L’identification des clauses abusives: déséquilibre significatif, liste noire, liste grise et recommandations de la Commission des clauses abusives

La lutte contre les clauses abusives procède d’un constat élémentaire : dans les rapports qui unissent un professionnel à un consommateur, l’égalité des parties relève le plus souvent de la fiction. Là où le droit commun des contrats postule des cocontractants placés sur un pied d’égalité, libres de débattre et de marchander chacune des stipulations de leur convention, le contrat de consommation se présente, dans l’immense majorité des cas, sous la forme d’un contrat d’adhésion dont les clauses sont unilatéralement prérédigées par le professionnel et soustraites à toute négociation. C’est cette asymétrie structurelle que le législateur a entendu corriger en frappant d’inefficacité les stipulations qui, profitant de la position de force du professionnel, rompent l’équilibre du contrat au détriment du consommateur.

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qu’une clause peut être qualifiée d’abusive :

• Soit parce que le juge a constaté l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
• Soit parce que la clause figure dans l’une des deux listes établies par décret en Conseil d’État

Cette dualité de voies traduit un choix de politique législative. La première — l’appréciation in concreto du déséquilibre significatif — confère au juge un pouvoir d’adaptation aux infinies variations de la pratique contractuelle, au prix d’une part irréductible d’incertitude. La seconde — l’établissement de listes réglementaires — sacrifie une part de souplesse à l’autel de la prévisibilité, en désignant par avance les stipulations interdites ou suspectes. Loin de s’opposer, ces deux techniques se complètent : les listes constituent une concrétisation, par le pouvoir réglementaire, de la notion-cadre de déséquilibre significatif, laquelle conserve sa vocation supplétive pour appréhender les stipulations qu’aucun décret n’aurait songé à viser.

I) L’existence d’un déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

La tentation est grande de rapprocher le déséquilibre significatif de la lésion, cette disproportion entre les prestations réciproques que le droit commun ne sanctionne qu’exceptionnellement. La distinction est pourtant fondamentale et doit être nettement tracée. La lésion s’intéresse à l’économie du marché — au rapport entre le prix et la valeur de la chose ; le déséquilibre significatif, quant à lui, porte sur l’architecture juridique du contrat — sur la manière dont les droits et obligations sont répartis entre les parties.

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Cette exclusion n’est pas fortuite : en interdisant au juge de scruter l’adéquation du prix à la prestation, le législateur a entendu préserver la liberté des prix et écarter tout contrôle généralisé de la lésion qui ruinerait la sécurité des transactions. Le contrôle du déséquilibre significatif n’a donc pas pour office de rétablir l’équivalence économique des prestations, mais de traquer les stipulations accessoires qui désarticulent l’équilibre des prérogatives contractuelles. La Cour de justice de l’Union européenne a d’ailleurs jugé en ce sens que le déséquilibre significatif n’exige nullement une incidence économique notable et peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique du consommateur — démonstration éclatante de ce que la matière relève de la qualité juridique du déséquilibre, et non de sa seule mesure quantitative.

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

L’enseignement est de première importance et mérite d’être explicité. Une stipulation portant sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix échappe, en principe, à tout contrôle ; mais cette immunité est subordonnée à une exigence de transparence. Dès lors qu’elle est rédigée en des termes obscurs, ambigus ou trompeurs, la clause perd le bénéfice de cette soustraction et réintègre le champ du contrôle. La clarté de la rédaction opère ainsi comme une condition de l’exclusion : le professionnel ne peut se prévaloir de l’immunité du prix qu’à la condition d’avoir loyalement éclairé le consentement de son cocontractant.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

• Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
• Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Ces deux figures, qui ne s’excluent nullement, dessinent les deux versants d’un même phénomène : l’aggravation du sort du consommateur d’un côté, l’allègement corrélatif de celui du professionnel de l’autre. Tantôt le déséquilibre naît d’un surcroît de charges pesant sur le seul consommateur — obligations excessives, sanctions disproportionnées, déchéances automatiques ; tantôt il procède d’un déficit d’engagements du professionnel — exonération de responsabilité, faculté unilatérale de modification ou de résiliation. Dans les deux cas, le trait commun réside dans l’absence de réciprocité : le contrat octroie à l’une des parties un avantage que rien, dans l’économie de la convention, ne vient compenser.

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Il convient, pour ce faire, de se tourner vers l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

A) Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

1) Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :

• D’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
• D’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat

Le premier critère commande une appréciation statique du déséquilibre, figée à l’instant de la conclusion. Il en résulte une conséquence pratique considérable : une clause ne saurait être tenue pour abusive en raison des seules circonstances de son exécution ultérieure. Le juge se transporte, par la pensée, au jour de la rencontre des volontés, et c’est à cette date qu’il pèse l’équilibre des prérogatives — peu important que la stipulation se soit révélée, à l’usage, plus ou moins défavorable que prévu.

Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.

Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.

La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?

A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?

C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.

2) Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat

L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »

Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.

Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.

Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.

D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.

Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

Cette appréciation globale emporte une double extension du regard du juge. D’abord, une extension horizontale : la clause litigieuse n’est jamais isolée de ses voisines ; telle stipulation, apparemment rigoureuse, peut trouver sa justification dans une autre clause qui en constitue la contrepartie, de sorte que l’équilibre se rétablit à l’échelle de l’ensemble. Ensuite, une extension externe : lorsque plusieurs contrats sont juridiquement liés — par exemple un contrat principal et son contrat de financement —, le déséquilibre s’apprécie en considération de l’opération économique d’ensemble, et non de chacun des actes pris séparément. Le juge ne procède donc pas à un examen atomisé, clause par clause, mais à une lecture systémique, attentive à la cohérence interne de la convention.

B) Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

L’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définit pas le déséquilibre significatif, pas plus que ne le fait l’article 1171 du Code civil ou encore l’article 442-6, 2° du Code de commerce.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.

Le silence des textes ne saurait toutefois être confondu avec un blanc-seing. Si la qualification relève du pouvoir d’appréciation des juges du fond, elle n’en demeure pas moins soumise au contrôle de la Cour de cassation, laquelle veille à l’exacte application de la notion légale. La Haute juridiction a très tôt affirmé qu’il lui appartenait de vérifier que les juges du fond ont caractérisé le déséquilibre significatif, refusant de l’abandonner à la souveraineté du juge du fait (Cass. 1^re civ. 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾). Le pouvoir du juge n’est donc en rien discrétionnaire : il est encadré, motivé et contrôlé.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

• L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
• L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
• L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
• L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral

Ces quatre indices ne s’additionnent pas mécaniquement : ils participent d’une même logique, celle de la réciprocité rompue. La méthode du faisceau d’indices invite le juge à confronter la prérogative que la clause confère au professionnel à la situation symétrique du consommateur ; là où le contrat octroie à l’un ce qu’il refuse à l’autre, le déséquilibre affleure. Le quatrième indice — l’octroi d’un pouvoir unilatéral à la partie forte — occupe à cet égard une place de choix : la faculté reconnue au seul professionnel de modifier, d’interpréter ou de rompre le contrat à sa guise constitue, par excellence, la marque du déséquilibre significatif, car elle place le consommateur à la merci de la volonté discrétionnaire de son cocontractant.

Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

• D’une part, « la notion de « déséquilibre significatif », au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ».
• D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11).

De cet enseignement européen se dégage une méthode d’une grande clarté : le déséquilibre significatif se mesure à l’aune de l’étalon supplétif. Le juge se demande quelle serait la situation du consommateur si la clause litigieuse n’existait pas, c’est-à-dire si le rapport contractuel était régi par les seules règles supplétives du droit national. Si la stipulation place le consommateur dans une position sensiblement moins favorable que celle qu’il tiendrait du droit commun, le déséquilibre est caractérisé. La clause abusive apparaît ainsi comme celle qui dégrade, au seul profit du professionnel, le statut légal que le consommateur aurait spontanément reçu.

1) L’illustration jurisprudentielle des critères

Les critères dégagés en théorie ne prennent toute leur portée qu’éclairés par la pratique. La jurisprudence récente offre, à cet égard, un riche éventail d’applications qui permettent de mesurer la ligne de partage entre la clause licite et la stipulation abusive.

Du côté des clauses jugées abusives, la Cour de cassation a retenu le déséquilibre significatif à l’encontre de la clause d’un prêt immobilier prévoyant la résiliation de plein droit du contrat, après mise en demeure de régler les échéances impayées, mais sans aménager au profit de l’emprunteur un préavis d’une durée raisonnable (Cass. 1^re civ. 22 mars 2023, n°21-16.044l'arrêt▾). La brutalité de la rupture, privant le consommateur de tout délai utile pour régulariser sa situation, suffit à caractériser l’atteinte à l’équilibre des droits. De même, la Haute juridiction a jugé que la clause répute non écrite, en raison de son caractère abusif, la stipulation, telle qu’interprétée par le juge, qui autorise l’augmentation du montant du crédit initial sans que l’emprunteur ait à accepter une nouvelle offre de crédit (Cass. 10 juill. 2006, n°06-00.006l'arrêt▾) : la faculté ainsi reconnue au seul prêteur de majorer unilatéralement son engagement consacre le pouvoir discrétionnaire que la notion de déséquilibre significatif a précisément pour office de neutraliser.

La Cour a encore précisé que le caractère illicite d’une clause emporte, par voie de conséquence, sa qualification d’abusive : en retenant qu’une stipulation d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur est contraire à une disposition impérative, les juges du fond caractérisent ipso facto un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, et en déduisent à bon droit le caractère abusif de la clause (Cass. 1^re civ. 15 juin 2022, n°18-16.968l'arrêt▾). L’illicéité opère ainsi comme un cas particulier — et le plus radical — de déséquilibre significatif : la clause qui méconnaît la loi ne saurait, par hypothèse, traiter loyalement le consommateur.

Du côté des clauses jugées licites, la jurisprudence rappelle, par contraste, que toute stipulation rigoureuse n’est pas pour autant abusive. Ainsi la clause de solidarité figurant dans un bail d’habitation, qui prévoit que la solidarité entre colocataires continue de produire ses effets jusqu’à l’extinction du bail, ne constitue pas une clause abusive au sens du texte, dès lors qu’elle répond à la logique propre de l’engagement solidaire (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2017, n°16-10.324l'arrêt▾). De même, ne crée aucun déséquilibre significatif la clause permettant au prêteur de prononcer la déchéance du terme, fût-ce sans préavis ni défaillance dans le remboursement, lorsque cette déchéance se fonde sur la communication de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants du consentement du prêteur (Cass. 1^re civ. 20 janv. 2021, n°18-24.297l'arrêt▾). La sanction de la déloyauté de l’emprunteur ne saurait, en effet, être tenue pour un avantage excessif consenti au professionnel.

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395l'arrêt▾).

2) La sanction du caractère abusif : la clause réputée non écrite

L’appréciation du déséquilibre significatif ne serait qu’un exercice théorique si elle n’était assortie d’une sanction efficace. Le législateur a retenu, en la matière, la technique du réputé non écrit, dont la rigueur singulière mérite d’être exposée.

Trois traits distinguent nettement cette sanction de la nullité de droit commun. En premier lieu, la clause abusive est réputée non écrite, mais le contrat subsiste : il demeure applicable en toutes ses dispositions s’il peut survivre sans la stipulation éradiquée. La sanction est ainsi chirurgicale ; elle retranche la clause vicieuse tout en préservant l’opération contractuelle, conformément à l’objectif de protection du consommateur, qui aurait tout à perdre de l’anéantissement intégral du contrat. En deuxième lieu, la sanction étant détachée de la nullité, elle échappe à la prescription : le caractère abusif peut être invoqué à tout moment, sans que le professionnel puisse se prévaloir de l’écoulement du temps. En troisième lieu, le juge peut — et, dans le champ du droit de l’Union, doit — relever d’office le caractère abusif d’une clause, marque de l’ordre public de protection qui irrigue toute la matière.

Cette logique de préservation du contrat trouve une illustration éclatante dans le traitement réservé aux clauses fixant l’intérêt conventionnel. Plutôt que de laisser le contrat dépourvu de toute stipulation d’intérêts — ce qui pourrait, paradoxalement, pénaliser le consommateur —, la Cour de cassation admet que le juge substitue à la clause abusive le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter l’annulation du contrat (Cass. 1^re civ. 13 mars 2019, n°17-23.169l'arrêt▾). La sanction du déséquilibre significatif n’est donc pas purement négative : elle peut s’accompagner du rétablissement de la règle supplétive que la clause abusive avait précisément entendu écarter, bouclant ainsi la boucle de la méthode européenne d’appréciation.

II) Les listes de clauses abusives

À côté du contrôle judiciaire du déséquilibre significatif, qui suppose un examen individualisé de chaque stipulation, le législateur a édifié un second dispositif d’une tout autre nature : l’établissement, par voie réglementaire, de listes de clauses abusives. L’idée directrice est de soustraire certaines stipulations, dont la nocivité est avérée, à l’aléa de l’appréciation casuistique, en les frappant d’une interdiction ou d’une présomption fixée par avance. Pour saisir la portée de cette technique, un détour par son histoire s’impose.

A) Historique

Antérieurement à la loi de transposition du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial, le caractère abusif d’une clause ne pouvait être déterminé que par voie de décret.

Lorsque la loi du 10 janvier 1978, le juge était privé de la possibilité de qualifier une clause d’abusive. Son pouvoir se limitait à la vérification de la présence de la clause qui lui était soumise dans la liste établie par décret, pris après avis de la Commission des clauses abusives.

Dans son ancienne version, l’article L. 132-1 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission instituée par l’article L. 132-2, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif. »

Ce dispositif initial révélait sa propre faiblesse : en réservant au pouvoir réglementaire le soin de désigner les clauses abusives, il condamnait le juge à l’impuissance dès lors qu’aucun décret n’était venu viser la stipulation litigieuse. La protection du consommateur se trouvait ainsi suspendue à l’intervention — souvent tardive et lacunaire — de l’autorité réglementaire. C’est cette impasse que la jurisprudence allait s’employer à surmonter.

Bien que la Cour de cassation se soit rapidement affranchie de l’interdiction qui lui était faite par le législateur (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1987, n°84-17.731l'arrêt▾), l’existence des listes établies par décret a perduré.

L’arrêt du 16 juillet 1987 marque un tournant décisif : interprétant l’article 35 de la loi du 10 janvier 1978, la Cour de cassation y juge que sont interdites et réputées non écrites les clauses imposées au consommateur par un abus de la puissance économique de l’autre partie et conférant à celle-ci un avantage excessif — et ce, alors même qu’aucun décret n’était venu les désigner. Par cette hardiesse, la Haute juridiction s’est reconnu le pouvoir de qualifier directement une clause d’abusive, libérant le contrôle de la tutelle du pouvoir réglementaire. Le législateur, par la loi du 1^er février 1995, devait consacrer cette jurisprudence en consacrant définitivement la compétence du juge.

Ces listes viennent dès lors en appoint de la notion de déséquilibre significatif auquel le juge a recours pour apprécier le caractère abusif d’une clause.

La loi LME du 4 août 2008 a instauré un système d’éradication des clauses abusives qui repose sur deux types de listes établies par décret en Conseil d’état :

• Une liste noire comportant dix clauses réputées irréfragablement abusives
• Une liste grise comportant douze clauses seulement présumées abusives

À ces deux listes s’ajoutent les recommandations formulées par la Commission des clauses abusives qui régulièrement attire l’attention sur un certain nombre de clauses jugées de suspectes.

On distingue ainsi, selon l’intensité de la présomption qui frappe la stipulation, trois catégories de clauses, que la doctrine désigne volontiers par une métaphore chromatique : les clauses noires, irréfragablement abusives ; les clauses grises, simplement présumées abusives ; et les clauses incolores, qui, sans figurer sur aucune liste, demeurent suspectes. Cette gradation traduit un dosage subtil entre la protection du consommateur et le respect de la liberté contractuelle : plus l’atteinte à l’équilibre est manifeste, plus la présomption se durcit, jusqu’à devenir irréfragable.

B) La liste noire de clauses abusives

La liste noire de clauses abusives est constituée de stipulations qui « eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa »

La gravité de l’atteinte justifie ici la radicalité de la sanction probatoire. Dès lors qu’une stipulation reproduit l’une des figures énumérées, le débat sur l’existence d’un déséquilibre significatif est clos : la clause est abusive de plein droit, et il est inutile — et même vain — pour le professionnel de tenter d’en démontrer le caractère équilibré. Le juge n’a plus à apprécier ; il lui suffit de constater. À l’analyse, ces dix figures partagent un dénominateur commun : elles consacrent toutes, à des titres divers, un pouvoir unilatéral ou une immunité au seul profit du professionnel — droit de modifier, d’interpréter ou de résilier discrétionnairement le contrat, exonération de responsabilité, renversement de la charge de la preuve.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

C) La liste grise de clauses abusives

La liste grise de clauses abusives est constituée de stipulations sur lesquelles pèse une forte présomption de caractère abusif. Toutefois, elles ne le sont pas toujours. C’est la raison pour laquelle, la présomption qui pèse sur ces clauses est simple, à charge pour le professionnel de rapporter la preuve contraire.

La différence de régime avec la liste noire est ici décisive et commande une analyse soigneuse. La clause grise n’est pas condamnée d’avance : elle est présumée abusive, ce qui opère un renversement de la charge de la preuve. Il n’appartient plus au consommateur d’établir le déséquilibre significatif ; c’est au professionnel qu’incombe la tâche, le plus souvent malaisée, de démontrer que la stipulation, eu égard aux circonstances de l’espèce et à l’économie d’ensemble du contrat, ne rompt pas l’équilibre des prérogatives. La présomption demeure ainsi réfragable, mais elle déplace l’aléa probatoire sur les épaules de la partie forte.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives […] les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce ;

3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 ;

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

D) Les clauses incolores

Bien que ne figurant sur aucune des deux listes établies par décret, il est des clauses qui ont été identifiées comme suspectes par la Commission des clauses abusives.

Aucune présomption ne pèse sur ces clauses. Leur caractère abusif est laissé à l’appréciation souveraine des tribunaux, qui ne sont donc pas liés par les recommandations formulées par la Commission.

Il importe ici de bien mesurer la portée — et les limites — de l’œuvre de la Commission des clauses abusives. Cette autorité administrative, dépourvue de pouvoir réglementaire, ne saurait imposer aux juridictions la qualification qu’elle retient. Ses recommandations sont dénuées de toute force obligatoire : elles ne sont ni des décrets, ni des arrêts, mais de simples avis éclairant la pratique. Le juge demeure entièrement libre de s’en écarter, comme de retenir le caractère abusif d’une clause que la Commission n’aurait pas signalée. La clause incolore est donc celle dont le sort dépend exclusivement de l’appréciation in concreto du déséquilibre significatif, selon les critères dégagés plus haut.

Ces recommandations constituent toutefois une aide précieuse pour le juge, en ce qu’elles lui permettront de mieux appréhender la clause qui lui est soumise.

L’autorité de ces recommandations, pour n’être que persuasive, n’en est pas moins réelle. Fruit d’un examen technique et sectoriel approfondi, elles offrent au juge une grille de lecture éprouvée et nourrissent fréquemment sa motivation. L’arrêt du 19 juin 2001, précédemment évoqué, en fournit la démonstration : la Cour de cassation y a expressément visé la recommandation n° 82-04 de la Commission, relative au droit à réparation en cas de perte ou de détérioration des films confiés à des laboratoires photographiques, pour approuver la qualification de clause abusive retenue par les juges du fond. La recommandation, sans lier le juge, a ainsi conforté et éclairé sa décision.

La commission a identifié des clauses potentiellement abusives dans de nombreux secteurs d’activité :

• 85-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
• 14-01 : Contrats de fourniture de gaz et d’électricité
• 16-01 : Contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre-service
• 10-01 : Soutien scolaire
• 85-04 : Contrats d’assurance dénommés “multirisques habitation”
• 82-02 : Déménageurs
• 14-02 : Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux
• 03-01 : Accès à l’internet (FAI)
• 94-05 : Bons de commande et contrats de garantie des véhicules d’occasion
• 08-03 : Transports terrestres collectifs de voyageurs
• 08-01 : Fourniture de voyages proposés sur internet
• 82-01 : Contrats proposés par les transporteurs terrestres de marchandises et les commissionnaires de transport
• 96-02 : Locations de véhicules automobiles
• 13-01 : Location non saisonnière de logement meublé
• 12-01 : Services à la personne
• 02-02 : Formules d’accès au cinéma donnant droit à des entrées multiples
• 89-01 : Assurance des véhicules automobiles de tourisme
• 86-01 : Location avec option d’achat ou promesse de vente de biens de consommation
• 04-03 : Prêt immobilier
• 04-01 : Insectes xylophages
• 02-03 : Assurance de protection juridique
• 85-01 : Contrats de distribution de l’eau
• 94-03 : Séjours linguistiques
• 94-02 : Contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit
• 91-04 : Location de certains biens mobiliers autres que les véhicules automobiles
• 10-02 : Recommandation n° 10-02 relative aux contrats de prévoyance obsèques
• 04-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
• 97-02 : Maintenance de certains équipements d’immeubles
• 05-01 : Hôtellerie de plein air et locations d’emplacements de résidence mobile
• 02-01 : Vente de listes en matière immobilière
• 05-02 : Conventions de comptes bancaires
• 99-02 : Radiotéléphones portable (mobiles)
• 95-01 : Abonnement autoroutier
• 90-01 : Assurance complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat
• 90-02 : Contrats d’assurance dénommés “dommages ouvrages”
• 87-01 : Location de coffres-forts
• 84-03 : Contrats d’hôtellerie de plein air
• 82-04 : Droit à réparation en cas de perte ou de détérioration des films confiés à des laboratoires photographiques ou cinématographiques
• 98-01 : Abonnement au câble et à la télévision à péage
• 97-01 : Télésurveillance
• 95-02 : Contrats proposés par les éditeurs ou distributeurs de logiciels ou progiciels destinés à l’utilisation sur micro-ordinateurs
• 91-03 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur (complétant la n°81-02)
• 85-03 : Etablissements hébergeant des personnes âgées
• 82-03 : Installation de cuisine
• 81-01 : Equilibre des obligations en cas d’inexécution des contrats
• 79-02 : Recours en justice
• 11-01 : Syndics de copropriété
• 08-02 : Contrats proposés par certains établissements hébergeant des personnes âgées et non habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale
• 07-02 : Contrats de vente mobilière conclue par internet
• 07-01 : Services groupés de l’internet, du téléphone et de la télévision (“triple play&#8221)
• 96-01 : Syndics de copropriété
• 84-02 : Transport terrestre de voyageurs
• 80-02 : Contrats de vente immobilière imposant à l’acquéreur la continuation de l’assurance souscrite par le vendeur
• 79-01 : Contrats de garantie
• 05-03 : Auto-école (permis B)
• 03-02 : Agences immobilières
• 01-02 : Durée des contrats conclus entre professionnels et consommateurs
• 94-04 : Locations saisonnières
• 91-01 : Etablissements d’enseignement
• 87-02 : Agences matrimoniales
• 86-02 : Remontées mécaniques dans les stations de sports d’hiver
• 80-05 : Achat d’objets d’ameublement
• 96-03 : Révélation de succession par les généalogistes
• 81-02 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur
• 80-03 : Formation du contrat
• 80-04 : Location de locaux à usage d’habitation