Les deux principales difficultés soulevées par l’absence de définition de la notion de consommateur ont été de savoir :

• Si, d’une part, les professionnels agissant en dehors de leur spécialité pouvaient être regardés comme des consommateurs.
• Si, d’autre part, les personnes morales agissant à des fins non-professionnelles pouvaient également être assimilées à des consommateurs.

Ces deux interrogations procèdent d’une même incertitude originelle : faute de définition légale, c’est à la jurisprudence qu’il est revenu de tracer les contours de la catégorie protégée. Or, selon que l’on retient un critère ou un autre, le périmètre de la protection se rétracte ou s’élargit considérablement. On examinera, dans le cadre de la présente section, la première de ces difficultés, relative au sort des professionnels agissant hors de leur domaine de compétence.

a) 1 Sur l’assimilation des professionnels agissant en dehors de leur activité à des consommateurs

i) Problématique

Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, la notion de consommateur n’était définie par aucun texte, bien qu’elle soit visée par plusieurs articles du Code de la consommation, en particulier par les dispositions relatives aux clauses abusives.

Classiquement, on enseigne que la notion de consommateur peut être prise dans deux sens différents : un sens économique et un sens juridique.

• Au sens économique, le consommateur est celui qui intervient au dernier stade du processus de circulation des biens, soit après la production et la distribution.
• Au sens juridique, le consommateur n’est plus regardé comme un maillon de la chaîne économique : il est appréhendé comme une partie faible au contrat qu’il convient de protéger.

La distinction est lourde de conséquences. L’acception économique embrasse indistinctement tout acquéreur final, fût-il une entreprise s’approvisionnant pour ses propres besoins ; elle est, par nature, neutre. L’acception juridique, à l’inverse, est téléologique : elle ne retient comme consommateur que celui dont la situation de faiblesse appelle une protection. C’est cette seconde acception qui irrigue le droit positif, car le dispositif relatif aux clauses abusives ne se conçoit que comme un correctif à une inégalité.

Si l’on se focalise sur cette seconde acception de la notion de consommateur, une question immédiatement alors se pose : que doit-on entendre par partie faible au contrat.

Plus précisément, à qui le dispositif relatif aux clauses abusives doit-il bénéficier ? Qui le législateur a-t-il voulu protéger ?

ii) Les approches envisageables

Deux approches de la notion de consommateur, au sens juridique du terme, peuvent être retenues.

• L’approche restrictive
  • Le consommateur n’est autre que le profane qui agit exclusivement pour ses besoins personnels et familiaux, soit en dehors de l’exercice de toute activité professionnelle.
  • Cette approche repose, de la sorte, sur la qualité du consommateur, lequel serait nécessairement un non-professionnel.
  • Bien qu’elle présente l’immense avantage de reposer sur un critère simple, cette vision s’est heurtée à la lettre de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation.
  • Cette disposition prévoyait, en effet, que le dispositif relatif aux clauses abusives bénéficiait, tant au consommateur qu’au non-professionnel, ce qui, dès lors, est susceptible de disqualifier l’approche restrictive.
  • En effet, de deux choses l’une :
    • Soit l’on tient les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
    • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.
  • D’où le débat qui s’en est suivi sur l’opportunité d’adopter une approche extensive de la notion de consommateur.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, la notion de consommateur doit être appréhendée, non pas au regard du critère de la qualité de professionnel de celui qui conclut un contrat de biens ou de services, mais en considération du critère de sa compétence.
  • Le consommateur s’apparenterait ainsi à toute personne qui agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, car dans cette hypothèse, elle est placée dans la même situation que le profane.
  • Cette conception permet ainsi d’attraire dans la catégorie des consommateurs celui qui, dans le cadre de l’exercice de sa profession, agit en dehors de son domaine de compétence.
• Si donc on récapitule, tandis que l’approche restrictive de la notion de consommateur repose sur le critère de la qualité de celui qui contracte, l’approche extensive repose quant à elle sur le critère de la compétence.
• Quelle approche a été retenue par la jurisprudence ?
• Il ressort des nombreuses décisions rendues sur cette question par la Cour de cassation que sa position a connu une véritable évolution.

L’enjeu de ce débat n’est pas seulement théorique : il détermine, très concrètement, l’étendue du cercle des bénéficiaires de la protection. Retenir le critère de la qualité revient à exclure de la protection quiconque a contracté « pour les besoins de sa profession », fût-ce dans un domaine qui lui est totalement étranger. Retenir le critère de la compétence revient, au contraire, à apprécier in concreto le degré de connaissance du contractant, quitte à protéger le professionnel placé, à l’égard du contrat litigieux, dans le même état d’ignorance qu’un profane. C’est à l’aune de cette alternative qu’il faut lire l’évolution de la jurisprudence.

iii) L’évolution jurisprudentielle

α) Première étape : adoption de l’approche extensive

Dans un arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation a estimé que le dispositif relatif aux clauses abusives était parfaitement applicable à un professionnel agissant en dehors de son domaine de compétence (Cass. 1^ère civ. 15 avr. 1982, n°80-14.757l'arrêt▾).

• Faits
  • Un agriculteur, a reçu, le 30 juin 1978, à la suite d’un incendie dans son exploitation, la visite d’une société qui lui a proposé ses services aux fins de procéder à l’expertise du sinistre
  • Alors qu’il avait accepté de confier la mission d’expertise à la société, moyennant une rémunération de 3 % des estimations, l’agriculteur est sollicité le même jour par une autre société qui lui propose, le même jour, les mêmes services pour une rémunération de seulement 2 %.
  • Aussi, décide-t-il de renoncer au premier contrat, en se prévalant des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile.

• Demande
  • La société assigne l’agriculteur aux fins de faire constater en justice la validité du contrat.

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 juin 1980, la Cour d’appel de Bourges déboute la société requérante de sa demande et prononce la nullité du contrat
  • Les juges du fond justifient leur décision en avançant que l’agriculteur était parfaitement fondé à se prévaloir des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 qui offrent au consommateur un droit de rétractation en cas de démarchage à domicile.
  • Plus précisément, ils estiment que l’article l’article 8-1-e de ce texte, selon lequel sont exclues du domaine d’application de la loi les prestations de services lorsqu’elles sont proposées pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle ou commerciale ou d’une activité professionnelle, ne seraient pas applicables en l’espèce, compte tenu de l’état d’ignorance dans lequel se trouvait l’agriculteur.

• Solution
  • Dans son arrêt du 15 avril 1982, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante.
  • Pour valider la décision des juges du fond, elle considère que si « le régime institué par la loi du 22 décembre 1972 tend à la protection du contractant sollicité à domicile, en tant que consommateur présume inexpérimenté […], l’exception à ce régime de protection, prévue par l’article 8-1-e de ce texte, ne s’applique qu’à celui qui contracte non en qualité de consommateur, mais dans l’exercice de son activité professionnelle »
  • La haute juridiction en déduit que, en l’espèce, « le contrat litigieux, qui concernait l’expertise d’un sinistre, échappait a la compétence professionnelle l’agriculteur, et devait en conséquence, être soumis aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 »
  • La première chambre civile assimile donc le professionnel qui agit en dehors de son domaine de compétence à un consommateur.
  • Ce qui compte, ce n’est donc pas que la personne qui contracte endosse ou non la qualité de professionnel, ce qui importe c’est de savoir si elle agit dans le cadre de sa sphère de compétence habituelle.
  • Cela revient dès lors à considérer que les termes « consommateur » et « non-professionnel » auxquels la loi fait référence, ne sont pas synonymes.
  • La catégorie des « non-professionnels » peut, en effet, selon cette vision, parfaitement accueillir les personnes qui agissent dans le cadre de leur profession, mais en dehors de leur domaine d’activité.
  • Ainsi, la Cour de cassation s’est-elle manifestement livrée, dans cet arrêt, à une approche extensive de la notion de consommateur.

La logique qui sous-tend cette première étape mérite d’être pleinement mesurée. En subordonnant la protection au seul état d’inexpérience du contractant, la Cour de cassation fait prévaloir la finalité de la loi — corriger une asymétrie de savoir — sur la qualité formelle de celui qui contracte. Peu importe, dès lors, que l’intéressé soit, par ailleurs, un professionnel aguerri : ce qui compte est qu’à l’égard du contrat litigieux, il se trouve dans le même état d’ignorance qu’un profane. La protection se déplace ainsi du statut vers la situation.

β) Deuxième étape : adoption d’une approche restrictive

Dans un arrêt du 15 avril 1986, la Cour de cassation a opéré de revirement de jurisprudence radical en adoptant une interprétation restrictive de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1^ère civ. 15 avr. 1986, n°84-15.801l'arrêt▾).

Elle affirme en ce sens que « la protection qu’il institue ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».

Aussi, cela conduit-il la Cour de cassation à exclure du champ d’application du dispositif relative aux clauses abusives les professionnels qui agissent en dehors domaine de compétence.

• Faits
  • Un agent d’assurances, a souscrit le 6 janvier 1983 auprès d’un représentant de la société Rayconile un ordre de publicité en vue de l’impression et de l’expédition par voie postale d’une housse d’annuaires téléphoniques comportant un encart publicitaire, à mille abonnés pendant trois ans à raison d’une diffusion par an, en versant à titre d’avance la somme de 360 francs
  • Six jours après la conclusion du contrat, l’agent d’assurances souhaite se rétracter en faisant valoir auprès de son cocontractant qu’il était probable qu’il soit amené à déménager.
  • Ce dernier refuse et adresse à son client une confirmation de la commande en précisant qu’elle lui fournirait, malgré tout, la prestation initialement convenue.
  • L’agent d’assurances refuse alors de régler les sommes réclamées.

• Demande
  • La société prestataire assigne en paiement son client à qui elle avait refusé la rupture unilatérale du contrat.

• Procédure
  • Par jugement du 5 juin 1984, le Tribunal d’instance de Châteaudun déboute la société requérante au motif que l’agent d’assurances n’était qu’un ” consommateur ” dans ses relations avec elle et que certaines stipulations du contrat auraient été contraires aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978.

• Solution
  • Par un arrêt du 15 avril 1986, la première chambre civile casse et annule le jugement rendu en premier et dernier ressort par le Tribunal d’instance de Châteaudun.
  • La Cour de cassation estime, en effet, que la protection instituée par la loi du 10 janvier 1978 « ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ».
  • Or en l’espèce, elle relève que l’agent d’assurances était un professionnel.
  • Ainsi, pour la Cour de cassation adopte-t-elle une conception restrictive de la notion de consommateur.
  • Dans la mesure où l’assureur agit dans le cadre de sa profession, il ne saurait être rangé dans la catégorie des non-professionnels et, par voie de conséquence, bénéficier de la protection instaurée par la loi du 10 janvier 1978.
  • Cette conception revient dès lors à tenir pour synonyme les termes « consommateur » et « non-professionnel » visés par la loi.
  • Bien que cette solution ait été rendue en conformité avec l’avis de la Commission de refonte du droit de la consommation qui « n’a pas voulu assimiler aux consommateurs les personnes qui, agissant dans l’exercice d’une profession, contractent avec des professionnels de spécialité différente », de nombreux auteurs critiquèrent cette position de la Cour de cassation.
  • Certains firent, en effet, remarquer que cela conduisait à priver à une personne, parce qu’elle agit dans le cadre de l’exercice de sa profession, du bénéfice de protection instaurée par le législateur, alors même que lorsqu’elle agit en dehors de sa sphère de compétence habituelle, elle est placée dans la même situation que le consommateur.
  • On a ainsi pu objecter qu’il était difficilement justifiable qu’un passager aérien voyageant pour les besoins de sa profession fût exclu de la protection contre les clauses abusives, tandis que son voisin, ayant contracté avec le même transporteur dans un but privé, serait admis à s’en prévaloir — alors que l’un et l’autre se trouvent, à l’égard du contrat de transport, dans un état d’ignorance rigoureusement identique.
  • Cette situation est absurde. D’où la raison, sans doute, du nouveau revirement opéré par la Cour de cassation un an plus tard.

γ) Troisième étape : le retour à une approche extensive

Dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation est revenue à une approche extensive de la notion de consommateur (Cass. 1^ère civ. 28 avr. 1987, n°85-13.674l'arrêt▾).

Pour saisir la portée de cette décision, encore faut-il identifier le critère sur lequel la haute juridiction entendait fonder l’extension du dispositif protecteur au profit d’un contractant qui revêtait, pourtant, la qualité de professionnel.

• Faits
  • La société Abonnement téléphonique a installé un système d’alarme contre le vol dans un immeuble appartenant à la société Pigranel.
  • Cette dernière a, par la suite, dénoncé le contrat en se prévalant du caractère abusif de certaines de ses stipulations et en faisant valoir que l’alarme se déclenchait fréquemment sans aucune raison.
  • Contre cette demande, la société d’Abonnement téléphonique invoquait plusieurs clauses selon lesquelles elle n’était tenue que d’une obligation de moyens et qu’aucune indemnité, aucune résiliation n’était possible du fait des dérangements mais que des indemnités lui étaient dues en cas de rupture du contrat.

• Procédure
  • Par un arrêt du 19 mars 1985, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a prononcé la nullité de plusieurs clauses du contrat :
    • D’abord la stipulation suivant laquelle Abonnement téléphonique ne contractait dans tous les cas qu’une obligation de moyens et non de résultat
    • Ensuite, celle qui prévoyait que les dérangements, quelle qu’en fût la cause, ne pourraient ouvrir droit à indemnité ni à résiliation du contrat
    • Enfin celle qui attribuait au contraire à Abonnement téléphonique diverses indemnités quel que fût le motif invoqué pour mettre fin audit contrat ; qu’elle a en conséquence décidé que la société Pigranel avait eu le droit de résilier.

• Solution
  • Par un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le fournisseur de l’alarme.
  • Elle justifie sa décision en validant l’application par les juges du fond de la loi du 10 janvier 1978 après avoir relevé que « le contrat conclu entre Abonnement téléphonique et la société Pigranel échappait à la compétence professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause, était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ».
  • Ainsi, la Cour de cassation considère-t-elle que nonobstant sa qualité de professionnel, la société acquéreur pouvait bénéficier du mécanisme de protection des clauses abusives dans la mesure où elle avait agi en dehors de son domaine de spécialité.
  • Le principe posé par la haute juridiction est donc clair : la loi du 10 janvier 1978 s’applique au professionnel, fût-ce une personne morale, dès lors qu’il est placé relativement au contenu du contrat en cause, dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur.
  • Au sens de la loi du 10 janvier 1978, la personne qui agit dans le cadre de sa profession mais en dehors de sa sphère de compétence habituelle est assimilée au non-professionnel, ce qui présente l’avantage de fournir un fondement textuel à cette solution.

Cette décision marque l’apogée du critère de l’incompétence. La Cour de cassation y consacre une conception fonctionnelle de la protection : ce n’est pas la qualité abstraite de professionnel qui doit commander l’application — ou l’éviction — du dispositif, mais l’aptitude concrète du contractant à apprécier la portée des stipulations qu’il accepte. Dès lors qu’un professionnel contracte dans une matière étrangère à sa spécialité, il se trouve, relativement au contenu de l’acte, dans la même situation d’infériorité qu’un profane ; rien ne justifie alors de lui refuser une protection conçue pour compenser un déséquilibre de compétence.

Cette ouverture s’inscrivait dans un cadre que la première chambre civile avait précédemment circonscrit : la protection instituée par la loi du 10 janvier 1978 ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs (Cass. 1^re civ. 15 avr. 1986, n° 84-15.801l'arrêt▾). Aussi le professionnel qui agit pour les besoins mêmes de son activité — tel l’assureur faisant la publicité de ses propres services — demeure-t-il exclu du bénéfice du dispositif, faute de se trouver dans la position d’infériorité que la loi entend protéger.

Il importe, par ailleurs, de relever que la sanction retenue est celle du réputé non écrit : les trois stipulations litigieuses ne sont pas frappées de nullité dans l’ensemble du contrat, mais individuellement neutralisées, l’acte subsistant pour le surplus. Cette technique — que le législateur consacrera ultérieurement — présente l’avantage de réprimer la clause abusive sans pénaliser le contractant protégé par l’anéantissement global d’un contrat dont il peut souhaiter le maintien.

Le critère de l’incompétence n’en demeurait pas moins fragile. De nature subjective, il contraignait le juge à sonder, au cas par cas, l’état des connaissances du contractant et le degré de proximité entre l’objet du contrat et sa spécialité — appréciation délicate, source d’imprévisibilité et, partant, d’insécurité juridique. C’est cette fragilité qui expliquera les oscillations ultérieures de la jurisprudence.

δ) Quatrième étape : l’apparition du critère légal du lien direct

La loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile est venue réformer l’article L. 121-22, 4° du Code de la consommation en posant une exception à l’application du dispositif protecteur pour « les ventes, locations ventes de biens ou de prestations de service lorsqu’elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ».

On pouvait alors légitimement en déduire, a contrario, que lorsque l’un des contrats visés par cette exception était conclu sans « rapport direct » avec les activités d’un professionnel, celui-ci était fondé à revendiquer le bénéfice de la législation relative au démarchage à domicile.

Surtout, cette réforme allait fournir un nouveau support textuel à la Cour de cassation pour justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives au professionnel agissant en dehors de son domaine de spécialité.

La portée de cette exception se mesure à l’aune de la finalité du dispositif. La protection contre le démarchage à domicile procède de l’idée que le contractant sollicité à son domicile est un consommateur présumé inexpérimenté, surpris dans un cadre où sa vigilance est moindre ; l’exception professionnelle ne saurait dès lors recevoir une portée plus large que ne l’exige sa raison d’être, et la première chambre civile avait déjà jugé que celle-ci ne s’applique qu’à celui qui contracte effectivement pour les besoins de son activité (Cass. 1^re civ. 15 avr. 1982, n° 80-14.757l'arrêt▾).

En consacrant la notion de rapport direct, le législateur introduisait surtout un critère d’éviction de nature objective, distinct du critère prétorien de l’incompétence : ce n’est plus l’ignorance subjective du contractant qui est sondée, mais le lien entre l’objet du contrat et l’activité professionnelle. L’appréciation de ce lien relève du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation se réservant le contrôle de la qualification ainsi opérée (Cass. 1^re civ. 17 juill. 1996, n° 94-14.662l'arrêt▾).

ε) Cinquième étape : retour à une conception stricte de la notion de consommateur

Bien que l’on ait pu légitimement penser que la Cour de cassation ferait une application extensive de la loi Doubin du 31 décembre 1989 relatif au démarchage à domicile aux clauses abusives, tel ne fut pas le cas.

Au contraire, dans une décision du 24 novembre 1993, la première chambre civile est revenue à une approche restrictive de la notion de consommateur en considérant, à propos du contrat qui lui était soumis que « le caractère prétendument abusif de la clause litigieuse ne peut, aux termes des articles 35, alinéa 3 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu 132-1 de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993, relative au Code de la consommation et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978, être invoquée à propos d’un contrat de vente conclu entre des professionnels » (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1993, n°91-17.753l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Cour de cassation la qualité de professionnel du requérant fait obstacle à ce qu’il se prévale du dispositif relatif aux clauses abusives quand bien même il aurait agi en dehors de son domaine de spécialité.

Il peut être observé que cette solution était manifestement conforme à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans un arrêt du 19 janvier 1993 avait estimé que « l’article 13 de la convention doit être interprété en ce sens que le demandeur, qui agit dans l’ exercice de son activité professionnelle et qui n’ est, dès lors, pas lui-même le consommateur, partie à l’ un des contrats énumérés par le premier alinéa de cette disposition, ne peut pas bénéficier des règles de compétence spéciales prévues par la convention en matière de contrats conclus par les consommateurs. »

Et d’ajouter qu’il résulte du libellé et de la fonction des dispositions de la directive « que celles-ci ne visent que le consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles qui est lié par un des contrats énumérés à l’article 13 et qui est partie à l’action en justice, conformément à l’article 14 ».

Ce reflux illustre l’hésitation durable de la jurisprudence entre deux logiques difficilement conciliables : une logique subjective, soucieuse de protéger le contractant réellement inexpérimenté, fût-il professionnel ; et une logique formelle, attachée à la seule qualité des parties et excluant par principe le professionnel du bénéfice de la protection. En empruntant cette seconde voie, la première chambre civile renouait avec la lettre de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, qui réserve la protection aux rapports établis entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs.

L’alignement sur la jurisprudence européenne n’était toutefois qu’apparent. Le droit communautaire retient une conception strictement personnelle du consommateur — le consommateur final privé, personne physique non engagée dans une activité commerciale ou professionnelle —, là où le droit français avait forgé, à côté de la notion de consommateur, celle, plus souple, de non-professionnel. Cette dualité conceptuelle, propre au législateur national, autorisera précisément la jurisprudence à dépasser la conception purement formelle et à rechercher un critère intermédiaire, apte à concilier la sécurité juridique et la finalité protectrice du dispositif.

ζ) Sixième étape : le recours au critère du rapport direct

Il fallut attendre un arrêt du 24 janvier 1995 pour que la Cour de cassation subordonne l’application du dispositif relatif aux clauses abusives à l’absence de rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de celui qui se prévaut de la protection (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 1995, n°92-18.227l'arrêt▾).

Cette décision opère une mutation décisive : elle substitue au critère subjectif de l’incompétence un critère objectif, celui du rapport direct. Le juge n’a plus à s’interroger sur l’aptitude concrète du contractant à mesurer la portée des clauses qu’il souscrit ; il lui suffit de constater l’existence — ou l’absence — d’un lien direct entre le contrat litigieux et l’activité professionnelle exercée. Ce déplacement du regard, de la personne du contractant vers l’objet de l’acte, répond au souci de prévisibilité que le critère antérieur ne permettait pas de satisfaire.

• Faits
  • Le 18 novembre 1982, la société Héliogravure Jean Didier a conclu avec l’établissement public Electricité de France (EDF) un contrat de fourniture d’énergie électrique haute tension.
  • À la suite de coupures de courant survenues au cours du mois de janvier 1987 et de l’année 1988, elle a assigné EDF aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 784 230 francs en réparation du préjudice causé par ces interruptions
  • EDF a alors opposé que celles-ci étaient la conséquence d’une grève menée par une partie de son personnel, revêtant le caractère de force majeure.
  • Aussi, a-t-elle demandé reconventionnellement le paiement de la somme de 567 084,49 francs représentant le montant de sa facture du mois de janvier 1987.

• Procédure
  • Par un arrêt du 14 mai 1992, la Cour d’appel de Douai a débouté le requérant de sa demande d’indemnisation au titre des interruptions survenues en janvier 1987.
  • Les juges du fond considèrent :
    • D’une part, que la situation conflictuelle avait fait naître pour EDF un état de contrainte caractérisant le cas de force majeure
    • D’autre part, s’agissant des coupures survenues au cours de l’année 1988, que la demande d’indemnisation était parfaitement fondée, dans la mesure où EDF ne rapportait pas la preuve qu’il s’agissait d’interruptions entrant dans la définition de l’article XII, alinéa 5, du contrat et assimilables à des cas de force majeure.
    • Toutefois, la Cour d’appel considère que le calcul de l’indemnisation doit s’opérer conformément à l’article 3 de la convention conclue entre les parties qui limitait, à moins de faute lourde établie, le montant de la somme destinée à réparer le dommage causé à l’usager.
    • Or l’application de cette clause limitative de responsabilité est contestée par le requérant qui soutient que cette clause devait être réputée non écrite en application des articles 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 et 2 du décret n° 78-464 du 24 mars 1978.

• Solution
  • Par un arrêt du 24 janvier 1995, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société requérante à l’encontre de l’arrêt d’appel.
  • La première chambre civile considère, en opérant par substitution de motif, que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant »
  • Or en l’espèce, le contrat conclu entre EDF et la société requérante avait un rapport direct avec l’activité de cette dernière.
  • D’où l’impossibilité pour elle d’invoquer le bénéfice du dispositif relatif aux clauses abusives.
  • La Cour de cassation abandonne ainsi le critère de l’incompétence à la faveur du critère du rapport direct.
  • On passe donc d’un critère subjectif à un critère objectif
  • Dès lors qu’existe un rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle du contractant, le dispositif relatif aux clauses abusives est inapplicable.
  • A contrario, on pouvait en déduire que la protection instaurée par le législateur s’applique lorsque le contrat est sans rapport avec la profession de celui qui agit.
  • Restait alors à déterminer comment ce rapport direct devait-il être apprécié ? Que devait-on entendre par la formule utilisée par la Cour de cassation ?

η) Septième étape : l’appréciation du rapport direct

Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662l'arrêt▾).

Le caractère souverain de cette appréciation emporte une conséquence procédurale d’importance : la Cour de cassation s’interdit, en principe, de censurer le constat opéré par les juges du fond quant à l’existence ou à l’absence d’un tel rapport, dès lors que leur décision est suffisamment motivée. C’est dire que le contentieux du rapport direct est, pour l’essentiel, un contentieux de pur fait, dont l’issue dépend étroitement des circonstances de l’espèce.

Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport direct, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.

Plus précisément, la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnelle.

Deux situations doivent, à cet égard, être nettement distinguées.

Première situation : l’acte conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle. Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie. Tel est le cas, par exemple, du commerçant qui acquiert le mobilier destiné à équiper son fonds, ou de l’artisan qui souscrit un crédit pour financer l’outillage de son atelier : l’acte étant tout entier tourné vers l’exploitation, aucune protection consumériste ne saurait être revendiquée.

Seconde situation : l’acte ne profitant que partiellement à l’activité professionnelle. Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct. La question centrale est de savoir si l’activité professionnelle a tiré un quelconque bénéfice de l’accomplissement de l’acte.

C’est là le principal critère utilisé par les juges : il suffit que l’acte présente une utilité, fût-elle partielle, pour les besoins de l’activité professionnelle, pour que le rapport direct soit caractérisé et que le bénéfice de la protection soit, par voie de conséquence, dénié.

On rappellera, au demeurant, que la logique du rapport direct est née du contentieux du démarchage à domicile, dispositif tout entier construit autour de la figure du contractant sollicité comme consommateur présumé inexpérimenté. La Cour de cassation avait, de longue date, jugé que le régime protecteur tendait à prémunir ce contractant et que l’exception réservée aux contrats proposés pour les besoins d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou d’une activité professionnelle ne s’appliquait qu’à celui qui contractait précisément pour ces besoins (Cass. 1re civ., 15 avr. 1982, n°80-14.757l'arrêt▾). C’est de cette matrice que le critère du rapport direct a essaimé vers le contentieux des clauses abusives.

Au total, il apparaît que, si l’adoption du critère du rapport direct s’est révélée favorable aux professionnels sollicités dans le cadre d’un démarchage à domicile, cela est moins vrai pour ceux victimes de clauses abusives.

À la vérité, le recours au critère du rapport direct a permis au juge de trouver un juste équilibre entre l’exclusion totale des professionnels du bénéfice des dispositions de la loi du 10 janvier 1978 et une application trop souple de ces dispositions dont pouvait se prévaloir tout professionnel dès lors qu’il agissait en dehors de son domaine de spécialité.

b) 2 Sur l’assimilation des personnes morales agissant à des fins non-professionnelles à des consommateurs

i) Première étape : l’assimilation des personnes morales au consommateur

Dans son arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a d’abord estimé que les personnes morales n’étaient pas exclues du bénéfice de la loi du 10 janvier 1978 (Cass. 1^ère civ., 28 avr. 1987, n°85-13.674l'arrêt▾).

Elle a considéré en ce sens que le contrat auquel était partie en l’espèce une personne morale « échappait à la compétence de professionnelle de celle-ci, dont l’activité d’agent immobilier était étrangère à la technique très spéciale des systèmes d’alarme et qui, relativement au contenu du contrat en cause ».

La première chambre civile en déduit que la personne morale « était donc dans le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur ».

Ainsi, se fonde-t-elle ici sur le critère de l’incompétence pour faire application de la loi du 10 janvier 1978 à une personne morale.

L’apport de cette décision mérite d’être pleinement mesuré. La Haute juridiction y opère un double mouvement. D’une part, elle admet qu’une personne morale puisse, en certaines circonstances, revendiquer la protection consumériste, brisant ainsi l’assimilation spontanée du consommateur à la seule personne physique. D’autre part, elle subordonne cette extension à un critère matériel — l’incompétence — tiré de l’étrangeté de l’objet du contrat au domaine de spécialité du contractant. Ce n’est donc pas la qualité abstraite de la personne morale qui commande la protection, mais l’état d’infériorité concrète dans lequel elle se trouve placée, faute de maîtriser la technique propre à l’opération conclue.

ii) Deuxième étape : le refus d’assimilation par la CJUE des personnes morales au consommateur

Dans un arrêt du 22 novembre 2001, la Cour de justice de l’Union européenne a retenu la solution inverse à celle adoptée par la Cour de cassation.

Dans cette décision, les juges luxembourgeois considèrent que « la notion de « consommateur », telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques ».

Ainsi, pour la CJUE, une personne morale ne peut pas être assimilée à un consommateur.

La divergence ainsi née oppose deux conceptions de la notion de consommateur. La Cour de cassation, fidèle au critère de l’incompétence, retenait une approche fonctionnelle : est consommateur celui qui se trouve en état d’infériorité, fût-il une personne morale. La Cour de justice, attachée à la lettre de la directive, consacre au contraire une approche organique : seule la personne physique peut accéder à la qualité de consommateur, indépendamment de l’état dans lequel elle contracte. Cette opposition n’est pas purement théorique : elle commande, en pratique, l’étendue exacte du domaine d’application du dispositif protecteur.

Troisième étape : la résistance de la Cour de cassation quant à l’assimilation des personnes morales à des consommateurs

Nonobstant la position de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence en ayant recours à un subterfuge.

Celui-ci a consisté pour la première chambre civile à se fonder sur la lettre de l’article L. 132-1 du Code de la consommation qui visait tout à la fois le consommateur et le non-professionnel.

Aussi, a-t-elle décidé d’assimiler au non-professionnel les personnes morales qui agissaient en dehors de leur domaine d’activité habituel, cela permettant à la Haute juridiction de leur accorder le bénéfice des dispositions consuméristes de la loi du 10 janvier 1978.

La manœuvre est d’une grande subtilité. Plutôt que de heurter de front la jurisprudence luxembourgeoise — ce qui l’eût exposée au reproche d’une lecture contra legem de la directive —, la première chambre civile prend acte de ce que la notion de consommateur est réservée aux personnes physiques, mais déplace le fondement de la protection. Puisque le texte français vise, à côté du consommateur, le non-professionnel, et que cette seconde catégorie n’a fait l’objet d’aucune restriction de la part du juge de l’Union, rien n’interdit d’y faire entrer les personnes morales agissant hors de leur sphère de compétence. La résistance s’opère ainsi non par défiance, mais par redéploiement du raisonnement sur un terrain laissé libre par la directive.

Dans un arrêt du 15 mars 2005, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes a dit pour droit : “la notion de consommateur, telle que définie à l’article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques” la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 15 mars 2005, n°02-13.285l'arrêt▾).

On observera que, dans l’espèce même ayant donné lieu à cet arrêt, la solution énoncée en principe n’a pas profité au plaideur : le contrat litigieux n’ayant pu être conclu par le syndicat de contrôle laitier qu’en sa qualité de professionnel, les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation ont été déclarées inapplicables. La portée de la décision est donc avant tout doctrinale : elle pose, par un motif de pur droit, que la qualification de non-professionnel demeure ouverte aux personnes morales, tout en réservant rigoureusement son application aux seules hypothèses où la personne morale n’agit pas dans le cadre de son activité professionnelle.

iii) Quatrième étape : l’abandon du critère du rapport direct pour les sociétés commerciales

Dans un arrêt du 11 décembre 2008, la Cour de cassation a refusé de faire application du critère du rapport direct à la faveur d’une société commerciale aux fins de lui faire bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives (Cass. 1^ère civ. 11 déc. 2008, n°07-18.128l'arrêt▾).

Plus précisément elle considère que « les dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, selon lesquelles sont réputées non écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre sociétés commerciales ».

La haute juridiction estime donc qu’une société commerciale ne peut jamais bénéficier du dispositif instauré par le législateur, peu importe qu’elle agisse ou non en dehors de son domaine d’activité.

Il est dès lors inutile de se demander si un rapport direct existe entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de la personne morale.

La solution est logique, dans la mesure où, conformément au principe de spécialité, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.

Il en résulte qu’elles ne sauraient accomplir aucun acte en dehors dudit objet.

Ce raisonnement appelle une précision quant à sa portée. L’exclusion ainsi prononcée vise spécifiquement les sociétés commerciales, c’est-à-dire les groupements dont l’objet est, par hypothèse, l’exercice d’une activité lucrative. Pour de telles structures, l’acte conclu se rattache nécessairement à l’exploitation, de sorte que la recherche d’un rapport direct devient sans objet : l’accomplir reviendrait à interroger un lien dont l’existence est, par construction, acquise. La solution, loin d’être arbitraire, procède ainsi d’une déduction rigoureuse tirée de la nature même de la personne morale commerçante.

La solution adoptée par la Cour de cassation en 2008 a été réitérée dans une décision du 6 septembre 2011 (Cass. com. 6 sept. 2011).

On retiendra de l’ensemble de cette évolution que le périmètre des personnes protégées contre les clauses abusives s’est dessiné par strates successives. La loi du 10 janvier 1978 avait posé un principe net : la protection ne peut être invoquée qu’à l’occasion de contrats passés entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, à l’exclusion des contrats conclus entre professionnels agissant dans leur sphère de compétence (Cass. 1^ère civ., 15 avr. 1986, n°84-15.801l'arrêt▾). C’est précisément aux confins de cette frontière — le professionnel agissant hors de son domaine, la personne morale dépourvue de spécialité — que la jurisprudence a successivement mobilisé le rapport direct, puis la qualification de non-professionnel, avant d’en exclure définitivement les sociétés commerciales.

2) L’adoption tardive d’une définition légale restrictive de la notion de consommateur

Il faut attendre la loi Hamon du 17 mars 2014 pour que le législateur se décide à adopter une définition du consommateur.

L’article 3 de cette loi a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Au vrai cette disposition n’est autre qu’une transposition de l’article 2 de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Le principal enseignement que l’on peut tirer de cette définition est que le législateur a opté pour une conception stricte du consommateur.

Cette qualité est désormais subordonnée à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

• Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
  • Le consommateur est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
  • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
  • Le texte ne règle pas, toutefois, la question de l’acte mixte, soit du contrat conclu à des fins toutes à la fois professionnelles et personnelles.
  • Dans pareille hypothèse, le 17^e considérant de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 prévoit néanmoins qu’« en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur. »
  • Il s’en déduit un critère de prédominance : ce n’est pas l’absence de toute finalité professionnelle qui est requise, mais le caractère non prédominant de celle-ci dans l’économie globale du contrat. La logique se distingue ainsi nettement de celle du rapport direct, qui exclut la protection dès lors que l’acte présente une simple utilité professionnelle : sous l’empire de la directive, une utilité professionnelle marginale ne fait pas obstacle à la qualification de consommateur.

• Sur le critère relatif à la personne du contractant
  • L’article liminaire du Code de la consommation prévoit que seule une personne physique peut être qualifiée de consommateur.
  • Les personnes morales sont donc exclues du bénéfice de cette qualification.
  • Sur ce point, le législateur français se range désormais à la position retenue par la Cour de justice de l’Union européenne : la qualité de consommateur est l’apanage exclusif de la personne physique.
  • Est-ce à dire que le droit de la consommation leur est inapplicable ?
  • Il ressort de la définition du non-professionnel que les personnes morales sont, à l’instar des personnes physiques, potentiellement éligibles à une application des dispositions consuméristes.

B) 2 Le non-professionnel

Il ressort de la loi du 10 janvier 1978 que le consommateur n’est pas la seule personne à bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives. Ce texte vise également le « non-professionnel ».

Que doit-on entendre par là ?

Jusqu’à la loi Hamon du 14 mars 2016, le droit de la consommation est demeuré silencieux sur cette notion, de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de s’en saisir.

L’examen des décisions rendues en la matière révèle toutefois que la Cour de cassation a moins cherché à définir la notion de « non-professionnel » qu’à l’employer comme une catégorie balai lui permettant d’attraire dans le giron de la loi du 10 janvier 1978 des personnes qui ne pouvaient pas être qualifiées de consommateur, mais qui n’en étaient pas moins placées dans la même situation.

La qualification de non-professionnel a, de la sorte, servi de support textuel à la haute juridiction lorsqu’il lui a fallu justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives aux personnes morales ou physiques ayant agi en dehors de leur domaine de spécialité.

1) La difficulté d’interprétation : synonymie ou distinction ?

L’adoption de cette approche n’a pas été sans soulever de difficultés. De deux choses l’une :

• Soit l’on tient les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes, auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence.
• Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité, puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.

L’enjeu de cette alternative est considérable. Retenir la synonymie revient à figer le périmètre de la protection autour de la seule figure du profane absolu ; refuser la synonymie, à l’inverse, ouvre la porte à une extension prétorienne au bénéfice de tout contractant placé en situation d’infériorité, fût-il professionnel. C’est cette seconde voie que la première chambre civile a empruntée, en faisant du non-professionnel le réceptacle des hypothèses d’incompétence et d’absence de rapport direct.

Les termes de l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation ne permettent pas d’affirmer avec certitude que l’une ou l’autre interprétation prime. La preuve en est la position de la Cour de cassation, qui a été très fluctuante sur cette question.

C’est dans ce contexte que la loi Hamon du 14 mars 2016 a été adoptée. Le législateur est intervenu dans le dessein, entre autres, de clarifier la situation.

Pour ce faire, il a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation dans lequel il définit le concept de « non-professionnel » aux côtés des notions de consommateur et de professionnel.

Cette disposition prévoit en ce sens que « on entend par non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Comme pour le consommateur, l’octroi de la qualité de « non-professionnel » est subordonné à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.

• Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
  • Le non-professionnel est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
  • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelles circonstances une personne morale peut-elle être amenée à agir en dehors de l’exercice de son activité professionnelle.
  • Pour rappel, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.
  • Or leur objet social détermine le périmètre de leur activité professionnelle.
  • Au regard du principe de spécialité, comment envisager, dès lors, qu’une personne morale puisse agir en dehors du domaine de l’activité qui lui a été statutairement assignée ?
  • Cette situation est difficilement envisageable.
  • On comprend alors mal la situation visée par le législateur.
  • Pour certains, les personnes morales qui répondraient à la qualification de « non-professionnels » ne seraient autres que celles qui exercent une activité non lucrative, telles les associations, les syndicats ou encore les syndicats de copropriétaires.
  • Autre obstacle à l’octroi de la qualité de « non-professionnel » aux personnes morales : la position de la CJUE qui, dans une décision du 22 novembre 2001, avait estimé que « il ressort clairement du libellé de l’article 2 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 qu’une personne autre qu’une personne physique, qui conclut un contrat avec un professionnel, ne saurait être regardée comme un consommateur au sens de ladite disposition ».
  • Est-ce à dire que la loi Hamon, en envisageant que les personnes morales puissent se prévaloir de certaines dispositions consuméristes en accédant à la qualité de « non-professionnel », a adopté une disposition non conforme au droit de l’Union européenne ?
  • L’adoption de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs ne nous permet pas de le penser.
  • Ce texte prévoit, en effet, que « les États membres peuvent […] décider d’étendre l’application des règles de la présente directive à des personnes morales ou physiques qui ne sont pas des «consommateurs» au sens de la présente directive, comme les organisations non gouvernementales, les jeunes entreprises ou les petites et moyennes entreprises ».
  • Une application du droit de la consommation aux personnes morales est donc parfaitement possible. Le droit communautaire ne constitue plus un obstacle comme c’était le cas sous l’empire de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993.
  • Cela vaut tant pour les personnes morales qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle que pour celles qui contractent en dehors de leur domaine de spécialité.

• Sur le critère relatif à la personne du contractant
  • Il ressort de la définition du non-professionnel que celui-ci ne peut être qu’une personne morale.
  • Cela conduit dès lors à se poser la même question que pour la qualité de consommateur : les personnes physiques sont-elles exclues du bénéfice de la qualification de « non-professionnel » ?
  • Si les termes de l’alinéa 2 de l’article liminaire sont sans ambiguïté sur ce point, on ne saurait pour autant en déduire que le droit de la consommation leur est inapplicable.
  • Parce qu’elles disposent de la possibilité de se prévaloir de la qualité de consommateur, elles sont, de toute évidence, les premiers destinataires du dispositif de protection instauré par le législateur.

III) L’objet de la protection : le dispositif des clauses abusives

Pour mesurer l’enjeu de ces qualifications, il importe de rappeler à quoi donne accès la protection ainsi disputée. Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1^ère civ., 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾). La sanction attachée à un tel constat est radicale : la clause est réputée non écrite, c’est-à-dire supprimée individuellement, le contrat subsistant pour le surplus dans la mesure où il peut survivre sans elle. Ce mécanisme se distingue de la nullité de droit commun en ce qu’il atteint la seule stipulation litigieuse, sans anéantir l’économie entière de la convention.

La jurisprudence postérieure a précisé tout à la fois la consistance du déséquilibre significatif et les conséquences de la sanction. Crée ainsi un déséquilibre significatif au détriment du consommateur la clause d’un prêt immobilier autorisant la résiliation de plein droit après une simple mise en demeure, sans préavis d’une durée raisonnable (Cass. 1^ère civ., 22 mars 2023, n°21-16.044l'arrêt▾) ; n’en crée aucun, en revanche, la clause permettant au prêteur de prononcer la déchéance du terme en raison de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants de son consentement (Cass. 1^ère civ., 20 janv. 2021, n°18-24.297l'arrêt▾). Quant aux suites de la suppression, le juge ne se borne pas toujours à effacer la clause : confronté à une stipulation abusive fixant l’intérêt conventionnel, il substitue le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter l’annulation du contrat qui pénaliserait le consommateur (Cass. 1^ère civ., 13 mars 2019, n°17-23.169l'arrêt▾). La protection que la qualification de consommateur ou de non-professionnel permet de revendiquer est donc d’une efficacité concrète et redoutable, ce qui explique l’âpreté du contentieux relatif à l’accès à ces qualités.

Au total, l’objectif tendant à mettre un terme au débat portant sur la question de savoir si les vocables « consommateur » et « non-professionnel » devaient être tenus pour synonymes a-t-il été atteint ?

Le bilan est mitigé. Si, dans le cadre de la loi Hamon, le législateur édicte pour la première fois une définition des notions de consommateur et de non-professionnel, un certain nombre d’interrogations restent en suspens, à commencer par la question de savoir si la personne physique qui agit pour les besoins de son activité professionnelle, et qui ne peut donc revendiquer la qualité de consommateur, peut se prévaloir du dispositif relatif aux clauses abusives, dans l’hypothèse où elle contracterait en dehors de son domaine de spécialité.

Pourrait-elle être assimilée à un non-professionnel ? La lettre de l’article liminaire du Code de la consommation ne le permet pas, puisque cette qualité est désormais réservée aux seules personnes morales.

La Cour de cassation pourrait toutefois être tentée de recourir au critère du « rapport direct » afin d’attraire dans le giron du droit de la consommation les personnes physiques qui sont exclues de la qualification de consommateur. Ainsi le critère prétorien forgé sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978, loin d’avoir été frappé d’obsolescence par l’intervention du législateur, pourrait connaître une seconde vie, comblant l’interstice que la définition légale, dans son souci de rigueur, a laissé subsister.