Les acteurs de la lutte contre les clauses abusives: juge, associations de consommateurs, commission des clauses abusives, pouvoir réglementaire

La lutte contre les clauses abusives ne repose pas sur un acteur unique, mais sur une pluralité d’intervenants dont les compétences se conjuguent — et, parfois, se concurrencent. Schématiquement, cinq d’entre eux y concourent à titre principal :

• Le pouvoir réglementaire
• Le juge
• La commission des clauses abusives
• Les associations de consommateur
• La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)

Avant d’examiner le rôle particulier de chacun, encore faut-il s’entendre sur la notion qui se trouve au cœur de leur action.

La raison d’être de cette pluralité d’acteurs tient à la nature du mal combattu. La clause abusive prospère dans les contrats d’adhésion, là où le consommateur n’a, en réalité, d’autre choix que de souscrire en bloc aux conditions générales que lui présente le professionnel. Or, ce déséquilibre des forces ne peut être corrigé par le seul jeu de la volonté individuelle. Il appelle l’intervention conjuguée de l’autorité normative — qui interdit en amont certaines clauses —, du juge — qui les sanctionne en aval, au cas par cas —, d’organes consultatifs spécialisés et de relais collectifs susceptibles de porter l’action devant les juridictions. C’est l’articulation de ces interventions qu’il convient à présent de décrire, en commençant par celui qui, historiquement, s’est vu confier le premier rôle : le pouvoir réglementaire.

I) Le pouvoir réglementaire

Lors de son adoption, la loi du 10 janvier 1978 conférait au pouvoir réglementaire une compétence exclusive pour déterminer les clauses abusives.

Seul un décret du Conseil d’État pris après avis de la commission des clauses abusives pouvait limiter ou interdire ces clauses. Le dispositif initial reposait ainsi sur une logique strictement administrative : la qualification de clause abusive procédait d’un acte réglementaire général et abstrait, à l’exclusion de toute appréciation casuistique par le juge du contrat.

Plusieurs explications peuvent être apportées à cette exclusion du juge du processus de détermination des clauses abusives :

• D’abord, il y a toujours eu une méfiance du législateur à l’égard du juge s’agissant de son immixtion dans le jeu contractuel. Lorsqu’il intervient, son action doit se limiter au strict contrôle des conditions de validité du contrat. Elle ne saurait avoir pour effet de modifier les prévisions des parties. Dans le cas contraire, cela reviendrait à admettre qu’il puisse porter atteinte à la force obligatoire du contrat, telle que la consacre l’adage pacta sunt servanda. Confier au juge le pouvoir de réécrire le contenu contractuel, c’eût été, aux yeux des auteurs de la loi, l’ériger en arbitre de l’équilibre des conventions — fonction que la tradition libérale héritée du Code civil de 1804 lui déniait.
• Ensuite, les auteurs de la loi du 10 janvier 1978 avaient peur qu’en conférant au juge un pouvoir de détermination des clauses abusives, cette solution conduise à des divergences d’appréciation entre les juridictions. Il en résulterait alors une insécurité juridique pour les agents. Une même clause-type, insérée dans des contrats standardisés diffusés à grande échelle, eût risqué d’être tenue pour abusive par tel tribunal et pour licite par tel autre, au gré des sensibilités locales. Le décret, par sa généralité, garantissait au contraire une réponse uniforme sur l’ensemble du territoire.
• Enfin, il a été avancé la protection des consommateurs contre les clauses abusives devait être efficace. Or cette efficacité ne pouvait pas être assurée par le juge. Le processus de formation de la jurisprudence est lent. L’exercice du pouvoir prétorien est, par ailleurs, subordonné à la saisine des juridictions par les consommateurs. Autrement dit, la voie judiciaire suppose un litige né et actuel, porté par un plaideur déterminé : elle ne corrige le déséquilibre qu’a posteriori et au cas par cas, là où le décret prétend l’éradiquer en amont, par voie générale, sans attendre qu’un contentieux se noue.

Pour toutes ces raisons, le législateur a préféré s’en remettre à la diligence du pouvoir réglementaire pour mener la lutte contre les clauses abusives.

À cette fin, un décret a été adopté le 24 mars 1978 qui établissait une seule liste de clauses abusives. Après avoir été annulé pour partie par un arrêt du Conseil d’État du 3 décembre 1980, ce décret a été codifié aux articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation, devenus les articles R. 212-1 et 212-2 du même code.

1. La portée du dispositif réglementaire

L’intervention du pouvoir réglementaire ne s’est pas révélée à la hauteur des espérances qu’elle avait suscitées. Le décret du 24 mars 1978, demeuré longtemps quasi inerte, ne visait qu’un nombre infime de clauses. Cette parcimonie devait, on le verra, précipiter l’intervention du juge.

Le dispositif réglementaire contemporain repose, quant à lui, sur une distinction fondamentale entre deux catégories de clauses, qu’il importe de bien dissocier :

• La liste « noire » (art. R. 212-1 du Code de la consommation) regroupe les clauses qui sont irréfragablement présumées abusives. La présomption est ici insusceptible de preuve contraire : le professionnel ne saurait être admis à démontrer que la clause, dans le contrat considéré, ne créerait aucun déséquilibre significatif. La clause est, de ce seul fait, interdite et réputée non écrite.
• La liste « grise » (art. R. 212-2 du Code de la consommation) rassemble les clauses simplement présumées abusives. La présomption est ici réfragable : il appartient au professionnel, s’il l’entend, de rapporter la preuve du caractère non abusif de la stipulation litigieuse. Le débat sur le déséquilibre demeure ouvert, mais la charge de la preuve pèse sur lui.

Cette gradation traduit le souci d’un équilibre : interdire fermement les stipulations les plus nocives, tout en laissant subsister, pour d’autres, une appréciation circonstanciée. Reste que, à l’origine, la maigreur de la liste réglementaire confina à la carence — laissant un vide que le juge n’allait pas tarder à combler.

II) Le juge

Privés par le législateur de la possibilité d’apprécier le caractère abusif d’une clause, les juges se sont rapidement affranchis de cette interdiction.

Jusqu’alors, le pouvoir réglementaire n’avait listé que deux clauses abusives dans le décret du 24 mars 1978, ce qui témoignait d’une certaine incurie de sa part. Cette inertie de l’autorité réglementaire laissait les consommateurs sans protection effective contre l’immense majorité des stipulations déséquilibrées : l’efficacité même que le législateur avait invoquée pour écarter le juge se retournait, paradoxalement, contre le dispositif qu’il avait conçu.

Aussi, la question fut-elle posée à la Cour de cassation de savoir si une clause pouvait être déclarée abusive par le juge, alors même qu’elle ne figurait pas dans la liste établie par le pouvoir réglementaire.

La Cour de cassation a répondu en deux temps à cette question, après quoi la loi est venue consacrer sa position

A) L’évolution jurisprudentielle

==>Premier temps

Dans un arrêt du 16 juillet 1987, non sans une certaine ambiguïté, la première chambre civile a estimé qu’une clause qui ne figurait pas dans le décret du 24 janvier 1978 pouvait être qualifiée d’abusive (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731)

Elle a de la sorte censuré une Cour d’appel en relevant que « en statuant ainsi, au motif que la clause invoquée par Home Salons à son bénéfice n’était pas abusive, alors que conférant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui laissant en fait l’appréciation du délai de livraison et en réduisant le droit à réparation prévu par l’article 1610 du Code civil au bénéfice de l’acquéreur non professionnel en cas de manquement par le vendeur à son obligation essentielle de délivrance dans le temps convenu, cette clause devait être réputée non écrite, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

L’ambiguïté de cette première décision mérite d’être soulignée. La Cour de cassation ne s’affranchit pas encore franchement du décret : elle vise tout à la fois l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978 et les articles 2 et 3 du décret du 24 mars 1978. Autrement dit, elle paraît rattacher le caractère abusif de la clause à un texte réglementaire — celui qui prohibe les stipulations supprimant ou réduisant le droit à réparation du non-professionnel. La portée de l’arrêt demeure ainsi incertaine : la haute juridiction reconnaît-elle au juge un véritable pouvoir autonome de qualification, ou se borne-t-elle à appliquer extensivement la liste réglementaire existante ? La réponse n’est pas tranchée.

Une décision du même ordre a été adoptée par la Cour de cassation le 25 janvier 1989 (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1989, n°87-13.640). Dans cette affaire, la haute juridiction prend soin de relever que, dès lors que le contrat conclu entre un professionnel et un consommateur présente, fût-ce partiellement, le caractère d’une vente, lui est applicable l’article 2 du décret du 24 mars 1978, qui interdit comme abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement du professionnel. Là encore, le raisonnement demeure arrimé au texte réglementaire : la première chambre civile élargit le domaine d’application du décret bien plus qu’elle n’affirme un pouvoir prétorien autonome.

==>Deuxième temps

Dans un arrêt remarqué du 14 mai 1991, la Cour de cassation a très explicitement affirmé qu’une clause pouvait être considérée comme abusive en dehors de tout acte réglementaire la désignant comme telle (Cass. 1^ère civ. 14 mai 1991, n°89-20.999).

Elle considère en ce sens que « ayant relevé que la clause figurant sur le bulletin de dépôt exonérait le laboratoire de toute responsabilité en cas de perte des diapositives, le jugement attaqué, dont il ressort qu’une telle clause procurait un avantage excessif à la société Minit France et que celle-ci, du fait de sa position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle, a décidé à bon droit que cette clause revêtait un caractère abusif et devait être réputée non écrite ».

Si, dans cette décision, la première chambre civile, ne vise aucun texte, elle reprend :

• D’une part, tous les éléments constitutifs des clauses abusives au sens de l’ancien article 35 de la loi du 10 janvier 1978, soit :
  • L’octroi d’un avantage excessif
  • Un abus de puissance économique
• D’autre part, la sanction spécifique prévue à l’ancien article 35 de la du 10 janvier 1978 : le réputé non-écrit
• Par cette décision du 14 mai 1991, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois au juge le pouvoir d’apprécier le caractère abusif d’une clause.

La portée de l’arrêt se mesure à l’aune de son silence : en s’abstenant de viser le moindre texte réglementaire, la Cour de cassation rompt le lien qui, dans les décisions de 1987 et 1989, rattachait encore la qualification de clause abusive à une disposition du décret. Le juge n’est plus le simple exécutant d’une liste dressée par l’autorité réglementaire ; il devient l’organe par lequel s’opère, in concreto, l’appréciation du caractère abusif. Le pouvoir prétorien s’émancipe ainsi de la lettre du décret pour puiser directement aux critères légaux de l’avantage excessif et de l’abus de puissance économique.

==>Troisième temps

La Cour de cassation a parachevé l’évolution de sa jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 1993 (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1993, n°92-16.327).

Dans cette décision, elle énonce la règle générale, au visa de l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, que « il résulte de ce texte que sont réputées non écrites les clauses relatives à la charge du risque lorsqu’elles apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif ».

La portée de cet arrêt tient à la généralité de la formule employée. Là où les décisions antérieures statuaient au gré des espèces, la première chambre civile énonce ici une règle abstraite, détachée de la clause particulière soumise à son examen : toute clause relative à la charge du risque, dès lors qu’elle réunit les deux conditions de l’abus de puissance économique et de l’avantage excessif, encourt le réputé non écrit. Le pouvoir d’appréciation du juge cesse d’être une faculté exercée au coup par coup pour devenir l’expression d’un principe directeur. La position de la haute juridiction est désormais fixée.

Il importe toutefois de ne pas se méprendre sur la nature de ce pouvoir : reconnaître au juge la faculté de qualifier une clause d’abusive, ce n’est pas l’autoriser à censurer toute stipulation qui lui paraîtrait défavorable au consommateur. Le contrôle qu’il exerce est à double sens. Dans l’affaire même du 26 mai 1993, la Cour de cassation refuse la qualification de clause abusive à la retenue prélevée sur le dépôt d’un emprunteur, dès lors que la convention reposait sur le principe légitime de la mutualisation des risques et n’avait pas été imposée par un abus de puissance économique : le déséquilibre dénoncé faisait défaut. De même, la haute juridiction a pu juger qu’une clause de confidentialité du code d’utilisation d’une carte téléphonique, loin de constituer une clause abusive, s’analysait en la contrepartie nécessaire à la sauvegarde des intérêts des abonnés (Cass. 1^re civ., 13 nov. 1996, n° 94-17.369). L’appréciation du caractère abusif suppose donc la réunion effective de ses conditions ; elle n’autorise nullement une révision systématique du contenu contractuel.

Ce pouvoir d’appréciation s’exerce, au demeurant, sous le contrôle de la Cour de cassation. La haute juridiction veille à ce que les juges du fond caractérisent bien le déséquilibre significatif que la clause crée, au détriment du consommateur, entre les droits et obligations des parties (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578). Ainsi encadré, le pouvoir prétorien, d’abord conquis contre la lettre de la loi de 1978, allait bientôt recevoir la consécration du législateur lui-même.

B) La consécration par la loi de la jurisprudence

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses arrêts des 14 mai 1991 et 26 mai 1993 a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi du 1^er février 1995 qui est venue transposer la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

La portée de ces deux arrêts mérite d’être rappelée. Sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978, la qualification d’une clause comme abusive supposait la réunion de deux conditions cumulatives : un abus de la puissance économique de l’une des parties et l’octroi, au profit de celle-ci, d’un avantage excessif. Cette exigence d’un abus de puissance économique enfermait le mécanisme protecteur dans des limites étroites, ainsi que l’illustrent les solutions rendues à l’époque : la clause relative à la charge du risque dans un contrat de prêt fondé sur le principe de mutualisation n’était pas réputée non écrite, faute d’avoir été imposée par un tel abus (Cass. 1^re civ., 26 mai 1993, n° 92-16.327) ; à l’inverse, la clause exonératoire de responsabilité d’un laboratoire ayant perdu des diapositives confiées en vue de leur reproduction tombait sous le coup de la prohibition (Cass. 1^re civ., 14 mai 1991, n° 89-20.999). La loi du 1^er février 1995 a précisément rompu avec cette logique.

Cette loi a modifié l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation sur trois points majeurs :

• Elle réaffirme les prérogatives du pouvoir réglementaire en matière de détermination des clauses abusives
• Elle dresse une liste indicative des clauses abusives
• Elle énonce une nouvelle définition des clauses abusives : les critères de l’avantage excessif et de l’abus de dépendance économiques sont abandonnés à la faveur de la notion de déséquilibre significatif.

Ce troisième point constitue le cœur de la réforme et appelle un éclaircissement. La notion de déséquilibre significatif, empruntée à la directive, déplace l’axe d’analyse : il ne s’agit plus de sonder la situation économique respective des parties au moment de la conclusion du contrat, mais d’apprécier objectivement la teneur de la clause litigieuse au regard de l’économie générale de la convention.

Ce critère présente un double mérite. D’une part, il affranchit le consommateur de la preuve, souvent impossible, d’un abus de puissance économique. D’autre part, il confère au juge un instrument souple, apte à saisir des situations que les critères antérieurs laissaient échapper. La Cour de cassation veille au demeurant à l’unité d’application de cette notion sur l’ensemble du territoire : la qualification de déséquilibre significatif s’opère sous son contrôle, en sorte que les juges du fond ne disposent pas d’un pouvoir purement souverain d’appréciation (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578).

Bien que loi du 1^er février 1995 ne consacre pas explicitement le pouvoir du juge en matière de détermination des clauses abusives, il se déduit néanmoins des termes de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

Ce texte dispose que « dans les contrats […] sont abusives les clauses […] ». Une clause peut donc être abusive dès lors qu’elle répond à la définition posée par l’article L. 132-1. Il n’est pas nécessaire qu’elle soit visée par un décret. Autrement dit, l’intervention du pouvoir réglementaire n’épuise pas la catégorie des clauses abusives : elle en désigne certaines avec autorité, mais n’interdit pas au juge d’en révéler d’autres, dès lors que le déséquilibre significatif est caractérisé.

Le système posé par la loi du 1^er février 1995 a été maintenu. Encore aujourd’hui, coexistent les pouvoirs reconnus au juge et au gouvernement en matière de détermination des clauses abusives.

C) Le pouvoir du juge

Deux questions se posent ici :

• Quelle est l’étendue du pouvoir du juge ?
• Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause ?

À ces deux interrogations, qui commandent respectivement la mesure et les conditions d’exercice de l’office du juge, il convient d’ajouter la question de la sanction qu’il prononce une fois le caractère abusif constaté, laquelle prolonge naturellement l’étude de l’étendue de son pouvoir.

1. L’étendue du pouvoir du juge

S’agissant du pouvoir du juge en matière de clause abusive, il peut être observé qu’il est d’inégale étendue selon que la clause qui lui est soumise figure ou non dans l’une des deux listes établies par décret.

Cette gradation procède d’une logique simple : plus le pouvoir réglementaire a, par avance, qualifié la clause, moins le juge dispose d’une marge d’appréciation. Trois hypothèses doivent être distinguées :

• La clause figure dans la liste noire : le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. Il n’a d’autre choix que de constater le caractère abusif de la clause qui lui est soumise. Les clauses visées par l’article R. 212-1 du Code de la consommation sont, en effet, irréfragablement présumées abusives : aucune preuve contraire n’est admise, en sorte que le juge se borne à les réputer non écrites.
• La clause figure dans la liste grise : le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation réduit. La clause qui lui est soumise est présumée abusive. Sauf à ce que le professionnel rapporte la preuve contraire, il devra la réputer non-écrite. La présomption, ici simple, opère un renversement de la charge de la preuve : il incombe au professionnel d’établir que, eu égard aux circonstances, la clause ne crée pas de déséquilibre significatif.
• La clause ne figure dans aucune liste : le juge recouvre son plein pouvoir d’appréciation. Il pourra qualifier la clause abusive dès lors qu’il constate l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

C’est dans cette troisième hypothèse que l’office du juge se déploie le plus librement, et que la jurisprudence est la plus instructive, car elle révèle, au cas par cas, la frontière entre la clause licite et la clause abusive.

Une précision s’impose quant à l’articulation de la clause abusive avec la clause illicite. La Cour de cassation a jugé que la clause heurtant une disposition impérative — partant illicite — caractérise, par là même, un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, et doit, à ce titre, être tenue pour abusive (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968). L’illicéité de la clause emporte donc, sans qu’il soit besoin d’une démonstration supplémentaire, sa qualification de clause abusive.

==>La sanction de la clause abusive

L’étendue du pouvoir du juge ne se mesure pas seulement à sa faculté de qualifier la clause : elle se prolonge dans la sanction qu’il est appelé à prononcer. Or cette sanction présente une physionomie singulière.

La clause abusive n’est pas frappée de nullité au sens classique du terme : elle est réputée non écrite. La distinction n’est pas que terminologique. Là où la nullité tend à l’anéantissement rétroactif de l’acte, le réputé non écrit opère une suppression ciblée de la seule stipulation viciée, le contrat subsistant pour le surplus.

Cette mécanique répond à la finalité protectrice du dispositif : il s’agit de neutraliser l’avantage indu retiré par le professionnel, sans pour autant priver le consommateur du bénéfice du contrat — lequel, le plus souvent, lui demeure utile. L’anéantissement du contrat dans son entier n’est, en principe, pas encouru, encore que la Cour de justice de l’Union européenne n’en exclue pas la possibilité lorsque le contrat ne peut subsister sans la clause éliminée.

Le souci d’assurer une protection efficace du consommateur conduit, au demeurant, le juge à parfaire l’opération. Saisi d’une clause abusive fixant l’intérêt conventionnel d’un prêt, il ne se borne pas à l’écarter : afin d’éviter que l’annulation pure et simple ne se retourne contre le consommateur, il substitue à la clause éliminée le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national (Cass. 1^re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169). La sanction se fait ainsi reconstructive : elle expurge le contrat de la stipulation abusive tout en préservant l’économie générale de l’opération.

Il importe enfin de souligner la portée relative de cette sanction lorsqu’elle est prononcée à l’issue d’une action en suppression. La décision déclarant une clause abusive réputée non écrite n’a vocation à s’appliquer qu’au seul professionnel contre lequel l’action a été dirigée, et ne vaut qu’à l’égard des contrats qu’il propose ; elle ne saurait, par elle-même, anéantir juridiquement la clause à l’égard de tous. La sanction demeure néanmoins purement juridique — elle atteint la clause dans son existence même au sein du contrat formé —, et ne se réduit pas à une suppression matérielle de la stipulation pour l’avenir.

2. Le relevé d’office d’une clause abusive

Le juge peut-il relever d’office le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, alors même que le moyen n’a pas été soulevé par l’une des parties au litige ?

L’enjeu est considérable. Le consommateur, partie réputée faible, ne comparaît pas toujours, ou ne mesure pas la portée des stipulations qui lui sont opposées. Subordonner la protection à la seule initiative de celui qu’elle entend protéger reviendrait, dès lors, à en compromettre l’effectivité. C’est précisément cette tension — entre le principe dispositif, qui réserve aux parties la maîtrise de la matière litigieuse, et l’exigence d’une protection efficace du consommateur — qui explique l’ampleur du mouvement jurisprudentiel.

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la Cour de cassation a considérablement évolué sur cette question, notamment sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne.

==>Première étape : refus de la faculté de relever d’office une clause abusive

Dans un arrêt du 15 février 2000, la Cour de cassation a tout d’abord refusé au juge la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause (Cass. 1ère civ. 15 févr. 2000, n°98-12.713)

Elle estime dans cette décision que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés, même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger ».

Le raisonnement procède d’une lecture rigoureuse de la finalité des textes protecteurs : parce qu’ils sont édictés dans l’intérêt exclusif du consommateur, leur méconnaissance ne pourrait être invoquée que par lui, et non relevée par le juge contre la volonté — ou en l’absence — de l’intéressé. La protection est ainsi conçue comme un droit dont le consommateur reste seul maître. Cette solution a été confirmée dans plusieurs autres décisions (V. en ce sens notamment Cass. 1^ère civ. 2 oct. 2002 ; Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004).

==>Deuxième étape : la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt 27 juin 2000, la Cour de justice de l’Union européenne condamne la position de la Cour de cassation en admettant que le juge puisse relever le caractère abusif d’une clause, quand bien même les parties n’ont pas soulevé ce moyen (CJCE, 27 juin 2000, Océano Grupo Editorial SA c/ Rocio Murciano Quintero et autre).

Au soutien de leur décision, les juges luxembourgeois affirment que :

• D’une part, « la protection que la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, assure à ceux-ci., implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une demande introduite devant les juridictions nationales »
• D’autre part, « la juridiction nationale est tenue lorsqu’elle applique des dispositions de droit national antérieures ou postérieures à ladite directive, de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de cette directive. L’exigence d’une interprétation conforme requiert en particulier que le juge national privilégie celle qui lui permettra de refuser d’office d’assumer une compétence qui lui est attribuée en vertu d’une clause abusive. »

La motivation des juges de Luxembourg repose sur une prémisse essentielle : le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité, tant au regard du pouvoir de négociation que du niveau d’information, de sorte qu’il adhère à des conditions rédigées à l’avance sans pouvoir en influer le contenu. Le relevé d’office apparaît ainsi comme le moyen de rétablir, par l’intervention du juge, l’équilibre que la seule liberté contractuelle ne suffit pas à garantir. La Cour de justice de l’Union européenne a réitéré sa solution, notamment dans un arrêt du 4 octobre 2007 (CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-429/05, Rampion)

Elle y affirme que « la directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation, telle que modifiée par la directive 98/7, doit être interprétée en ce sens qu’elle permet au juge national d’appliquer d’office les dispositions transposant en droit interne son article 11, paragraphe 2. »

==>Troisième étape : durcissement de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un arrêt du 26 octobre 2006, la Cour de justice de l’Union européenne durcit sa position en estimant que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05).

Elle affirme en ce sens que « c’est à l’aune de ces principes que la Cour a jugé que la faculté pour le juge d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause constitue un moyen propre à la fois à atteindre le résultat fixé à l’article 6 de la directive, à savoir empêcher qu’un consommateur individuel ne soit lié par une clause abusive, et à contribuer à la réalisation de l’objectif visé à son article 7, dès lors qu’un tel examen peut avoir un effet dissuasif concourant à faire cesser l’utilisation de clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel (arrêts Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, précité, point 28, ainsi que du 21 novembre 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, point 32) ».

Les juges luxembourgeois justifient leur position en considérant que « la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et, ce faisant, de suppléer au déséquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel. »

Le glissement est ici décisif : ce qui n’était présenté en 2000 que comme une faculté ouverte au juge devient, en 2006, une obligation qui lui incombe. Ce durcissement procède de la qualification de la protection comme reposant sur un intérêt public, et non sur le seul intérêt particulier du consommateur — qualification qui justifie que le juge soit tenu d’agir, indépendamment de toute initiative des parties.

==>Quatrième étape : intervention du législateur français

Lors de l’adoption de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 141-4 qui prévoyait que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ».

Cette disposition était toutefois contraire à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, car il s’agissait là d’une simple faculté qui était laissée au juge, alors que pour les juges luxembourgeois ce devait être une obligation. Le législateur français consacrait ainsi, au moment même où il intervenait, une solution déjà en deçà de l’exigence européenne — décalage qui annonçait de nouvelles évolutions.

==>Cinquième étape : revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de se conformer, d’une part à la position de la Cour de justice de l’Union européenne et, d’autre part, à la solution retenue par le législateur en 2008.

C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 22 janvier 2009, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en reconnaissant au juge le pouvoir de relever le caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur (Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2009, n°05-20.176).

Elle affirme que « la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation peut être relevée d’office par le juge ».

Bien que la Cour de cassation soit revenue sur sa position antérieure, elle ne se conforme manifestement pas totalement à la position de la Cour de justice de l’Union européenne.

Selon elle, le relevé d’office d’une clause abusive n’est qu’une simple faculté offerte au juge et non une obligation. La Cour de cassation s’aligne ainsi sur la lettre de l’article L. 141-4 issu de la loi de 2008 — qui ne consacrait qu’une faculté —, mais demeure, ce faisant, en retrait par rapport à l’obligation posée par la Cour de justice de l’Union européenne. Le ralliement n’est donc, à ce stade, que partiel.

==>Sixième étape : recul de la Cour de cassation

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la Cour de cassation semble subordonner la faculté pour le juge de relever d’office une clause abusive à la condition que les parties rapportent la preuve des faits sur la base desquels le juge est susceptible de se saisir (Cass. 1re civ., 14 mai 2009, n°08-12.836).

Elle avance que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par l’article L. 311-37 du code de la consommation c’est à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation, comme la preuve, incombe aux parties ».

La nuance est de taille. Si le relevé d’office demeure ouvert, voire imposé, il ne saurait pour autant contraindre le juge à instruire lui-même les faits : son office reste cantonné aux éléments que les parties ont régulièrement versés au débat. Le juge ne se mue pas en enquêteur ; il ne peut soulever d’office le caractère abusif d’une clause qu’à la condition que les faits propres à le caractériser résultent du dossier qui lui est soumis. La maîtrise des faits demeure ainsi entre les mains des parties, quand bien même la qualification juridique relèverait de l’initiative du juge.

==>Septième étape : réaffirmation de la position de la Cour de justice de l’Union européenne

Dans un important arrêt du 4 juin 2009, la Cour de justice de l’Union européenne réaffirme que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’est pas une simple faculté. Il s’agit d’une obligation qui échoit au juge national (CJCE 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt, aff. C-243/08).

Elle considère, sans ambiguïté, que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La formule retient l’attention : l’obligation de relever d’office n’est pas inconditionnelle, mais subordonnée à la disponibilité des éléments de droit et de fait nécessaires. La Cour de justice de l’Union européenne concilie ainsi l’impératif de protection avec le respect du cadre procédural national, et rejoint, sur ce point, la réserve déjà formulée par la Cour de cassation dans son arrêt du 14 mai 2009.

==>Huitième étape : le ralliement de la Cour de cassation à la position de la Cour de justice de l’Union européenne

C’est dans un arrêt du 1^er octobre 2014, que la Cour de cassation abandonne finalement sa position pour se conformer à la jurisprudence de la CJUE (Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n°13-21.801)

Elle admet dans cette décision que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif des clauses contractuelles invoquées par une partie dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ».

La boucle est ainsi bouclée. Reprenant mot pour mot la formule de l’arrêt Pannon GSM, la première chambre civile substitue à la simple faculté qu’elle avait initialement consacrée une véritable obligation pesant sur le juge, sans renoncer pour autant à la condition tenant à la disponibilité des éléments nécessaires. Le mouvement engagé en 2000 trouve, en 2014, son aboutissement : la solution est entendue.

==>Neuvième étape : consécration légale de position de la Cour de justice de l’Union européenne

Avant d’exposer le terme de cette évolution, il importe de bien circonscrire la notion qui en constitue l’enjeu : le relevé d’office.

L’enjeu de ce pouvoir est considérable. Le consommateur se trouve, par hypothèse, dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel — infériorité tenant tant à son niveau d’information qu’à son pouvoir de négociation. Or cette faiblesse ne disparaît pas au seuil du prétoire : démuni, mal conseillé, parfois absent, le consommateur n’est pas toujours en mesure d’exciper lui-même du caractère abusif de la clause qui lui est opposée. Refuser au juge le pouvoir de relever d’office l’abus reviendrait, dès lors, à priver d’effectivité la protection que la loi entend précisément garantir.

C’est ici qu’une difficulté de principe se présente. Les règles protectrices du consommateur relèvent classiquement de l’ordre public de protection — par opposition à l’ordre public de direction. Or, traditionnellement, la méconnaissance d’une règle d’ordre public de protection ne peut être invoquée que par la personne même que cette règle a pour objet de protéger. La Cour de cassation a fermement consacré cette logique en matière de crédit à la consommation, en jugeant que la méconnaissance des exigences du Code de la consommation, fût-elle d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne protégée et ne saurait être soulevée d’office par le juge devant lequel le bénéficiaire n’a pas comparu (Cass. 1^re civ., 15 févr. 2000, n° 98-12.713).

Telle était la tension à résoudre : faire prévaloir l’effectivité de la protection — qui commande l’intervention spontanée du juge — sur le caractère seulement défensif de l’ordre public de protection — qui paraissait la lui interdire. C’est la Cour de justice de l’Union européenne qui a tranché ce conflit, en jugeant, dès 2006, que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause n’était pas une simple faculté offerte au juge national, mais une véritable obligation lui incombant, gage de l’efficacité de la directive du 5 avril 1993.

Lors de l’adoption de la loi du 3 janvier 2008, le législateur avait érigé le pouvoir du juge de relever d’office une clause abusive en simple faculté, et non comme une obligation.

Le texte introduit dans le Code de la consommation était dès lors contraire à la solution retenue en 2006 par la Cour de justice de l’Union européenne.

La divergence n’était pas seulement théorique : en laissant le juge libre d’intervenir ou de s’abstenir, le droit français exposait la France à un manquement au regard du droit de l’Union, et le consommateur à une protection à géométrie variable, suspendue à la diligence — ou à l’inertie — de la juridiction saisie.

Aussi à l’occasion de la loi Hamon du 17 mars 2014 le législateur a-t-il entendu rectifier le tir.

Pour ce faire, il a ajouté, à l’article L. 141-4 du Code de la consommation, un nouvel alinéa aux termes duquel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat »

La formule mérite d’être décomposée, car chacun de ses termes emporte une conséquence. D’une part, le verbe « écarte » — à l’indicatif présent, qui vaut impératif dans la langue du législateur — marque le passage de la faculté à l’obligation : le juge ne peut plus rester passif. D’autre part, l’exigence de recueillir « les observations des parties » garantit le respect du principe de la contradiction : le relevé d’office ne saurait surprendre les plaideurs. Enfin, la précision selon laquelle l’abus doit « ressort[ir] des éléments du débat » circonscrit l’office du juge : celui-ci doit statuer au vu des seuls éléments régulièrement versés aux débats, sans pouvoir se livrer à une instruction d’initiative pour rechercher l’abus.

Cette dernière limite n’est pas propre aux clauses abusives ; elle gouverne plus largement les moyens d’ordre public que le juge tire de la législation consumériste. La Cour de cassation l’a expressément posée en matière de forclusion : si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion édictée par le Code de la consommation, ce n’est qu’à la condition que celle-ci résulte des faits litigieux, dont l’allégation comme la preuve incombent aux parties (Cass. 1^re civ., 14 mai 2009, n° 08-12.836). Le devoir de relever d’office trouve ainsi sa borne naturelle dans la matière même du procès telle que les parties l’ont constituée.

Cette règle est dorénavant codifiée à l’article R. 632-1 du Code de la consommation.

Le mouvement est ainsi parvenu à son terme : de l’interdiction faite au juge sous la loi de 1978 de qualifier lui-même une clause d’abusive, on est passé à une obligation de l’écarter d’office. La protection du consommateur, jadis subordonnée à son initiative, est désormais prise en charge par le juge lui-même, gardien de son effectivité.

III) La commission des clauses abusives

La Commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978. Les règles qui régissent son organisation et son fonctionnement sont énoncées par les articles R. 822-18 et suivants du Code de la consommation.

Son originalité tient à sa nature préventive : alors que le juge intervient a posteriori, à l’occasion d’un litige né et actuel, la Commission opère a priori, sur les stipulations-types, avant même qu’elles n’aient produit de contentieux. Elle complète ainsi l’action contentieuse par une œuvre de police générale des modèles contractuels.

A) Composition de la commission

Aux termes de l’article R. 822-18 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives comprend treize membres répartis de la manière suivante :

1° Un magistrat de l’ordre judiciaire, président ;

2° Deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif ou membres du Conseil d’État parmi lesquels est désigné le vice-président ;

3° Deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation ;

4° Quatre représentants des professionnels ;

5° Quatre représentants des consommateurs.

Le directeur général de l’Institut ou son représentant peut participer aux séances de la commission des clauses abusives. Il ne prend pas part aux votes sur les recommandations et avis. »

La composition de la Commission obéit à un double souci d’impartialité et de représentativité. Sa présidence et sa vice-présidence sont confiées à des magistrats, gage d’indépendance et de compétence juridique ; la présence de personnalités qualifiées apporte l’expertise technique des contrats. Surtout, la stricte parité entre représentants des professionnels (quatre) et représentants des consommateurs (quatre) assure que ni les intérêts catégoriels des uns ni ceux des autres ne puissent prévaloir : la Commission ne tranche pas en faveur d’un camp, elle dégage une appréciation équilibrée de l’équité contractuelle.

B) Organisation et fonctionnement de la commission

L’article R. 822-19 du Code de la consommation prévoit que :

« Le président et les membres de la commission sont nommés par arrêté du ministre chargé de la consommation pour un mandat de trois ans renouvelable une fois. Cet arrêté désigne un suppléant pour chaque membre titulaire à l’exception du président. La nomination des magistrats est faite sur proposition du ministre de la justice.
Tout membre de la commission ne peut prendre part aux délibérations lorsqu’il a un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ou s’il représente ou a représenté moins de cinq ans avant la délibération une des parties intéressées. »

Deux garanties méritent ici d’être soulignées. D’une part, la limitation du mandat — trois ans, renouvelable une seule fois — prévient l’enracinement des intérêts particuliers et préserve le renouvellement des appréciations. D’autre part, la règle de déport prohibe à tout membre de prendre part aux délibérations dès lors qu’il a un intérêt personnel à l’affaire ou qu’il représente — ou a représenté dans les cinq années précédentes — l’une des parties intéressées. Cette exigence d’impartialité objective transpose à l’organe consultatif les standards qui gouvernent la fonction de juger.

L’article R. 822-20 ajoute que :

« La commission siège en formation plénière.

Le président peut désigner un rapporteur parmi les membres de la commission pour l’instruction d’une affaire. Le rapporteur peut également être désigné dans les conditions prévues au II de l’article R. 822-32.

La commission ne peut régulièrement délibérer qu’en présence de son président ou de son remplaçant et d’au moins six autres de ses membres.

Les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsqu’est examinée une saisine judiciaire. »

Le principe de la formation plénière, assorti d’un quorum exigeant — le président, ou son remplaçant, et au moins six autres membres — garantit que toute délibération reflète l’appréciation collégiale de l’organe, et non l’opinion d’une fraction de ses membres. La possibilité, pour les parties intéressées, de demander à être entendues participe du caractère contradictoire de l’instruction ; elle cède toutefois lorsque la Commission est saisie par le juge, l’avis sollicité dans ce cadre s’insérant alors dans une instance déjà soumise, par ailleurs, aux garanties du procès équitable.

C) Missions de la commission

La commission des clauses abusives est investie de deux missions principales :

• Rendre des avis consultatifs
• Formuler des recommandations

Ces deux missions se distinguent par leur déclenchement et leur destinataire. L’avis répond à une saisine extérieure — du ministre ou du juge — et éclaire une décision particulière ; la recommandation procède d’une démarche propre à la Commission et s’adresse, de manière générale, à l’ensemble des professionnels d’un secteur. La première est ponctuelle et réactive, la seconde permanente et prospective.

1. Les avis de la commission des clauses abusives

La commission peut être saisie pour avis :

• Soit par le ministre chargé de la consommation lorsqu’il projette d’adopter un décret interdisant certaines clauses (Art. L. 212-1 C. conso)
  • L’avis de la commission est facultatif. Le pouvoir réglementaire n’est nullement tenu de se conformer à sa décision.

• Soit par le juge, « lorsque, à l’occasion d’une instance, le caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé » par une partie
  • Cette procédure est encadrée par plusieurs règles :
    • Tout d’abord, le juge compétent demande à la commission, par décision non susceptible de recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à l’article L. 212-1. L’avis ne lie pas le juge.
    • Ensuite, la commission fait connaître son avis dans un délai maximum de trois mois à compter de sa saisine.
    • Enfin, il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis de la commission ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois susmentionné. Toutefois, les mesures urgentes ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

Le trait commun à ces deux hypothèses tient au caractère purement consultatif de l’avis : qu’il émane d’une saisine ministérielle ou judiciaire, il n’oblige jamais son destinataire. Le pouvoir réglementaire conserve la pleine maîtrise du décret qu’il édicte ; le juge demeure souverain dans la qualification de la clause litigieuse. La Commission éclaire la décision, elle ne s’y substitue pas — répartition des rôles conforme à sa nature d’organe consultatif.

2. Les recommandations de la commission des clauses abusives

Aux termes de l’article L. 822-4 du Code de la consommation :

« la commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation, connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants consommateurs ou non professionnels. Elle est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif. »

C’est là la principale mission de la commission des clauses abusives : analyser les pratiques contractuelles et identifier les clauses susceptibles de revêtir un caractère abusif

Plusieurs questions immédiatement se posent sur la mise en œuvre de cette mission.

==>Qui peut saisir la commission des clauses abusives ?

• Le ministre chargé de la consommation
• Les associations agréées de défense des consommateurs
• Les professionnels intéressés
• La commission elle-même

La largeur de cette liste mérite attention. En reconnaissant à la Commission le pouvoir de se saisir d’office, le législateur lui confère une véritable initiative, indépendante de toute sollicitation extérieure : elle peut entreprendre l’examen d’un secteur de son propre chef. La faculté ouverte aux associations agréées comme aux professionnels eux-mêmes témoigne, par ailleurs, du caractère ouvert de cette police des modèles contractuels, qui n’est pas réservée à la seule autorité publique.

==>Quel est le pouvoir de la commission des clauses abusives ?

Aux termes de l’article L. 822-6 du Code de la consommation, « la commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif. »

Le verbe employé — « recommande » — dit assez l’étendue, et la limite, de ce pouvoir : la Commission propose, elle n’impose pas. Elle ne dispose ni du pouvoir d’annuler une clause, qui appartient au seul juge, ni de celui d’en interdire l’usage, qui ressortit au pouvoir réglementaire. Son intervention demeure incitative.

==>Quels sont les moyens d’investigation de la commission des clauses abusives ?

Plusieurs prérogatives ont été conférées par le législateur à la Commission en vue de lui permettre de mener à bien sa mission (Art. L. 822-10 C. conso). On en dénombre quatre :

• Première prérogative
  • Elle peut se faire communiquer tous les renseignements ou consulter sur place tous les documents qu’elle estime utiles à l’accomplissement de ses missions, sans que puissent lui être opposés les articles 226-13 et 226-14 du code pénal ni l’article L. 1227-1 du code du travail.

• Deuxième prérogative
  • Le président de la commission peut, par décision motivée, procéder ou faire procéder par les membres de la commission ou les agents de l’Institut national de la consommation désignés par le directeur général de celui-ci à la convocation ou à l’audition de toute personne susceptible de leur fournir des informations concernant des affaires dont cette commission est saisie. Toute personne convoquée a le droit de se faire assister du conseil de son choix.

• Troisième prérogative
  • Avant de rendre des avis, la commission entend les personnes concernées, sauf cas d’urgence. En tout état de cause, elle entend les professionnels concernés. Elle procède aux consultations nécessaires.

• Quatrième prérogative
  • Lorsque, pour l’exercice de ses missions, la commission doit prendre connaissance d’informations relevant du secret de fabrication ou d’affaires, elle désigne en son sein un rapporteur. Celui-ci se fait communiquer tous les documents utiles et porte à la connaissance de la commission les informations obtenues.

Ces prérogatives traduisent une recherche d’équilibre entre l’efficacité de l’investigation et le respect des droits des personnes concernées. D’un côté, le pouvoir de communication et d’audition est puissant, au point de tenir en échec le secret professionnel pénalement protégé. De l’autre, plusieurs garde-fous tempèrent cette puissance : la décision de convocation doit être motivée, la personne entendue peut se faire assister d’un conseil, et les informations couvertes par le secret de fabrication ou le secret des affaires sont confiées à un rapporteur, dont l’intervention assure que leur exploitation demeure circonscrite à ce qu’exige la mission.

==>Quid de la normativité des recommandations émises par la Commission ?

La question s’est rapidement posée de savoir si les recommandations émises par la Commission des clauses abusives liaient le juge ou si, au contraire, elles étaient dépourvues de toute force obligatoire.

L’enjeu n’est pas seulement théorique : si les recommandations s’imposaient au juge, leur méconnaissance par les juges du fond ouvrirait la voie de la cassation, et la Commission deviendrait, de fait, une source de droit dont le contrôle remonterait jusqu’à la Cour de cassation. À l’inverse, si elles sont dénuées de portée normative, elles ne ressortissent qu’au droit souple, dont l’autorité est morale et persuasive, non juridique.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996 la Cour de cassation a opté pour la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-17.369).

Elle a estimé très explicitement que « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie de la cassation ».

Dans un arrêt du 16 janvier 2006, le Conseil d’État a abondé dans le même sens que la Cour de cassation en affirmant que « la commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet des recommandations, n’édicte pas des règles qui s’imposeraient aux particuliers ou aux autorités publiques, mais se borne à inviter les professionnels concernés à supprimer ou modifier les clauses dont elle estime qu’elles présentent un caractère abusif » (CE, 16 janv. 2006, n°274721).

La convergence des deux ordres de juridiction est remarquable : qu’on les considère du point de vue du juge judiciaire ou du juge administratif, les recommandations ne sont jamais que des actes dépourvus de force obligatoire, qui ne créent ni droits ni obligations à la charge de quiconque. Elles ne s’imposent ni au juge, ni au professionnel, ni à l’autorité publique.

Au fond, il importe peu que les recommandations émises par la Commission des clauses abusives soient non contraignantes.

L’objectif affiché par la Commission est d’exercer, au moyen, des recommandations qu’elle prend une pression sur les professionnels afin qu’ils changent leur comportement.

L’absence de force obligatoire ne prive donc nullement les recommandations d’efficacité pratique. Elles exercent, par leur seule autorité morale, une influence diffuse mais réelle : les professionnels prudents y conforment leurs modèles pour prévenir le risque contentieux, et les juges, sans y être tenus, s’en inspirent fréquemment pour apprécier le caractère abusif des clauses qui leur sont soumises. C’est l’autorité persuasive du droit souple — non sa contrainte — qui fonde l’efficience de l’institution.

Pour y parvenir, la Commission entend surtout s’appuyer sur la publicité de ses décisions.

D’où l’article L. 822-9 du Code de la consommation qui prévoit que « la commission mentionnée à l’article L. 822-4 assure la diffusion des informations, avis et recommandations qu’elle estime nécessaire de porter à la connaissance du public. »

La cible de la commission des clauses abusives c’est le grand public avant tout.

Son action vise moins à stigmatiser une entreprise en particulier, qu’à condamner une pratique contractuelle.

C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article L. 822-9 du Code de la consommation dispose que « les informations, avis et recommandations que [la commission] diffuse ne peuvent contenir aucune indication de nature à permettre l’identification de situations individuelles. »

Cette interdiction d’individualiser éclaire la véritable nature de l’action de la Commission : elle n’exerce pas une magistrature de réputation dirigée contre tel ou tel professionnel, mais une œuvre de pédagogie générale tournée vers l’assainissement des pratiques contractuelles d’un secteur tout entier. La publicité y est un instrument d’influence collective, non une sanction infligée à un opérateur déterminé.

L’article L. 822-11 du Code de la consommation précise que « les membres et le personnel de la commission mentionnée à l’article L. 822-4 sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ou à l’article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle en cas de divulgation d’informations relevant du secret de fabrication ou du secret d’affaires. »

Le secret professionnel ainsi imposé constitue le contrepoids naturel des larges pouvoirs d’investigation reconnus à la Commission : parce qu’elle peut se faire communiquer des informations sensibles, parfois couvertes par le secret des affaires ou le secret de fabrication, il importe que ses membres et son personnel demeurent tenus à la confidentialité, sous peine des sanctions pénales du droit commun. L’économie générale de l’institution se révèle ainsi cohérente — des pouvoirs étendus pour découvrir l’abus, mais strictement bornés dans leur usage, et une publicité dirigée vers les seules pratiques, à l’exclusion des situations individuelles.

IV) Les associations de consommateurs

L’article L. 621 du Code de la consommation institue une action spéciale en suppression des clauses abusives.

Cette dernière se singularise de l’action de droit commun prévue à l’article L. 212-1 du Code de la consommation en plusieurs points.

L’explication de cette singularité tient à la finalité même du dispositif. Le consommateur, pris individuellement, n’a que rarement intérêt — et plus rarement encore le courage — à porter le débat devant le juge : l’enjeu pécuniaire attaché à une clause donnée est, le plus souvent, dérisoire au regard du coût et de l’aléa d’un procès. Aussi le législateur a-t-il entendu confier à des corps intermédiaires — les associations de consommateurs — le soin de défendre, par-delà l’intérêt particulier de chaque contractant, l’intérêt collectif des consommateurs. C’est cette dimension collective qui imprime à l’action sa physionomie propre.

A) Titularité de l’action

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 1^er du Code de la consommation « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »

Le législateur a ainsi conféré aux associations une action en suppression des clauses abusives, à condition qu’elles soient agréées.

Pour ce faire, cela suppose que l’association justifie auprès de l’administration d’un objet statutaire consistant en la défense des intérêts des consommateurs.

L’agrément, dont les conditions sont fixées à l’article L. 811-1 du Code de la consommation, n’est toutefois pas une pure formalité : il opère, à proprement parler, comme une condition de la qualité à agir. À défaut d’habilitation administrative, l’association est dépourvue du droit d’exercer l’action collective, fût-elle animée des meilleures intentions. Trois exigences cumulatives gouvernent classiquement la délivrance de cet agrément :

• une ancienneté minimale, l’association devant justifier d’une existence d’au moins un an à compter de sa déclaration ;
• une activité effective et publique en vue de la défense des intérêts des consommateurs, attestant que l’objet statutaire n’est pas demeuré lettre morte ;
• une représentativité suffisante, appréciée notamment au regard du nombre des adhérents et de l’audience de l’association.

La logique qui préside à ces exigences est aisément compréhensible : en réservant l’action collective à des structures sérieuses et durables, le législateur prévient le risque d’un usage abusif — voire concurrentiel ou militant — d’une prérogative qui demeure exorbitante du droit commun de l’intérêt à agir, lequel veut, en principe, que nul ne plaide par procureur.

B) Objet de l’action

De façon générale, l’action en justice ouverte aux associations de consommateurs a pour objet la suppression des clauses abusives.

Encore convient-il d’observer que cette suppression demeure subordonnée à la reconnaissance, par le juge, du caractère abusif de la clause dénoncée. L’association ne dispose, en effet, d’aucun pouvoir d’éviction propre : elle saisit le juge, lequel conserve la maîtrise de la qualification. C’est dire que le succès de l’action collective épouse exactement les conditions de fond du contrôle des clauses abusives — l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur —, et que ce contrôle s’opère, en dernier ressort, sous l’autorité de la Cour de cassation.

La généralité de l’objet de l’action ne doit pas dissimuler la dualité des situations qu’elle recouvre. Deux actions en suppression doivent en effet être distinguées : l’action en suppression des contrats à conclure et l’action en suppression des contrats déjà conclus.

Cette distinction n’est pas seulement descriptive : elle épouse l’évolution historique du dispositif, lequel est passé d’une logique exclusivement préventive à une logique également curative. Il convient, partant, d’en retracer les deux temps.

==>L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats à conclure

Tout d’abord, il peut être observé que, initialement, l’action ouverte aux associations ne pouvait être introduite qu’en amont du processus contractuel, soit pour les contrats qui n’avaient pas encore été conclus.

L’action ne pouvait donc être exercée qu’aux fins d’anéantir les clauses abusives matériellement et non juridiquement.

La nuance est d’importance et mérite d’être explicitée. Anéantir une clause matériellement, c’est obtenir qu’elle soit retranchée du modèle de convention élaboré par le professionnel, en sorte qu’elle ne figure plus dans les contrats à venir ; anéantir une clause juridiquement, c’est la priver d’effet dans un contrat déjà formé, en la déclarant réputée non écrite. Or, par hypothèse, lorsqu’aucun contrat n’a encore été conclu, il n’existe pas de stipulation à neutraliser : il n’y a qu’un modèle à expurger. La sanction ne pouvait donc être que matérielle.

Autrement dit, l’action tendait à la suppression des clauses :

• soit dans les modèles de conventions qui serviront de base à des contrats futurs ;
• soit dans les conditions générales de vente habituellement proposées au consommateur avant la conclusion du contrat.

L’objectif poursuivi par l’ancien article L. 421-6 du Code de la consommation était donc seulement préventif et non curatif : lorsque l’association intervient, le contrat ne devait pas avoir été conclu. D’où l’impossibilité de réputer la clause non-écrite.

Elle ne pouvait faire l’objet que d’une suppression matérielle du modèle de contrat élaboré par le professionnel.

Ce mécanisme, introduit par le législateur par une loi du 5 janvier 1988, a été élaboré en vue d’accentuer la pression sur les professionnels.

Les recommandations formulées par la commission des clauses abusives étant dépourvues de force obligatoire, l’efficacité du dispositif reposait sur la seule bonne volonté des agents.

Par ailleurs, les consommateurs peuvent être hésitants à agir en justice aux fins d’annulation d’une clause abusive.

L’enjeu est la plupart du temps trop faible. Ils préfèrent donc subir l’effet de la clause abusive.

D’où l’idée du législateur de surmonter cette difficulté en conférant aux associations une action spéciale en suppression des clauses abusives, lesquelles disposeraient alors du pouvoir de contraindre en amont les professionnels récalcitrants à revoir leurs pratiques.

L’on perçoit ici la logique d’ensemble du système : à la carence de l’initiative individuelle, le législateur substitue une vigilance collective et organisée ; à l’absence de force obligatoire des recommandations administratives, il substitue la contrainte du juge, le cas échéant assortie d’une astreinte. L’action des associations vient, en quelque sorte, donner un bras armé à la politique de moralisation des relations contractuelles.

Ensuite, il peut être noté que l’ancien article L. 421-6 du Code de commerce prévoyait que « les associations mentionnées à l’article L. 421-1 peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs. »

La Cour de cassation en avait déduit que les associations ne pouvaient agir en suppression d’une clause abusive que pour les contrats qui étaient toujours proposés aux consommateurs.

Dans le cas contraire, l’action introduite par l’association serait sans objet, la clause abusive visée ne représentant plus aucun danger pour le consommateur.

Le raisonnement procédait d’une lecture littérale et finaliste du texte : dès lors que l’objet de l’action était d’expurger les modèles habituellement proposés, le retrait du modèle de la pratique du professionnel privait l’action de toute utilité. Le danger ayant disparu, la sanction n’avait plus de prise.

Dans un arrêt du 13 mars 1996, la première chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui après avoir « constaté qu’il était établi que le type du contrat présenté par la Régie Renault et mis en œuvre par le garage Girard n’était plus proposé aux consommateurs […] en a exactement déduit que l’action de l’UFC 38, recevable initialement par voie d’intervention, était devenue sans objet » (Cass. 1^ère civ. 13 mars 1996, n°93-21.070).

Ainsi, pour la Cour de cassation l’action dévolue aux associations n’est recevable que si le modèle de contrat visé est toujours utilisé par les professionnels.

Cette interprétation que la haute juridiction faisait de l’ancien article 421-6 du Code de la consommation n’était pas sans inconvénients :

• D’une part, ce mécanisme avait pour effet de considérablement limiter l’efficacité du dispositif, dans la mesure où les associations ne pouvaient dénoncer que les modèles de contrats encore actifs. Il suffisait, en pratique, au professionnel avisé de retirer ostensiblement de sa documentation commerciale le modèle critiqué — quitte à le réintroduire sous une autre forme — pour faire échec à l’action.
• D’autre part, cette solution revenait à considérer que les consommateurs victimes de clauses abusives contenues dans les contrats en cours d’exécution étaient condamnés à subir la situation. La protection promise demeurait ainsi tournée vers l’avenir, sans embrasser les contrats déjà formés, dont les stipulations continuaient pourtant de produire leurs effets.

L’intervention du législateur en 2014 a mis un terme à cette jurisprudence.

==>L’action en suppression des clauses abusives contenues dans les contrats déjà conclus

Afin de répondre aux critiques formulées à l’endroit de la jurisprudence de la Cour de cassation, le législateur a, lors de l’adoption de la loi Hamon du 17 mars 2014, ajouté un troisième alinéa à l’article L. 421-6 du Code de commerce aux termes duquel « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. ».

La rupture est ici manifeste. Là où l’action collective n’avait, jusqu’alors, qu’une portée préventive et matérielle, le législateur lui adjoint une portée curative et juridique : il ne s’agit plus seulement de purger les modèles à venir, mais de neutraliser, dans les contrats déjà formés, la stipulation abusive en la déclarant réputée non écrite. La sanction quitte le terrain de la simple expurgation rédactionnelle pour gagner celui de l’inefficacité juridique.

Il est intervenu une seconde fois à l’occasion de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’objectif affiché étant une simplification du texte.

L’article L. 421-6 remanié prévoit désormais que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »

Cette disposition est, depuis l’adoption de l’ordonnance du 14 mars 2016 portant réforme du droit des obligations, codifiée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation.

Est ainsi, dorénavant offerte aux associations la possibilité d’agir en justice, non seulement pour solliciter la suppression de clauses abusives dans les contrats à conclure, mais encore pour demander que soient réputées non écrites celles figurant dans les contrats déjà conclus, soit dans les actes qui potentiellement sont en cours d’exécution.

Il importe peu que ces contrats dont l’exécution n’est pas achevée ne soient plus proposés. La condition naguère exigée — la persistance du modèle dans la pratique du professionnel — est ainsi abandonnée : ce qui compte, désormais, n’est plus que le contrat continue d’être offert, mais qu’il continue d’être exécuté.

Qui plus est, dans l’hypothèse où le contrat serait en cours d’exécution, il appartiendra au professionnel visé « d’informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » que telle ou telle clause du contrat est réputée non écrite. Cette obligation d’information, mise à la charge du professionnel et non du consommateur, constitue le complément naturel de la sanction : elle garantit que la neutralisation prononcée par le juge ne demeure pas lettre morte et profite effectivement à ceux qu’elle a vocation à protéger.

La décision rendue par le juge n’aura vocation à l’appliquer qu’au seul professionnel contre qui l’action en suppression a été dirigée, de sorte que ne sera réputée non écrite que la clause figurant dans le contrat examiné par le juge.

Cette sanction ne pourra donc pas être étendue aux autres professionnels, quand bien même ils utiliseraient les mêmes modèles de contrats ou conditions générales de vente que ceux invalidés par le juge.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’interdiction des arrêts de règlement ainsi qu’à l’effet relatif de la chose jugée. Le juge tranche un litige déterminé ; il ne légifère pas. Sa décision a beau produire, au sein de l’univers contractuel d’un même professionnel, un effet d’une ampleur inhabituelle — puisqu’elle rayonne sur tous les contrats identiques qu’il a conclus —, elle ne saurait s’ériger en règle générale opposable à l’ensemble de la profession. La frontière est ténue, mais cardinale : l’extension de la sanction à tous les contrats identiques d’un même professionnel demeure l’expression de l’autorité de la chose jugée à l’égard d’une partie déterminée ; son extension à tous les professionnels verserait, elle, dans l’arrêt de règlement prohibé par l’article 5 du Code civil.

V) La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

À côté du juge, de la commission des clauses abusives et des associations de consommateurs, la lutte contre les clauses abusives mobilise une autorité administrative : la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Rattachée au ministère chargé de l’économie, elle assure, par ses pouvoirs d’enquête et de constatation, une surveillance permanente des pratiques contractuelles des professionnels. Sa présence au sein du dispositif n’est pas accessoire : elle apporte au système une force de frappe que ni le consommateur isolé, ni même les associations, ne sauraient déployer, car elle dispose d’agents habilités, d’un pouvoir d’investigation étendu et d’un maillage territorial dense.

Conformément à l’article L. 524-1 du Code de la consommation, lorsqu’elle constate l’existence d’une clause abusive dans un contrat, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dispose de trois options.

Elle peut, en effet, demander à la juridiction civile ou, s’il y a lieu, à la juridiction administrative :

1° d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d’une clause illicite, interdite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs ou aux non-professionnels ou dans tout contrat en cours d’exécution;

2° de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou des non-professionnels ;

3° et d’ordonner au professionnel d’en informer à ses frais les consommateurs ou les non-professionnels concernés par tous moyens appropriés. »

L’architecture de ce texte appelle plusieurs observations.

En premier lieu, l’on retrouve, transposé au profit de l’administration, le même triptyque que celui dont bénéficient les associations : suppression matérielle de la clause — le cas échéant sous astreinte —, neutralisation juridique par le réputé non écrit, et obligation corrélative d’information mise à la charge du professionnel. La parenté des prérogatives traduit l’unité de la politique de protection : qu’elle soit portée par un corps intermédiaire ou par une autorité publique, l’action tend à la même fin, l’éradication effective de la clause abusive.

En second lieu, une différence de rédaction mérite d’être soulignée. Tandis que l’article L. 621-2 limite désormais le réputé non écrit demandé par les associations aux contrats identiques « en cours d’exécution » conclus par le défendeur, l’article L. 524-1 vise, plus largement, « tous les contrats identiques conclus par le même professionnel », sans réserver expressément l’hypothèse des contrats en cours. L’étendue de la neutralisation susceptible d’être obtenue à l’initiative de l’administration paraît, de ce point de vue, plus ample. Cette différence n’est pas fortuite : elle s’explique par la mission de surveillance générale du marché dévolue à la DGCCRF, qui n’agit pas pour le compte d’un consommateur déterminé mais au nom de l’ordre public économique.

Au total, la pluralité des acteurs — juge saisi par les parties, commission des clauses abusives, associations agréées et administration — concourt à une protection à la fois individuelle et collective, préventive et curative. Chacun y occupe une fonction distincte : la commission éclaire, par ses recommandations dépourvues de force obligatoire, le contenu de la notion ; les associations et l’administration provoquent la sanction ; le juge, seul, la prononce. C’est de cette articulation que le dispositif tire son efficacité.